צבי סגל שופט בדימוס מנפץ את המיתוס שבישראל לא מרשיעים בלי ספק סביר: הרשיע בפרשת חנית קיקוס ברצח ואונס עוד לפני שנמצאה הגופה כי “הייתי שופט צעיר”

צבי סגל שופטים צעירים אוהבים להרשיע גם אם יש ספק סביר מרשיעים

כתבה של בועז סנג’רו בישראל היום 8/11/2021 על סרט חדש “ומרתק” של ג’ולי שלז “למה אמרתי אני” על רצח ואונס של אחת בשם חנית קיקוס ע”י בדואי בשם סולימאן אל עביד.  הוא נפל בפח של מדובב שניצל פיגור שכלי והצליח להוציא ממנו הודיה.  הוא הורשע בכל הערכאות, וגם בדיון חוזר וישב בכלא 27 שנים.  אבל הקונצנזוס הוא שהוא לא רצח ולא אנס.

צבי סגל שופטים צעירים אוהבים להרשיע גם אם יש ספק סביר מרשיעים

מה שצד את עייננו זה זה:  “מבחינתי, רגעי השיא של הסרט הם אמירותיו של השופט צבי סגל, שהרשיע את אל־עביד בניגוד לדעת השופט ניל הנדל, שקבע שיש לזכותו. בתחילת הראיון אומר סגל: “הייתי שופט צעיר יחסית, שנקלע לאירוע מכונן, שהוא לוקח אותי עד היום”. בהמשך הוסיף שתי אמירות מסמרות שיער. האחת: “אתה יושב וכותב פסק דין, וכל הזמן אתה חושב בתוכך: מה יקרה אם היא תופיע? ועוד אתה קובע שהיה אונס – בלי שיש גופה?!”; והשנייה מתייחסת לגילוי גופת הקורבן לאחר ההרשעה הראשונה, בבור ניקוז בבאר שבע, הרחק מהמזבלה שבה כביכול קבר אותה אל־עביד – גילוי שחייב היה להוביל לזיכויו, אך סגל הרשיעו שנית: “הייתי בסקנדינביה, וסיפרו לי בטלפון שגופתה נמצאה. אמרתי לעצמי: לא קבעת לגבי מישהי שאנסו ורצחו אותה והיא חיה”.

בקיצור צבי סגל מנפץ את המיתוס שלא מרשיעים אם יש ספק סביר.  בישראל המיתוס הזה כבר מזמן לא קיים.  בישראל מרשיעים עם או בלי ספק סביר.

ההרשעה היא המטרה בכל משפט ולא משנה אם יש או אין ראיות והוכחות.  העיקר זה להרשיע.  ככה עובדת המערכת.  עכשיו שהשופט הזה בדימוס הוא מחפש תשומת לב.

סולימאן אל־עביד: וידוי השופט סגל

שלושה עשורים לאחר הרשעה שחייבה הוכחה מעבר לספק סביר, אומר לנו השופט, שישב בתיק חנית קיקוס ז”ל, שבעצם היו לו ספקות – והוא בכל זאת שלח את אל-עביד לכלא

בפרויקט החפות האמריקני מטהרים חלק מהחפים מפשע בעזרת השוואות דנ”א מזירות העבירה ומרקמות האסירים. הודות למחקרים על בסיס הנתונים שנאספים בפרויקט, אנו יודעים הרבה יותר על הרשעות שווא שמבוססות על הודאות שווא: ראשית, הדבר אינו נדיר; שנית, לא רק חלשים, קטינים, ולוקים בנפשם או בשכלם מודים בפשעים שלא ביצעו, אלא גם אנשים הנחשבים נורמליים, ממגוון סיבות. בעבר חוקרים היו מכים את הנחקרים. כיום משתמשים בשיטות פסיכולוגיות, למשל משקרים לנחקרים שיש נגדם ראיות מדעיות ומייאשים אותם.

שלישית, חוקרים, תובעים ושופטים לא מסוגלים להבחין בין הודאת אמת לבין הודאת שקר. שופטים טועים לחשוב שהם מסוגלים להבחין באמצעות ידיעת הנחקר “פרטים מוכמנים” מהזירה, שהמשטרה מצהירה ששמרה בסוד. אך מחקר אמריקני מצא שכמעט בכל הודאות השווא שנחשפו בפרויקט החפות יש פרטים מוכמנים, משום שחוקרי המשטרה מזהמים את ההודאות באמצעות שאלותיהם. הפתרון הוא לחדול להרשיע על סמך הודאה בלבד, ולדרוש ראיה משמעותית נוספת, עצמאית.

במאמר אקדמי מפורט, שכותרתו “מכשל החלפת ההתניות להרשעה מוטעית על סמך הודאה בלבד – סולימאן אל־עביד כמקרה מבחן”, ניתחתי יחד עם ד”ר מרדכי הלפרט את פסקי הדין והראינו שההרשעה מוטעית. החשד נפל על אל־עביד רק משום שכאשר התפרסמה היעלמות הקורבן, הוא אמר לחברו לעבודה במזבלה שאולי הקורבן קבורה במזבלה. הוא נחקר באינטנסיביות עד שהחוקרים חילצו מפיו הודאת שווא, אך לא מצאו ראיה אחרת כלשהי שקושרת אותו לפשע. הסרט ממחיש לצופים שאל־עביד, הלוקה בשכלו (IQ52), היה טרף קל עבור החוקרים, שאפילו לא הקליטו את ההודאה וטענו שמכשיר ההקלטה לא פעל…

מבחינתי, רגעי השיא של הסרט הם אמירותיו של השופט צבי סגל, שהרשיע את אל־עביד בניגוד לדעת השופט ניל הנדל, שקבע שיש לזכותו. בתחילת הראיון אומר סגל: “הייתי שופט צעיר יחסית, שנקלע לאירוע מכונן, שהוא לוקח אותי עד היום”.

בהמשך הוסיף שתי אמירות מסמרות שיער. האחת: “אתה יושב וכותב פסק דין, וכל הזמן אתה חושב בתוכך: מה יקרה אם היא תופיע? ועוד אתה קובע שהיה אונס – בלי שיש גופה?!”; והשנייה מתייחסת לגילוי גופת הקורבן לאחר ההרשעה הראשונה, בבור ניקוז בבאר שבע, הרחק מהמזבלה שבה כביכול קבר אותה אל־עביד – גילוי שחייב היה להוביל לזיכויו, אך סגל הרשיעו שנית: “הייתי בסקנדינביה, וסיפרו לי בטלפון שגופתה נמצאה. אמרתי לעצמי: לא קבעת לגבי מישהי שאנסו ורצחו אותה והיא חיה”.

שלושה עשורים לאחר הרשעה שמחייבת הוכחה מעבר לספק סביר, כלומר בקרבה לוודאות, אומר לנו השופט, ספק במודע ספק שלא במודע, שבעצם היו לו ספקות באשר להרשעה. הוא חשש שהקורבן תופיע ותחשוף שהשופט הרשיע חף מפשע באונס וברצח שלא התרחשו. והרי בהרשעה קבע שאין לו ספקות שאל־עביד אנס ורצח את הקורבן. אם כך, כיצד הקורבן עשויה היתה להופיע?

כאפילוג, בסוף הראיון, השופט מתרגז על המראיינת, ואף אומר: “בתיק כזה, קל יותר לזכות. הרבה יותר קשה זה להרשיע!”. אמירה זו לא מתיישבת עם הסטטיסטיקה, שלפיה שיעור הזיכויים (מכל האישומים) הוא פחות מאחוז – הקלות הבלתי נסבלת של ההרשעה. השופט סגל, אם היה לך קשה להרשיע ולאחר ההרשעה חששת שמא יתברר שהרשעת חף מפשע, משמע שהיו לך ספקות באשמה וחייב היית לזכות.

https://www.israelhayom.co.il/opinions/article/5544561/

ראו את המאמר שכתב בועז סנג’רו לפני 12 שנים.  כותרת המאמר קשה לעיקול:  “”מכשל החלפת ההתניות להרשעה מוטעית על סמך הודאה בלבד – סולימאן אל־עביד כמקרה מבחן“.

סנגרו-25-הרשעה-מוטעית-על-סמך-הודאה-–-סולימאן-אל-עביד

בתמונה הפרקליט במחוזי שתפר את התיק לסלימאן אל עביד, זאב למפ.  החדשות המענגות הן שהוא התפגר במאי 2020.

זאב למפ פרקליט שנפטר היה ערפד שצמא לדם חפים מפשע
זאב למפ פרקליט שנפטר היה ערפד שצמא לדם חפים מפשע

 

וזו הכרעת הדין בה השתתף צבי סגל והרשיע:

ת”פ (ב”ש) 76/93 – מ”י נ’ סלימאן אל עביד

ת”פ (באר-שבע) 76/93

מדינת-ישראל
נגד
סלימאן אל עביד
בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע
[19.2.96]סגן הנשיא ג’ גלעדי
השופט צ’ סגל
השופט נ’ הנדלעו”ד זאב למפ – בשם המאשימה
עו”ד אביגדור פלדמן – בשם הנאשם

ה כ ר ע ת   ד י ן
חלק שלישי (מתוך שלושה)
השופט הנדל
א.    הקדמה:
ושוב אפתח בסוף דבר.
זיכוי הנאשם הינה לדעתי התוצאה המתבקשת היחידה העולה מחומר הראיות שהובא בתיק זה.
בגלגולו הקודם של תיק זה התייחסתי בתחילת חוות דעתי באשר לאופי המיוחד של תיק זה הממוקם “בצומת משפטית שהפחיתו לנסוע עליה”.
עתה, לאחר סיום השלב השני של שמיעת הראיות, כתוצאה מהסכמת הצדדים בפני בית המשפט העליון, ניתן לומר כי התיק ממוקם לא רק בצומת מיוחדת מבחינה מהותית אלא אף מבחינה דיונית.
מהותית כיצד?
“בין הודאת הנאשם לפני המשפט ובין טענת הנאשם במהלך המשפט כי הודאות אלה אינן אלא שקר בפיו על אף שאין אימרות שנגבו באמצעים פסולים כגון: אלימות, לחץ, איומים או הבטחת שווא, מטעם המשטרה.”
(עמ’ 1068 בהכרעת הדין הקודמת) דיונית כיצד?
בין הכרעת דין שניה ובין משפט חוזר; בין הרשעה ראשונה על פי דין ובין הרשעה שניה או זיכוי ראשון על פי דין; בין משפט בו השופטים מנועים מלהביע עמדתם ובין הכרעת דין שכבר ניתנה ומשתרעת על פני מאות עמודים; בין הכרעת דין חדשה ובין הכרעת דין שניתנה זה מכבר; בין אסיר שהורשע כדין ובין עצור שהינו בחזקת זכאי.
ההיבט הדיוני מודגש לא כטרוניה כלפי הצדדים שהסכימו לתוצאה זו אלא הבעת קושי נוסף העומד בפני השופט האמור להכריע דינו של נאשם על פי דין עם חובת ההנמקה.
כיוון שהגעתי לאותה מסקנה בשנית עלי לוודא כי אינני שבוי בתוך כלל של התנהגות פנימית לפיה Consistency is the Jargon of Fools – ואוסיף שמא של העקשנים. לכן, עלי לבדוק את עצמי היטב בעניין הישן החדש על כל המשתמע מכך.אכן, בשורה התחתונה החלטתי שוב לזכות את הנאשם. זיכוי בדין הוא זיכוי בדין, הוא זיכוי בדין. ברם, ובשל כך, הקושי האמור אינו כה קשה, הספק אליו הגעתי הפעם אינו דומה לספק אליו הגעתי בפעם הקודמת. הפעם לובש הספק אופי וצורה שונים מקודמו.
בקליפת אגוז, הספק בשלב הראשון של המשפט היה ספק של “אין מאין”.
הוא עלה מהחסרים השונים בפרשת התביעה ובהודאת הנאשם. הוא נבע מכך כי הראיות שהוגשו לא היו מספיקות בכדי להרשיע את הנאשם.
לעומת זאת, הספק בשלב השני – הנוכחי, הינו ספק של “אין מיש”.
הוא עולה מחומר הראיות המצביעות לא רק על העדר הוכחת אשמה הבאה לפתחו של הנאשם אלא מצביעות על הוכחת אי אשמתו. הראיות לא רק לוקות בחסר אלא לטעמי אף זועקות לאשם אחר.
את הבסיס לדעתי זו אנמק בהמשך.
די במסגרת הקדמה זו לפרט באופן כללי את סוג הראיות החדשות שהוגשו בשלב השני של המשפט. הראיות החדשות חשובות הן, ומצומצמות לשלוש.
א.    מקום מציאת גופת המנוחה חנית קיקוס ז”ל.
ב.    תיקון מספר תמלילים המתייחסים לשיחות הנאשם בפני המדובב.
ג.     הסיבים.
לאחר עיון ובדיקת החלטתי הקודמת מחדש, הגעתי למסקנה כי פרט לראיות החדשות והקשרן, כפי שאפרט, ההנמקה והממצאים הקודמים עודם שרירים בעיני. לכן, יש לראות הכרעת דין זו כהשלמה להכרעת הדין הקודמת. במובן זה הכרעת הדין הקודמת מהווה חלק בלתי נפרד מהכרעת דין זו ואינני רואה טעם או תועלת לחזור על דברים שכבר נכתבו.
במובן הרחב, ניתן לחלק את הכרעת הדין הקודמת לשלושה חלקים:
א.  סקירה משפטית של הודאת נאשם על דרך המשפט ההשוואתי, כולל חוקי יסוד ובמיוחד המשפט העברי כולל התייחסות להשענות על שיטה זו במקרה בו הנאשם בדואי במוצאו (עמ’ 1099-1068 לפרוטוקול)
ב. איזכור וניתוח כל הודאות הנאשם (1225-1100)
ג. ניתוח הגיון ההודאה – המבחן הפנימי – והמועמדים השונים להוות “דבר-מה” – המבחן החיצוני .(1286-1226)
לנושאים אלה אתייחס במקום המתאים במסגרת ניתוח הראיות החדשות והמסקנות הנובעות מכך לדעתי.
ב.    מקום מציאת הגופה:
2.    ביוני שנה זו, כשנתיים לאחר העלמות הנערה, וכ- 7 חודשים לאחר מתן הכרעת הדין הראשונה, עובד באיזור נאות-חצרים בבאר-שבע הסיר מכסה בור ניקוז סגור וגילה את גופת המנוחה חנית קיקוס ז”ל מוטלת בתוכו.
עובדה חדשה זו, שלא היתה ידועה לצדדים ולבית המשפט במועד מתן הכרעת הדין הראשונה, הינה בעלת חשיבות רבה במשפט זה. הייתי משווה חשיבות עובדה זו לסכין שבכוחה לחתוך את הודאת הנאשם לאורכה ולרוחבה. להלן אבהיר דבריי.ניתן להסתייג מחשיבות העובדה כממצא מסייע לזיכוי הנאשם בשתי דרכים. ראשית, הגופה מוכיחה לראשונה, מעל לכל ספק סביר, כי המנוחה נרצחה. שנית, אם אכן הנאשם אנס ורצח את המנוחה כטענת התביעה, אין מיקום האיזור בו נקברה המנוחה מעלה או מוריד מבחינת אחריותו הפלילית של הנאשם.
לטענות אלה אשיב בצורה הבאה:
העובדה כי הנערה מתה, רק מאפשרת קביעה שנרצחה על ידי מאן דהוא. כפי שציינתי בהחלטתי הקודמת, נושא המשפט הוא האם הנאשם הוא אשר עבר את עבירת הרצח כלפי הנערה. הרשעה בדין פירושה שהנאשם הוא הרוצח. הגופה כשלעצמה אינה מקדמת אותנו בעניין זה. הסתייגותי מהרשעת הנאשם גם בשלב הראשון לא נבעה מקביעה שהנערה בחיים אלא החסר בהודאות הנאשם, ומחוסר יכולת התביעה להצביע על דבר מה נוסף של ממש. אי-יכולת הנאשם אפילו לזהות את הנערה עוררה שאלה האם אי-פעם היה מפגש בין השניים כפי שהבהרתי ואבהיר בהמשך.
באשר לטענה כי מקום הקבורה אינו מכריע בדבר אחריותו הפלילית של נאשם, תשובתי לכך הינה כי בשלב הזה אינני בוחן קיום אלמנטים של עבירה זו או אחרת, אלא – ושאלה זו היא המרכזית במשפט, – איזה משקל יש לתת להודאת הנאשם. בבואי לבחון שאלה זו, עובדת מציאת הגופה במקום שהתביעה מסכימה כי הנאשם לא איזכר במהלך חקירתו האינטנסיבית – שנמשכה על פני ימים ולילות – היא בעלת חשיבות רבה כנגד האפשרות של מתן משקל רב להודאת הנאשם.
פסק דין לוי קובע כללי יסוד בבדיקת משקל ההודאת נאשם (ע”פ 715,744/78 פ”ד ל”ג (234 (3). כב’ הנשיא ברק מתייחס למשקל הפנימי והחיצוני של ההודאה. המבחן החיצוני הינו מבחן של דבר מה נוסף, אליו אתייחס בהמשך. המבחן הפנימי, כשמו כן הוא. יש לבדוק את תוכן ההודאה על פי הגיון הדברים.
בבואי ליישם את המבחן הפנימי בהודאת הנאשם דנן, דומה כי מקום מציאת הגופה, עליו לא הצביע הנאשם, הינו פרט מרכזי ביותר בעל חשיבות רבה. ניתן להוכיח זאת על פי “מבחן אובייקטיבי” “ומבחן סובייקטיבי” כמבחנים מצטברים. הווה אומר, מבחינה אובייקטיבית, החקירה על חוקריה השונים, התמקדה בנקודת מקום מציאת הגופה אולי יותר מכל פרט אחר; ומבחינה סובייקטיבית הנחקר – הנאשם הבין זאת היטב.
התובע בסיכומיו מתייחס לקיומן של שתי מערכות גביית הודאות מן הנאשם: האחת, חוקרי המשטרה והשניה, המדובב. בת/60 שהינו דו”ח המסכם את ההודאה הראשונה של הנאשם בפני איש מרות סנ”צ אבוקסיס כתוב:
“בתאריך 22.6.93 בתחנת אופקים חקרתי את סולימן אלעביד במועדון התחנה באופקים בנוכחות פקד עמר שמעון ורס”מ עמוס עזריה וניסינו כאשר בעיקר אני מבקש שיסייע באיתור הגופה.”
מתחילתה ועד סופה של החקירה, נהגו כל החוקרים, אפילו בשחזור הראשון, להתמקד במקום הימצאות הגופה (ראה ת/56 עמ’ 12-11, עמ’ 1136 בפרוטוקול, ת/15 א’ עמ’ 7).
בשלב הראשוני של החקירה הנאשם מסר כי זרק את הגופה בצידי הכביש ובבאר. באשר להמשך כך סיכמתי את הדברים בהכרעת דיני הקודמת:

“לאור התנהגות הנאשם בבית המשפט ובנסיעה למועדון, החוקרים מבינים כי הנאשם פגיע מבחינה רגשית. התגוננותו יורדת, ועל כן הוחלט להלחיץ את הנאשם בשאלת מקום הימצאות הגופה. השלמת חסר זה, יביא לסיום החקירה. אבוקסיס מציג בפני הנאשם עומק מידת רצינותו לאחר שהנאשם חוזר על אותה גירסה שמסר עד השלב הזה, דהיינו שהוא זרק את הבחורה בגשרון ליד הכביש. אומר אבוקסיס:
“אבוקסיס : אתה חוזר על מה שסיפרת לי.
סלימאן : כן.
אבוקסיס : אנחנו לא רוצים את זה, עוד פעם נחזור על זה?
לא מובן צעקות בין אבוקסיס לבין סלימאן
אבוקסיס : אתה כל פעם רוצה להגיד אתה מוציא על הלשון וחוזר בכך. תן לאמא לקבור אותה. היא מתה.האמא עוד מעט תמות.
סלימאן : אתה חושב אני לא רוצה לעזור?”
(נ/24 עמ’ 1 – 2)
שמיעת ההקלטה משרה אוירה של לחץ כבד המופעל על ידי אבוקסיס. הוא צועק ונחוש בדעתו לקבל מהנאשם את מיקום הגופה. הוא אומר לנאשם שהוא רוצה את האמת ורק את האמת, אבל נותן לו להבין כי את האמת שהנאשם מסר עד כה בדבר הימצאות הגופה ליד הגשרון, אין הוא מוכן לקבל. הלחץ בולט לאור ההבדל בין החקירה בשלב הזה ובין החקירות הקודמות שניהלו דמרי ועזריה. אינני קובע שאבוקסיס נקט באמצעי פסול. כאמור הוא מודיע שהוא מעוניין לדעת את האמת ורק את האמת ולדעתי הוא מתכוון לזה ורק לזה. אבל השאלה אינה מה כוונתו של אבוקסיס, אלא איך הנאשם מבין את דבריו, ולאיזה חלק מהם הוא באמת שומע. נחישות דעתו של אבוקסיס לקבל תשובה אחרת מהנאשם ברורה ביותר.”
(עמ’ 1160-1159 בהחלטתי הקודמת).
הנאשם לחוץ, פגיע ובוכה. גירסה זו שהוא זרק את הגופה באתר דודאים הינה גירסתו עד סיום הודאותיו בחקירה (ראה ת/69 עמ’ 41, ת/10 עמ’ 56-55 ועמ’ 1215 בפרוטוקול).
המשטרה פועלת בהגיון בעניין זה. החקירה תגיע לסיום מוצלח עם איתור הגופה. המשטרה מבינה כי מעבר לצרכי החקירה, איתור הגופה הינה חובה מוסרית כלפי המשפחה וכך הם מציגים את הדבר בפני הנאשם.
ומה עם המערכת השניה של החקירה באמצעות המדובב? הלחץ אצל המדובב באשר למציאת הגופה אינו פחות בעוצמתו מלחץ המשטרה, אך מופעל בצורה אחרת, מתוחכמת ומשכנעת לא פחות. המדובב אומר לנאשם כי אין לו, לנאשם, מוצא מהמצב אליו נקלע וכי הוא יהיה מוכן ליטול את התיק על עצמו והנאשם יועבר למצרים אבל המדובב זקוק לגופה כדי להוציא תוכניתו אל פועל. במילים אחרות רק גילוי מיקום הגופה למדובב תביא “לחירותו” של הנאשם.
הנאשם הבין את החשיבות בגילוי מקום המצאות הגופה. צעקותיו של סנ”צ אבוקסיס, התחינות של המדובב מדברות בעד עצמן.

אלה דברי הנאשם בבית המשפט:
“לשאלתך מדוע חשבתי שאלך לבית הסוהר אני משיב כי לא מאמינים לי. לשאלתך מהיכן אני יודע שלא מאמינים לי אני משיב שהם אמרו לי שאתה לקחת אותה ולא עזר שהכחשתי. לשאלתך מה אני מרגיש שלא מאמינים לי אני משיב הייתי בלחץ ובמתח. לא האמינו לי איך יכולתי לשכנע אותם הם ביקשו רק שאני אביא אותה.
לשאלתך מה חשבתי שיקרה אם אני אודה בפניהם אני משיב שחשבתי שיעזבו אותי מהחקירות ויתחילו לחפש את הבחורה.
לשאלתך מה זה יעזור לי אם יחפשו את הבחורה אני משיב שלפחות אני אנוח הייתי בוכה והיו לי כאבי ראש.”
(פרוטוקול עמ’ 375,369,368).
הבכי, הפחד, ההכאה העצמית, ההתכופפות מכאבים של הנאשם, הם הנותנים אותנטיות להודאות הנאשם ומצבים אלה בולטים בעיקר בנושא מציאת הגופה. בל נשכח, כי הנאשם סובל מפיגור קל עד בינוני. הוא נתון תחת לחץ כבד של חקירה משטרתית וחקירת המדובב בכל שעות היום בהן אינו ישן. הרגש הרב שמפגין הנאשם עליו הצביע התובע כבסיס למסקנה כי הנאשם דובר אמת חשוב מאוד בנקודה זו. הסכמתי עם התובע כי רגש עמוק אכן מלווה את הנאשם ברגעים אלה של החקירה, אך נתתי הסבר אחר לשיטתי בהחלטתי הקודמת לפיו יש לאבחן בין אמת ברגש לאמת שבהסבר.
בכל מקרה, האם זה סביר שהנאשם עם התגוננויות פסיכולוגיות פוחתות, בעודו נמצא תחת כאב אמיתי יהא מסוגל לשמור את הסוד של מקום הימצאות הגופה מפני המשטרה אם אכן ידוע לו המקום?
הפיגור השכלי מצביע על מגבלותיו של הנאשם להתמודד עם הלחץ שמיטב חוקרי הנגב מפעילים עליו. האם הנאשם מסוגל היה לא לספר פרט אותו צמאים החוקרים לדעת בכל כוחם, לו באמת ידע אותו? מסופקני מאוד! לדעתי אין לתביעה הסבר מדוע הנאשם הסתיר מחוקריו את מקום הימצאות הגופה. טוען התובע בסיכומיו שהנאשם נמנע מלספר את הדבר כי הוא אדם עם נקיפות מצפון ולא רצה לתאר איך התנהג באלימות כלפי המנוחה. אלימות בהקשר זה פירושה גרימת סימנים שניתנים לגילוי על הגופה. הנחה זו עומדת בסתירה להודאת הנאשם לפיה הוא לא נהג באלימות כלפי המנוחה. הנחה זו עומדת בסתירה למסקנות הפתולוג לפיהן לא נמצאו סימני חבלה בשלד (ת/101). זאת ועוד זאת, הודאה שהוא נהג באלימות כלפי המנוחה פחותה מחומרתה מהודאה שהוא אנס ורצח אותה – ובזה הוא הודה לכאורה, שוב ושוב.
בנקודה זו אין מקום לקבל את השערת התובע. אולי זה מסביר מדוע הנאשם אינו רוצה למסור את מקום המצאות הגופה בתחילת החקירה, אבל אין בכך להסביר איך עמד ברצון זה, איך הוא לא נשבר ומסר את מקום הימצאות הגופה.
השילוב של הפיגור השכלי עם מצבו הרגשי, הגבילו עד מאוד את מרווח התמרון של הנאשם בהתמודדותו עם חוקריו, כולל המדובב. אין כל אינדיקציה בחקירה כי לנאשם יש תחכום ורצון עז להסתיר פרט זה.
נהפוך הוא, החקירה בכללותה מצביעה על אי יכולתו של הנאשם להפגין תכונות אלה במצב זה.

חיזוק לכך נמצא בדברי הפסיכולוג המומחה שהובא מטעם התביעה אשר קבע:
“במצבי לחץ אין לנאשם רזרבות להתמודד עם אותם מצבים.”
“כשאתה אומר לי שאני מצאתי אצל הנאשם שרכיב החרדה מאד משפיע על רמת התיפקוד שלו ולשאלתך למה הוא חרד וממה הוא חרד ואני משיב שאני יכול להניח שמדובר במשהו מאד גורלי על החיים שלו …”
(פרוטוקול עמ’ 515).
“אני מסכים עם מה שאתה אומר לי שבמצבי לחץ אין לנאשם רזרבות להתמודד עם אותם מצבים והרי אמרתי שהוא מסתדר וזוהי צורה של התמודדות לא יעילה”.
(פרוטוקול עמ’ 517).
אתייחס עתה לרובד אחר של קושי העולה ממציאת הגופה במקום אחר. אם הנאשם הצליח לשכנע את חוקרי המשטרה, התביעה ובית המשפט כי הגופה נמצאת באתר דודאים ועתה מתברר גם לתביעה כי אין זה נכון, יש בכך חיזוק ממשי לטענת הסנגור כי הנאשם מוסר פרטים שאינם אמת כדי לרצות אחרים גם אם הדבר אינו הגיוני ועומד בניגוד לאינטרס שלו.
הוא מסוגל לעשות זאת ברגש עז ומרשים שיש בו לכאורה כדי לשכנע את הצופה בו כי המדובר באדם שאומר אמרת אמת.
בשלב הראשון של המשפט טענת הסנגור האמורה היתה בגדר אפשרות שלא ניתן היה לבחון אותה כל זמן שגופת המנוחה לא אותרה. היום, עסקינן בעובדה מוגמרת, כי בעניין מקום הימצאות הגופה הנאשם הצליח “לעבוד” על אחרים בנקודה חשובה זו. בחרתי בפועל “עבד”, כי לדעתי הנאשם עבד קשה במסגרת מגבלותיו כמפגר ודווקא בשל מגבלה זו והנטיה הטבעית של השומע הודאת נאשם לקבלה, הצליח הנאשם לשכנע את השומע לאחר שנכנס הוא למלכודת. החשוב בהקשר זה הינו כי אם הנאשם הצליח בנקודה זו כאמור, מי לידנו יתקע כף כי לא יצליח הוא בנקודות אחרות.
ואל תשיבני כי המדובר רק בנקודה אחת וזאת בשל שלוש:
ראשית, מקום הימצאות הגופה היה פרט מרכזי, אולי הכי מרכזי בחקירה. שנית, התוצאה מכך הינה כי התביעה לא הצליחה להצביע על כל חיזוק לגירסת הנאשם. “דבר מה נוסף” של השומר נופל כפי שאבהיר בהמשך. אזכיר בשלב זה כי אף אליבא לדברי התובע בסיכומיו, בשלב הראשון של המשפט, עדותו של השומר היתה הדבר מה המשמעותי ביותר בין כל ראיות התביעה. שלישית, תוכן עדות הנאשם, מבחן “המה” כפי שהסברתי לעיל, אינו מאפשר הרבה נקודות לבדיקות חיצוניות וייתכן כי מקום הימצאות הגופה הינו כמעט נקודה בודדת.
ציינתי בהחלטתי הקודמת כי ניתן לחלק את האירוע המתואר בעדות הנאשם לארבעה שלבים שהינם: (א) המפגש (ב) האינוס (ג) הרצח (ד) הגופה. הבעתי דעתי כבר כי אין הגיון פנימי באף אחד מהשלבים, והאירוע על תוכנו מצביע על היותו סיפור לא אוטנטי שמתאים לסופר הסובל מפיגור שכלי (וראה הדברים בהרחבה בהחלטתי הראשונה עמ’ 1231-1226). לא בכדי המשטרה השקיעה כוח עזר אדיר, שכלל כוח צבאי, על מנת לאתר את הגופה באתר דודאים.

עד כה התייחסתי לחשיבות מציאת הגופה במקום עליו לא הצביע הנאשם כממצא חשוב מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית בחקירה, קרי, ממבט החוקר וממבט הנחקר. מעבר לכך יש חשיבות לא פחותה לממצא האמור גם מהצד החיצוני הבא לצפות בחקירה בה השתתפו שני המעורבים האמורים.
החלקים הכי מרשימים בהודאת הנאשם מבחינת יכולתם לשכנע הינם הקטעים בהם הנאשם נמצא באתר דודאים, מצביע על מקום הימצאות הגופה או מדבר עליו. אמרות כגון: “המקום בוער כמו אש” “חבל שלא זרקתי את עצמי למקום”, וכן הכאבים, הסבל והעינוי העצמי, משרים רושם חזק מאוד כי הנאשם מתאר מעשה שהיה על פרטיו ולא שהוא ממציא פרטים.
אציג נקודה אחרונה בנושא זה. בהחלטתי הקודמת התייחסתי לחשיבות של “דבר מה חסר” כמבחן חשוב לבדיקת הודאות הנאשם וכחלק אינטגרלי מהמבחן החיצוני.
הנסיון החקירתי מלמד כי בדרך כלל יש קשר קודם בין הרוצח ומקום הנחת הגופה ובמיוחד כאשר מקום זה אינו זהה למקום ביצוע הרצח.
לגירסת התביעה הנאשם פגש את המנוחה בצומת גילת אשר נמצאת בסמוך לאופקים ואילו מקום מציאת הגופה היה בפאתי העיר באר-שבע. המנוחה נראתה לאחרונה בסמוך לשעה 20:15 ביום העדרה. הנאשם נראה באתר דודאים בסמוך לשעה 22:15 באותו יום ואין כל עד שראה את הנאשם מגיע למקום מציאת הגופה.
פקד שמעון עמר העיד:
“כשאתה אומר לי שבפרקליטות ביקשו ממנו לבדוק את הקשר של הנאשם למקום אנ משיב: לא מצאנו קשר בין הנאשם לבין הזירה שבה נמצאה הגופה.”
(פרוטוקול עמ’ 1306).
מה ההגיון הוא כי הנאשם בתיק זה יבחר דווקא במקום בו נמצאה הגופה. הנאשם ממוצא בדואי, מתגורר ברהט כל חייו, נמצא לפי הודאתו לכאורה, לאחר ביצוע האונס באיזורים לא מאוכלסים כלל, בשדות פתוחים. האם סביר הוא כי יסע לכיוון באר-שבע כאשר אורות העיר נוגהים אליו ונראים לכל נהג בכיוון הנסיעה ודווקא ימשיך עד הגעתו לפאתי העיר ויזרוק את הגופה, ולא יעצור באחד ממקומות אופקי הנגב בדרך? ועוד הגופה לא נזרקה אלא הונחה בתוך בור ניקוז?
עדי תביעה העידו כי באותה תקופה לא עבדו באיזור מציאת הגופה.
איך ידע זאת הנאשם? הרי הגופה נתגלתה רק לאחר שנתיים, זאת כאשר התחדשו העבודות במקום.
הווה אומר, אין זה הגיוני או מתאים לסיפור המקרה והרקע האישי של הנאשם שהוא יניח את הגופה במקום בו היא נמצאה אם לא הכיר את המקום. בל נשכח כי אין כל ראיה שהנאשם הכיר את המקום והמשטרה חקרה נקודה זו. ההגיון אומר כי רק אדם שהכיר את המקום וידע עליו עוד קודם, כולל הידיעה שהעבודות במקום הופסקו, היה מניח את הגופה שם. לשון אחרת, מצד אחד זה מקום לא מתאים לנאשם שלא תכנן את המקרה גם לפי גירסת התביעה כי אז הסיכון רב מדי. מצד שני, הגופה לא התגלתה אלא שנתיים לאחר המקרה בשל הפסקת העבודות במקום ולכן, המקום עולה כאופציה להיפטרות מהגופה רק לאדם שהכיר את המקום, וכאמור, אין כל ראיה כי הנאשם אכן ידע על מקום זה.

מקום מציאת הגופה אינו אלא איפוא רק “דבר מה חסר” אלא הינו “דבר מה סותר”. ממצא חדש זה לא רק מפחית ממשקלה של הודאת הנאשם אלא תוקף הוא נמרצות גם את אמינותה.
סיכומו של דבר, מקום מציאת הגופה, בשל הנימוקים שהצבעתי עליהם, מחליש את משקל הודאת הנאשם בצורה ממשית ומהותית ביותר. ההבדל במשמעות נקודה זו בין שני השלבים של המשפט הינו כי בשלב הראשון העדר גופה מנע לדעתי מבית המשפט לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי הנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו ואילו מציאת הגופה לפני תחילת השלב השני של המשפט מהווה ראיה עצמאית המונעת, לדעתי, את הקביעה כי הודאת הנאשם הודאת אמת היא.
ג.     התמלילים החדשים של הודאות הנאשם בפני המדובב:
3.    כאמור, התובע בסיכומיו התייחס לשתי מערכות של גביית הודאות בתיק זה: האחת, בפני חוקרי המשטרה והשניה בפני המדובב. בהחלטתי הקודמת ציינתי מספר סיבות לחשיבות הודאות הנאשם בפני המדובב בצורה הבאה:
“א.  לא מדובר באיש מרות בעל סמכות רשמית.
ב.    הנאשם לא ידע ששיחותיו עם המדובב הוקלטו.
ג.     טענות שהעלה הסנגור כנגד חוקרי המשטרה כגון:
“האכלת” פרטים לנאשם, לרוב אינן רלוונטיות למדובב.
ד.    המדובב, כפי שנראה פעל בתחכום רב ואף הצליח במשימת הדיבוב.
ה.    ההודאה הראשונה של הנאשם הינה בפני המדובב”.
(עמ’ 1112 לפרוטוקול).
כן סיכמתי את תוצאות המבחן הפנימי של הודאות הנאשם בפני המדובב בהחלטתי הקודמת כדלקמן:
“תחילה אעמיד הודאת הנאשם בפני המדובב לפי המבחן שהוזכר לעיל – מה תוכן ההודאה על פי המסגרת במבחן הפנימי. כבר אומר כי הקושי בהודאה, המרכיב בה שמעורר בי ספק הינו שעל אף שישנם מקומות בהם נשמע צליל של אותנטיות בהודאה, קיימות בו זמנית סטיות לכיוונים שונים ולכיוונים לא ברורים. אף ישנה חזרה מההודאה בשלבים שונים, כאשר הסיבה לכך אינה ברורה”.
(עמ’ 1113 לפרוטוקול).
ניתחתי את כל הודאות הנאשם בהקשר לזמנם, לפני ואחרי הודאותיו השונות בפני אנשי משטרה.
המדובב, בתחכום רב, מצליח בדיבוב. הוא אינו מופתע מהאפשרות שהנאשם עשה את המעשה האכזרי המיוחס לו ואין הוא אומר לנאשם כי אם לא עשה שלא יודה. נהפוך הוא, המדובב “קונה” אמונו של הנאשם באמרות על חוסר אמונו במשטרה וגם על רקע היות שניהם ערבים.
המדובב הציע לנאשם “לקחת את התיק על עצמו” ולדאוג להעברתו למצרים אך טען בפני הנאשם כי בכדי לבצע את תוכניתו זאת ועל מנת לשכנע את המשטרה כי הוא האשם, על הנאשם למסור לו את מקום הימצאות הגופה. הנאשם מוסר גירסאות שונות באשר למקום הימצאות הגופה, כולל אתר דודאים; אך היום, מוסכם על שני באי-כוח הצדדים, כי הוא לא מסר באף אחת מן הגירסאות אמת באשר למקום הימצאות הגופה.

