כדאי או לא כדאי ללכת לבוררות? לרוב אתה פשוט לא יכול לדעת למי הבורר מקורב, מי החברים שלו, עם מי הוא נפגש, מי לוחש לו ומי משפיע עליו. הבורר לא חייב לתת שום דין וחשבון על ניגוד ענינים וקשרים חברתיים ואפשר בקלות להסתיר את זה.
אבל זה לא הכל, אפשר לנהל שעות על גבי שעות של דיונים מה כולל כתב ההסמכה של הבורר, למה הוא לא מוציא זימונים לעדים, האם הוא פעל על פי הדין או על פי כללי צדק טבעי, מה זה בכלל צדק טבעי, וגם האם הבורר הוא בכלל מומחה בתחום הבוררות – והסיבוכים לא נגמרים.
בתמונה: יהודה אריך רואה החשבן עם הקשרים הענפים שלא גילה
הנה מקרה בו מינו את רואה חשבון יהודה ארליך שהיו לו קשרים עם אחד הצדדים והוא הסתיר את זה. השופט עדי הדר החליט שאם צד חושד בבורר אבל ממתין לראות מה תהיה תוצאת הבוררות, כלומר אם החששות למשוא פנים יתממשו או לא – הוא לא יוכל לטעון את זה או להשתמש בזה כי הוא דגר על זכויותיו.
להלן פסק הדין:
| בית משפט השלום בתל אביב – יפו
|
| ה”פ 74546-01-20 בכור נ’ קומפי מיטל בע”מ ואח’
|
| לפני כבוד השופט עדי הדר | |
| המבקש: | יניב גלעד בכור ע”י עו”ד אמיר חדש |
| נגד | |
| המשיבים: | 1.קומפי מיטל בע”מ
2.רחמים נגר ע”י עו”ד עמרי ארז |
ספרות:
סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל
חקיקה שאוזכרה:
חוק הבוררות, תשכ”ח-1968: סע’ 1, 23(א)
חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984: סע’ 40
תקנות סדרי הדין בעניני בוררות, תשכ”ט-1968
חוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973
חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970: סע’ 3
מיני-רציו:
* בית המשפט קיבל המרצת פתיחה למתן תוקף של פסק דין לפסק בורר. בתוך כך, הורה בית המשפט, כי חוק הבוררות חל על הפסק מושא המחלוקת, וזאת בהתאם לסעיף 23(א) לחוק הבוררות. לחלופין, נתן בית המשפט תוקף של פסק דין להכרעת הפוסק על דרך אכיפת הסכמה חוזית לפיה הצדדים הסמיכו הפוסק לפסוק ביניהם.
* דיון אזרחי – זכות דיונית – הפעלבור
* בוררות – בורר – סמכויותיו
* בוררות – פסק בורר – חריגה מסמכות
.
המבקש הגיש תובענה למתן תוקף של פסק דין לפסק בורר. במסגרת המרצת הפתיחה, שהגיש המבקש הוא טען, כי הצדדים הגיעו להסדר דיוני, בו נקבע, בין היתר, על הסמכתו של הפוסק שיכריע בטענות הצדדים, וזאת בהתאם למנגנון שנקבע עוד בסעיף 7 ל”הסכם המייסדים” שנחתם בין המבקש ובין המשיבה 1. על בית המשפט להכריע בשאלה האם הפוסק פעל בהתאם לכתב ההסמכה, ובהתאם ליתן להחלטה תוקף של פסק דין כמבוקש? והאם יש לראות בהמרצת הפתיחה כבקשה לאשר פסק בוררות לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות.
.
בית המשפט פסק כלהלן:
הוכח, כי ההליך שהתקיים לפני הפוסק הינו הליך של בוררות ויש להחיל עליו את חוק הבוררות ולבחון האם יש ליתן לו תוקף של פסק דין, אם לאו.
הסכם בוררות מחייב קיומם של ארבעה יסודות: א. קיומו של סכסוך בין הצדדים; ב. קיומה של סמכות בידי הבורר להטיל חיובים כספיים על הצדדים; ג. סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי; ד. ייצוג הצדדים בפני הבורר על-ידי פרקליטים. לענייננו, ארבעת היסודות מתקיימים.
לחלופין, גם אם בית המשפט היה מגיע למסקנה שחוק הבוררות אינו חל, עדיין יש מקום ליתן תוקף של פסק דין להחלטת הפוסק מכח הסכמת הצדדים שהפוסק יפסוק במחלוקת ביניהם.
מרגע שהגדרת המבקש כעובד ירדה מעל הפרק, לא נפל פגם של חוסר סמכות בהחלטת הפוסק לפסוק למבקש שכר בגין שירותיו.
הוכח, כי המשיב 2 הסמיך את הפוסק לפסוק במחלוקות בינו ובין המבקש. אם היו לו טרוניות בעניין ניהול הבירור, הוא נצר הדברים בליבו והמתין להכרעה. זאת, בבחינת “ישחקו הנערים לפנינו”. התוצאה תתאים, מה טוב, לא תתאים, נעלה טענות מן הגורן ומן היקב בדיעבד בדבר פגמים שונים ומשונים שכולם היו ידועים לכאורה בזמן אמת. התנהלות זאת, פסולה ויוצרת השתק ברור ומובהק. יש להביא התנהלות זו של המשיבים בחשבון בעת פסיקת הוצאות המבקש בגין הגשת התובענה.
לנוכח הקביעה כי דין הפסק כפסק בורר, ולחלופין שהכרעותיו מחייבות בהתאם להסכמה החוזית, אין מקום להידרש לטענות לטעויות שנפלו, שעה שגם לא הוכחה טעות מובהקת וברורה על פניה ולא נקבע מנגנון לערעור או השגה על הכרעות הפוסק.
| פסק דין
|
לפני ביהמ”ש תובענה למתן תוקף של פסק דין לפסק בורר.
כתב התביעה
- המבקש הגיש ביום 31.1.20 כתב תביעה בדרך של המרצת פתיחה, בה טען שבמסגרת ת.א. 70081-12-18 [פורסם בנבו] (להלן: “התובענה הקודמת“) הגיעו הצדדים להסדר דיוני, בו נקבע, ביו היתר, על הסמכתו של רו”ח יהודה ארליך ל”פוסק” (להלן: “רו”ח ארליך“) שיכריע בטענות הצדדים, וזאת בהתאם למנגנון שנקבע עוד בסעיף 7 ל”הסכם המייסדים” שנחתם ביום 13.8.17 ביו המבקש ובין המשיבה 1. המבקש עתר למתן תוקף של פסק דין לפסק מיום 30.4.19 לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות, תשכ”ח – 1968 (להלן: “חוק הבוררות“).
כתב התשובה
- המשיבים טענו בתשובתם מיום 7.5.20, שההסדר הדיוני חסר את הסמכת ביהמ”ש לאשר את הכרעת הפוסק. המשיבים אף ציינו שבימה”ש נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה.
הדיון הראשון
- ביום 15.7.20 התקיים הדיון הראשון. ביהמ”ש הציע לצדדים הצעה.
הדיון השני
- ביום 20.12.20 התקיים הדיון השני. נדונו בקשות הצדדים לסילוק התביעה על הסף מחמת העדר סמכות עניינית, וכן הבקשה לזימון עדים. ביחס לבקשה להעדר סמכות עניינית, ביהמ”ש קבע כי ייתן החלטה לאחר שמיעת הראיות. בנוסף נשמעה חקירת המבקש, מר גלעד בכור (להלן: “גלעד“).
הדיון השלישי
- ביום 3.2.21 התקיים הדיון השלישי. נשמעה עדותו של רו”ח ארליך, וכן של מר רחמים נגר (להלן: “רחמים“).
הגשת סיכומים
- רק ביום 4.4.21 התקבל תמליל הדיון המוקלט. ביהמ”ש פרסם הפרוטוקול ונתן צו להגשת סיכומים. המבקש הגיש סיכומיו לאחר שביקש וקיבל ארכה, ביום 25.4.21, אולם סיכומים אלו נמחקו מכיוון שלא הוגשו בהתאם לנוהל ההגשה בביהמ”ש העליון כנדרש. המבקש תחת להגיש את סיכומיו המתוקנים, הגיש שתי בקשות הבהרה לעניין אופן הגשת הסיכומים לפי נוהל ההגשה בביהמ”ש העליון. רק ביום 3.5.21 המבקש הגיש סיכומיו באופן תקין. המשיבים הגישו סיכומיהם לאחר שביקשו וקיבלו ארכה, ביום 31.5.21.
החלטה מיום 2.6.21
- ביהמ”ש הורה בהחלטה מיום 2.6.21 לצדדים ליתן עמדתם לגבי כוונתו לדון בסעד של אכיפת הסכם.
- המבקש הגיש עמדתו ביום 22.6.21 והמשיבים הגישו עמדתם ביום 14.7.21.
דיון והכרעה
- על ביהמ”ש להכריע בשאלה האם רו”ח ארליך פעל בהתאם לכתב ההסמכה, ובהתאם ליתן להחלטה מיום 30.4.19 תוקף של פסק דין כמבוקש? והאם יש לראות בהמרצת הפתיחה כבקשה לאשר פסק בוררות לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות.
גרסת המבקש
- ביום 8.1.19 הגישו הצדדים במסגרת התובענה הקודמת “הודעה על הסדר דיוני ובקשה למתן תוקף של החלטה” להסדר הדיוני שנכרת ביניהם.
במסגרת ההסדר הדיוני הוסכם, בין היתר, על הסמכתו של רו”ח ארליך ל”פוסק” שיכריע בטענות הצדדים, וזאת בהתאם למנגנון שנקבע עוד בסעיף 7 ל”הסכם המייסדים” שנחתם ביום 13.8.17 בין המבקש לבין המשיבה 1.
עוד הסכימו הצדדים, ליתן להסדר הדיוני תוקף של החלטה, בשים לב לסעיף 2.10 להסדר הדיוני על פיו “החלטת רו”ח ארליך בסוגיות שבמחלוקת תחייב את הצדדים“. משכך הסכימו הצדדים כי התובענה והבקשה לסעדים זמניים תימחקנה ללא צו להוצאות. ואמנם. ביהמ”ש (כבוד השופט יהודה הקר) נתן ביום 8.1.19 תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים.
ביום 13.1.19 חתמו הצדדים על כתב מינוי לרו”ח ארליך כ”פוסק“.
המבקש טען שלאחר שהצדדים הציגו בפני הפוסק טענותיהם, או למצער לאחר שניתנה להם ההזדמנות להציג בפני הפוסק את מלוא טענותיהם והאסמכתאות והתימוכין שבידיהם, ולאחר ששמע הפוסק עוד שלושה עדים נוספים, הכל בדיוק ובהתאם להוראות ההסדר הדיוני וכתב המינוי, הפוסק נתן ביום 30.4.19 החלטתו, אשר מדברת בעד עצמה.