בשל האמור, ניתוח תוכן ההודאות ואי יכולת הנאשם למסור פרטים כפי שהבהרתי, מקונן בליבי ספק באשר לאמיתות ההודאה.
עד כאן סיכום העובדות ועמדתי באשר לעדות המדובב בהחלטתי הקודמת (וראה הדברים בהרחבה שם).
במישור הכללי יובהר, כי העובדה שהנאשם חזר בו מהודאתו בפני אדם זה או אחר איננה כשלעצמה שוללת את אותנטיות ההודאה בשלב אחר. יש לבדוק כל מקרה על פי נסיבותיו. כלשון פסק דין אלטורי (ע.פ. (913/80 עליו הסתמך בא-כח המדינה, קשה להשוות מקרה אחד למשנהו.
כל מקרה נדון לפי נסיבותיו. אגב, המקרה של אלטורי שונה מהמקרה דנן הן בשל ההבדל בין אישיות שני הנאשמים, כפי שעולה מהכרעת הדין שם והחומר בתיק זה, ולו בשל הטעם שהנאשם בתיק זה סובל מפיגור שכלי והן בשל ההכרעה באותו עניין בו בית המשפט “מצא שניכרים דברי אמת במישור האובייקטיבי כי המערער (באותו עניין) סיפר … עובדות המתיישבות עם הראיות האובייקטיביות שהוכחו”, מצב שאינו קיים כאן כלל. ברם, בטרם אבחן את הודאות הנאשם בפני המדובב על פי המבחן הפנימי של ההודאה, קרי הנסיבות הקונקרטיות של המקרה, ראוי להזכיר את הכלל בהודאה כזו:
“הודאה של הנאשם בפני המדובב אינה שונה במהותה מהודאת הנאשם בפני שוטר. כפי שכותב השופט קדמי בספרו “על הראיות” בהתייחסו להבדל בין הודיה בפני איש מרות ובין אחר וזאת במישור הכללי:
“וייאמר מיד: הן לעניין קבילותה של ההודייה והן לעניין כוחה לשמש בסיס להרשעה בפלילים – דין אחד להודייה בפני איש מרות ולהודייה בפני מי שאיננו איש מרות: גם זו וגם זו, אינה קבילה אלא אם עמדה במבחן הקבילות הקבוע בסעיף 12 לפקודות הראיות (“חופשית ומרצון”); וגם זו וגם זו, לא תשמש בסיס להרשעה אלא אם כן יימצא לצידה “דבר מה” לאימות תוכנה …
השופט קדמי אף ממשיך שיש נסיבות בהן, ואינני טוען שהוא המצב פה:
“על אף שבמבט ראשון ייראה הדבר תמוה, הדין מחמיר יותר עם ההודייה שלא בפני איש מרות”.
(ע”פ 515/73, כח (462 (1 (דהאן) (השופט עציוני); ע”פ 414/76, ל”ב (1) 300 (אוחנה); ע”פ 84/80, דף לפרקליט 209 (דניאלוב) (ספרו של השופט יעקב קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ’ 7).” [עמ’ 1113-1112 לפרוטוקול].
4.    ומן הכלל, בחזרה אל הפרט.
מעניין השוני בעמדת התובע המלומד בשני השלבים השונים של המשפט באשר לחשיבות הודאות הנאשם בפני המדובב, אם כי, בשני השלבים הוא מבקש להסתמך על הודאות אלו.

בסיכומיו בשלב הראשון סיכם כך:
“אבל, אנחנו לא במשפט שהעניין הסתיים, עם הדברים למדובב, אילו היינו במצב הזה, היינו יושבים רק עם התמליל וההקלטות אצל המדובב, היינו מנתחים כל מילה ומילה, שוקלים את החלק של ההתוודות נגד החלק של ההכחשה, מחפשים את הדבר המה, בין מה שנאמר בהתוודות, ואז מגיעים למסקנה. אחרי זה התיק היה קשה.
(עמ’ 538 שורות 28-24)
ובהמשך:
“כי לו היינו מגיעים למצב (של הודאות הנאשם בפני המדובב בלבד), היינו במצב קשה והיינו צריכים על כל מילה לעמוד על המשמר ולשקול בקפדנות”.
(עמ’ 541 לפרוטוקול).
ואילו בסיכומיו בשלב השני, כנראה בשל החלשות ההודאה בכלל, ובפני חוקרי המשטרה בפרט, שהרי מוסכם על התובע כי הנאשם לא גילה את מקום הימצאות הגופה באף אחת מהודאותיו, אומר הוא כי יש להתייחס לנימת הדברים והצורה כפי שנאמרו בהודאותיו בפני המדובב. בהודאות בפני המדובב הנאשם יותר משוחרר משום שהוא פחות מושפע מהמימד הפומבי המאפיין את הודאותיו בפני חוקרי המשטרה (עמ’ 1390 – 1389 לפרוטוקול).
לסיכום דבריו אומר התובע המלומד שיש “אמינות אדירה להודאותיו של הנאשם ויש להסתמך עליהן”, כולל הודאותיו בפני המדובב.
מסכים אני עם התובע המלומד כי יש משקל עצום להודאת הנאשם בפני המדובב אך כוונתי היא בכיוון ההפוך, כפי שאבהיר.
כבר הסברתי את עמדתי באשר לחסר בהודאות הנאשם מבחינת הגיון הדברים. בשלב זה של המשפט, לאחר גילוי הגופה במקום אחר מזה אשר הצביע עליו ב”כ התביעה בסיכומיו בשלב הראשון, המשטרה והתביעה תמללו מחדש את הודאות הנאשם בערבית, שמא יש התייחסות למקום מציאת הגופה שהינו בור ניקוז בפאתי העיר באר-שבע. סיכומו של דבר, בתמלילים שתוקנו לא נמצאה כל אמרה מסייעת בה הנאשם הצביע על בור הניקוז כמקום הימצאות הגופה על אף שהודה שזרק את הגופה במקומות שונים.
דווקא הסנגור הוא אשר היה מוכן להסתמך על התמלילים החדשים.
המעניין בתיק זה הוא, כי כל פרשת ההגנה בשלב השני היתה נסיון הסנגור להגיש תמלילים שתוקנו על ידי רשויות התביעה. בסופו של דבר, הוגשו מספר תמלילים בהסכמת הצדדים כמפורט בפרוטוקול.
ראוי להבהיר מי תמלל ומה תומלל. בשלב הראשון של המשפט כל עבודת התמלול נעשתה על ידי רס”ר אלהוזייל. אולם התמלילים החדשים שמתייחסים לשיחות הנאשם עם המדובב שהתנהלו בשפה הערבית ותומללו על ידי שלושה: עו”ד טאהר אלמכאוי, שהינו עו”ד פרטי, ממוצא בדואי ששירותיו נשכרו תמורת תשלום על ידי המשטרה לאחר מציאת הגופה.
עו”ד נאסר אבו טהא, שהינו תובע ממוצא בדואי מטעם פרקליטות מחוז הדרום. והאחרון, שהוא למעשה גם ראשון, אשר המשטרה פנתה אליו שוב, הוא רס”ר אלהוזייל – זאת חרף הסכמת הצדדים כי יש מקום לתקן את תמליליו, ולנושא זה אדרש בהמשך. הפעם רס”ר אלהוזייל רשם את הדברים בשפה הערבית ודבריו תורגמו לאחר מכן לשפה העברית על ידי מפקח אבו רביע.

קלטות מ.ט. 3,2,1 17 (בשלב הקודם תמלילים ת/22-20) הכוללות שיחת רקע בין הנאשם למדובב והודאתו הראשונה תומללו מחדש על ידי עורך הדין טאהר אלמכאוי בנפרד (ת/112) וכן על ידי רס”ר עקף אלהוזייל מחדש בשיטה שציינתי (ת/113).
התמלילים ת/23 ו- ת/24 (המתייחסים לקלטות מ.ט. 4 17 ו- 5) תומללו מחדש על ידי עורך הדין אבו-טהא. תמלילים אלה (ת/114, ת/115), מתייחסים לשיחות הנאשם עם המדובב לאחר שהודה לראשונה בפני חוקרי המשטרה זאת מייד לאחר הודאתו הראשונה של הנאשם בפני המדובב. צוות המתמללים, אלהוזייל ואבו רביע, תמללו מחדש את התמלילים האמורים וכן שיחות נוספות שהתנהלו בין הנאשם והמדובב ותומללו בשלב הראשון כיתר התמלילים של השיחות בין הנאשם והמדובב על ידי רס”ר אלהוזייל (ת/26-25 בשלב הקודם ו- ת/113 במשפט זה).
על כן, מפתיע שדווקא הסנגוריה היא אשר הגישה את התמלילים החדשים ואף הסתפקה בהם כדי להוות את מלוא ראיותיה בשלב זה של המשפט – מאחר ואלה כאמור תוקנו באמצעות עו”ד פרטי אשר נשכר על ידי המשטרה ועו”ד אחר שהינו תובע בפרקליטות מחוז הדרום.
במסגרת ניתוח עדויות הנאשם בכוונתי להסתמך על תמלילהם של עוה”ד אלמכאוי ואבו-טהא, ולכך מספר סיבות. ראשית, עם כל הכבוד, רס”ר אלהוזייל עצמו חזר בו מעבודת התמלול שלו ובמקום מסויים אף חזר בו פעמיים (ראה ת/77). אפילו המשטרה לא היתה מוכנה להסתמך על תמלוליו הראשונים ועם מציאת הגופה פנו לעו”ד פרטי שיתמלל את הקלטות תמורת תשלום.
שנית, אנו נמצאים במשפט פלילי ואם יש מחלוקת בין תמלילים שהוגשו מטעם התביעה, אין מקום שהתביעה תהנה מהספק. אבל, זוהי איננה הסיבה העיקרית. הסיבה העיקרית הינה – וזאת על פי התרשמותי – כי תמלילי עוה”ד אבו טהא ואלמכאוי מתומללים ברמה טובה יותר ומשקפים נאמנה יותר את השיחות בין הנאשם למדובב מעבודת התמלול של השוטר אלהוזייל על שני ניסיונותיו. חלק מהתמלול אף נעשה בשיתוף בין כל המתמללים לקראת הדיון בבית המשפט (עמ’ 1352 לפרוטוקול).
שלישית, ההתרשמות האמורה קיבלה חיזוק וביטוי בפרוטוקול בית המשפט. עו”ד אלמכאוי העיד בפנינו כפי שהעיד רס”ר אלהוזייל.
התרשמתי מרמתו הכללית של עו”ד אלמכאוי וכישוריו בשפות הערבית והעברית. בנוסף להיותו עו”ד, הוא היה בעבר מנהל בית ספר תיכון בתל-שבע. הוא בעל תואר ראשון בלשון ובספרות עברית ובעל תואר שני בתקשורת. מוסכם גם כי הוא נעזר במכשירים שבמטה הארצי שהם משוכללים יותר מהמכשור בו נעזר רס”ר אלהוזייל.
באשר לעבודת התמלול של עו”ד אבו-טהא, שהינו תובע בפרקליטות מחוז הדרום, הסכים עמיתו, התובע המופיע בתיק זה בפנינו, כי יש להסתמך יותר על התמלילים החדשים שזה ערך מאלה שערך רס”ר אלהוזייל וזאת מהסיבה שהתמלילים יותר מלאים (עמ’ 1384 לפרוטוקול).
עתה אתייחס לתמלילי השיחות בין הנאשם למדובב וחשיבותם במשפט זה.
תמלילי עו”ד אלמכאוי ת/112:
5.    חשיבות תמלילים אלה בעובדה שיש בהם כדי לתעד את השיחות הראשונות בין המדובב לנאשם ובהודאתו הראשונה של הנאשם.
אמנם ישנה הודאה של הנאשם בתמלילים אלה אך אין להתעלם מהערת הסנגור כי המדובר בסוג מסויים של הודאה. אין סיפור ברצף, הקשר הדברים אינו ברור. נראה כי שיטתו של המדובב היא הגורמת להצלחתו במלאכת הדיבוב אך גם לאי הבהרת הדברים. המדובב פונה לנאשם כפסיכולוג, תוך שימוש בכלי תרפיה, באמצעות אנליזה. התוצאה היא כי השיחה מאופיינת בחלקה באוירה לא מציאותית, באוירה סוריאליסטית. כיוון שהנאשם סובל מפיגור שכלי ונוטה לרצות את שומעיו, כפי שהסברתי בהחלטתי הקודמת, קשה להבין משיחה כזו, מה הבין הנאשם ואיך. בכל מקרה, בשלב הזה, גם כאשר הנאשם מודה, מייד הוא חוזר בו. הוא “פותח וסוגר”, כדברי המדובב, ואף “מאשים” את השומר שחדה. מעבר לכך, אני מפנה לניתוח הדברים בהחלטתי הקודמת.

אין בכוונתי להתעכב על התיקונים בתמלילים הראשונים של המדובב (כולל ת/116), הגם שיש בהם להחליש את ההודאה, כי בכל מקרה הנאשם מודה ואף עלה מהתמלילים הקודמים כי הודאת הנאשם בשלב זה אינה נקייה מקשיים. לסברתי, ההבדל המהותי בשלב הזה של המשפט בנושא תיקון התמלילים הינו התמלילים המשקפים את השיחות לאחר שהנאשם הודה במשטרה (ת/114 ו- ת/115 המתייחסים למוצגים ת/23 ת/24, להלן: התמלילים המתוקנים).
נוכח האירוניה בעובדה כי התמלילים המתוקנים תומללו על ידי התובע, עו”ד אבו-טהא שהינו ממוצא בדואי מטעם פרקליטות מחוז הדרום, אותה פרקליטות המופיעה בתיק זה, ארשה לעצמי להעיר שתי הערות: ראשית, התמלול מצביע על יושרו האישי של התובע כראוי לעורך דין הממלא תפקיד של נציג המדינה. שנית, והלקח מתבקש בנסיבות העניין, כי ככל שגוף ציבורי כמו הפרקליטות מורכב מקבוצות שונות של האוכלוסיה, כך תהיה לאותו גוף יכולת לשרת טוב יותר את המדינה. הדבר מודגש ביתר שאת, מאחר ושלושת השופטים במשפט זה אינם שולטים בשפה הערבית והתרשמותם בנדון “במשפט הראשון” היתה תלויה בתמלילים שהוגשו להם כחומר ראיות שהוגש מטעם התביעה.
החידוש בתמלילים המתוקנים הינו כי הנאשם חוזר בו וחוזר בו שוב ושוב מהודאתו. הכפירה בהודאה הינה חד-משמעית יותר ואפילו שונה מהרושם שניתן היה לקבל מהתמלילים בטרם תוקנו. צודק התובע כי יש שתי מערכות של גביית הודאה בתיק זה, אבל מערכות אלה אינן נפרדות אלא קשורות זו בזו. לדעתי, דברי הנאשם בפני המדובב, כפי שמתבררים בשלב זה, וכפי שאסביר בהמשך, מטילים צל כבד על כל הודאות הנאשם בפני כל גורם שהוא. כדי להסביר עמדתי זו אאמץ לעצמי שיטה שהנחתה אותי בהחלטתי הקודמת:
“על פי דרישת “המבחן הפנימי” יש לבדוק את הודאות הנאשם מתוכן על פי המבחן של סבירות, הגיון, נסיון החיים והשכל הישר. רצוני להבליט את תוכן העדות על פי המבחן שהזכרתי לעיל “מה”, מה אמר הנאשם בהודאותיו, מהן תוכנן. לאור חשיבות הודאות הנאשם במקרה זה, יושם דגש על המילים עצמן, כפי שהנאשם ביטא אותן. לכן בכוונתי לצטט בהרחבה, ואפילו בהרחבה יתירה את דברי הנאשם. בדרך זו, ניתן יהא להתרשם מהנאשם ישירות ולהקטין את הסיכוי שניתוח הדברים על פי שיטתנו תהיה תוצאה של גישה מגמתית או בחירת קטעים נבחרים בלבד מהודאות הנאשם. המבחן הפנימי כלשונו כן הוא. עלינו להיכנס פנימה לתוך ההודאה עצמה. הנאשם מסר מספר רב של הודאות ויש צורך להתייחס לכל אחת מהן. חשוב לילך יד ביד עם הנאשם במהלך החקירה כפי שהוא חווה אותה. למילים יש אוירה ואפילו מנגינה משלהן. בדרך הצגתם בפרוטרוט ועל פי הקשרם בחקירה ניתן יהא להגיע לחקר האמת.”
(פרוטוקול עמ’ 1111).
6.      בהתאם לאמור, להלן קטעים מתמליל ת/114, המתייחס לקלטת מט’ 17/4.
במשפט הראשון התמליל סומן כמוצג ת/23. התמלול החדש נערך על ידי עו”ד אבו טהא מפרקליטות מחוז הדרום ומתייחס לשיחה הראשונה של הנאשם עם המדובב. זאת לאחר שהנאשם הוחזר לתאו לאחר שהודה לראשונה בפני אנשי המשטרה (ת/60, ת/56 ב’):

סלימאן: אכלנו חרא, חסלנו את עצמנו!
ראד : מה, מה!
סלימאן: נפלנו, נפלנו, עשינו, גמרתי על עצמי, עוד חמש עשר שנה אני לא אצא מבית הסוהר! זה הוא זה, מכרתי את החיים בנעליים אמרתי עשיתי כך, וזרקתי כך, ועשית.
ראד : מה זה?
סלימאן: התטמטתי, זהוא פשוט התטמטמתי
ראד : אמרת הרגת אותה?
סלימאן: אמרתי לו הרגתי אותה, אמר לא מאמין!
לא מאמין, אמר עדיין אני רוצה לצאת יחד איתך בחוץ.
ראד : לא אמרת לו סלימאן: רוצה לשקר, רוצה לשקר, רוצה לצאת.
ראד : מה?
סלימאן: רוצה לצאת.
ראד : רוצים להוציא אותך?
סלימאן: אני אומר אני רוצה לשקר זה הוא זה אני רוצה לצאת חילס. ראד : מה?
סלימאן: מתחנן אלי, אתה יודע מה הוא מנשק לי בלחי ואומר לי, רק תגיד לי היכן היא? איפוא? אמרתי לו, אני לא אגיד לך היכן ולא יודע היכן ואיפה, זרקתי אותה במקום פלוני וזהוא לא יודע, ואחרי זה תעשו מה שאתם רוצים.
ראד :איפוא אמרת להם?
סלימאן :זה שקר לבן.
(עמ’ 4,3)
סלימאן: לא ולא ימצאו, אומרים שאנחנו מחפשים אותה וימצאו את טביעות אצבע. ראד : מה?
סלימאן: אבל מה, אמר לי אתה תאמין לי שאתה טמבל שלא סיבכת את חברך איתך, טמבל, חברך יודע, חברך צוחק עליך ומבין.”
שוב חוזר העניין כי מופיע קטע בו מוזכרים דברי חוקרי המשטרה שלגביהם אין כל תיעוד. הנאשם טוען, ואין סיבה לא לקבל את דבריו, כי אנשי המשטרה עימתו אותו עם השומר.
ובהמשך השיחה:

סלימאן: עכשיו שנינו חמש עשרה שנה בפנים, ומה שיקרה יקרה!
ראד : וואלה לא מבין אותך?
סלימאן: אני אומר לך סיפור הבחורה אני לא עשיתי הבנת אבל עכשיו אמרתי להם אני עשיתי.
ראד : איתך או איתו?
סלימאן: שהיתה איתי, אבל לא היתה איתי, ועכשיו שיקרתי שקר לבן, הבנת, עשיתי, ועשיתי ועשיתי, וואלה יצאתי ואמרתי לו כך.
עצור : איפה היית?
אחר סלימאן: הייתי בחקירה.
עצור : מה עוד פעם בחקירה?
אחר סלימאן: כבר נפלנו בבוץ, לא רוצים לעזוב אותי, אני אחפש אותה, אולי אמצא אותה.
(עמ’ 5).
סלימאן: נשבע לך באלוהים, אני לא יודע, אני השתגעתי תגיד אני משוגע או השתגעתי, מה עשיתי קוס אוחתק לא נורמאלי.
ראד : מה אחרי הסיגריה שעשנו?”
ראה דברי הנאשם בהמשך בהם מתאר הוא את שיחותיו עם אנשי המשטרה:
“סלימאן:הפלתי את עצמי באופן רסמי. ראד : מה סיפרת בדיוק, תסביר לי?
סלימאן: אמרתי לו, לקחתי אותה ועשיתי כך וכך וכך.
ראד : אמרת לו שאנסת אותה?
סלימאן: כן.
ראד : כמה פעמים?
סלימאן: פעם אחת.
ראד : אמרת לו איפה זרקת אותה, אמרת שהכית אותה?
סלימאן: אמרתי לו, היכתי אותה, כמה סטירות וחנקתי אותה לבסוף.
אמר אתה תספר ואני אבדוק! אם זה אמת או שקר, מה בדיוק, אמרתי מה מה יש להגיד הא! התחנן אליי.
ראד : מה?
סלימאן: ממש התחנן אליי.

ראד : איפה אמרת לו שזרקת אותה?
סלימאן: הא?
ראד : במקום שאמרת לי, אמרת שזרקת?
סלימאן: כן.
סלימאן: לא יודע איפה היא.
ראד : מה?
סלימאן:הם מחפשים את את הגופה.
ראד : אתה אמרת לי על האזור על המקום, ייתכן שהגופה שם! סלימאן: אין שם הגופה לא שם.
ראד : כיצד אין! איך אתה בטוח שאין! סלימאן: אין.
ראד :אתה יודע מה, רק דבר אחד יכול להציל אותך מהתיק בחפות, ישירות, זה שימצאו את הגופה זרוקה בקרבת בית.
סלימאן: מה?
ראד : ימצאו את גופתה זרוקה בקרבת בית.
ידעו כך מי שהרג אותה עדיין בחוץ, הבנת? סלימאן: אני רוצה לצאת ולעבוד איתם.
ראד : מה אתה רוצה לעשות?
סלימאן: לסדר, לדאוג לעצמי ראד : מה זה לסדר לדאוג לעצמך?
סלימאן: זה בשביל שהאדם יחיה חיים כמו בן אדם. תאמין לי זהוא. ראד : טוב, תפסיק, תקשיב לי אתה רוצה לצאת, אני אמצא לך פתרון, תקשיב, הדלקת סיגריה. סלימאן: …….
ראד : תקשיב לי, כרגע הפתרון, הפתרון, אם סיפרת שקר והפלת את עצמך בשקר, אתה יודע מה שימצאו את גופתה והיא …. אתה יודע למה בביתה, יעני זה הפתרון היחידי, הגופה.
סלימאן: שקר.
(עמ’ 7)
סלימאן: רק תמצא אותה, אבל תמצא אותה ראד : כשיתנו לי שחרור וביום שלישי אצא איתם לשם, אבל רק רוצה ממך לשמוע מילה אחת במאה אחוז איפה המקום! ואמנה לך עורך דין, ואני אצא למקום, הבנת אותי, ואקח אותה ואזרוק אותה בקרבת ביתם, הבנת! המדובב ממשיך לצאת מתוך הנחה כי הנאשם עשה את המעשה ותשומת הלב לתגובתו הברורה של הנאשם:

“ראד :טוב, אתה כשזרקת אותה איפה זרקת אותה?
סלימאן: אני לא זרקתי אותה, אני פשוט התטמטמתי ואמרתי במקום הפלוני.
(עמ’ 9) סלימאן: הלבשתי לעצמי תיק שאין לי בו דבר סלימאן: אני שיקרתי להם.
ראד : אני יודע שאתה שקרת להם סלימאן: ממילא מה הם יכולים לעשות?
ראד : הטעות שאתה הודת וכך לבשת את הפשע המעשה.
סלימאן: הודיתי בשקר.
ראד : תקשיב, אם היא נמצאת ואני יודע את שם האיזור אני אעמיס אותה ולוקח אותה בקרבת ביתה. סלימאן: אבל לא תמצא אותה כאן.
ראד : למה, איך?
סלימאן: לא כאן כי אני לא לקחתי אותה בכלל ולא ראיתי אותה. ראד : שקר?
סלימאן: שקר ושקר.
(עמ’ 12-11) המשך דברי הנאשם מהווים מעין צוהר לפחדיו וחוסר אמונו במשטרה, בין אם אלה מוצדקים, אם לאו:
סלימאן: עכשיו יתחילו המכות.
ראד : איך, יעני מה.
סלימאן: עכשיו יתחילו המכות יתחילו המכות.
ראד : כלומר יחקרו אותך במכות?
סלימאן: כן.
ראד : אני רוצה ממך מילה אחת רסמית, הרי אני מוכן לצאת בשבילך לאיזור שאמרת לי עליו, ותאמין לי אני אסרוק אותו סריקה עד שאני אמצא אותה.
סלימאן: רק הלוואי שתמצא אותה.
ראד : אם עשית, אלוהים יחרב את ביתך! סלימאן: לא עשיתי, שקר לבן.
אוי שקר, שקר, הכל שקר.

(עמ’ 12)
סלימאן: אתה מבין, ירדתי …., אמר תעשה לי טובה תעשה לי טובה, ונדבק לי כמו מדבקה, וכאשר אמרתי לו שזיינתי אותה, אתה מבין, אמרתי לו תשמע, תקשיב … הכל שקר שקר. אמרתי לו כל הזמן אומרים שקר שקר אה אמר אתה לא גבר.
ראד : הוא אמר לך?
סלימאן: כן, אתה לא גבר, אמרתי לו למה? אמר חבר שלך מזיין בך מאחורה ואתה רק … לא מוציא את עצמך
(עמ’ 14)
ראד : איפה זרקת אותה בדיוק?
סלימאן: אני לא זרקתי אותה ראד : אתה משקר עליי, אתה משקר עליי אני.
סלימאן: אני משקר, אני משקר … על עצמי ראד : עלי אתה משקר?
סלימאן: דבר שלא אכלתי, לא אכלתי.
ראד : אתה משקר עלי, רק תגיד כן או לא?
סלימאן: אבל אני אומר דבר שלא.
ראד : לא חשוב אולי אתה משקר.
סלימאן: שקר, שקר.
ראד : מה?
סלימאן: אני משקר לך, אני משקר עליך, לא תמצא אותה כי לא לקחתי אותה, אוכל שלא אכלתי שתיה שלא שתיתי, שקר.
(עמ’ 15).
סלימאן: גם עליך שיקרתי, לא יודע, לא זרקתי אותה לא כאן ולא שם ולא המקום הזה אני אומר לך בעוד חמש עשרה שנה אני אצא אני …
המדובב עדיין אינו מקבל את כפירת הנאשם בביצוע המעשה:
ראד : אני רוצה לומר לך דבר, אני מרגיש שקרה לך משבר, משבר נפשי, משבר גדול אצלך, תספר, תספר בנחת!!
סלימאן: נשבע לך בחיים של עלאא באלוהים משקר לך לא.
ראד : בחיים של עלא, הא, אתה יודע מדוע אתה משקר? כרגע אני יודע את האמת. סלימאן: אני מספר לך האמת עכשיו, לא לקחתי אותה שיקרתי עליך, רצח לא רצחתי אותה, דבר דבר שלא עשיתי. ראד : מה זאת אומרת?
סלימאן: רק הפלתי את עצמי, כך, חילס, בא לי בראש, כך, דבר שלא עשיתי אותו. ראד : תקשיב, אני רוצה, אם תימצא הגופה באזור בו הודית הזה, ואתה חף מפשע במצב הזה מה אתה מבין המשמעות? סלימאן: תאמין לי משקר, אני משקר.

(עמ’ 16) ראד : אתה מפחד ממני חס וחלילה סלימאן: לא, לא פוחד ממך מה אני אדבר אתך, אבל משקר עליך,
מה תלך כשאני משקר ותעשה הרי אני לא יודע אם מי ומה הלכה ואיפה.
ראד : אני אומר לך סביר שהגיעה לאיזור ההוא?
סלימאן: אוי אלוהים ממך.
(עמ’ 17-16)
סלימאן: לא, לא, מדבר ברצינות, באופקים, רוצה לומר לך, אבוי, לו, עשיתי אותה, ואומר לך המקום הפלוני, לך תביא אותה, תסתדר.
ראד : אני מציע עכשיו לעשות לך טיפול פסיכולוגי כדי להסביר מצבך הנפשי, תאמין לי אתה מתוח והעצבים שלך מתוחים, מתיחת העצבים הזאת.
סלימאן: אני … גמורה.
ראד : אני יודע, אני יודעת שאתה פוחד חושש מהפדיחה.
סלימאן: אני פוחד.
ראד : אני יודע שאתה חושש מהפדיחה.
סלימאן: פדיחה.
ראד : ימצאו אותה?
סלימאן: הלוואי שימצאו אותה.
ראד : לא, לא ימצאו אותה.
סלימאן: ימצאו.
ראד : אתה יודע למה לא ימצאו אותה, בגלל, עכשיו בכנות,
היא לא במקום הזה.
משביע אותך בחיים של עלאא וביקר לך האם לקחת אותה?
סלימאן: לא באלוהים לא.
ראד : אבל, אבל, אילו, אילו, באמת … איתך עד לאיזה דרגה, שלב הגיעה? לדוגמא אני מרגיש, אני חש עכשיו מרגיש כעת שאתה משקר לי כי פשוט זה נובע מהפחד שלך. הפחד שלך, אתה.
סלימאן:לא, לא.
סלימאן: הכל לא נכון.

ראד : אני יודע שעכשיו אתה משקר, גם כשחזרת.
סלימאן: שקר בשקר.
ראד : מה הסיפור איתך?
סלימאן: נפלנו, נפלנו.
(עמ’ 21-19)
לדעתי יש חשיבות נוספת בעקשנות המדובב שהנאשם ביצע את המעשה חרף הכחשתו החד משמעית של הנאשם. האחרון מסיק מכך כי גם אם יחזור בו מהודאותיו במשטרה, חוקרי המשטרה לא יניחו לו.
ראד : במה הודת?
סלימאן: בכל דבר.
ראד : על מה, מה על כל דבר?
סלימאן: כל דבר, כל דבר מתוכנן, מדוייק והאוטו, ויום חמישי אפוא הייתי.
ראד : אפוא היית? יש לך מי?
סלימאן: יש חבר שלי.
ראד : חבר שלך אפוא היית איתו ביום חמישי?
סלימאן: עכשיו יביאו אותו ויוכיחו עליו.
ראד : איך יביאו אותו ויוכיחו עליו?
סלימאן: הוא רוצה לצאת עכשיו, בבית הסוהר, בפנים לא יצא, מוכח עליו, כל אחד זורק על השני.
ראד : רוצה לשאול אותך שאלה במה הוא יכול להפליל אותך?
סלימאן: כי אנחנו סיכמנו, ביננו, כי הדברים שלנו אותם דברים, יעני השעה התאימה לו …
ראד : רוצה לשאול אותך שאלה הזאת הוא שותף איתך הוא? סלימאן: לא לא …
ראד : ייתכן והוא זכאי, ייתכן והמשטרה שחקה, עבדה עליו.
סלימאן: עבדה, שחקה עליו ונגמר.
ראד : ייתכן והאיש חף מפשע?
סלימאן: ואני חף מפשע.
(עמ’ 22-21).

הקטע האמור ביחס לשומר, המובא ביתר פירוט בתמליל זה מאשר בתמליל של אותה שיחה אשר הוגש במשפט הקודם, חשוב בשל מספר סיבות.

ראשית, אנו רואים כי הנאשם רואה את עצמו אשם או ליתר דיוק לא אשם באותה מידה כמו חברו, השומר שחדה. שנית, יש בכך להפחית ממשקל עדותו של השומר שחדה כי עולה שהשניים תאמו עמדות ביניהם.
שלישית, יש בכך לחזק את האפשרות שבליל העלמות המנוחה השניים היו מעורבים בענין אחר אותו הם רוצים להסתיר כמו למשל פגישה עם זונה, ולכך התייחסתי בהחלטתי הקודמת. אם כך המצב, אין להתפלא שהנאשם לא גילה מעשיו כי על רקע חקירת המשטרה הוא הבין שיהא בהודאה כזו כדי להוות ראיה מפלילה נגדו. רביעית, יש בכך להסביר את הימצאות הנאשם בליל המקרה באתר דודאים ללא כל קשר לאישום המיוחס לו, ולכן, ובודאי כך הדבר לאחר מציאת הגופה במקום אחר, אין כל משקל מפליל לעצם הימצאותו באתר דודאים באותו ערב.
ראה המשך התמליל:
ראד : ברצוני, מלא מאח לאח, מבטיח לך …
סלימאן: מכרתי אותה, מכרתי עצמי …
ראד : אני רוצה להוציא אותך מהתיק
סלימאן: אבל יגידו לך תביא אותה …
ראד : תקשיב, הרי אני הולך לקחת את התיק, אני ממילא אודה בתיק, ואספר להם שבמשמר הנגב, ושמאלה ואחרי כך, שמאלה … בכל מצב היא נמצאת בתוך באר
סלימאן: לא.
ראד : אם לא אני רוצה להבין.
סלימאן: ולא נמצאת בכלל באזור באר-שבע.
ראד : אם כך, אז איפה נמצאת?
סלימאן: אלוהים יודע.
ראד : ….
סלימאן: לא במקום שאני בו רוצה אותה.
ראד : אבל אתה אמרת לי ב …
סלימאן: לא זה שקר.
סלימאן: אני אומר לך, היא לא איתי, ולא לקחתי אותה, שקר,
זה שקר, שקר, אני לא יודע מעצמי אבל שקר, לא נכון, לא יצאה איתי ולא יצאתי איתה, ולא ראיתי אותה, הבנת.
(עמ’ 24)
הנאשם ממשיך בהכחשותיו חרף “עמדת” המדובב ותשומת לב לרמת הבנת הנאשם של הקשר בין החקירה המשטרתית והליכי המשפט:
סלימאן: באלוהים, באלוהים, באלוהים, לא יודע עליה. בחיי הנביא, לא יודע עליה, ולא איפה אבל מדוע עשית כך וכך כלומר סיפרתי דברים לא בדיוק …כשחקרו אותי, לא יודע, יש בית משפט, עוד חודש או חודשיים, ואם ימצאו אותה ימצאו ויתגלה שהכל שקר ושקר, אולם עכשיו הם שמחים ואני זה שהרסתי, הם שמחים ואני שנהרסתי, נהרסתי, חרב עולמי ונהרס העתיד שלי, אה, אה.

ראד : מדוע הודית והרסת את עצמך, הרי לא היה צורך להודיה שלך, נכון או לא? סלימאן: מה שקר
ראד : לא היה צורך שתודה.
סלימאן: שקר.
סלימאן: אני מוסר על הכל לאלוהים שאין מלבדו.
ראד : אבו עלאא נכון שלקחת אותה?
סלימאן: באלוהים לא ראיתי אותה.
אחי באלוהים אפילו לראות אותה לא ראיתי. אלוהים המבורך יוציא אותי בשלום.
(עמ’ 26-24)
בהמשך רואים את תסכול הנאשם המביא אותו למחשבות אובדניות. הוא מכחיש מכל וכל את היותו מעורב במעשה ואולם המדובב לא מאבד אמונה ברצונו “להציל” מפיו הודאה.
סלימאן: אני רוצה שתחנוק אותי אני רוצה למות מספיק זהוא רוצה לנוח מן החיים, תמונות ועולום, חי למה אני שקר, שקר, שקר, שקר, שקר.
אתה רוצה, מוכן לסייע לי להתפטר מהחיים או לא רוצה . אני רוצה לעשן את הסיגריה האחרונה שלי
ראד : תנוח תנוח.
סלימאן: לא לא מחר אוכל חרא אוכל חרא.
ראד : מה?
סלימאן: צילומים ותמונות ועולם וסרט וידאו ושלא תדע.
מה דעתך, נחיה או נמות?
(ת/115 עמ’ 1).
ראד : תסכם תסכמו ביניכם, תסגרו את התיק אתה והמשטרה.
סלימאן: איך יסגרו?
ראד : יסגרו את התיק ושאף אחד לא ידע על זה סלימאן: אבל רוצים את הבחורה.
ראד : אתה תסתדר איתם אבו עלאא תסגרו ותצא בחוץ.
סלימאן: התיק לא יסגר
ראד : ניתן לסגור.
סלימאן: נשבע לך שלא, הרי יצאנו למקום שאמרנו עליו חיפשנו, וצילומים, וחקירות, והסתובבנו, ועשיתי שקר, שקר, שקר.