המבקש טען שהמשיבים מסרבים לכבד הכרעת הפוסק ולכן הוא נאלץ להגיש את הבקשה למתן תוקף של פסק דין להחלטת הפוסק במסגרת התובענה הקודמת. אולם, ביהמ”ש שם קבע ביום 7.11.19 שעל המבקש להגיש הבקשה במסגרת הליך חדש, הוא ההליך כאן.
למצער, ביקש, בשים לב לטענות המשיבים, בבחינת “הודאת בעל דין” מטעמם, לפיה יש לראות ב”פוסק” כ”בורר” או “כמעין בורר”, לראות בהליך כאן כבקשת בעל דין לאשר פסק בוררות לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות.
גרסת המשיבים
- המשיבים טענו בתשובתם שהסעד הראשי והסעד החלופי אינם בסמכותו העניינית של בית משפט זה.
עוד טענו, שההסדר הדיוני חסר את הסמכת בית המשפט לאשר את הכרעת הפוסק. הם טענו שאף ביהמ”ש בהליך הקודם ציין “אוסיף, כי הצדדים אף לא ציינו בהסדר הדיוני, כי יידרש אישורו של בית המשפט להחלטת הפוסק במסגרת תיק זה“.
המשיבים טענו ביחס לסעד החלופי, כי המבקש טוען מפורשות כי התובענה מוגשת לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות, כאשר הליכים מעין אלה מוגשים אך ורק לבית המשפט המוסמך, כאשר לרוב הערכאה המוסמכת לכך היא בית המשפט המחוזי לנוכח סמכותו העניינית השיורית הקבועה בסעיף 40 לחוק בתי המשפט.
ביחס לטענה כי המשיבים הקנו כביכול לפוסק מעמד של בורר, המשיבים טענו כי לא היו דברים מעולם. הם טענו שכבר בתגובתם מיום 2.7.19 הם חידדו באופן מודגש את הדברים הבאים “כמו כן בשים לב לעובדה כי עסקינן בהכרעת פוסק, הרי לא מוגשת בשלב זה בקשה לביטול, שכן אין תחולה לחוק הבוררות, תשכ”ח-1968 (להלן: “חוק הבוררות”) ו/או תקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ”ח-1968 (להלן: “תקנות הבוררות”), אולם לצורך הבנת הטעמים המובאים במסגרת תגובה זו יערכו הנתבעים היקש מהוראת סעיף 24 לחוק הבוררות, על תתי הסעיפים באותה הוראת חוק“.
עוד טענו, שאף במהלך הדיון מיום 25.9.19 חזר הח”מ והדגיש כי גם על הכרעת פוסק עדיין חלות הוראות שונות, ובכלל זה כללי צדק טבעי, וכי על דרך של קל וחומר עת עסקינן בהכרעת פוסק, שכן אלה ההלכות בכל הנוגע ל”מעין בורר” ו”בורר”.
עוד טענו שאף בסיכומיהם בהליך הקודם, בשאלה היחידה שהציב בית המשפט – האם ההליך של בקשה למתן פסק דין הוא ההליך המתאים – הודגש שוב ושוב כי כל השימוש בהוראות חוק הבוררות הינן בהיקש בלבד, ומתוך נקודת מוצא של קל וחומר לעניין הכרעת הפוסק.
עוד טענו, כי אין מקום לנהל את התובענה כהמרצת פתיחה ויש להעבירה לפסים של תביעה רגילה. הם טענו שכבר במסגרת ההליך הקודם, הם עמדו על זכותם כי יש לכלול בהליך הנכון אף את הפוסק, ובכלל זה להידרש לעמדתו להקנות לצדדים זכות לחקור בחקירה נגדית.
עוד טענו, כי הטענות כלפי הפוסק הינן חדות וברורות, כאלה הדורשות ממנו הבהרה, ובכלל זה הטענות הבאות:
- הכרעת הפוסק בעניין קיומם של יחסי עובד מעביד בין המבקש למשיבים, כאשר מלכתחילה נעדר הפוסק סמכות להכריע בסוגיות אלה וזאת בהתאם להלכות בית הדין הארצי לעבודה. לכך יש להוסיף כי נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על התובע וזה לא הציג שום מסמך.
- הכרעת הפוסק בפרק 5 להכרעתו תחת הכותרת “חשבוניות שגויות ופיקטיביות”, שעה והכרעה מעין זו יכולה לעמוד כאשר אותו פוסק ממש שימש כרו”ח של הנתבעת 1 ושל החברה מושא ההכרעה, והוא אשר היה אמור לערוך את הדוחות הכספיים לשנים 2017-2018, וכל הנתונים החשבונאיים רוכזו אצלו. הכיצד הדבר ייתכן כי פוסק ייתן גוון פלילי בהכרעתו כאשר הוא עצמו היה אמון על ביצוע ההתאמות החשבונאיות?.
- המשיבים העלו שגיאות נוספות ביחס להכרעת הפוסק.
המשיבים טענו כי הגישו תביעה נגד הפוסק ונגד משרדו, יחד עם בקשת צו עשה לאכוף על הפוסק למסור למשיבים את כל המסמכים הקשורים אליהם.
עוד טענו, שמלבד השגיאות המהותיות, החריגה הברורה מסמכות ועירוב הדיונים והישויות המשפטיות השונות לגביהן הכריע הפוסק, קשה להתעלם מאופן ניהול הליך ההכרעה בפני הפוסק, כזה שהביא לקיפוח עצום בזכויות הנתבעים. משמעות קיפוח זה וניהול בלתי תקין על ידי הפוסק הינה אחת – ביטול הכרעת הפוסק.
עוד טענו כי הכרעת הפוסק אינה אלא כלי ניגוח בנתבעים והיא ניתנה על רקע שיקולים זרים.
האם עסקינן בהליך בוררות בהתאם לחוק הבוררות
- כאמור לעיל, במסגרת התובענה הקודמת, הצדדים הגיעו להסדר דיוני (להלן: “ההסדר“), לפיו (סעיף 2 להסדר הדיוני), הצדדים יקיימו את המנגנון הקבוע בסעיף 7 להסכם המייסדים שנחתם ביום 13.8.17 בין התובע (המבקש כאן) ובין הנתבעת (המשיבה 1 כאן), הוסכם שהצדדים יחתמו על כתב מינוי משותף לרו”ח ארליך, הכולל הודעה בדבר הסמכתו של רו”ח ארליך כפוסק בין הצדדים בסוגיות שבמחלוקת.
- עוד נקבע בהסדר (סעיף 2.10) כי “החלטת רו”ח ארליך בסוגיות שבמחלוקת תחייב את הצדדים“.
- ביום 8.1.19 ביהמ”ש בתובענה הקודמת נתן תוקף של החלטה להסדר הדיוני.
- ביום 30.4.19 רו”ח ארליך נתן החלטה במחלוקת שהובאה לפניו, בעקבותיה הגיש המבקש במסגרת ההליך הקודם, בקשה למתן תוקף של פסק דין להחלטה שנתן ה”פוסק“.
- כאמור לעיל, ביהמ”ש שם הורה ביום 7.11.19 על הגשת הבקשה בהליך אחר ולכן הוגש ההליך כאן.
- המבקש עתר לשלושה סעדים:
- ליתן תוקף של פסק דין להחלטת הפוסק מיום 30.4.19 בהתאם להסדר הדיוני שנערך בין הצדדים ביום 8.1.19.
- לראות בהמרצה כבקשת בעל דין לאשר פסק בוררות לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות.
- להשית הוצאות ושכ”ט עו”ד על המשיבים.
- כאמור לעיל, יש להכריע בשאלה האם יש לראות בהליך שהתקיים בין הצדדים לפני רו”ח ארליך, הליך בוררות, ובהתאם לתת להחלטתו מיום 30.4.19 תוקף של פסק דין.
- סעיף 1 לחוק הבוררות, מגדיר מהי בוררות :
” 1. לענין חוק זה –
“הסכם בוררות” – הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו;
“בורר” – בורר שנתמנה בהסכם בוררות או על פיו, לרבות בורר מכריע ובורר חליף;”
- הצדדים הסמיכו את רו”ח ארליך להיות “פוסק” במחלוקת שנתגלעה ביניהם, בהתאם לכתב מינוי שנערך ביום 13.1.19.
- יחד עם זאת, שני הצדדים סבורים שאין המדובר בבוררות.
“ש: אני שב ושואל. נגמר, יש החלטת פוסק, כן? האם, סליחה אני טעיתי, אדוני צדק, זה
בדיוק הפוך, הצד השני אומר בוררות, אתם אומרים,
עו”ד ארז: אני גם לא אומר בוררות.
כב’ הש’ הדר: גם אתם לא? אוקיי, מצוין. בכלל חגיגה. אז רק בית המשפט חושב שבמהות, בכל הזהירות, נכון לעכשיו הוא התרשם שזה בוררות. אז בתום ההליך שכל אחד מכנה אותו אחרת, או בית המשפט לחוד, אתם לחוד וכיוצא בכך. בתום ההליך כשניתנה החלטת פוסק, אתה אספת את כל המסמכים שהיו לפני הפוסק? אתה יודע מה הם כל המסמכים שהיו לפניו?
העד, מר בכור: את הצד שלנו, מה שאנחנו הגשנו אני יודע, כן.“
- גם רו”ח ארליך מעיד שלא ראה בעצמו כבורר, הגם שהוא מציין בנוסף, שהוא לא מכיר את המונח “פוסק”:
“ש: אוקיי. אני שואל אותך עכשיו שאלה כרואה חשבון. אתה יודע מה ההבדל בין פוסק לבין בורר, מגשר?
ת: אני יודע מה זה בורר, אני יודע מה זה מגשר. פוסק, אני לא מכיר, לא מספיק, לא מכיר מושג כזה בספר החוקים. אני גם לקחתי ייעוץ אגב משפטי, אתם לא יודעים, אני עכשיו אגלה לכם. נתתי לעורך דין שאני מאוד מעריך אותו לקרוא את המינוי שלי והוא אמר לי ‘תשמע’,
כב’ הש’ הדר: מתי? מתי ביקשת את זה?