(עמ’ 1)
ראד : טוב, האם הכוונת אותם למקום עליו סיפרת לי?
סלימאן: אותו מקום.
סלימאן: אתה רוצה לעזור לי לנוח או לא?
ראד : לא אבו עלאא אני משוחח איתך וייתכן ואמצא לך פתרון.
סלימאן: אין פתרון.
ראד : תקשיב, אם המקום הוא אבדה או הלכה ייתכן והחבר שלך נתן אנפורמציה איפה אבדה והיכן היא.
סלימאן: חבר שלי נפל, נפל.
(עמ’ 2)
7.    הבה נבין את אמרת הנאשם האמורה בהקשר לחקירה. הנאשם הודה בביצוע העבירה בפעם הראשונה במשטרה בפני סנ”צ אבוקסיס ורס”ב עזריה (ראה ת/60, ת/50 א’). היו אלה חקירות אינטנסיביות ומלחיצות (ראה פרוטוקול עמ’ 1144-1129). הנאשם חוזר לתא המעצר ומדבר עם המדובב. הנאשם מודה לראשונה בפני אנשי מרות ומשוחח עם “יועצו” “והפסיכולוג” שלו – המדובב, כאשר אין הוא יודע ששיחותיו מוקלטות, ועשויות להוות חלק מחומר הראיות.
מדוע הנאשם מכחיש את ביצוע המעשה וחוזר בו מהודאתו בצורה כה נחרצת? האם אין בכך לערער את משקל הודאותיו לא רק בפני המדובב, אלא גם בפני אנשי המשטרה?
ייתכן מצב בו נאשם מודה בזהירות בפני אנשי משטרה או בפני מדובב וזאת בכדי לברר מהן האפשרויות העומדות בפניו. התנהגות כזו יכולה להצביע על כך שהוא עשה את המעשה או על כך שלא עשה את המעשה, אלא מעוניין לבדוק מהן ההשלכות באמרותיו. ברם, בעניננו, לאחר שהנאשם הודה בפני המשטרה בביצוע מעשה כה חמור, הוא חוזר לתאו, מקום שלמיטב ידיעתו נקי מאזנם הקשבת של חוקרי המשטרה, ובשיחותיו עם ידידו הוא מכחיש את הכל מכל וכל. כפי שעולה מתוכן התמלילים המתוקנים, הנאשם אינו פועל מתוך חישוב קר בשלב הזה וספק אם הוא מסוגל לעשות זאת לנוכח פיגורו השכלי ואישיותו כפי שנותחה גם על ידי הפסיכיאטר מטעם התביעה, אלא הוא מתרגש, נואם, מביע תסכול עמוק ובמובן מסויים אינו מדבר עם המדובב אלא מדבר עם עצמו.
כדי להדגיש את חשיבות הדבר הבה נתאר מצב הפוך. נניח שנאשם מכחיש בפני איש משטרה שהוא ביצע את מעשה העבירה מכל וכל. אם בחזרתו לתאו, אומר הוא לשותפו: “שקרתי, עשיתי, ביצעתי את העבירה, עבדתי עליהם”, האם המסקנה המתבקשת לכאורה, ובהעדר נתונים אחרים, אינה אלא כי יש לתת יותר משקל לשיחה עם המדובב בה הוא מכחיש כפירתו מאשמה מהשיחה בה כפר בביצוע העבירה בפני השוטר? אם כך הוא המצב, מדוע ההגיון לא יפעל באותו כיוון, גם כאשר המצב הפוך ומשתמע ממנו שהנאשם חף מפשע כפי שבעניננו? מדוע הנאשם, לאחר שהודה בפני המדובב והמשטרה, יחזור לתאו ויאמר: “מה עשיתי, שיקרתי, אני לא נורמאלי”.
זאת ועוד. מתוכן דברי הנאשם נפתח בפנינו צוהר המאפשר לנו להבין איך הוא מתייחס לחקירה. הנאשם אומר “עכשיו יכו אותי, אני פוחד ממכות”. כמה זה חשוב לעניין הבנת מצבו הנפשי. בהעדר אמרה כזאת סבור הייתי כי בוודאי הנאשם אינו חושש ממכות, משום שהחוקרים לא היכו אותו והתנהגו כלפיו בנימוס. אם כי ניתן לומר שעל אף שברור לנו “המכות” שאנשי המשטרה נתנו למדובב בנוכחות הנאשם היו מכות למראית עין במטרה ליצור רושם אצל הנאשם, אך הנאשם לא ידע זאת ויתכן שהסיק מסקנות שונות מהנעשה על כל המשתמע מכך. בכל מקרה, המבחן הקובע במשקל ההודאה איננו האם החוקרים היכו את הנאשם או נתנו לו בסיס לחשש כזה, אלא האם הנאשם שהודה במהלך החקירה בביצוע העבירה, חשש בכנות מהכוח ושליטת חוקרי המשטרה במצבו.

לכאן נכנסת תרומתו של המשפט העברי לנושא משקל ההודאות אליה התייחסתי בהחלטתי הקודמת. המיקוד הינו במחשבות הנחקר ולא בהתנהגות החוקר. ודוק, איננו נמצאים במסגרת משפט זוטא, אלא בבדיקת משקלה של אימרה, זאת על מנת לדעת אם אמת בפי המודה.
בהקשר המשפט הישראלי של העניין, ראה מאמרו של פרופ’ קרמינצר אותו איזכרתי בהחלטתי הקודמת מנקודת מבטו של נחקר המודה בפני “שופט המעצרים” (1157 – 1154 לפרוטוקול).
התביעה בסיכומיה בשלב הראשון של המשפט ניסתה להפחית במשקל הכפירה של הנאשם בטוענה שהנאשם חזר בו רק מחלק בהודאה, אותו חלק המתייחס למקום הקבורה. אולם הציטוטים דלעיל מצביעים על כך כי הכפירה בהודאה כללית ורחבה. ואילו המדובב ניסה להסביר את כפירת הנאשם בפניו בנימוק שהנאשם חשד בו, אך לכך אין כל בסיס ומחומר הראיות עולה כי השערה זו של המדובב איננה נכונה כלל.
הנאשם מרוגז על עצמו, על המלכודת אליה הוא נקלע בכוחות עצמו.
הוא נותן עדיין אמון במדובב ומספר לו את גירסתו האמיתית ואפילו לאחר מכן הוא ממשיך להודות בפני המשטרה – כנראה משום שסבר שאין לו ברירה. אמרותיו והמשך שיחותיו עם המדובב, בהן הוא מדבר על התאבדות, מוכיחות שאין כאן הצגה, תחכום או מניפולציות, אלא בפנינו זעקה של אדם שבור.
נקבע בפסק דין לוי האמור כי קיים קשר גומלין בין המבחן החיצוני ובין המבחן הפנימי. בתיק זה קיים סוג אחר של קשר גומלין והוא בין הודאת הנאשם בפני המדובב ובין הודאות הנאשם בפני חוקרי המשטרה. מצד אחד, חזרתו הברורה יותר של הנאשם מהודאתו מחלישה לא רק את משקל הודאתו בפני המדובב אלא גם את משקל הודאתו בפני השוטרים. בשיחותיו עם המדובב הוא חזר בו לא רק מהודאותיו בפניו אלא אף מהודאותיו בפני המשטרה. מצד שני, מציאת הגופה במקום אחר מהמקומות אשר מסר הנאשם בהודאותיו, ועל רקע הניתוח דלעיל, ממצא זה הינו דבר מה חסר ואפילו דבר מה סותר התומך במסקנה כי לנאשם לא היה כל מושג היכן הגופה. אמרות הנאשם בדבר הימצאות הגופה במקומות לא נכונים מחזקת ומשתלבת עם כפירתו בפני המדובב. התוצאה היא, כי הראיות החדשות פוגעות בצורה ממשית במשקל הודאות הנאשם. הרי הוא העד עליו תולה התביעה את עתירתה להרשיעו בתיק זה. ברם, ניתוח אמרותיו, על תיקונן, מצביע על רבדים שונים של ספקות מכריעים בדבר האפשרות שבית המשפט יתן אמון בנאשם באותם שלבים בהם הודה במעשה.
ד.    ראיות חדשות:
סיבים:
8.    האירוע הראשון הידוע בהיסטוריה בנושא חקירת נעדר על ידי זיהוי חפץ בכלל, וביגוד בפרט, מסופר בספר בראשית:
“ויקחו את כתנת יוסף וישחטו שעיר עזים ויטבלו את הכתנת בדם: וישלחו את כתנת הפסים ויביאו אל אביהם ויאמרו זאת מצאנו הכר נא הכתנת בנך הוא אם לא: ויקרע יעקב שמלתיו וישם שק במתניו ויתאבל על בנו ימים רבים: ויקמו כל בניו וכל בנתיו לנחמו וימאן להתנחם ויאמר כי ארד אל בני אבל שאלה ויבך אתו אביו:”

(ספר בראשית, פרשת וישב, פרק ל”ז)
חז”ל היו רגישים ללקחים המתבקשים מן הסיפור. יודגש כי באותו עניין, בניגוד לסיבים במקרה דנן, היה מדובר בבגד שלם ששייכותו ליוסף לא היתה נתונה במחלוקת.
על המילים במקרא “זאת מצאנו, הכר נא כתנת בנך היא אם לא” מפרש הרב ז. סולוביצ’יק:
“וצריך ביאור, מה הועילו בה שהודיעו ליעקב שחיה רעה אכלתהו, הלא צערו של יעקב לא יופחת על ידי כך.
והנראה, כי הם ידעו שאם לא יוכיחו לו על ידי מי נטרף יוסף, יחשוד אותם יעקב שהם הרגוהו …”
הווה אומר, כי לא רק שראיית הזיהוי של הכתונת אינה מצביעה על האשמים האמיתיים, אלא דווקא הם אשר כיוונו את הראיה למקום אחר.
כמו כן, מפרש הרב אליהו ממיר על המילים במקרא: “הכר נא הכתנת בנך היא” על פי כללי הזיהוי הבאים:
“על פי הדין, אין מעידין על המת רק לפי פרצוף הפנים, ואין מעידין על כליו דחיישינן לשאילה, שמא השאיל אותם. אבל בדבר המשמש לסגולה אין חשש של שאילה כדרך שאמרו …
והנה כתונת הפסים היתה אף היא מעין סגולה, ולכך הביאו להעיד עליו. וזה שאמרו: הכר נא הכתנת בנך היא.”
(ראה הספר עיטורי תורה בעריכתו של הרב גרינברג, כרך ב’, עמ’ 339).
חלפו כ- 2000 שנה מימי ספר בראשית עד לימיו של המגיד משנה, נושא כליו של הרמב”ם. בתקופה זו התפתחה ההלכה היהודית המושרשת כעץ חיים על ענפיה. אצטט להלן דברי המגיד משנה על היד החזקה של הרמב”ם בהלכות גזלה ואבידה במשנה תורה פרק יג’, ג’ ביחס לזיהוי חפץ לצורך השבת אבידה. החשוב לעניננו הינה הרגישות לרמות שונות של זיהוי:
“דע ששלושה מיני סימנין יש:
סימנים מובהקים ביותר: כגון נקב יש בו בצד אות פלוני וכיוצא בזה, ואלו סימנים מחזירים עליהם אבידה – דבר תורה, לדברי הכל, והרי הם כעדים.
סימנים חשובים (נקראים גם סימנים מובהקים, או סימנים אמצעיים): כגון מידת ארכו ומידת רחבו וכן משקלו וכיוצא בזה, מחזירין עליהן אבידה, ואלו מחלוקת בגמרא בבא מציעא דף כז, אם הם מדאורייתא או מדרבנן, ואלו נקראים לפעמים בגמרא סימנים מובהקים.
סימנים גרועים: כגון סומקי וחיורי (צבע העור), ארוך וגוץ, וכיוצא בזה. ואין מחזירין עליהם אבידה, כיון שלא אמר מידתן (אלא אמר באומד – נמוך גבוה – אל לא גובה מדוייק)”.

הכסף משנה שנכתב על ידי הרב יוסף קארו בעל השולחן הערוך, חוזר על הגדרות אלה וקובע את משקלן:
“סימנים מובהקים ביותר – .. סומכים עליהם אפילו לעניין איסור אשת איש.
סימנים גרועים ביותר – .. אין סומכין עליהן אפילו לדיני ממונות.
סימנים מובהקים קצת – .. בהני הוא דאבעיא לן אי הווי סימנים דאורייתא או דרבנן”.
(ראה פירוש הכסף משנה על יד החזקה של הרמב”ם בהלכות גירושין יג’, כ”א)
הכללים של איכויות שונות של ראיות זיהוי למטרות שונות, חשובים כציוני דרך ואף ראויים להשקל ככלי עזר. באותה תקופה טרם הגיע תורו של המדע להשתלט בקצב מדהים על תחום הזיהוי במשפט.
חלפו עוד כ- 600 שנה והגענו לימינו אנו. סימני זיהוי דורשים מומחים ואפילו מומחים שונים.
9.    מן הכלל אל הפרט. ראוי תחילה לסקור את המסכת העובדתית ותוכן חוות הדעת עליהן מסתמכת התביעה במקרה דנן.
המומחה מטעם התביעה הינו רפ”ק אבנר רוזנגרטרן (להלן: המומחה), המשמש בודק במעבדה למיקרוסקופיה וסיבים במטה הארצי בירושלים.
חוות דעתו התייחסה להשוואה בין סיבים אשר נתפסו בשלושה מקומות שונים ברכבו של הנאשם לבין החולצה והחזיה אשר נמצאו על שלד המנוחה.
המומחה ערך חמש בדיקות על מנת לברר את מידת ההתאמה בין הממצאים כאמור.
בדיקות אלה מהוות מעין מסע מכשולים, כך שכשלון של סיב באחד מהמבחנים, די יהיה בו כדי לפסול אותו לצרכי התאמה אפילו אם עבר את כל המבחנים האחרים. סדר המבחנים אינו משנה וכל בדיקה עצמאית ומכרעת בפני עצמה. למשל, סיב יכול לעבור את ארבעת המבחנים הראשונים ולהכשל במבחן החמישי וכן סיב אחר יכול להכשל רק במבחן הראשון ובשני המקרים האמורים יקבע המומחה כי אין התאמה בין הסיב לבין נשוא ההשוואה האחר.
בתמצית, חמשת הבדיקות הינן כדלקמן:
הבדיקה הראשונית היא חזותית ומיקרוסקופית. “ההשוואה” היא באמצעות הצבע של סיב הבקורת.
הבדיקה השנייה היא בדיקה במיקרוסקופ-אור מקוטב. מהות הבדיקה היא לאפיין את קבוצת החומרים אליה משתייך הסיב. לדוגמא, ניתן לאבחן באמצעות בדיקה זו בין סיבי כותנה לבין סיבי פוליאסטר.
הבדיקה השלישית נעשית תוך שימוש בשני מיקרוסקופים הקשורים זה לזה בעזרת גשר. מטרת הבדיקה הינה חיפוש אחר התאמה מבחינת המימדים, הצבע והאופי של הסיב. המומחה הסביר שבדיקה מס’ 3 הינה הבדיקה שמנפה את מספר הסיבים הגדול ביותר.

הבדיקה הרביעית היא בדיקה פלורסנטית. בבדיקה הזו מקרינים על הנבדק אור מסוג אולטרא-סגול. כתוצאה מכך, יש והחומר משחרר אנרגיה ופולט אור שאף הוא נבדק על ידי המומחה.
הבדיקה החמישית הינה בדיקה ספקטרופוטומטרית. בדיקה זו בודקת את גוון החומר או של הצבע באופן מעודן יותר.
המומחה אף התייחס לבדיקה השישית שנערכה במעבדות באנגליה ואשר אמורה בקרוב להיקלט בארץ. בדיקה זו הינה בדיקה כרומוטוגרפית הכוללת שלבים שונים. אחד השלבים הוא זיהוי צורת הצביעה תוך בירור השאלה לאיזה סוג מ- 14 סוגי צביעה של בדים שונים שייך החומר שנבדק. בדיקה זו מפרידה את הצבען למרכיביו הכימיים. בדיקה זו לא נערכה על ידי המומחה במקרה דנן.
מסקנות המומחה הינן כדלקמן:
אפשרי בהחלט כי 9 סיבים, אשר נמצאו ברכב הנאשם בסמוך למעצרו נצבעו על ידי צבע השייך למשפחה הנקראת REACTIVE DYES.
בהחלט אפשרי כי לסיבים אלה ולחולצה אשר נמצאה על שלד המנוחה יש מקור משותף.
75 סיבים אחרים שנמצאו בתוך הרכב לא נמצאו מתאימים לביגוד שנמצא.
10.  בסיכומיו הודיע התובע, כי קביעת המומחה בדבר התאמת הסיבים איננה “ראיה שמכריעה את המשפט”, אך מאחר והתביעה מבקשת מבית המשפט לקבל את הודאת הנאשם כהודאת אמת, ראיית הסיבים עשויה להוות “דבר מה נוסף” הנדרש במצב זה על מנת להרשיע. לשיטתי, משקל הודאת הנאשם כה מועט, עד שאין ראיית הסיבים יכולה להשלים את אשר כה חסר. די בכך להמעיט בחשיבות חוות הדעת, אך לא כאן אעצור בניתוח ראיית הסיבים. ראוי להבהיר מהות ומשקל ראיה זו. אין בכוונתי לאפשר לתביעה להנות מהספק בנדון תרתי משמע.
המומחה העיד, כי משקל ראיה זו אינו כמשקלה של טביעת אצבע. אימרה זו מצביעה על אי הבהירות הקיימת בנושא ראיות הזיהוי. באיזה מובן ועד כמה ראיית זיהוי זו או או אחרת שונה מהראיה של טביעת אצבע?
במה מצטיינת הראיה של טביעת אצבע? איך שוקלים ראיה כזו? מה תפקידו של בית המשפט בסוגייה של ראיות מדעיות? מה תפקידו של המדע? מה המשותף ומה השונה בין ראיות טביעת אצבע, בדיקת דם, בדיקת שיער וסיבים?
בנושאים אלה הפסיקה רבה, הנושאים מגוונים ומשתנים בקצב מרשים. בפני בית המשפט הוצג קושי בבואו לשקול ראיות מדעיות בשל חובתו של בית המשפט שאינו מומחה להכריע בין מומחים שונים. לכן, תוך נסיונותיי לעשות סדר מחשבתי בנדון, הייתי מציע להעזר במבחנים אחידים בבואנו לבדוק ראיות מדעיות. כל זאת ככלי עזר ובתקווה שמבחנים אלה הינם פשוטים, יעילים, בעלי יישום ובעלי יכולת עמידה בדרישות המדע והמשפט כאחד.
הייתי מציע לבדוק כל ראיה מדעית בדרך הבאה:
מבחן חיצוני ומבחן פנימי: – המבחן הפנימי כשמו כן הוא. יש לבדוק את חוות הדעת על פי תוכנה.
יש לבדוק האם המומחה הוכיח את אשר הוא מסיק כמסקנה על פי שיטתו.