העד, מר ארליך: מאז שקיבלתי את המינוי. כשקיבלתי את המינוי רציתי לדעת מה גבולות הגזרה שלי, ואז הוא אמר לי ‘כבורר, הייתי אומר לך יש חוק בוררות, כמגשר הייתי אומר לך. כפוסק, אני מבין, אני קורא את הפסק, אתה רשאי לעשות כל מה שעולה על לרוחך, זאת אומרת מה שאתה מבין כדי לקבל הכרעה נכונה’. ואפילו לקחתי ייעוץ משפטי, וממש אין חוק בעניין הזה. הגדירו לך פה תפקיד, אמרו לך אתה יכול לעשות, אתה יכול לפנות, אתה יכול להביא עדים, זה הכל פה כתוב בכתב המינוי גם. זה לא כתוב בספר החוקים,”
- כאמור לעיל, במסגרת ההסדר הסכימו הצדדים כי יקיימו את המנגנון הקבוע בסעיף 7 להסכם המייסדים. סעיף 7 להסכם המייסדים שעניינו “מבוי סתום“, קובע כך:
“7. DEADLOCK– “מבוי סתום”
מוסכם כי בכל מקרה בו חלילה יגיעו המנהלים הפעילים בחברה ו/או הדירקטוריון ו/או אסיפת בעלי המניות של החברה למצב של “מבוי סתום” (DEADLOCK), בעניין החלטה שהועלתה לדיון, יפעלו הצדדים כדלקמן:
7.1. הצדדים ימנו את רו”ח יהודה ארליך, ואם חלילה נבצר ממנו רו”ח אחר ממשרדו, או אדם אחר שזהותו תוסכם עליהם מראש ובכתב, להכריע בסוגיה שבמחלוקת (להלן: “הפוסק”).
7.2. הצדדים יזמנו הפוסק לישיבת הנהלת החברה ו/או הדירקטוריון ו/או אסיפת בעלי המניות, לפי העניין, שתתכנס לדון בתוך שלושים (30) ימים, מיום שמונה הפוסק, אך ורק בסוגיה שבמחלוקת (להלן: “הישיבה המכרעת”), כאשר הצדדים יעבירו לפוסק את כל חומר הרקע הדרוש והרבלנטי, לצורך קבלת החלטה על ידו.
7.3. הכרעת הפוסק בישיבה המכרעת תחייב את הצדדים להסכם זה ואת החברה לכל דבר ועניין.
7.4. הפוסק יצביע בישיבה המכרעת אך ורק על בסיס טובת החברה ולאור שיקולים עסקיים מקובלים, ויציג במהלך הישיבה את נימוקיו.”
- למרות שהצדדים לא ראו ברו”ח ארליך “בורר”, מהותית, עולה כי כיהן כבורר.
באשר להליך בוררות, ראה דברי ביהמ”ש בבע”מ 8063/14 פלמונית נ’ פלמוני (פורסם בנבו) “הליך הבוררות נועד לשמש כמנגנון אלטרנטיבי מוסכם, המתנהל באופן יעיל והוגן, לפתרון סכסוכים מחוץ לבית המשפט. “בוררות היא הכרעה בסכסוכים על דרך של שפיטה, שמרבית הסדריה נקבעים על ידי הצדדים המסוכסכים לפי ראות עיניהם – למן מינוי הבורר, דרך קביעת הדין המהותי, סדרי הדין ודיני הראיות ועד קביעת המועד למתן הפסק” [סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל בעמ’ 1 (מהדורה רביעית ומיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)]. אין צורך במקרה דנן להרחיב על יתרונותיו של הליך הבוררות כהליך מוסכם לפתרון סכסוכים, ודי להביא בהקשר זה שני ציטוטים קצרים מפסיקתו של בית משפט זה בעבר. באחד המקרים נאמר:
“כמה וכמה מעלות טובות לבוררות מוסכמת:
1) היא מתקיימת בפני איש או אנשים אשר הצדדים בחרו בהם מרצונם ונתנו בהם את אמונם;
2) הצדדים חפשיים להשתחרר מאזיקי פרוצידורה ודיני ראיות נוקשים ואף מהדין המהותי, ולהסכים על קיום דיון מעשי וענייני בבוררות;
3) הבוררות מתנהלת בצנעה ואינה יוצאת לרשות הרבים;
4) כשהיא מנוהלת כהלכה, היא עשויה להיות יעילה, מהירה וזולה;
5) הבוררות יפה במיוחד לעניינים משפחתיים, מסחריים, מקצועיים או טכניים, שבהם דרושה גישה ומומחיות מיוחדת;
6) ועם כל זאת, נתונה הבוררות לפיקוחם ולבקורתם של בתי-המשפט שתתנהל כשורה” [השופט צ’ ברנזון בבר”ע 124/68 שחב נ’ שחב, פ”ד כג(1) 16, 20-19 (1969)].
ובמקרה אחר נאמר:
“במסגרת הבוררות יכולים הצדדים להשפיע במידה רבה על עיצוב תוכן הבוררות ומסגרת הסמכויות הנתונות לבורר וכן על האופי הדיוני של הבירור, והדבר מאפשר הכרעה בלא כבילות לדין המהותי, לסדרי הדין ולכללי הראיות. הבוררות מאפשרת פתיחת ההכרעה לשיקולי צדק והגינות, שאינם נעוצים בהכרח בשיקולי משפט, והיא מאפשר השגת פתרונות מעשיים צודקים למחלוקת…” [השופטת א’ פרוקצ’יה ברע”א 3680/00 גמליאלי נ’ מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע”מ, פ”ד נז(6) 605, 616 (2003) (להלן: עניין גמליאלי)].
[ראו גם: ע”א 241/81 שמן תעשיות בע”מ נ’ חברת תבלין בע”מ, פ”ד לט(1) 561, 575 (1985); רע”א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ’ ברקי פטה המפריס (ישראל) בע”מ, פ”ד מח(1) 397, 406 (1993)].
- הצדדים ביקשו ליצור לעצמם מנגנון הכרעה מקצועי ביניהם הנובע מהסכם חתום, על ידי כך שהסכימו למינוי רו”ח ארליך המוכר לשני הצדדים ותוך הסתמכות על מקצועיותו במחלוקות שנתגלעו ביניהם.
- הצדדים מנסים לאחוז בחבל משני קצותיו. מחד טוענים שאין מדובר בבוררות. מאידך, מבקשים להקיש מחוק הבוררות. כך, המבקש עתר כאמור במסגרת המרצת הפתיחה לראות בהמרצה כבקשת בעל דין לאשר פסק בוררות לפי סעיף 23(א) לחוק הבוררות. כך, המשיבים מבקשים לבחון את הפגמים שלטענתם נפלו בהליך ההכרעה של רו”ח ארליך תוך היקש לחוק הבוררות.
- המבחן לבדיקת מהות הסכמת הצדדים לגבי אופן קבלת ההכרעה במחלוקת ביניהם אמור להיות מהותי ולא צורני. גם אם לא כינו את הפוסק “בורר”, כל היסודות הנדרשים לצורך זיהוי ההליך כבוררות מתקיימים. הצדדים סיכמו בכתב למסור להכרעת רו”ח ארליך סכסוך שנתגלע ביניהם ואף חתמו על כתב מינוי תוך שהסדירו את מסגרת הסמכויות הנתונה לו, ואת אופן ניהול ההליך.
- באשר לקביעה האם מדובר בבוררות או במעין בוררות, יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בה”פ 2037/03 נגרית י.ש.א. בע”מ נ’ האיגוד העולמי ליהדות מתקדמת (פורסם בנבו) ” אשר להבדל בין בוררות לבין מעין בוררות, קובעת פרופ’ סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל, עמ’ 247, כי זאת תיקבע על-פי התפקידים אשר מייחדים הצדדים לבורר בהסכם הבוררות. תפקידו של מעין בורר הוא “להעריך את נשוא הסכסוך על-פי ידיעותיו ומומחיותו, כשהמחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקר לסכום כסף או לכמות פריטים כלשהם”, בעוד שתפקידו של בורר הוא “להכריע על-פי ראיות והוכחות, כשהסכסוך נוגע בעיקרו לעצם קיום חוב או חבות כלשהם”. כדי לרדת “לסוף דעתם של הצדדים, ולקבוע מה הייתה כוונתם האמיתית בעת שחתמו על ההסכם”, מוסיפה פרופ’ אוטולנגי, וכותבת, על בית המשפט לבחון: “האם היה זה בכוונת הצדדים שאנשים שנתמנו על ידם יפסקו בסכסוך על סמך עדויות, שאז ייחשבו לבוררים, או שמא הכוונה הייתה שיעריכו את נשוא הסכסוך על סמך ידיעותיהם המקצועיות וניסיונם המעשי, בלי צורך לשמוע ראיות ועדויות, שאז יש הנחה לכאורה שנתמנו כמעריכים ולא כבוררים”.
הנשיא (כתוארו אז) שמגר, קבע בפסק הדין בעניין שמן תעשיות בע”מ ואח’ נ’ חברת תבלין בע”מ (ע”א 241/81 פ”ד לט(1) 561) שהסכם בוררות מחייב קיומם של ארבעה יסודות:
א. קיומו של סכסוך בין הצדדים;
ב. קיומה של סמכות בידי הבורר להטיל חיובים כספיים על הצדדים;
ג. סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי;
ד. ייצוג הצדדים בפני הבורר על-ידי פרקליטים.”
- לענייננו, ארבעת היסודות מתקיימים, אין ולא יכולה להיות מחלוקת שבין הצדדים נתגלע מחלוקת בעניינים מסוימים. הצדדים הסמיכו רו”ח ארליך להטיל אף חיובים כספיים ואף הסדירו את אופן ניהול הדיון תוך שמיעת עדים והגשת ראיות וכן ייצוג של הצדדים על ידי באי כוח לפני רו”ח ארליך. עניינים אלו הוסדרו כאמור במסגרת כתב המינוי (נספח 6 לכתב התביעה).
- לכן, ביהמ”ש קובע שההליך שהתקיים לפני רו”ח ארליך הינו הליך של בוררות ויש להחיל עליו את חוק הבוררות ולבחון האם יש ליתן לו תוקף של פסק דין, אם לאו
סעד של אכיפת הסכם
- לחלופין, גם אם ביהמ”ש היה מגיע למסקנה שחוק הבוררות אינו חל, עדיין יש מקום ליתן תוקף של פסק דין להחלטת הפוסק מכח הסכמת הצדדים שרו”ח ארליך יפסוק במחלוקת ביניהם.
- בהתאם לכתב המינוי מיום 13.1.19, הגדירו הצדדים את עבודתו של רו”ח ארליך. להלן עיקרי הסעיפים שבכתב המינוי “1. הפוסק יכריע בכל הסוגיות שבמחלוקת בין הצדדים לכתב המינוי והכרעתו תחייב את הצדדים. המונח “סוגיות שבמחלוקת” יכלול כל סוגיה מכל מין וסוג שהוא אשר במישור היחסים בין הצדדים כבעלי מניות וכדירקטורים בחברה.”
“4. הפוסק יהיה רשאי לדרוש מהצדדים להמציא לו כל מסמך ו/או לזמן אליו כל אדם, ככל שהוא סבור שהדבר נדרש לצורך בירור הסוגיות שבמחלוקת, והצדדים יהיו מחויבים לפעול בהתאם לאותה דרישה.
- הפוסק רשאי לזמן את הצדדים לישיבות בפניו, על פי החלטתו ובמועדים שיקבעו על ידו, וככל שהדבר ניתן באופן בו יפתרו הסוגיות שבמחלוקת בהקדם האפשרי. באי כוח הצדדים יהיו רשאים להשתתף בישיבות וככל שצד יבחר להשתתף בישיבה ללא באי כוחו יהיה הוא מנוע ומושתק מלהעלות בהמשך טענות כלשהן בקשר לכך.
- הפוסק רשאי ליתן החלטותיו בסוגיות שבמחלוקת במהלך הישיבות ובלבד שאלו יוכתבו לפרוטוקול. החלטות בנושאים בהם הפוסק יהיה סבור, שניתן לקבלן רק לאחר עיון במסמכים נוספים או בשלב מאוחר יותר, יינתנו על-ידו לאחר הישיבה, וככל שניתן, תוך 14 ימים ממועד גמר הישיבה האחרונה שתתקיים על-ידו.
- כל ישיבה אצל הפוסק תוקלט על ידי חברת הקלטות ותתומלל על ידה.”
- באשר להסדר דיוני שנחתם על ידי הצדדים, נקבע על ידי ביהמ”ש בת”א 10601-06-08 מנהל מקרקעי ישראל נ’ קיבוץ שריד (פורסם בנבו), נקבע כך “נקודת המוצא הינה כי הסדר דיוני שגובש בין בעלי דין מחייב את הצדדים לו, ואין צד רשאי לסטות ממנו בדיעבד, לאחר שתוצאתו לא הגשימה את ציפיותיו. לעניין זה נפסק לא אחת, כי ככלל אין לאפשר לבעל דין חזרה מהסכמה דיונית, בפרט כזו שאושרה על-ידי בהמ”ש, וכי רק במקרים קיצוניים תתאפשר סטייה מהסדר דיוני כאמור, כשעל המבקש להצביע על טעמים כבדי משקל לכך, כגון עיוות דין חמור או פגמים ברצון ובגמירות הדעת. ראו לעניין זה דברי בהמ”ש ברע”א 5823/00 פואד כיוף נ’ סלימאן מנסור (פורסם במאגרי, [פורסם בנבו], 12.9.2000), כדלקמן:
“שכלולו של הסדר דיוני אין משמעו ספקות לפני ההתקשרות וחרטה לאחריו. פירושו הנכון הוא גילוי כוונה רצינית להתקשר בחוזה והבנת התוצאות המשפטיות הנובעות מכך. ….
זניחת דרך דיונית זו, רק משום שהמבקש סבור עתה כי “חשיפת האמת ומניעת עיוות דין” מחייבות זאת, אינה עניין של מה בכך. המונחים “חשיפת אמת” ו”מניעת עיוות דין” אינם קולבים עליהם ניתן לתלות ניסיון חד צדדים לסגת מהסדר דיוני שנערך. יותר משהבקשה מבוססת על האינטרס ב”חשיפת האמת”, כלשון המבקש, היא מלמדת עד כמה, לעיתים, סוגיית האמת עקרונית בהשוואה לסוגיית נקודת הראות המשתנה. המבקש השקיף על הדרך הראויה לחשיפת האמת בצורה שונה בשלבים השונים של ההליך, וכמו המטפס על ההר, הנוף השתנה מבחינתו עם כל עיקול שבדרך. שינוי זה, בדרך הראייה של המבקש, נעשה לאחר שהצדדים סכמו ביניהם מהו הצובר הראייתי, שעל יסודו תוכרע המחלוקת. שינוי זה אינו ענין של מה בכך. ברגיל, יש לכבד הסכמה דיונית כזו. אין לראות בה מכשול לגילוי האמת, והיא משרתת את האינטרס בדבר סופיות הדיון, תוך כיבוד האוטונומיה של הצדדים ביחס לדרכי ניהולו (ע”א 61/84 ביאזי נ’ לוי, פ”ד מב (1) 446).” (להלן: “עניין קיבוץ שריד“)
- בענייננו, הצדדים ערכו הסכם מפורט באשר לאופן ההכרעה במחלוקות ביניהם, הפנו להסכם מייסדים החתום ביניהם, הגישו את ההסדר הדיוני לאישורו של ביהמ”ש, וביהמ”ש בהתאם נתן תוקף של החלטה להסדר הדיוני ביום 8.1.19, כשלאחריו הצדדים אף ערכו כתב מינוי לרו”ח ארליך.
- בדומה לעניין קיבוץ שריד, גם במקרה זה, מעיון בהסדר הדיוני, כתב המינוי והסכם המייסדים (סעיף 7 להסכם) עולה שהצדדים ביקשו ליצור מנגנון הכרעה מקצועי למחלוקת ביניהם על ידי מינויו של רו”ח ארליך ותוך הסתמכות על מקצועיותו. הצדדים היו מיוצגים על ידי באי כוח מטעמם, וקביעת הצדדים כי הכרעת ה”פוסק” תחייב את הצדדים מובילה למסקנה שכוונת הצדדים הייתה להעניק להחלטת ה”פוסק” מעמד סופי ומכריע,(כפי שאף הם בעצם ציינו שהחלטתו תחייב את הצדדים), וזאת ללא אפשרות השגה.
- מצופה היה שככל שהצדדים ביקשו להשיג על החלטות ה”פוסק”, הרי שהדבר היה צריך לקבל ביטוי הן במסגרת ההסדר הדיוני ו/או בכתב המינוי. משלא עשו כן הרי שקביעת רו”ח ארליך מחייבת את הצדדים.
- אין ולא יכולה להיות מחלוקת שההסדר הדיוני והסכם המייסדים, הינם חוזים שנחתמו בין הצדדים כמשמעותם בחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג – 1973. ככל שמי מהצדדים טוען להפרה או שנפגע כתוצאה מאי קיומו של חוזה, הרי שהנפגע זכאי לסעד של אכיפה בהתאם לסייגים שנקבעו בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א – 1970.
- סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) קובע כך :
“3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין.”
- בענייננו, אין מחלוקת ששלושת הסעיפים 3(1)-3(3) אינם מתקיימים בענייננו, הרי שכל שנותר הינו לבחון את הוראת סעיף ((4). קרי האם אכיפת החוזה בנסיבות העניין הינה צודקת אם לאו.
- המבקש טען בעמדתו לעניין הסעד של אכיפת הסכם, שהסייגים לא קיימים בענייננו, וכי יש לאכוף את ההסדר בין הצדדים.
- המשיבים טוענים כי יש לכבד את ההסדר הדיוני, קרי שהמחלוקות בין הצדדים יועברו להכרעת מומחה חדש.
- על מנת להגיע למסקנה כי יש למנות פוסק אחר, על המשיבים היה להוכיח כי הכרעת הפוסק תגרום לאכיפה לא צודקת.
האם נפלו פגמים בהחלטת הפוסק שמצדיקים ביטולה ומינוי בורר או פוסק אחר ?
- בין אם יש לבחון את הבקשה לפי חוק הבוררות ובין אם לפי חוק החוזים, על ביהמ”ש לבחון השאלה האם רו”ח ארליך חרג מסמכותו אם לאו, קרי האם בהכרעת רו”ח ארליך יש משום קביעה לפיה אכיפת החוזה תהיה בלתי צודקת, או האם בהתאם לחוק הבוררות, בהכרעת הפוסק נפלו פגמים, כגון חריגה מכתב המינוי וניהול ההליך בניגוד לכללי צדק טבעי.
- ביהמ”ש יבחן את טענות המשיבים, לפגמים שלטענתם נפלו בהליך ובמתן ההכרעה על ידי רו”ח ארליך.
האם רו”ח ארליך חרג מסמכות ?
- המשיבים טענו שרו”ח ארליך חרג מסמכותו. מאחר וסעיף 8.3 להסכם המייסדים שבין המבקש למשיבה 1 מחייב החלטה מפורשת של דירקטוריון חברת ארי לצורך העסקת המבקש ואף נדרש הסכם עבודה בכתב.
- המבקש טען מנגד, שמאחר והוא מעוניין לקבל את הסכום שפסק רו”ח ארליך כנגד חשבונית, הרי שמתייתר הדיון העיוני בעניין יחסי עובד ומעביד.
- עיון בהסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים, מעלה שסעיף 2.1. להסדר הדיוני הגדיר את הסוגיות שבמחלוקת “”הסוגיות שבמחלוקת”: כל סוגיה, מכל מין וסוג שהוא, אשר במישור היחסים שבין התובע לבין הנתבעת 1 לבין הנתבע 2, בין כבעלי מניות בחברת קומפי א.ר.י בע”מ ח.פ. 51-5709194 (להלן: “חברת קומפי ארי”), ובין כדירקטורים בחברת קומפי ארי, לרבות, אך מבלי לגרוע – סוגיות שעניינן ניהול חברת קומפי ארי, ניהול החשבונות של החברה, אופן התנהלות הצדדים כדירקטורים ו/או כבעלי מניות וכו’; והכל כפי שסוגיות אלו יובאו לידי ביטוי בפניית מי מהצדדים לרו”ח ארליך, כמפורט בהסדר דיוני זה להלן.“.
- לנוכח עמדת המבקש לפיה התשלום יהיה כנגד חשבונית, התייתר הצורך בהכרעה בעניין זה. לכן, ביהמ”ש קובע שרו”ח ארליך לא חרג מסמכותו, לרבות עקב העדר סמכות עניינית לפסוק בקיום יחסי עובד מעביד.
- אין בקביעה שהמבקש לא היה עובד, כדי לשלול זכאותו לקבל כקבלן תשלום עבור עבודתו. הסוגיה בה הכריע הפוסק בעניין הסכום שמגיע למבקש נכנסת לגדרו של סעיף 7 להסכם המייסדים, שם כאמור נקבע שבמקרה של DEADLOCK, בו הצדדים יגיעו ל”מבוי סתום” הצדדים ימנו את רו”ח ארליך או אדם אחר, לצורך הכרעה בסוגיה שבמחלוקת.
- רו”ח ארליך העיד שהמשיבים לא העלו טענה זו במהלך הדיון לפניו, אלא בשלב מאוחר יותר:
“כב’ הש’ הדר: אז, שאלה הבאה, סליחה שאני קוטע אותך. באותו דיון אתה זוכר אם הם העלו את הנושא של חוסר סמכות עניינית שלך בעניין קביעת יחסי עובד מעביד?
העד, מר ארליך: יכול להיות שזה היה באותו דיון או שזה היה בנייר העמדה שהם הציגו, הם הציגו באיחור רב אחר כך נייר עמדה לא נייר טענות,
כב’ הש’ הדר: אחר כך? אחרי הישיבה?
העד, מר ארליך: אחרי הישיבה, הרבה אחרי הישיבה. כי היה לחץ גם של עורך דין חדש שהם יגישו את הדברים לכתב ואני לחצתי עליה והיא ביקשה כל פעם דחיות והארכות והכל והכל, בסוף היא לא הגישה כתב טענות, היא הגישה נייר עמדה, ככה היא קראה לזה. והיא התייחסה מאוד, קצת בציניות אבל מאוד בקלילות לטענות. היא העלתה, יכול להיות ששם היא העלתה את הטענה הזאת. כן, היא העלתה את הטענה הזאת.
כב’ הש’ הדר: זאת אומרת בדיון זה לא עלה?
העד, מר ארליך: בדיון אני לא זוכר שזה עלה.”
- רו”ח ארליך אף העיד בהמשך “אני לא קיבלתי בכתב המינוי איזושהי הסתייגות שבסעיף כזה או בנושא כזה אני לא אפסוק…”.
- סעיף 1 לכתב המינוי קובע כך” הפוסק יכריע בכל הסוגיות שבמחלוקת בין הצדדים לכתב המינוי לכתב המינוי והכרעתו תחייב את הצדדים. המונח “סוגיות שבמחלוקת” יכלול כל סוגיה מכל מין וסוג שהוא אשר במישור היחסים בין הצדדים כבעלי מניות וכדירקטורים בחברה.”.
בהמשך סעיף 2 קובע “בתוך 7 ימים מאישור כתב המינוי על ידי הפוסק כאמור ימסרו הצדדים רשימה משותפת של הסוגיות שבמחלוקת או לחילופין רשימת סוגיות שבמחלוקת מטעם כל צד. ככל שלא הוגשה רשימת סוגיות שבמחלוקת משותפת, רשאי כל צד להגיש תגובתו לרשימת הסוגיות שבמחלוקת של הצד האחר בתוך 10 ימים.”.
- המבקש הגיש לרו”ח ארליך את הנקודות שבמחלוקת מצדו (נספח 8 לתובענה), שם העלה את עניין אי תשלום המשכורת בתקופת עבודתו בחברה (ראה סעיף 8 לנקודות שבמחלוקת מטעם המבקש). מנגד המשיבים לא טרחו להגיש את הנקודות שבמחלוקת מצדם ולא טרחו להשיב לנקודות שהעלה המבקש בכתב. בעניין זה ראו עדות רו”ח ארליך:
“עו”ד חדש: בוא נמשיך. אז בעצם ספר לנו כיצד הגיעו הצדדים לפגישות? איך הם קיימו את ה-?
העד, מר ארליך: הראשון שהוזמן והגיע היה יניב בכור עם עורך הדין שלו. באו מאוד מסודרים עם ים של ניירת, כתב טענות מסודר מגובה במסמכים תומכים. בקיצור, עשו לי ים של עבודה.
ש: ומה רמי הגיש?
ת: רמי הגיע בלי מסמכים, טען את הטענות להקלטה, ושום חומר פיזי לא ניתן.
ש: ומה חשבת,
ת: לא הביא שום ניירת.
ש: ומה חשבת על זה שרמי בא ריק?
כב’ הש’ הדר: הוא גם לא היה מיוצג על ידי עורך דין?
העד, מר ארליך: הוא כן, כן, בוודאי.
כב’ הש’ הדר: אז היה עורך דין ורמי, בלי ניירות.
העד, מר ארליך: כן, כן, כל אחד מגיע עם העורכי דין שלו.
עו”ד חדש: מה חשבת על איך שרמי הגיע? על האופן שבו הגיע לדיון?
העד, מר ארליך: תשמע, אחרי שראיתי איך יניב הגיע, אז זה קצת הפריע לי שרמי בא בלי ניירת ובלי שום טענות בעצם. חוץ מטענות בעל פה וסיפורים, איך זה התנהל וכולי. הכל מתומלל, אני לא צריך להגיד לכם את זה. ובאיזשהו מקום אולי ראיתי בזה גם חוסר רצינות. זאת אומרת, ראיתי שיניב לוקח את זה יותר ברצינות ורמי אולי פחות ברצינות. אבל אולי זה לא רמי, אולי זה עורך דין שלו, אני לא יודע. הקו שלהם היה יותר חפיפי.
עו”ד חדש: ומה עשית עם זה?
כב’ הש’ הדר: רגע, סליחה. הם גם לא הגישו,
העד, מר ארליך: הם לא הגישו ניירת, הם לא הגישו כלום.
כב’ הש’ הדר: לרבות לא נקודות למחלוקת?
העד, מר ארליך: לא, לא.
כב’ הש’ הדר: אז בעצם אני אמור לדעת מה הם טענו מנגד מתמליל הדיון שהתקיים לפנייך ב-19 לפברואר 2019?
העד, מר ארליך: נכון.”
- המבקש הגיש את הנקודות שבמחלוקת מצדו עוד טרם הישיבה עם רו”ח ארליך שנערכה ביום 13.2.19. המשיבים לא טרחו להגיש כל מסמך ביחס לנקודות שבמחלוקת מטעמם. בישיבה הנוספת מיום 19.2.19 שנערכה בנוכחות רחמים, האחרון לא טרח להתייצב עם טענותיו בכתב ואף לא עשה כן טרם הדיון. זאת, בניגוד למכתב בדואר מקוון ששלח רו”ח ארליך לצדדים, בו ביקש להגיע לישיבה כאשר טענותיו של כל צד מועלות על הכתב ומגובות במסמכים (נספח 7). רחמים הגיש נייר העמדה בחלוף כחודש ימים (18.3.19) ממועד הישיבה שהתקיימה בנוכחותו ביום 19.2.19.
- במהלך הישיבה מיום 19.2.19 שהתקיימה במעמד רחמים ובאת כוחו, ועל אף שעניין המשכורת של המבקש הועלה מספר פעמים במהלך הישיבה, לא צוין במהלך ישיבה זו כי אין זה בסמכותו של הפוסק לדון בעניין זה. כאמור רק במסגרת נייר העמדה מיום 18.3.19 (סעיף 59 לנייר העמדה) טרחו המשיבים לציין שעניין זה אינו בסמכותו של הפוסק.
- אשר על כן, מרגע שהגדרת המבקש כעובד ירדה מעל הפרק, לא נפל פגם של חוסר סמכות בהחלטת הפוסק לפסוק למבקש שכר בגין שירותיו.
טענות לחריגה מכתב המינוי
- המשיבים טענו כי רו”ח ארליך חרג מכתב המינוי בהודעתו מיום 11.2.19. עוד טענו כי שאלת החריגה מסמכות יכולה אף להתעורר בסיום ההליך.
- אין בידי ביהמ”ש לקבל טיעון זה. ככל שסברו המשיבים שרו”ח ארליך חרג מכתב המינוי היה עליהם להעלות זאת לפניו בהקדם. יתרה מכך, ביהמ”ש אף סבור שלא הייתה כל חריגה מסמכות מכתב המינוי מצד רו”ח ארליך.
- לעניין זה, יש לציין, שטענות המשיבים נטענו אך בדיעבד, לאחר שהסתיים ההליך ולאחר שהמבקש עתר לאישור הכרעת רו”ח ארליך.
- בעניין זה ראו דברי ביהמ”ש ברע”א 2911/18 יוסי חביב נ’ מאיר גרון (פורסם בנבו) ” אף אם חרג הבורר מסמכותו, היה על המבקשים להעלות טענה זו בהזדמנות הראשונה ומשלא עשו כן, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי הם מושתקים מלטעון לחריגה מסמכות (ראו: רע”א 8293/14 יובלוי נדל”ן והנדסה בע”מ נ’ יפים פרידמן ובניו חברה להנדסה ולבניין בע”מ [פורסם בנבו] (11.1.2015)).“
ובהמשך
“יפים לעניין זה דבריה של השופטת ד’ דורנר ברע”א 4928/92 עזרא נ’ המועצה המקומית תל-מונד, פ”ד מז(5) 94, 101 (1993):
“בעל דין שהמשיך להתדיין לפני בורר שלשיטתו חרג מסמכותו, וזאת בלי למחות, הציג מצג בדבר הסכמתו להרחבת סמכותו של הבורר. הצד השני השתתף בהליכי הבוררות בהסתמכו על מצג זה, ובכך שינה מצבו לרעה. אילו הוא היה יודע כי בעל דינו אינו מסכים להרחבה, והא היה זכאי לפנות לבית המשפט לקבלת הכרעה בסמכות הבורר, ולא היה מוציא הוצאות ומשקיע זמן בדיון עקר. על-כן בעל הדין שלא מחה מושתק מלטעון לבטלותו של הפסק”
- אשר על כן, ביהמ”ש דוחה הטענה לחריגה מכתב המינוי.
הטענה לניהול ההליך בניגוד לכללי צדק טבעי עקב ניהול ישיבות בנפרד
- המשיבים טענו שההליך נוהל שלא בהתאם לכללי הצדק הטבעי, כאשר לטענתם רו”ח ארליך, ניהל ישיבות נפרדות, ללא מתן אפשרות לחקירות נגדיות.
- באשר לטענה לניהול ישיבות בנפרד, רו”ח ארליך הסביר בעדותו את הגיון הדברים:
“עו”ד חדש: למה החלטת לזמן את הצדדים בנפרד?
העד, מר ארליך: זאת הייתה ההחלטה שלי מהיכרותי עם הצדדים. אני הבאתי אותם אחרי שהיה פיצוץ עשרות פעמים, פיצוץ כבד, זימנתי, למעשה יניב ביקש שאני אזמן את הצדדים מתוקף תפקידי כפוסק והייתה פגישה במשרד אחד על אחד, זאת אומרת, שלושתנו. והפגישה הזאת נגמרה, אי אפשר היה להגיע לכלום. זה היה סערת רוחות וצעקות וזה היה אצלי במשרד, אנשים נבהלו.”.
ובהמשך:
“ש: ואמרת שלאור התוצאות של הפגישה הזאת, ראית שההתנהלות איתם ביחד, בפגישות ביחד, היא בלתי אפשרית, נכון?
ת: היא לא הולכת לשום מקום, כן.”
- כאן המקום להדגיש, שעל אף שהמשיבים היו מציגים, ועל אף שידעו על החלטת רו”ח ארליך לקיים דיונים נפרדים, המשיבים, או באת כוחם לא התנגדו לכך.
“עו”ד ארז: תאמר לי בבקשה, התייחסת מקודם לפגישה המשולשת שנערכה אצלך בנוכחות יניב, רמי ואתה. תאשר לי בבקשה שהפגישה הזאת נערכה בכלל לפני שהיה הליך משפטי מצד יניב ועוד לפני שהתחיל, בכלל היה מינוי שלך כפוסק, נכון?
העד, מר ארליך: נכון.
ש: אוקי, מצוין.
ת: במסגרת מינויי תפקידי כפוסק,
ש: ואמרת שלאור התוצאות של הפגישה הזאת, ראית שההתנהלות איתם ביחד, בפגישות ביחד, היא בלתי אפשרית, נכון?
ת: היא לא הולכת לשום מקום, כן.
ש: יופי. אז כאשר אתה מקבל את כתב המינוי שהוא מחודש פברואר, או סליחה מינואר 19′, ורשום שם, אדוני עמוד 73 לכרך של התובע,
כב’ הש’ הדר: 73?
עו”ד ארז: כן. רשום שם בסעיף 5 ש-”הפוסק רשאי לזמן את הצדדים. ובאי כוח הצדדים יהיו רשאים להשתתף בישיבות וככל שצד יבחר להשתתף ללא באי כוחו יהיה הוא מנוע או מושתק מלהעלות בהמשך טענות כלשהן בקשר לכתב”. זאת אומרת, לפי המינוי הפגישות מתקיימות עם צד אחד ועורך דינו, בנוכחות של העורך דין של הצד השני. אז אם אתה מקבל את המינוי הזה, ואתה כבר יודע שהם לא יכולים להסתדר ביחד, למה אין לך הערה שום הערה על הכתב מינוי?
העד, מר ארליך: אני זימנתי אותם לאחר, לאחר ה-,
כב’ הש’ הדר: אותם זה את עורכי הדין? או את,
העד, מר ארליך: את עורכי הדין, רק את עורכי הדין. זימנתי אלי למשרד ואמרתי להם, הצגתי בפניהם את הבעיה שהשני חבר’ה האלה לא יכולים לשבת ביחד בחדר ושההליך יהיה בצורה כזו וכזאת שכל אחד יציג את ה-,
עו”ד ארז: מצוין. ומה מונע שהעורך דין של הצד השני ישב בפגישה כמו שנקבע בכתב המינוי?
העד, מר ארליך: אם לא,
עו”ד חדש: אני מתנגד, זה לא נקבע בכתב המינוי.
עו”ד ארז: אז תקרא.
עו”ד חדש: כתוב רשאי, לא כתוב שהם ישתתפו.
כב’ הש’ הדר: אני אגיד לך בא כוח המבקשים. עם כל הכבוד, זה נחשב לחזור חזרה ונשאלת השאלה למה מה שעכשיו טוען המשיב, למה לא עלה בישיבה?
עו”ד חדש: לא, זה הטעיה של העד.
כב’ הש’ הדר: אדוני, אתה מפריע לי, במיוחד שאני מכביד דווקא על חברך, אז אני בכלל לא מבין למה אתה מפריע לי. עם כל הכבוד, אם מישהו חשב שיש פה פגם או ליקוי, אז אותו עורך דין שהיה בפגישה אצל רואה חשבון ארליך צריך להגיד לו ‘אדוני, אתה חורג מסמכותך ואנחנו לא מסכימים’. שאלה הבאה.
עו”ד חדש: אגב, יש לי עוד הערה אם אתה רוצה.
עו”ד ארז: מה?
עו”ד חדש: אם אתה רוצה, יש לי עוד תשובה לדבר הזה.
עו”ד ארז: לא יודע למה עוד תשובה, צריכה להיות תשובה אחת. למה, כאשר אתה יודע שהצדדים,
העד, מר ארליך: תשובה אחת? הודעתי לכל אחד, כולם ידעו על התאריכים ואם עורך דין מסוים היה מבקש להגיע ולשבת בשקט ולשמוע כאשר יש בין כה הקלטה, יכול להיות שהייתי מסרב, (לא ברור). אם טרי הייתה מבקשת לבוא ולשבת שם בשקט ולהקשיב ולא להתפרץ, אז זה בסדר גמור, מצדי שהיא תשב ותשמע, בין כה היא מקבלת אחר כך הקלטה. לכן זה, גם הם לא ביקשו להגיע, כי זה לא, מה הם צריכים לבוא? ”
- גם רחמים אישר בעדותו שהוא ידע על כך שהיה צריך להגיע עם טענות בכתב:
“ש: אז אתה בעצם ידעת שאתה צריך לבוא ליהודה עם רשימת טענות בכתב? זה שאלה פשוטה.
ת: אני ידעתי,”
- מעדות רו”ח ארליך עולה שבאי כח הצדדים ידעו על כוונתו לזמן את הצדדים בנפרד, ועל מועדי הזימון. אולם, אף לא אחד מהם פנה אליו בטענה או בבקשה להיות נוכח בעת זימון הצד האחר. ובנוסף, המשיבים גם לא טרחו להתייצב לישיבה עם רשימת טענות בכתב.
- משלא העלו המשיבים כל טענה בזמן אמת לעניין קיום הישיבות בנפרד, אין להם, אלא להלין על עצמם. לא ניתן עתה ובדיעבד לטעון שהדבר מנוגד לכללי הצדק הטבעי.
- התנהלות המשיבים מעלה שבהיותם מיוצגים ע”י עו”ד הסכימו לניהול ברור המחלוקת ולנושאי המחלוקת. הם לא העלו כל מחאה או התנגדות. רק כאשר התוצאה לא טעמה את רצונותיהם, החלו לתקוף בדיעבד את התנהלות הפוסק. זאת, התנהלות בחוסר תום לב שמחייבת דחיית הטענות שמועלות בדיעבד.
- יתרה מכך, גם אם לא היה מקום לזמן כל אחד מהצדדים, הרי שאין בעצם שמיעת הצדדים בנפרד לבדה, כדי לבטל הכרעת רו”ח ארליך, ועל המשיבים להוכיח שנפל פגם מהותי יותר בהליך אשר בגינו יש להורות על ביטול ההכרעה.
- לא רק שהמשיבים לא העלו טענות בזמן אמת, הם גם לא כיבדו בזמן אמת הוראות הפוסק. כך למשל, כאשר לא טרחו להתייצב לפגישה עם רו”ח ארליך עם המסמכים הנדרשים:
“העד, מר ארליך: כתוב פה “אני מחליט כי בשלב זה כל צד יופיע בנפרד ויעלה טענותיו. בהמשך אשקול לערוך פגישות בהרכבים מלאים כשאמצא שהדבר נחוץ. כל צד מתבקש להגיע לפגישה כאשר טענותיו מועלות על הכתב, מגובים, ניסוחים, מביאים את הטענות. מאחר ושריינתי השבוע שני תאריכים אופציונליים, הודעתי,” בקיצור, יש להם תאריכים וכולי וכולי. והכי חשוב, שכר טרחתי, שהוא נמוך, כן.
עו”ד חדש: בוא נמשיך. אז בעצם ספר לנו כיצד הגיעו הצדדים לפגישות? איך הם קיימו את ה-?
העד, מר ארליך: הראשון שהוזמן והגיע היה יניב בכור עם עורך הדין שלו. באו מאוד מסודרים עם ים של ניירת, כתב טענות מסודר מגובה במסמכים תומכים. בקיצור, עשו לי ים של עבודה.
ש: ומה רמי הגיש?
ת: רמי הגיע בלי מסמכים, טען את הטענות להקלטה, ושום חומר פיזי לא ניתן.
ש: ומה חשבת,
ת: לא הביא שום ניירת.
ש: ומה חשבת על זה שרמי בא ריק?
כב’ הש’ הדר: הוא גם לא היה מיוצג על ידי עורך דין?
העד, מר ארליך: הוא כן, כן, בוודאי.
כב’ הש’ הדר: אז היה עורך דין ורמי, בלי ניירות.
העד, מר ארליך: כן, כן, כל אחד מגיע עם העורכי דין שלו.
עו”ד חדש: מה חשבת על איך שרמי הגיע? על האופן שבו הגיע לדיון?
העד, מר ארליך: תשמע, אחרי שראיתי איך יניב הגיע, אז זה קצת הפריע לי שרמי בא בלי ניירת ובלי שום טענות בעצם. חוץ מטענות בעל פה וסיפורים, איך זה התנהל וכולי. הכל מתומלל, אני לא צריך להגיד לכם את זה. ובאיזשהו מקום אולי ראיתי בזה גם חוסר רצינות. זאת אומרת, ראיתי שיניב לוקח את זה יותר ברצינות ורמי אולי פחות ברצינות. אבל אולי זה לא רמי, אולי זה עורך דין שלו, אני לא יודע. הקו שלהם היה יותר חפיפי.
עו”ד חדש: ומה עשית עם זה?
כב’ הש’ הדר: רגע, סליחה. הם גם לא הגישו,
העד, מר ארליך: הם לא הגישו ניירת, הם לא הגישו כלום.
כב’ הש’ הדר: לרבות לא נקודות למחלוקת?
העד, מר ארליך: לא, לא.
כב’ הש’ הדר: אז בעצם אני אמור לדעת מה הם טענו מנגד מתמליל הדיון שהתקיים לפנייך ב-19 לפברואר 2019?
העד, מר ארליך: נכון.”
- עוד יש לציין בהקשר של הטענה לניהול ההליך בניגוד לכללי הצדק הטבעי, שרחמים לא נתן במהלך חקירתו הסבר לעובדה שהוא לא יזם הליך לביטול הכרעת רו”ח ארליך על אף הטענות הקשות שהעלה כנגדו:
“עו”ד חדש: טוב. אני אפנה אותך לחלק ג’ בתצהיר שלך. הוא מולך התצהיר שלך? אתה כותב שם תחת הכותרת “שגיאותיו החמורות של הפוסק לרבות הפרת כללי צדק טבעי וחריגה מסמכות”.
העד, מר נגר: איזה עמוד בבקשה?
ש: אצלך זה סעיפים 32 עד 71. עכשיו אני שואל אותך,
ת: רק שנייה. 32?
ש: כן. אני מפנה לכותרת, יש כותרת שם ב-ג’ “שגיאותיו החמורות של הפוסק”, אתה יכול לראות. אז אני שואל, אתה קיבלת את ההכרעה, למה לא פעלת מיד לבטל את ההכרעה, לעשות משהו נגד ההכרעה? אתה טוען דברים מאוד חמורים שם.
ת: פעלנו, מה זה לא פעלנו?
ש: איך פעלת?
ת: קודם כל, הייתי צריך לעזוב ולעבור לחפש עורך דין.
ש: לא רמי, אני שואל אחרי ההכרעה. קיבלת הכרעה,
כב’ הש’ הדר: רגע, רגע, שנייה, משהו בתשובה לא ברור לי. אני הבנתי שבשלב הזה אתה מיוצג על ידי עורכת דין אלמוזנינו,
העד, מר נגר: כן.
כב’ הש’ הדר: אז למה אתה צריך לחפש עורך דין?
העד, מר נגר: למה לפי ההכרעה ולפי כל הדבר הזה, הניהול שלה לא היה טוב, לפי מה שאני ראיתי.
כב’ הש’ הדר: אז אולי לא, רגע רגע, אז אולי לא הפוסק אשם אלא מישהו אחר?
העד, מר נגר: כשאני הייתי אצלה בפגישה אחרי ההכרעה, היא אמרה לי ‘כל מה שהוא כתב’, במילים האלו ‘זה שטויות. אסור לו לפסוק, אסור לו לנהל, אסור לו להחליט פה, אסור לו להחליט שם ואנחנו נלך עם זה לבית המשפט’. אמרתי לה ‘חכי רגע, שנייה’, אמרתי אני אלך להתייעץ בדיוק מה קורה. הלכתי, התייעצתי עם משרד מאוד מכובד, מאוד מכובד, עם עורך דין מאוד מכובד שם,
כב’ הש’ הדר: אתה מוכן להגיד את שמו?
העד, מר נגר: פוקס את נאמן, היה שם איך קוראים לו?
כב’ הש’ הדר: אתה לא זוכר. ומה הוא,
העד, מר נגר: הוא אחד השותפים הבכירים.
כב’ הש’ הדר: ומה הוא אמר לך?
העד, מר נגר: אמר לי ‘אני מציע לך תעבור לעורך דין אחר. אני הייתי מציע לך, אבל לי אסור להתעסק בנושא הזה ותמצא’. הרואה חשבון,”
- מכאן שהמבקש מייחס לעורכת הדין שייצגה אותו בהליך, כשל. אולם, אין בטענותיו כלפי עורכת הדין שייצגה אותו כדי להצדיק איון ההליך בדיעבד. כאן המקום להדגיש שעורכת הדין לא העידה בהליך זה וכך המשיבים שללו ממנה האפשרות להגן על עצמה מפני טענות רחמים כלפיה.
- רחמים בעודו מיוצג, הסכים לניהול הישיבות בנפרד. לכן, התנהלות זו, לוקה בחוסר תום לב. כמו כן, מצופה היה שרחמים יפעל לביטול הכרעת רו”ח ארליך מיד לאחר שנודע לו עליה. תחת זו, בחר להתעלם מההכרעה, ולטעון בדיעבד, לאחר שהמבקש יזם הליך לצורך אישור הכרעת רו”ח ארליך, טענות שונות שלא מצא להעלות בזמן אמת.
הטענה בעניין זימון שלושה עדים מתוך חמישה שהמבקש ביקש להעיד
- המשיבים טענו, שרו”ח ארליך לא נתן החלטה בבקשה לזימון 3 עדים מתוך 5 שנתבקשו.
- רו”ח ארליך העיד בעניין זה כך:
” כב’ הש’ הדר: אני שוב מעוניין לבדוק את לוחות הזמנים. אז היה לנו פגישה עם יניב ורמי ואיתך. אחר כך הייתה פגישה רק עם עורכי הדין, אחר כך הייתה פגישה עם יניב ועורך דינו, אחר כך הייתה פגישה עם רמי ועורך דינו, אחרי זה היה הוגש נייר העמדה של רמי ואז הגשת את הפסק או שהיה באמצע עוד משהו?
העד, מר ארליך: לא, היה גם אפשר היה להזמין עדים ואמרתי לצדדים אם הם רוצים להביא עדים גם לעניין שיתמכו בגרסאות שלהם ויניב ביקש לזמן מספר עדים. לא הזמנתי את כולם, זימנתי 3 עדים שנראו לי רלוונטיים וגם זה מוקלט ומתומלל. והשתמשתי, וכמובן נעזרתי בעדות שלהם גם כן בעבודה.
כב’ הש’ הדר: רמי התנגד לשמיעת העדים ללא נוכחותו?
העד, מר ארליך: לא.
כב’ הש’ הדר: שאלה הבאה.
עו”ד חדש: הוא הגיש רשימת עדים שהוא ביקש שאתה תזמן?
העד, מר ארליך: הוא לא ביקש לזמן עדים.”.
ובהמשך
” עו”ד ארז: אוקיי. אני מציג בפניך את הבקשה של חברי לזימון העדים. זה הנספח האחרון אצלנו, נספח 14. זה הבקשה לזימון עדים, תסתכל.
העד, מר ארליך: כן.
ש: התובע ביקש לזמן 5 עדים,
ת: כן.
ש: כן? אוקיי. תאשר לי בבקשה שאין החלטה שלך שאתה מאשר זימון עדים או שאתה מאשר זימון של 3 מתוך ה-5?
ת: זה החלטה שאני קיבלתי. אני החלטתי שאני מזמין 3 עדים מתוך ה-5,
ש: איפה ההחלטה הזו? איך הצדדים יודעים עליה?
ת: אני לא, לא הודעתי לצדדים מי מהעדים אני מזמן. אני אמרתי שכל אחד יגיש את רשימת העדים, אני אחליט את מי אני מזמן מתוכם, מי רלוונטי,
ש: אז לא נתת החלטה.
ת: מי רלוונטי לי ומי פחות כי יש פה שניים שהיו לא רלוונטיים.
ש: אז לא נתת החלטה מי מהרשימה מזומן.
ת: החלטה? לא. אני החלטתי עם עצמי. אני לא צריך,
ש: אוקיי. ולא נתת החלטה באיזה תאריך אתה נפגש עם העדים?
ת: לא. לא, לא הודעתי לכם.
ש: הבנתי. ואתה קבעת את,
ת: פרוטוקולים, זה טעות שלא שלחתי לכם אולי, אבל גם לא ביקשתם. אז, אני אשלח.
ש: אז אני לא כל כך, איך אתה קבעת עם העדים תאריך מסוים? התקשרת אליהם?
ת: התקשרתי אליהם, מה זאת אומרת?
ש: הבנתי. ואתה יכול לומר מאחר והבקשה הזאת הוגשה לדעתי רק במרץ, אז תאשר לי בבקשה שהעדות, הפגישה שלך עם העדים הייתה בסמיכות,
ת: לבקשה?
ש: למה?
ת: רגע, הזימון הזה היה ממרץ?
ש: היה מה-4 למרץ 19′.
ת: הבקשה שלך היא,
ש: 4 למרץ 19′.
ת: 4 למרץ 19′. אז אני יכול לשער שזימנתי אותם שבוע אחרי, 10 ימים אחרי, שבוע אחרי. אני אעביר לך את זה.”
- במסגרת סעיף 2.4 להסדר הדיוני נקבע כך “הצדדים יסמיכו את רו”ח ארליך לזמן לישיבה בפניו כל אדם שהוא סבור כי הוא נדרש לצורך ההכרעה בסוגיות שבמחלוקת….“.
- רו”ח ארליך זימן שלושה עדים שלשיטתו היו הכרחיים לצורך הכרעה בהליך שלפניו. הצדדים הסמיכו את עו”ד ארליך לזמן לפניו כל אדם הנחוץ להכרעה בסוגיות שבמחלוקת שלפניו. מכאן שפעל בהתאם לכתב המינוי.
- רחמים לא ביקש לזמן עדים ולכן טענתו כי סרוב הפוסק לזמן חלק מעדיו של המבקש פגעה בזכויותיו, מעלה קושי רב. לכאורה, מי שאמור היה להלין בעניין זה, היה דווקא המבקש.
- גם בעניין זה, המשיבים לא העלו כל טענה לפני רו”ח ארליך בזמן אמת, ושוב טענותיהם, מועלות בדיעבד ולאחר שהתקבלה הכרעת רו”ח ארליך.
- מכיוון שלטענת המשיבים לעניין זה חשיבות רבה, מצופה היה שיעמדו על דעתם בעניין זימון העדים בזמן אמת, עוד לפני מתן ההכרעה. גם בעניין זה, בעודם מיוצגים, הם המתינו להכרעה וכשזו לא השביעה רצונם, העלו הטענה לראשונה, רק לאחר שהמבקש פעל לאכיפת ההכרעה.
.
הטענה לחוסר מומחיותו של רו”ח ארליך
- בדומה לטיעונים הקודמים, גם במקרה זה, המשיבים הואילו להעלות טענות אלו בדיעבד ולאחר שהמבקש בעצמו יזם הליך, כאשר עובר לכך, לא הוכח על ידי המשיבים כי פנו בעניין זה למבקש ו/או לרו”ח ארליך עוד לפני שנתן ההכרעה.
- לכן, ביהמ”ש דוחה גם טענה זו, מה גם שלא הוכחה.
הטענה לקשרים חבריים של רו”ח ארליך עם המבקש
- טענה נוספת אותה העלו המשיבים בדיעבד, הינה הטענה לקשר קרוב של המבקש עם רו”ח ארליך.
- מוטב לו טענה זו לא הייתה עולה כלל על ידי המשיבים.
- זאת, מכיוון שהצדדים הסכימו על מינוי רו”ח ארליך עקב היכרות שני הצדדים עמו. מחקירת רחמים עלה שהוא סמך על רו”ח ארליך עד למצב שהוא צירף אותו לצוואה שלו בתור מנהל עיזבון (ראה עמ’ 24 סיפא -25 רישא לפרוטוקול הדיון).
- כמו כן, רחמים העיד שהוא ידע על הקרבה של רו”ח ארליך למבקש, עוד טרם החל ההליך לפניו:
“כב’ הש’ הדר: אז רגע, למה אתה בא בתלונה שהוא בא אלייך שהוא מגיש נגדך את התביעה? מי שהגיש את התביעה זה יניב.
העד, מר נגר: לא, לא,
כב’ הש’ הדר: אז תסביר, תסביר.
העד, מר נגר: לא באתי בתלונה ליהודה. הלוא יהודה יש לו השפעה עליו ויהודה מקורב אליו הרבה, אני יודע מזה. הלוא באנו ליהודה לשיחה ואמרנו בשיחה הזאת, הייתה התלהמות ובשיחה הזאת אמרנו תחשוב, אני אחשוב, ועוד פעם, זה גם מה שיהודה אמר וניפגש שוב. אחרי יומיים או שלושה פתאום אני מקבל בדואר הפתעה, חבילה, תביעה. אז פניתי ליהודה, לא פניתי ליניב, פניתי ליהודה, אני לא זוכר שפניתי ליניב, באמת לא זוכר. פניתי ליהודה אמרתי לו ‘מה הסיפור?’, אז הוא אמר לי ‘אני אדבר איתו’. בינתיים משך אותי יומיים, שלושה, שבוע ימים וכבר הייתי צריך לחפש עורך דין, לא היה לי עורך דין, לא היה לי שום דבר.”
- מכאן שרחמים מעיד שידע על הקרבה בין רו”ח ארליך למבקש, ולכן פנה לרו”ח ארליך על מנת שידבר עם המבקש וזאת כטענתו, עקב הקרבה בין המבקש לרו”ח ארליך. כאמור לעיל, גם בעניין זה, כשההכרעה, לא השביעה רצונו, הוא מייחס לאותה קרבה שרצה לנצל לטובתו, פגם בהתנהלות רו”ח ארליך.
- לכן, ביהמ”ש דוחה גם הטענה בעניין זה.
חוסר תום הלב של המשיבים
- רחמים העיד שעוד לפני ההכרעה, התנהלות רו”ח ארליך לא הייתה לטעמו, ולכן הוא שלח מכתב בדואר מקוון לעורכת הדין שייצגה אותו. אולם, המכתב לא גולה ולא הוגש לעיון ביהמ”ש. טענה זו מחדדת את חוסר תום ליבו של רחמים. הוא עצמו מעיד שלא ראה בעין יפה, התנהלות רו”ח ארליך, אך, לא העלה טענות אלו לפני רו”ח ארליך לפני מתן ההכרעה:
“ש: אחרי ההכרעה,
ת: אחרי ההכרעה,
ש: תאשר לי שאתה פנית ליהודה.
כב’ הש’ הדר: רגע, אני איבדתי אתכם עכשיו אז יכול להיות שלא הבנתי. אני הבנתי קודם שאחרי שאתה עיינת בהכרעה של הפוסק, אז אתה אמרת לו שאתה לא רוצה לעבוד איתו. אני טעיתי? הבנתי לא נכון?
העד, מר נגר: לא. היה לפני זה דיבור עם ירון שלא נראה לי, יש לי את זה גם במייל כתוב, לא נראה לי הדבר הזה מה שהולך פה. אז ירון אמר לי ‘תפריד בין הדברים’.
כב’ הש’ הדר: רגע, רגע, אני רוצה להבין.
העד, מר נגר: סליחה.
כב’ הש’ הדר: הדיבור עם ירון היה לגבי חוסר הנחת שלך מהתנהלות הפוסק עוד לפני שהוא כתב את הפסק?
העד, מר נגר: לפני ההתנהלות לא הייתה נכונה, אני אמרתי לירון. אז ישבתי איתו אמרתי לירון, אני לא יודע למה הוא אמר, הוא לא מסתכל על הדברים, אני לא יודע מה הולך פה, אני לא יודע.
כב’ הש’ הדר: יש מכתב שלך שצירפת לתצהיר שלך שבו אתה מביע את מחאתך על ההתנהלות של הפוסק לפני שהוא פרסם את הפסק?
העד, מר נגר: יש לי מייל שאני כתבתי לעורכת דין שלי ‘אני לא מעוניין בפגישה בלבד. לא נראה לי שיהודה יכול לנהל את זה. יש לי חשד שיהודה לא מנהל את זה’,
עו”ד חדש: איפה המייל הזה?
העד, מר נגר: ‘משום שיש קשרים בינו לבין יניב מאוד חזקים’. יש לי את המייל הזה לעורכת דין שלי.
כב’ הש’ הדר: רגע, רגע, תענה לשאלה של עורך דין חדש.
עו”ד חדש: איפה המייל? אתה כתבת אותו. למה לא צירפת אותו בחומר? אני רוצה, לא צירפת, תאשר לי שלא צירפת אותו בחומר.
כב’ הש’ הדר: שאלה הבאה.
עו”ד חדש: הוא לא ענה, העד לא ענה.
כב’ הש’ הדר: מה לעשות? כל תשובה היא תשובה.”
- גם בהמשך עדותו, רחמים התייחס למכתב נוסף בדואר מקוון ששלח לבאת כוחו דאז. אולם, גם מכתב זה לא גולה ולא הוגש לעיון ביהמ”ש:
“כב’ הש’ הדר: עכשיו לי יש גם שאלה לפני שתמשך החקירה הנגדית. כשאני מעיין בהחלטה של כבוד השופט יהודה הקר שנותן תוקף של החלטה להסדר, אני שואל את עצמי מה חשבת שנתת את ההסכמה? כי יש שתי אפשרויות. אחת, שיהיה פוסק, הוא ידון, הוא יחליט, הצלחתי לשכנע אותו, הצלחתי, לא הצלחתי, לא הצלחתי, אפשרות אחת. אפשרות שנייה, שיהיה פוסק, אם הוא יחליט לטובתי, מצוין. אם הוא יחליט לא לטובתי, אז בכלל אין לזה שום משמעות להסכמה הדיונית. מה משתי האפשרויות נכון?
העד, מר נגר: כבוד השופט, אני חייב שתבין את התשובה שלי עכשיו פה. אני לא רגיל למשפטים. אני קיבלתי חבילה פי שתיים מהגודל הזה, נלחצתי. הלכתי, מצאתי עורכת דין. בשנייה הראשונה שהיא הביאה לי גם את ה-, לפוסק ללכת, יש לי מייל כתוב אני מוכן להציג אותו, שכתבתי ‘תשמעי, לא יודע אם יהודה טוב לנו’. כתוב בפירוש ‘יהודה מקורב אליו מאוד, לא יודע’. ולפי מה שקראתי את התביעה הכל דברים שאני לא יודע מאיפה,
כב’ הש’ הדר: אתה סיפרת לעורך הדין הנוכחי שלך שיש מייל כזה?
העד, מר נגר: מה זה?
כב’ הש’ הדר: אתה סיפרת לעורך הדין הנוכחי שיש מייל כזה?
העד, מר נגר: כן, בוודאי. אני מראה לו, את כל המיילים הועברו אלייך. המייל של איך קוראים לו? המייל שכתבתי לטרי.
כב’ הש’ הדר: תודה, שאלה הבאה.”
- ביהמ”ש הביע מורת רוחו במהלך ישיבת שמיעת הראיות, כאשר רחמים העיד לראשונה על מכתבים ששלח, אך לא גילה דבר קיומם קודם לכן:
“בית המשפט הביע את מורת רוחו מהעובדה שהנתבע לא מצא לנכון להזכיר את המיילים בכתב הטענות ואף ניסה לטעון שהם כן הוזכרו. בית המשפט נאלץ לעצור את הדיון, לעיין סעיף סעיף ולראות בוודאות שאין טענה כזו שנשלחו מסמכים, אלא על דרך הפרשנות שאפשר להבין שנשלחו מסמכים. אבל מכיוון שהעד אישר שהוא קיבל את המייל מה-17 לדצמבר, בית המשפט מאשר את ההגשה תוך שמירת זכויות התובע לטעון לעניין המשקל או המשמעות של המסמך.“.
- הסתרת המכתבים, עד מועד מתן העדות מלמד, שרחמים ידע היטב כי מכתבים אלה מזיקים לענייננו שכן הם מתעדים באופן הברור ביותר כיצד נצר בליבו טענותיו לפני מתן ההכרעה. לעניין זה ראה קביעת ביהמ”ש העליון בע”א 765/18 חיון נ’ חיון (פורסם בנבו)
“35. הכלל השלישי והאחרון הוא איסור על שימוש לרעה בהליכי משפט. מקורו של איסור זה הוא סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 (להלן: חוק החוזים), אשר מחיל את חובת תום-הלב והחובה לנהוג ב”דרך מקובלת” על כל פעולה משפטית, לרבות פנייה לערכאות וניהול התדיינות בבית משפט, בבוררות או בפורום אחר (ראו ע”א 3496/15 הורמוז בבלפור נ’ גבעת מרום בע”מ [פורסם בנבו] (פסקה 9 לפסק דינה של השופטת א’ חיות (כתוארה אז), והאסמכתאות הנזכרות שם) (17.1.2017)). כלל זה אוסר על בעל דין לפתוח בהליך משפטי בהתבסס על טענה שקרית והסתרה מכוונת של עובדות מטריאליות, כאלה או אחרות.”
- מן המקובץ עולה, שרחמים הסמיך את רו”ח ארליך לפסוק במחלוקות בינו ובין המבקש. אם היו לו טרוניות בעניין ניהול הבירור, הוא נצר הדברים בליבו והמתין להכרעה. זאת, בבחינת “ישחקו הנערים לפנינו“. התוצאה תתאים, מה טוב, לא תתאים, נעלה טענות מן הגורן ומן היקב בדיעבד בדבר פגמים שונים ומשונים שכולם היו ידועים לכאורה בזמן אמת. התנהלות זאת, פסולה ויוצרת השתק ברור ומובהק.
- יש להביא התנהלות זו של המשיבים בחשבון בעת פסיקת הוצאות המבקש בגין הגשת התובענה.
הטענה לטעויות של הפוסק
- לנוכח הקביעה כי דין הפסק כפסק בורר, ולחלופין שהכרעותיו מחייבות בהתאם להסכמה החוזית, אין מקום להדרש לטענות לטעויות שנפלו, שעה שגם לא הוכחה טעות מובהקת וברורה על פניה ולא נקבע מנגנון לערעור או השגה על הכרעות הפוסק. לעניין הטענות לגבי המסקנות בדבר חשבוניות פיקטיביות כביכול, סביר להניח שאחד השיקולים בבחירת רו”ח ארליך, תחת לנהל הליך משפטי פמבי, היה החשש שבמהלך בירור הטענות, יתברר שנפל דופי בחשבוניות שהוצגו ע”י מי מהצדדים, לרבות המשיבים, לפני רואה החשבון במהלך עבודתו. הטענה של המשיבים לא פורטה כדבעי, אך התברר שכאשר הוצגו החשבוניות לראשונה לצורך ניהול החשבונות והכנת הדוחו”ת, מי מהצדדים לא ביקש מרואה החשבון לבדוק אותן שכן טרם נפלה מחלוקת באותו שלב בין הצדדים. משעלו הטענות לראשונה בעת קיום הבירור, רואה החשבון בדק אותן וקבע את שקבע. לעניין זה, מקובלת על ביהמ”ש תשובת רו”ח ארליך בעמוד 38 משורה 39:
“עו”ד ארז: אוקיי. אז כאשר אתה מגיע למסקנה שיש טעויות בחשבוניות, אז אני מבין שזה ביחסים בין קומפי א.ר.י. לקומפי מיטל?
העד, מר ארליך: החשבונית היא מקומפי, כן, החשבונית שיצאה מקומפי א.ר.י., מקומפי מיטל לקומפי א.ר.י. היא לא הייתה נכונה.
ש: הבנתי. ובאותו זמן אתה רואה חשבון של קומפי מיטל, נכון?
ת: באותו זמן, כן.
ש: אז אם יש טעות כזאת בקומפי א.ר.י. תאשר לי בתור רואה חשבון שמן הסתם היא צריכה להשתקף גם בספרים של קומפי מיטל.
ת: איך היא יכולה להשתקף? החשבונית היא כמות וכסף. אז בקומפי מיטל רושמים את הכסף, אבל לא עושים בדיקה בקומפי מיטל לעומק, אני גם לא בדקתי את 2018, אגב, בקומפי מיטל. בקומפי מיטל לא בדקתי, לא עשיתי מאזן שם. אבל בקומפי מיטל זה נרשם כהכנסה ואף אחד לא יודע אם זה חשבונית שהכמויות נכונות שם או לא נכונות.”
סוף דבר
- ביהמ”ש קובע שחוק הבוררות חל על הפסק, ונותן תוקף של פסק דין להכרעת רו”ח ארליך מיום 30.4.19, וזאת בהתאם לסעיף 23(א) לחוק הבוררות. לחלופין, ביהמ”ש נותן תוקף של פסק דין להכרעת הפוסק על דרך אכיפת הסכמה חוזית לפיה הצדדים הסמיכו הפוסק לפסוק ביניהם ומכאן שהסכומים שפסק מחייבים המשיבים.
- בשים לב להתנהלות המשיבים בחוסר תום לב, לרבות על ידי הסתרת מסמכים מהותיים מביהמ”ש, ביהמ”ש מחייב אותם בהוצאות המבקש בסך של 5,000 ₪ ושכ”ט עו”ד בסך כולל של 20,000 ₪, כאשר סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, ו’ אב תשפ”א, 15 יולי 2021, בהעדר הצדדים.
עדי הדר