בהנחה שהוכיח את אשר שאף להוכיח, מהי המשמעות לכך באשר לנאשם העומד לדין בתיק הקונקרטי? במובן זה, יש לחלק את המבחן הפנימי לשניים: יעדי המומחה והשלכות ההוכחה.
בין היתר יש לשאול את השאלות הבאות: מה אומר המומחה? מה הוא מנסה להוכיח? מהן דרכי הוכחתו? מהן ההשלכות של חוות דעתו בתנאי שבית המשפט יקבלה?
מעניין כי נסיון דומה להתמודד עם התהיות אשר העלתי לגבי ראיות מדעיות, נערך על ידי פרופ’ למשפטים דניאלה פינרד באוניברסיטת מונטריאול בקנדה. למניעת אי בהירות בתחום הראיות במשפט הקונסטוציוני, היא מציעה שני מבחנים הראויים להיבדק:
“l`objet de la preuve” “degre de persuasion”
McGILL LAW JOURNAL, (CANADA), VOL. 39 (1995) P.
דהיינו, מה נשוא ההוכחה? ומהי מידת השכנוע?
במבחן החיצוני יש לצאת מתוך מסגרת חוות הדעת ולבדוק את הדברים על פי גישת הקהיליה המדעית וכללי הפסיקה. אף את המבחן החיצוני הייתי מחלק לשתי תתי-קבוצות:- גישת המדע וביקורת שיפוטית. יש לשאול:
האם תוכן חוות הדעת של המומחה נתמך על ידי עולם המדע? מהי עמדת בתי המשפט בנדון? אלה שתי בדיקות נפרדות.
לסיכום, הצעתי שני מבחנים כללים בבדיקת ראיות מדעיות: המבחן הפנימי והמבחן החיצוני. המבחן הפנימי יחולק ליעדי המומחה והשלכות ההוכחה. המבחן החיצוני יחולק לגישת המדע והביקורת השיפוטית.
לדוגמא, הבה נעמיד את ראיית טביעת האצבע וראיית דגימת הדם במבחנים אלה. לכאורה שני סוגי ראיות אלה בעלי איכות טובה, אך לדעתי הצגתם במבחנים האמורים תבליט גם את נקודת הקושי בשתי ראיות אלה. גם ראיית טביעת אצבע וגם ראיית דגימת דם מקובלות היום על ידי הקהיליה המדעית והביקורת השיפוטית. ברם, יעדי המומחה והשלכותיו שונים זה מזה.
באמצעות ראיית טביעת אצבע מוכח כי נאשם הוא אשר נגע במקום פלוני.
אין משייכים את הנאשם לקבוצה זו או אחרת אלא מייחדים אותו בתור זיהוי וודאי. אולם, ההשלכה אינה בהכרח שהנבדק עבר כל עבירה אלא שנגע באותו מקום מסויים. יש נסיבות בהן די בטביעת אצבע כדי להרשיע. מנגד, נוצרה מחלוקת פוסקים, האם מסירת הסבר סביר על ידי נאשם, באשר להימצאות טביעת אצבעו במקום פלוני, די בו לעורר ספק סביר או שמא יש צורך שההסבר יהיה אמין. (ראה דעתו של כב’ השופט בך בע”פ 660/86, דהן נ. מ”י, פ”ד מא (788,785 (1 ודעתו של כב’ הנשיא ברק בע”פ 593/89, נחום נ. מ”י, פ”ד מד (3 (4).
ראיית דגימת הדם הינה ראיה שבאופן טבעי בכוחה להפליל יותר מראיית טביעת האצבע. קשה יותר לתת הסבר סביר ואמין באשר להימצאות דם, ובוודאי בכמויות לא קטנות, מאשר לתת הסבר להימצאות טביעת אצבע.
עם זאת, הראיה אינה מזהה את הנאשם כיחיד, כזיהוי וודאי, אלא משייכת אותו לקבוצה בעלת אחוז זה או אחר באוכלוסיה.
מבחן פנימי:
יעדי ההוכחה:

11.  עתה, לאחר שהצגתי את העניין באופן כללי, אתייחס למבחנים האמורים בבדיקת ראיית הסיבים במקרה זה תוך התייחסות לפסיקה. כאמור, במבחן הפנימי, יש לבדוק במסגרת יעדי המומחה האם הוא עומד בתנאי הבדיקות אשר הוא מציג וכן מהן דרכי ההוכחה.
באחרון, על המומחה לשכנע את בית המשפט ביכולתו להוכיח את מסקנתו. יש ושיטת הבדיקה הינה מן המפורסמות, כמו בטביעת אצבע. בראיה כזו, התביעה אינה צריכה להוכיח את דרך ההוכחה משום שהגישה ידועה ומוכרת על ידי הפסיקה, ויש ראיות אשר המצב דורש הוכחתן. כפי שנפסק:
“שערי בית המשפט אסור שיהיו נעולים בפני חידושי המדע. אך, מאידך גיסא, על התביעה הכללית להוכיח את אמינותם של האמצעים המדעיים החדשים, עליהם היא סומכת.
כמות ההוכחה, הדרושה להוכחת אמינות זו, עולה ביחס ישר לחידוש שבשימוש באמצעי זה או אחר.
מקום שבו כבר הכירו בתי המשפט במהימנותו של אמצעי מדעי, שוב לא תידרש התביעה להביא ראיה קונקרטית בעניין זה.”
(ע”פ 889/79, חמו נ. מ”י, פ”ד לו (479 (4).
בדיקת הסיבים אינה מוכרת, ועל כן חייב היה המומחה להסביר לבית המשפט דרכי בדיקתו. בבואנו לבדוק את שיטת בדיקתו של המומחה בראיית הסיבים יתגלו לדעתי מספר פגמים.
המומחה ערך רק חמש בדיקות של הסיבים השונים. מתוך 84 סיבים שנבדקו נשארו רק 9 סיבים “כתואמים”. כזכור, בכוחו של מבחן אחד להכשיל את הסיב ולנטרל כל משקל הנובע מכך שהסיב עבר את כל המבחנים הנוספים.
המומחה הסביר כי במעבדה באנגליה, שהינה המעבדה המובילה בעולם בתחום זה, עורכים שש בדיקות. בארץ, המטה הארצי אמור לקבל בקרוב את הציוד הדרוש לשם עריכת הבדיקה השישית. בדיקה זו כה חשובה עד שלצורך משפט זה המומחה נסע פעמיים לאנגליה על מנת לבצעה. ואולם המומחה הסביר כי במקרה דנן לא ביצעו את הבדיקה השישית “כי לא היה מספיק חומר מן הסיבים החשודים לבצע אותה”. דברי המומחה “כי אם יש לי חמש בדיקות ולא שש אני משתמש במה שיש כי זה מה שיש לי” הינם הסבר “מאכזב”. השכנוע במדע הינו על פי השיטה המדעית ולא על פי מאמץ המדען, על פי מיטב היכולת או הנסיבות. המומחה עצמו אישר כי ייתכן וסיב יעבור חמש בדיקות ויכשל בבדיקה השישית ורק בשל כך ייפסל.
הקפדה על ביצוע כל הבדיקות הדרושות בולטת לאור גישת המשפט הישראלי באשר למספר נקודות ההשוואה הדרושה לצורך קביעת ההתאמה בראיה של טביעת אצבע. הפסיקה הישראלית דורשת 12 נקודות השוואה, שהינה דעת המחמירים (ראה ע”פ 397/86, מחאג’נה נ. מ”י, פ”ד מא (469 ,(4), הגם שישנן גישות בעולם המסתפקות במספר נמוך מכך.
אפילו וצויין כי יש מקום לשקול מגמה של הסתמכות על מספר נקודות השוואה קטן יותר לזיהוי וודאי (ראה ספרו של השופט קדמי, על הראיות, חלק שני, עמ’ 597) בפועל הדרישה הקפדנית שרירה וקיימת.
בעניננו, בוודאי יש להקפיד על ביצוע מלוא כל הבדיקות כי על פי שיטת הבדיקה בסיבים בכוחו של כל מבחן להביא לכשלונה המוחלט של הראיה.

המומחה בעדותו ניסה להפחית בחשיבות הבדיקה השישית באומרו כי אין חשיבות מיוחדת לבדיקה זו לאור הגרף הטוב שקיבל כתוצאה מביצוע הבדיקה החמישית. גישה זו, אינה מקובלת עלי. ראשית, המומחה תחילה ניסה להציג את המונח “גרף טוב” כעניין מדעי, אך בעקבות חקירתו הנגדית של הסנגור הסכים שגרף טוב זה עניין “שהוא יותר נוח לעבודה, וזאת הכוונה במילים כן טוב ולא טוב, זו שפת רחוב ולא שפת המומחה” (עמ’ 1356 לפרוטוקול). מכאן, אין המומחה יכול לעמוד מאחורי קביעתו כי “גרף טוב” מייתר את הצורך בביצוע הבדיקה השישית.
סיבה חזקה יותר לדחות את טענת המומחה באשר לאי חשיבות הבדיקה השישית הינה כי המומחה הודה כי מעולם לא ערך את הבדיקה השישית.
אם כך הדבר, מניין לו המומחיות לקבוע באיזו מידה בדיקה זו חשובה ועד כמה ניתן לסמוך על קביעתו בדבר רלוונטיות הבדיקה השישית.
בענין זה, המומחה לא הצביע על כל מחקר בנדון אך ביקש להסתפק “בזה מה יש”. עם כל הכבוד, זוהי אינה דרכו של המדע ללמוד מניסיונו או מנסיונם המצטבר של אחרים. ראה דברי המומחה בנדון:
“לשאלתך כמה לפי הנסיון שלי סיבים שעברו את 5 הבדיקות הראשונות נכשלו בבדיקה שישית, אני משיב אני מעצמי מעולם לא ביצעתי את הבדיקה השישית אבל השאלה הזאת עלתה באנגליה. כל מה שנאמר באנגליה לא אותי צריך לשאול”.
(פרוטוקול עמ’ 1354)
בעיה מטרידה יותר הינה השאלה מי קבע שדי בעריכת שש בדיקות ולא חמש בדיקות על מנת לקבוע את ההתאמה. בטביעת אצבע, ברור כי לאחר גמר מסכת הבדיקות ניתן להגיע לזיהוי של בעל טביעת האצבע.
בעניננו, המומחה נקט בלשון של “אפשרי בהחלט”. העובדה כי בעולם קיימות היום שש בדיקות ולא חמש הינה עניין של התפתחות המדע ולא הוכחת המדע. אולי מחר תהיינה שבע בדיקות. כדברי המומחה בנקודה זו:
“לשאלת בית המשפט מי קבע את הבדיקות האלה ולמה לא בדיקות אחרות אני משיב: אלה בדיקות אשר משתמשים בהם בעולם.
לשאלת בית המשפט למה אני קורא “מתאים” אני משיב: …
מתאים פירושו מבחינתי עבר את מקסימום המכשולים שאני מעמיד בפניו והוא עבר ואני עדיין יכול לפסול אותו.”
(פרוטוקול עמ’ 1343).
לעניין זה אדרש בהמשך.
המסקנה מהאמור היא כי בית המשפט אינו יכול להשתכנע כי שיטת המומחה הינה שיטה עצמאית מוכחת. מדבריו עולה היפוכו של דבר.
המומחה לא עמד בסטנדרטים שהוא קבע (ראה בהקשר העניין ע”פ 517/86 ברוקס נ. מ”י, פ”ד מ”ג (441 (3). כמו כן שונה המצב פה ממימצא הזיהוי של עקב נעל אשר נשקל בעניין רוטנברג אותו הזכיר התובע בסיכומיו. כפי שקבע בית המשפט:

“מימצא זה לא עורער במהלך החקירה של מומחית בבית המשפט, והוא נקבע כעובדה על ידי בית המשפט בהכרעת דינו.”
(ע.פ.616/82, רוטנברג נ. מ”י, פ”ד לז (370 ,(2).
בעניננו, המומחה לא עמד במבחן היעדים שהציב לעצמו. הוא לא פעל על פי שיטתו. החסר קיים וזאת מבלי להתייחס למבחן של הגישה המדעית בשלב זה.
נושא אחר עולה מתשובתו הבאה על המומחה לשאלת בית המשפט:
“לשאלה האם צבע זה נתון שמשתנה בעקבות התנאים אני משיב: באופן עקרוני צבע זה נתון שמשתנה על פי התנאים אני לא יודע איך הוא משתנה תמיד ואני לא יודע מהם התנאים שגורמים לאיזה שינויים. אני יודע שצבע יכול להשתנות בתנאים שונים.”
(פרוטוקול עמ’ 1375-1374)
הסיבים שנלקחו מרכב הנאשם, מחודש יוני 1993, אוחסנו כנדרש במטה הארצי של משטרת ישראל ואילו החולצה שנמצאה על השלד היתה בתוך בור ניקוז, כנראה תקופה של שנתיים, על כל עונות השנה. אם כך, ייתכן מצב כי דווקא הדמיון בצבע בין שני סוגי הממצאים מצביע על אי-התאמה. אם תנאי אקלים משפיעים על צבע, הרי העובדה כי שני פרטי ביגוד, ממקור אחד הנמצאים בתנאי אקלים שונים תקופה ארוכה, תוביל לתוצאה כי שניהם יהפכו לבעלי גוון שונה. התאמה בצבע בתנאי “איחסון” שונים, דווקא יכולה להצביע על היות הצבע שונה במקור.
אפשרות כזו לא נשללה על ידי המומחה, אלא הוא אף הודה שאינו מבין בנושא פרט לכך שבכוח תנאי האקלים להשפיע על הצבע (לחומר מחשבה בלבד, ראה ת/101 עמ’ 5 סעיף א’ שהוגש בהסכמת הצדדים).
בשל כל אלה סבורני, כי המומחה לא עמד במבחן של “יעדי המומחה”. הוא לא עמד בדרישות המבחנים שנקבעו על ידו, וזאת בנוסף לחסרים האחרים עליהם הצבעתי. לכן, לסברתי, בית המשפט אינו רשאי לתת משקל לראיה זו.
12.  החלק השני של המבחן הפנימי על פי שיטתי הינו השלכת הראיה.
המומחה ניסה להוכיח התאמה בדרגה מסויימת בין 9 סיבים לבין חולצת המנוחה. המשקל הנובע מנסיון זה, אפילו והוכח, אינו רב בשל שתי סיבות: ראשית, הזיהוי אינו ייחודי לנאשם. אין הוא דומה לנסיון להוכיח ראיה של זיהוי ייחודי כגון הוכחה באמצעות טביעת אצבע. כאן מדובר בסוג של ביגוד. שנית, הזיהוי אינו דומה לראיה המצביעה על השתייכות לקבוצה כמו סוג דם. יהא זה לגיטימי לדרוש הסבר מנאשם באשר לדגימת דם שנמצאה במקום זה או אחר. לעומת זאת, כל מה שהסיב מוכיח במקרה זה, הינו שאדם היה נוכח ברכב, לבש בגד ממקור מסויים וצבע מסויים. נתון זה כשלעצמו, אינו מפליל כלל. נתון זה כשלעצמו אינו דורש הסבר. יש להניח כי הנאשם, כמו רוב הנהגים בארץ, אינו מנהל רישום מדוייק באשר לצבעי הביגוד ודרך צביעתם של כל אלה הנוסעים עימו ברכבו.
אפילו התפלגות תשעת הסיבים שנמצאו תואמים איננה מתאימה להודאת הנאשם. סיב אחד נמצא במושב הקדמי, 4 סיבים נמצאו במושב האחורי ו- 4 סיבים על מגבת אשר נמצאה במושב האחורי. כך השיב המומחה לשאלת הסנגור בעניין זה:

“לשאלתך ואם הנוסע ישב על המושב האחורי וישב על המגבת וסיב אחד התעופף למושב הקדמי אני משיב: זו אפשרות שנראית לי יותר סבירה”.
(פרוטוקול עמ’ 1372).
אפילו המומחה מסכים כי קיימת האפשרות הסבירה ביותר היא שכל הסיבים מקורם באדם שישב במושב האחורי של הרכב. יש לזכור בהקשר זה, כי על פי גירסת הנאשם בהודאותיו לא שם ישבה המנוחה.
13.  בחוות דעתו הגיע המומחה למסקנות הבאות:
אפשרי בהחלט כי 9 סיבים, אשר נמצאו ברכב הנאשם בסמוך למעצרו, נצבעו על ידי צבע השייך למשפחה הנקראת REACTIVE DYES.
בהחלט אפשרי כי לסיבים אלה ולחולצה אשר נמצאה על שלד המנוחה יש מקור משותף.
לדעתי ההשלכה הראייתית של מסקנות אלה מוגבלת ביותר. המומחה בדק צבע ודרך צביעה, ובאשר לשני מרכיבים אלה הוא לא הגיע למסקנה ברורה. לטענתו, הצבע נצבע בשיטה של REACTIVE DYES שהינה אחת מ- 14 סוגי צביעה של בדים. מסקנה זו הינה בדרגה של אפשרי בהחלט ואילו מסקנתו הנוספת שגם נובעת ממסקנתו הראשונה הינה כי בהחלט אפשרי שהסיב והביגוד הינם ממקור משותף.
הוכחה מהסוג הזה הוגדרה במשפט העברי כספק ספיקא. פירוש מונח זה הינו: “שתי ספקות” (כלשון תלמוד ירושלמי מסכת כתובות פ”א, ה”א) או ספק הבא מתוך ספק (ראה תלמוד בבלי, מסכת קידושין, ע”ה, עמ’ א’, פירוש רש”י על אתר ופירושו של הרב עדין שטינזלץ).
מסקנת הגמרא הינה כי ספק ספיקא לקולא. אכן, הראשון לציון – הרב עובדיה יוסף, הסתמך על כלל זה בכדי להתיר עגונות במקרים מסויימים לאחר מלחמת יום-הכיפורים (ראה “יביע אומר”, אבן העזר, סימן ג’ ס”ק ט’, וכן לסקירה כללית בנושא ראה דברי הש”ך (שפתי כהן), בפירושו על השולחן הערוך, יורה דיעה, ק”י, וכן מאמרו של פרופ’ שיפמן מהאוניברסיטה העברית, הספק בהלכה ובמשפט, שנתון המשפט העברי א’, עמ’ 345) 18-17).
השלכה של הסתמכות המומחה על “ספק ספיקא” בעניננו הינה בעלת חשיבות רבה. המומחה אינו קובע מסקנה אלא אפשרות של המסקנה ואם אפשרות זו נכונה, כי רק אז ישנה אפשרות למסקנתו הסופית. במובן זה, צודק הסנגור בסיכומיו, באומרו, כי התביעה ניסתה לבדוק כמה חולצות מאותו סוג נמכרו, אך תוצאות בדיקה זו בכל מקרה לא הוגשו, ובמובן מסויים לנוכח מסקנת המומחה התביעה אפילו לא הגיעה לאותו שלב של הוכחה.
בכך שונה מקרה זה מפסק הדין בעניין חרמון. שם נפסק כי קיים בסיס סביר למסקנה כי שערות שנמצאו בזירת העבירה הן מאותו כלב השייך לנאשם באותו עניין, וכי המדובר בכלב מסוג דורבן (ראה ע.פ. 728/84, חרמון נ. מ”י, פ”ד מ”א (617 (3). אין ספק ספיקא כי המדובר בבסיס סביר למסקנה של זיהוי. להבדלים נוספים בין פסק דין חרמון והמקרה דנן, כולל משקלן השונה של מכלול הראיות, אתייחס בהמשך.
כך שונה גם מקרה זה מפסק דין רוטנברג האמור עליו הסתמכה התביעה.
באותו עניין נמצאו על מעילו של הנאשם חלקיקי מתכת שהיה דמיון ביניהם ובין חלקי מתכת שהוצאו מזירת העבירה. לא היתה מחלוקת בדבר הדמיון הבסיסי בין שני הממצאים שבאו בהשוואה וחשוב יותר כי קיימת סבירות גבוהה שהכדוריות שנמצאו במעיל מקורן בזירת העבירה. בנוסף נקבע כי ישנה חשיבות ליסוד הניקל שנתגלה בחלקיקי המתכת ובמתכת שנמצאה בזירת העבירה “וזאת בשל הנדירות היחסית של הימצאות ניקל בכדוריות”. באותו עניין, לא היה לנאשם כל הסבר לכך. בעניננו, לעומת זאת, סיב אינו חפץ נדיר. כפי שהסנגור טען והמומחה אישר:

“נכון שאנו נעים כל הזמן בתוך ענן של סיבים” (עמ’ 1358 לפרוטוקול).
כאשר הצבע של החולצה ירוק ושיטת הצביעה הינה REACTIVE DYES, כי אז אין לבית המשפט כל נסיון ודרך לדעת עד כמה הדבר נדיר. ייתכן ואם היו מוצאים כפתור ברכבו של הנאשם שהיה שייך לחולצתה של המנוחה, ניתן היה לבדוק, אפילו בעין בלתי מזוינת, אם אותו כפתור נראה נדיר, או למשל כפתור לבן סטנדרטי. במצב זה, אולי ניתן היה לתת לעניין משקל. אולם אין זה המצב פה, כי לא הוגש כל מידע בנדון. יתירה מזו, לפחות אם דובר בכפתור ניתן לזהות בוודאות שנמצא כפתור, ואילו כאן קיים ספק ספיקא ואין מסקנה ודאית או אפילו בסבירות גבוהה באשר לסוג הסיב כשלעצמו בשלב הטרומי בהשוואתו לחולצה.
גם בעניין הצבע, המומחה לא ביסס מסקנה איתנה. תחילה הוא מסר כי הצבע מיוחד. אך בחקירתו הנגדית של הסנגור, השיב:
“לשאלתך שמתוך קבוצת ביקורת של 84 סיבים 15 סיבים היו בצבע מיוחד דומה שהסתבר בבדיקה מאוחרת יותר שאינם שייכים לחולצה הזו, זאת אומרת שייחוד הצבע הוא לא כל כך נדיר אני משיב שזה נכון.”
(פרוטוקול עמ’ 1353).
החקירה שכנגד, היסודית והממצה ביותר, של הסנגור, המומחה אף המעיט ברמת בטחונו בנושא הצבע:
“לגבי נושא הצבע כאשר אני מוריד את ההתייעצות עם המומחים האחרים אני מוריד את המינוח “אפשרי בהחלט” ל”בהחלט אפשרי”.
(פרוטוקול עמ’ 1351).
אולם, המומחה מוסיף מייד:
“בעניין המקור הייתי בהחלט אפשרי ונשארתי בהחלט אפשרי”.
ברם, אם מסקנת המומחה בנויה על הנחה, מדוע אם ישנה ירידה בבטחונו באשר לצבע, הדבר אינו מביא אותו לירידה בבטחונו במקור? חמור יותר, אין דרך אפילו לבדוק דרך כימות מסקנותיו והקשר ביניהן.
חסר זה נובע מיסוד חוות דעתו של המומחה. המומחה מתאר שיטתו כך:
“בכל השוואה על סיבים מעבירים את הסיבים במסלול מכשולים.”
(עמ’ 1336 לפרוטוקול).
יוצא אפוא כי המדובר בראיה שלילית ולא חיובית. סיב עובר את המכשולים ונחשב למתאים אם הוא לא נפסל. אין קביעה של התאמה באותו סיב, אלא הקביעה הינה שאין אי-התאמה של אותו סיב. לדעתי, זה מסביר מדוע בחר המומחה במינוח התוצאות על פי לשון “אפשרות” ולא על פי לשון “סבירות”. סבירות פירושה שיש דרך לקבוע כי המדובר באותו דבר. אפשרות פירושה כי יש דרך לקבוע כי לא נשללה המסקנה שהמדובר באותו הדבר. יש קשר אפוא בין שיטת המכשולים ובין המסקנה של אפשרי, בהחלט אפשרי או אפשרי בהחלט.

בעניין זה קמה ומזדקרת לה בעיה נוספת שצויינה לעיל. מי קבע את הכלל כי די בביצוע חמש בדיקות, או שמא די בשש בדיקות? התוצאה תלויה במספר המכשולים ומימלא אין אנו מגיעים לזיהוי חיובי ודי בכישלון במבחן אחד כדי לפסול סיב. אם כך הדבר, מה שאפשרי היום יכול להיות בוודאי לא אפשרי מחר. המומחה אינו טוען כי די בשש בדיקות או חמש בדיקות, אלא מציג את המצב כפי שהוא היום. לכן, מסקנת המומחה אינה קביעה של זיהוי אלא קביעה של העדר אי-זיהוי. ניתוח זה עולה מדברי המומחה עצמו כפי שציטטתי לעיל שמובאים כעת בהקשר אחר:
“לשאלת בית המשפט מי קבע את הבדיקות האלה ולמה לא בדיקות אחרות אני משיב: אלה בדיקות אשר משתמשים בהם בעולם.
לשאלת בית המשפט למה אני קורא “מתאים” אני משיב: …
מתאים פירושו מבחינתי עבר את מקסימום המכשולים שאני מעמיד בפניו והוא עבר ואני עדיין יכול לפסול אותו.”
(פרוטוקול עמ’ 1343).
תמיכה לגישתי זו באשר להבדל בין המונחים אפשרות וסבירות מצאתי בפסק דין אשכנזי (ע.פ. 2738 ,3344 ,3341/93, תקדין-עליון, כרך 1) 94), תשנ”ד- תשנ”ה).
לבעיתיות הנוספת הנובעת משימוש במונחים העמומים של “אפשרי בהחלט” “בהחלט אפשרי” תידרש בהמשך.
לסיכום המבחן הפנימי של בדיקת זיהוי הראיה, מבליט מספר חסרים משמעותיים: שיטת המבחן, משמעות המבחן. זאת הן באשר לתוכן המסקנה והן באשר למידת קבילותה על פי הגיונה. הצטברות החסרים מובילה למסקנה כי אין די בקביעה שאין לתת לחוות דעתו של המומחה משקל רב אלא יש לקבוע כי אין לה משמעות רבה.
המבחן החיצוני:
גישת המדע:
14.  על פי המבחן שהצעתי, יש לעבור בשלב זה מחוץ לחוות דעתו של המומחה לשני גורמים נוספים, גישת המדע והביקורת השיפוטית.
נקבע בפסיקה הישראלית, כי על מנת להוכיח ראיה מדעית יש לבדוק מהי גישת הקהיליה המדעית. ראה למשל דברי כב’ השופט טירקל בנושא עקבות נעליים:
“אכן, לפני שנים לא רבות סברו בתי המשפט, שבדרך כלל עקבות נעלים אינם אמצעי זיהוי, שאפשר לסמוך עליו, להוציא מקרים בודדים, שבהם זוהתה טביעת העקב לפי סימן מיוחד (כהעדר בוהן, או קרע מסוים בסוליה – ע”פ 179/62251/63)251/63), בעמ’ 268). אולם עם השתכללותן של בדיקות הזיהוי למיניהן בשנים האחרונות – כאשר מגמתן היא לגלות את הזהות בעיקר לפי סימנים אופייניים או ייחודיים שונים של החומרים או של העצמים הנבדקים – נוטים בתי המשפט יותר ויותר לסמוך על בדיקות כאלה, לאחר שנשתכנעו בדבר ערכן ההוכחתי.”

(ע”פ 351/80, חולי נ. מ”י, פ”ד ל”ה (3) עמ’ 483).
גישה זו מקובלת אף היא בארה”ב. כפי שסוכם בפסק דין ממדינת קליפורניה:

“In a criminal prosecution, the proponent of expert opinion testimony based on the application of a new scientific technique must establish, usually by expert testimony, that the technique is sufficiently established to have gained acceptance in the particular field in which it belongs; that the witness furnishing such testimony is properly qualified as an expert to give such an opinion; and that correct scientific procedures were used in the particular case. Such a showing must be made in cases in which expert testimony is based on a technique that is new to science and to the law.”
People v Stoll (1989) 49 Cal 3d 1136, 265 Cal Rptr 111, 783 P2d 698.
האם ראיית הסיבים עומדת בדרישות האמורות? לשאלה זו הייתי משיב בשלילה.
התביעה לא הניחה תשתית למסקנה כי “סיב מזוהה” התקבל כראיה מדעית.
החומר המקצועי היחיד שהוגש סופק דווקא על ידי הסנגור שהתמודד עם המומחה בחקירתו הנגדית בכשרון רב ומרשים.
עיון במאמר שהוגש על ידי הסנגור, מצביע על תחילת דרך של קבלת “ראיית הסיב” על ידי הקהיליה המדעית, בתור שכזה. ייתכן, ולראיה כזו חשיבות במסגרת חקירה משטרתית. בהליך זה המטרה הינה לחפש “כיוונים שונים” ואף ניתן במהלכו להסתמך על ראיה אשר קבילה באותה מסגרת חקירתית אך לא במסגרת שמיעת הראיות במשפט. בדיקת פוליגרף הינה דוגמא לכך. באשר לעובדה כי המומחה נסע לאנגליה ונעזר במעבדה שם, הייתי אומר כי אין בכך תחליף להנחת תשתית עובדתית נדרשת. בכל מקרה, התרשמותי מן העניין הינה כי כוחה של הראיה בתור ראיה, הינה “כראיה שלילית” בשלב חקירה ולא בתור ראיה פוזטיבית בשלב המשפט.
בכל מקרה, הנטל להוכחת הראיה כמקובלת על ידי הקהיליה המדעית רובץ על שכמה של התביעה, וזו לא עמדה בכך בהביאה את המומחה מטעמה.
התובע בסיכומיו התייחס לפסק דין אחר המתייחס לסיבים כראיה מדעית.
אך מקרה זה, כפי שאבהיר להלן, בסופו של דבר תומך יותר בעמדת הסנגור מאשר עמדת התביעה.
בית המשפט המחוזי בחיפה הדן בעניין, כתב:
“עוד יש לציין, כי רפ”ק גורסקי הודה שלמעשה המחקר המדעי בתחום של השוואת שיער וסיבים הינו עדיין בשלבים הראשוניים …

הערכותיו של רפ”ק גורסקי, שמבחינה סטטיסטית הסיכוי, שהשיער שבכיס המעיל הוא של הנאשם הינו קצת יותר מ- 80%, ושהסיבים מקורם מהשמיכה שהיתה בחדרו של הנאשם יותר מ- 95%. כך שלפי הערכותיו של גורסקי, משקלול שני הממצאים הנ”ל, הוודאות שהמעיל קשור לנאשם מתקרב ל- 100%, שזהו מעל ומעבר לנדרש להוכחה משפטית, אפילו במשפט פלילי.
נראה לנו, שרפ”ק גורסקי הוא “מאמין גדול” במחקרים של השוואת סיבים ושיער וביהמ”ש עדיין איננו יכול להגרר אחרי “אמונה” זו.”
(ת”פ (חי) 276/88, מ”י נ. גורש, פס”מ תש”ן חלק ג’, עמ’ 148).
באותו עניין, בית המשפט נתן משקל לראיות אלה, הגם שלא קיבל את הערכותיו האמורות של רפ”ק גורסקי.
הנאשם באותו תיק ערער לבית המשפט העליון ועל אף שערעורו נדחה, בית המשפט העליון לא נתן כל משקל עצמאי או התייחסות ספציפית לראיית הסיב, אלא, ניתח ראיות ספציפיות אחרות וציין כי מכלול הראיות מהווה בסיס להרשעה (ראה ע”פ 3460/90, גורש נ. מ”י, תקדין עליון, כרך 2) 92) עמ’ 2730).
זה השלב להדגיש כי קיים שוני מהותי בין מכלול הראיות האיתנות בשני התיקים שצויינו על ידי התביעה ובין הראיות שהובאו בתיק דנן.
לעניין זה אדרש בהמשך.
אולם, עיקר הקושי עולה מעניין אחר. המומחה העיד בפנינו ארוכות אך לא היה מוכן לכמת את מסקנתו.
“אני לא יכול להתייחס לנושא של מעלות המחוגים, הנושא הזה מעביר אותי לדיבור ברמת המספרים, אני לא מוכן להיכנס למספרים ואנו לא נוקטים במספרים, ובכוונה אני לא מכמת את זה”.
(עמ’ 1351 לפרוטוקול).
מה גרם לשינוי הזה? מדוע כאשר העיד רפ”ק גורסקי בתיק הקודם, מסר כי רמת בטחונו שהסיבים מאותו מקור מגיעה ל- 95% ואילו בעניננו, המומחה אינו מוכן, כמעט כעקרון, לנקוב במספר. איך זה שבתיק הראשון בו העיד מומחה בשנת 1989, הגיע הוא לרמת בטחון של 100%, ואילו המומחה בעניננו, המעיד בשנת 1995, אינו מוכן לנקוב במספר כלל. במצב זה אין לבית המשפט הכלים לעקוב אחרי התפתחות התחום של השוואת הסיבים שהינו בשלביו הראשוניים כדברי רפ”ק גורסקי. דווקא על פי פסק דין חולי שאוזכר לעיל, בית המשפט חייב לשקול את שיקול התפתחות הראיה המדעית. ואל תשיבני כי המדובר בשני מומחים שונים, שהרי שני המומחים עובדים במטה הארצי והמומחה בעניננו העיד כי גם היום ראש המעבדה והאחראי עליו הינו רפ”ק גורסקי ושניהם עובדים יחדיו (ראה פרוטוקול עמ’ 1358 וכן דברי המומחה כפי שצוטטו לעיל). בתחום ראיות מדעיות ישנה אפשרות שהמומחה המעיד בבית המשפט יצטיין ברמה מקצועית כזו שניתן יהא לסמוך על מסקנותיו כדובר הקהיליה המדעית, אפילו והמדובר, בראיה מדעית בתחום חדש. לדעתי, אין זה המצב פה. אודה, כי המומחה הותיר אצלי רושם של אדם משכיל, מוכשר ומסור לעבודתו. אך עם כל הכבוד, לא התרשמתי כי ניתן לסמוך על מומחיותו בלבד בשלב זה. להלן מספר דוגמאות למסקנתי זו.

כפי שציינתי, המומחה העיד בחקירתו הראשית, כי צבעו של הסיב הינו ייחודי מאוד, וזאת על סמך נסיונו, ואילו בחקירתו הנגדית, חזר בו המומחה ממסקנה זו. המומחה נסוג מעמדתו לאחר שהסנגור חקר אותו על סמך חומר העולה מעבודתו במקרה דנן (ראה עמ’ 1353 שורה 20). האם אין בכך להחליש את מסקנתו של המומחה ובמיוחד כאשר אחד ממרכיביו הדומיננטים של הזיהוי הינו צבע ויכולתו של המומחה לזהותו?
דוגמא נוספת הינה המינוחים שבהם השתמש המומחה בממצאיו הסופיים:
“אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי”. ראה דברי המומחה:
“המונח “אפשרי בהחלט” חזק לדעתי יותר מהמונח “בהחלט אפשרי”.
זה מינוח שלי וכך קבעתי”.
(פרוטוקול עמ’ 1351).
וכן:
“לשאלתך אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי מה ההבדל ביניהם, אלה מושגים שאני משתמש בהם והם לא מחייבים אף אחד, אני לא יודע איך משתמשים במושגים אלה באנגליה”.
(פרוטוקול עמ’ 1374).
ואכן, עם כל הכבוד, מתעוררת שאלה בסיסית יותר, והיא, באיזו מידה מונחים אלה אפילו מחייבים את המומחה עצמו. כך העיד המומחה בנושא זה:
“לגבי נושא הצבע כאשר אני מוריד את ההתייעצות עם המומחים האחרים אני מוריד את המינוח מ”אפשרי בהחלט” ל”בהחלט אפשרי.
בעניין המקור, הייתי בהחלט אפשרי ונשארתי בהחלט אפשרי.”
(פרוטוקול עמ’ 1351).
מדוע ולמה אם מסקנה אחת יורדת, בכל זאת השניה אינה זזה ממקומה?
הסבר לכך לא קיבלתי. יש לצרף לכך סירוב המומחה לכמת את מסקנותיו. הרושם שנותר בי הינו שהמומחה מפתח בשלב זה תיאוריה. הוא פועל לפי אינטואיציה. נכון כי אינטואיציה מדעית הינה מפתח שפותח דלתות נסתרות זה מאות בשנים. אבל קיים פער בין פתיחת הדלת ובין בניית הבניין, כאשר זו האחרונה דורשת לא רק הברקה אלא עבודה קשה וכן עובדות ושיטות שניתן להציגן לפני כל. בבוא בית המשפט לתת משקל במקרה דנן למונחים של אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי, יקשה עליו לחדור למהותם, זאת בשל היותם רשות היחיד של המומחה שלא הוסברו או תורגמו לשפה משותפת. סופו של דבר, מונחים אלה נשארו כמעט חסרי משמעות.
בשל האמור לעיל, מסקנתי הינה כי המומחה לא הוכיח כי שיטתו ותוצאותיה מקובלות על ידי הקהיליה המדעית. עם כל ההערכה למומחה, פגם זה נגלה גם למי שאינו מומחה.
מבחן חיצוני:

15.  ביקורת שיפוטית:
המבחן השני והאחרון של המבחן החיצוני הינו ביקורת בית המשפט את הראיה המדעית.
בדרך זו ניתן לעקוב אחרי התפתחות המדע. המדע, דבר נפלא הוא.
שאיפתו לאמת. לכן, מסוגל הוא להפיל היום את אשר היה אתמול בסיס גאוותו.
דוגמא מובהקת לכך הינה ראיית הסיבים עצמה. כפי שציינתי, בתיק זה, המומחה לא היה מוכן לכמת את מידת בטחונו בזיהוי הראיה, ואילו בתיק שהתנהל לפני כשש שנים על ידי אותה מעבדה ממשלתית, הוצגה רמת בטחון בדרגה של כ- 95%. שינוי זה, מעורר קשיים לא רק למומחה, אשר לא טרח להסביר את הדפלציה הנ”ל, אלא אף משמש אמצעי תקיפה באשר למשקל שניתן לתת לשיטת בדיקת הסיבים, נכון להיום.
דוגמא נוספת לכך הינה ראיית השיער. פסקי דין חרמון וגורש, שאוזכרו לעיל, נתנו משקל לבדיקת שערות – בדיקה שבמקרים הנ”ל לא הניבה פרי. מעניין לראות בנושא האמור את הנפסק בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתיק אחר בהקשר זה (תפ”ח 77/86, מדינת ישראל נ. גרנות ויערי). במסגרת ראיות התביעה באותו עניין, העידה ד”ר צצי’ק, בהיותה רופאה משפטית ממשלתית מהמכון לרפואה משפטית באבוכביר. המומחית הסבירה כי “השוואת שיער יכולה להביא עד כדי וודאות של 90%”, כפי שהיה מקובל אז לחשוב (ראה עמ’ 55 לפרוטוקול).
המותב ששומע תיק זה, נתן פסק דין בשנה האחרונה (ת.פ. 145/93, מ”י נ. אבוקסיס ואח’) לאחר ששמע את עדותה של רפ”ק אשירה זמיר, המשרתת במעבדה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל. עדה זו השוותה שערות מוצג מול שערות השוואה. באותו עניין, התעורר קושי לתביעה משום שלא נמצאה התאמה בין השערות שלוקטו מפרטי לבוש מסויימים לשערות ראשו של הנאשם. כך סוכמה, בין היתר, עדות המומחית בהכרעת הדין:
“בבואה להקפיד על מימד הדיוק שבמסקנתה, העידה המומחית, שהיא איננה יכולה לשלול אפשרות – וזו אכן קיימת במציאות – כי לשני אנשים שונים יש שערות זהות לחלוטין, בעלות אותם מרכיבים. כמו כן יתכן, כי שערת השוואה אחת של נבדק לא תתאים לשערת מוצג ובו בזמן, שערת השוואה אחרת של אותו נבדק כן תתאים לאותה שערת מוצג.”
(ת.פ.(ב”ש) 145/93, מ”י נ. אבוקסיס ואח’, עמ’ 238).
המסקנה היא, כי גם בראיות סיבים וגם בראיות שיער חלה ירידה משמעותית ביותר ביכולת המומחה לכמת את מסקנתו. יוצא, כי לא רק שני סוגי ראיות אלה “מצויות בירידה”, אלא יש להזהר מכל מספר שינתן על ידי מומחה בתחומים אלה. ייתכן והמספר של היום לא יעמוד מחר ויהיה, לא רק בלתי רלוונטי, אלא אפילו מטעה.
ראיית הד.נ.א. הינה דוגמא נוספת לתופעה האמורה. בשל מורכבות הבדיקות הקושי אינו מצוי בדיוק התוצאה, אלא הקושי מצוי ביכולת לפרש את המבחנים הנוגעים לעניין. בכל מקרה, ההתפתחויות נמשכות ויש להתעדכן בכל שלב. כפי שסוכם העניין בספר מוביל בדיני הראיות באנגליה שעודכן בחודשים האחרונים:

“The situation has been transformed by the further development of DNA testing of bodily samples This technique has the advantage
… that the sample need be neither large nor recent, and, most significantly of all, that it furnishes effectively conclusive positive proof of indentity, or of family relationship. On the other hand it has the disadvantage that at present it is a complex matter to perform the test, and there are plenty of opportunities for errors of evaluation and calculation. The statistical significance of the evidence is also difficult to explain to a jury …

An enormous literature has been created dealing with this problem. The technique is continually being developed so it is best to concentrate on the most recent contributions which, at the time of writing, include Burk (1991) 31 Jur Jo 53, Alldridge [1992] Crime LR 687, and Robertson and Vigneau (1992) 12 OJLS 392.” Cross and Tapper on Evidence Eighth edition Professor Colin Tapper, Butterworths, 1995. (pg. 42-43).
חשיבות הדוגמאות שהובאו הינה בעובדה כי תחום של ראיה מדעית מתפתחת אף בית משפט אינו יכול לסמוך על כך שסוג ראיה שהתקבלה לפני מספר שנים, תהווה בסיס מוכח לקבלת הראיה היום. שכן, הגישה המדעית במיטבה, אינה מתביישת להודות בכשלונה ובוודאי בשינוי במידת הבטחון בראיה זו או אחרת. יש להימנע לא רק מן ההשוואה בין סוגי ראיות שונות אלא אף בין אותם סוגי ראיות בתקופות שונות. לא רק שאין מקום להקיש מראיות שונות כגון: טביעת אצבע, ד.נ.א. סיבים וטביעת סוליות נעליים, אלא אף יש לבדוק את הראיה שוב ומעת לעת, עד לשלב קבלתה על ידי הקהיליה המדעית. בעניננו, שלב זה טרם הגיע. (ראה: ע”פ 517/86, ברוקס נ. מ”י, פ”ד מ”ג (443 (3, ע”פ 889/79, חמו נ. מ”י, פ”ד ל”ו (479 (4 וכן ע”פ 351/80 חולי נ. מ”י, פ”ד ל”ה (477 (3). זהו חלק חשוב מתפקידו של בית המשפט בבדיקת ראיות מדעיות חדשות וכחלק מן מהמבחן של הביקורת השיפוטית.
16.  די בהסתייגויות עליהן הצבעתי בבואי ליישם את המבחנים שהוזכרו כדי להביא למסקנה שאין משמעות לראיית הסיבים. עם זאת, סבורני כי יש להרחיב את המבחן של ביקורת שיפוטית, בכלל, ובמקרה זה בפרט.
במסגרת המבחן החיצוני, על בית המשפט לבדוק את גישת המדע, אפילו והיא מקובלת בתור שכזו. ביקורת שיפוטית אינה מצומצמת לתקדימים מאותו סוג ואפילו לעובדות המקרה הספציפי שהובא בפני בית המשפט, אלא מחייבת הערכה כללית של הראיה. לעניות דעתי, בהליך פלילי יש לשקול את הראיות המדעיות בצורה אחרת. גישה זו נובעת מהתפתחות הפסיקה בארה”ב, עקרונות המשפט הפלילי וחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עניין זה יובהר בהמשך. בשלב זה, די אם אומר כי אם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייב התאמת שיטת המשפט שלנו, למדינה יהודית דמוקרטית, יש לבדוק במקרה מתאים עמדת מדינות דמוקרטיות אחרות. באופן ספציפי השינוי בפסיקה האמריקאית אליה אתייחס, חשוב כי אף הפסיקה הישראלית מתייחסת לפסיקה האמריקאית בטרם השינוי כפי שאציג. לכן, בכוונתי להתייחס, ולו בקצרה, לפסיקה האמריקאית בנדון כפי שהיתה וכפי שהינה היום. השלכת הדבר לעניננו תוסבר לאחר מכן.
בארה”ב, פסק הדין המנחה בנושא ראיות מדעיות, ב- 70 השנים האחרונות הינו פסק דין FRYE הקובע את הכלל המנחה הבא:

“Just when a scientific principle or discovery crosses the line between the experimental and demonstrable stages is difficult to define. Somewhere in this twilight zone the evidential forces of the principle must be recognised, and while courts will go a long way in admitting expert testimony deduced from a well-recognised scientific principle or discovery, the things from which the deduction is made must be sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs”

[Frye v. United States, 293 F 1013 (D.C. Cir. 1923)].
הכלל הנלמד מכך סוכם בצורה זו במאמר משפטי שיצא לאחרונה:
SCIENCE AS EVIDENCE Lee Loevinger 35 JURIMETRICS JOURNAL, 1995, p. 153-190.
משמע, תפקידו של בית המשפט בבדיקת ראיות מדעיות על פי הרציו של פסק דין FRYE, הינו לבדוק האם הגישה המדעית שהוצגה בפניו הינה גישה המקובלת, באורח כללי, על ידי הקהיליה המדעית הרלוונטית.
לשון אחרת, על פי פסק דין FRYE הבדיקה מצטמצמת לשאלה האם הראיה מקובלת על הקהיליה המדעית. אל לו לבית המשפט לחקור מעבר לכך. החשיבות המשפטית של פסק דין FRYE לא מוגבלת לארה”ב בלבד, ראה למשל השפעתו על הפסיקה באוסטרליה:
“It could not be asserted that the Frye test has been law in Australia, none the less it provides a useful guideline in determining whether novel forensic evidence should go before a jury.”
(Carroll v. the Queen (1985) 19A Crim R 410: ,R v. Tran (1990) 50 A Crim R 233: (וכן ראה
אף בארץ לפסק דין FRYE השפעה רבה. כיוון שנושאו של פסק דין זה הוא אי קבילות תוצאות בדיקת פוליגרף, טבעי הוא כי בית המשפט העליון בארץ, בהגיעו למסקנה דומה, הסתמך בין היתר על פסק דין FRYE (ראה דברי כב’ השופט בך בע”א 61/84, יוסף ביאזי ואח’ נ. אברהם לוי, פ”ד מ”ב (1) עמ’ 446 וכן ע”פ 993/93, אבוטבול נ. מ”י, פ”ד מ”ח (485 (1).
יצויין, כי השפעתו של פסק דין FRYE אינה מוגבלת לנושא הפוליגרף.
פסקי דין חשובים שניתנו בשנים האחרונות, שענינם קבילות ומשקל ראיות, גם אימצו במידה מסויימת את פסק דין FRYE ככלי לבחינת ראיות מדעיות (ראה ע”פ 517/86, ברוקס נ. מ”י, פ”ד מ”ג (3) עמ’ 441 וכן ע”פ 347/88, דמיאניוק נ. מ”י, פ”ד מ”ז (245-6 (4, ואף ע”פ 36/70 כהן נ. מ”י). לכן, ישנה חשיבות רבה, גם בארץ לעובדה כי פסק דין FRYE, שעמד איתן וכמעט ללא עוררין תקופה של 70 שנה, נאלץ לוותר על מעמדו הרם בסוגיה דנן לפסק דינו של בית המשפט העליון בארה”ב בעניין .DAUBERT (113 S Ct 2786 (1993))
מאמר מקיף שפורסם בשנה האחרונה בכתב עת משפטי מטעם הפקולטה למשפטים של הישיבה יונברסיטי, סוקר את החידוש בפסק דין DAUBERT וההבדל בינו ובין FRYE:

“Daubert calls upon courts to undertake a much more sophisticated and
informed analysis of scientific than Frye v. United States. In theory, the evidence avoids the danger of converting the courtroom into a laboratory with the judge sitting as a peer reviewer. Judges are not supposed to substitute their. own assessment of scientific validity for the judgment of scientists. Rather, judges merely “count noses”

…. If a substantial controversy exists among reputable scientists the technique is presumably not ready for, court.
DNA AND DAUBERT Barry C. Scheck Prof. LAW REVIEW, vol. 15 (1994) p.1959 CARDOZO
הווה אומר, כי גישת פסק דין FRYE הינה שבית המשפט בודק את עמדת המומחים לגבי הראיה המדעית שהובאה בפניו אך אינו נוקט בדיקה עצמאית.
בחלוף הזמן בין מועד מתן פסק דין 1923) FRYE) ובין מועד מתן פסק הדין DAUBERT (1993), נוצר עולם חדש דווקא על ידי המדע עצמו שיצר צורך בקביעת מבחנים חדשים לראיות מדעיות.

“In short, a review of the seven decades separating Daubert fron Frye makes one point unmistakably clear: the scientific evidence that the Supreme Court considered in Daubert was as different from any science that the Frye court could have considered, or even imagined, as modern television is from the first Morse telegraph. The challenge that the Court faced in 1993 was enunciating a set of principles that would be adequate to the world created by science and technology in the next century.”
(ראה מאמרו האמור של Loevinger).
העולם החדש שנוצר על ידי המדע דורש גישה חדשה של עולם המשפט למדע. פסק דין DAUBERT מציע גישה כזו:

“In explaining what is meant by asking if a scientific technique can be (or has been) “tested”, the Daubert Court quoted philosophers of science to the effect that “a scientific explanation must be capable of empirical test,” and that the “scientific status” of a theory or technique is to be judged by its “falsifiability, or refutability, or testability.” Although the discussion is brief, it seems that the Court is simply calling for as much proof as possible of classical empirical validation: an effort to “expos[e] to falsification, in every conceivable way, the system to be tested.” What is the Known or Potential Rate of Error? The court states that a “key question” to be answered in deciding whether something is scientific knowledge “will be whether it can be (and has been) tested”.
(ראה מאמרו האמור של Loevinger).
בית המשפט מקבל ראיה רק בתנאי שהתקבלה על ידי הקהיליה המדעית.
הוא אינו יכול להסתפק בבדיקת השאלה האם המדע מקבל ראיה זו או אחרת. עליו לבדוק את הראיה בצורה מקיפה, ממצה ויסודית יותר. עליו לבדוק את דרכי החשיבה ובעיקר את דרכי ההוכחה של המדען.

השופט חייב לבדוק האם ניתן להוכיח מסקנת המומחה. “להוכיח” – דורש אפשרות של “להוכיח שלא”. אם המומחה מעלה תיאוריה שמהווה את הבסיס לקבלת ראיה מדעית, בית המשפט חייב לשאול האם תיאוריה זו ניתנת להוכחה או לסתירה.
בית המשפט העליון בארה”ב, בהגיעו למסקנה זו, החליט לאמץ את גישתו של הפילוסוף המדעי פופר המחזיק בדיעה:
“The opinion says that scientific methodology is based on generating hypotheses and testing them to see if they can be falsified.”
(ראה: Daubert pg. 2795)
חשוב לציין כי גישה זו של בית המשפט העליון בארה”ב, לפיה מסתמך הוא על גישת הפילוסוף פופר בטרם יקבל ראיות מדעיות, הינה גישה המקובלת על ידי גדולי המדענים בעולם בטרם יקבלו תיאוריה מדעית.
ראה דברי הפיזיקאי פרופ’ סטיבן הוקינג:
“Any physical theory is always provisional, in the sense that it is only a hypothesis: you can never prove it. No matter how many times the results of experiments agree with some theory, you can never be sure that the next time the result will not contradict the theory. On the other hand, you can disprove a theory by finding even a single observation that disagrees with the predictions of the theory. As philosopher of science Karl Popper has emphasized, a good theory is characterized by the fact that it makes a number of predictions that could in principle be disproved or falsified by observation. Each time new experiments are observed to agree with the predictions the theory survives, and our confidence in it is increased; but if ever a new observation is found to disagree, we have to abandon or modify the theory. At least that is what is supposed to happen, but you can always question the competence of the person who carried out the observation.”
A BRIEF HISTORY OF TIME, Stephen Hawking, p. 10 17.
בבואי ליישם הגישה האמורה במקרה דנן, עולה כי קיים חסר משמעותי בחוות דעת המומחה בנושא הסיבים והוא כי לא ניתן להוכיח, לחיוב או לשלילה, את הבסיס התיאורטי של חוות הדעת. למשל: בטביעת אצבע ניתן לבדוק אם המומחה אכן יכול לזהות אדם על סמך טביעת אצבע והתשובה לכך הינה בחיוב. בעניננו, נסיון מדעי לא נעשה (“התרגיל” כלשון המומחה, אשר נעשה רק מבליט את החסר בהקשר זה, ראה עמ’ 1350 לפרוטוקול). לדעתי, שימושו של המומחה במונחים של אפשרי בהחלט ובהחלט אפשרי רק מצביעים על אי היכולת להעמיד את התיאוריה במבחן.
מספרים לא הוצגו ולא היה כל נסיון לכמת את הממצאים.
מדע ללא סטטיסטיקה, הינו כמו הכרעת דין ללא הנמקה. שניהם סובלים מן הפגם של אי יכולת לבדוק את התוצאה לעומק, את דרך החשיבה שעומדת כבסיס למסקנה. אין זה מקרה שבשיטות משפטיות בהן ההכרעה המשפטית ניתנת על ידי חבר מושבעים, הכרעת הדין אינה מנומקת, ולכן זכות הערעור מוגבלת. אפשרויות טיעון בערעור שם הינן בעיקר טענות משפטיות גרידא או טענות משפטיות נגד ההרכב, אבל לאו דווקא בדיקה רחבה של נימוקי הכרעת הדין, כמו בשיטתנו. הכרעת דין ללא הנמקה ותיאוריה משפטית ללא סטטיסטיקה נהנים מחסינות בשל הקושי בתקיפתם.

הסתמכות המדען על תיאוריה המקובלת על חבריו אינה מספיקה. בבואו לבית המשפט חייב המדען לשכנע את השופט כי התיאוריה הכללית עליה הוא מסתמך ניתנת לבדיקה בדרך המקובלת גם על בית המשפט והינה שיטה שביכולתה לצפות מראש. המומחה במקרה זה, לא יצא ידי חובתו בכך שחיווה דעתו באשר להשוואה בין הסיבים והחולצה כאמור, אלא היה עליו להוכיח כי באופן כללי ביכולתו לקחת סיב מחולצה ולשייכו לדוגמא לחולצה הנכונה מבין 1000 חולצות, ואפילו זה מספר קטן מאוד.
נצביע על קושי אחרון העולה מעצם הגשת ראית הסיבים. אם המדובר בראיות מדעיות המגיעות לרמת זיהוי וודאי כגון: טביעת אצבע או ד.נ.א., מלאכת השיפוט נעשית קלה במידה מסויימת. יש בסיס אובייקטיבי המאפשר לשופט לדעת למשל, כי הנאשם ביקר במקום ממנו הועתקה. ראיות אלה שבכוחן כמעט להרשיע מסייעות רבות בעשיית הצדק. ואולם, אם המדובר בראיות מדעיות שאינן מגיעות לרמת זיהוי וודאי, בכוחן להוות תוספת ראיתית מסויימת בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט. כאן התובע המלומד ציין כי אינו מבקש להרשיע את הנאשם על סמך ראית הסיבים, אך עתר לקבלה כתוספת ראיתית כאשר תוספת כזו דרושה על מנת להרשיע את הנאשם כיוון שהודאת הנאשם אינה מספקת להרשעה. מצב זה, באורח כללי ובאורח ספציפי, פותח “תיבת פנדורה” שאין להתעלם מקשייה. בעניין זה ראה קטע ממאמר שנכתב באנגליה בשנה האחרונה:

“Finally, one must appreciate that forensic science is, in essence, science on the law`s terms. Although lawyers might look to science, with its popular reputation for `hard facts`, as an independent and legitimizing check on the pursuit of criminal justice, there is an important sense in which forensic science evidence is a mirror in which the criminal proces admires its own reflection.”
Oxford Journal of Legal Studies, vol. 14, p. 506.
הדוגמא האמורה של המראה הינה דוגמא מועילה. מי שמסתכל קובע את אשר הוא רואה. טול לדוגמא מציאת דם בזירת העבירה השייך לאותו סוג דם של נאשם בביצוע עבירה אלימה. נניח כי אחוז האוכלוסיה מאותה קבוצת דם הינו 30%. אם בית המשפט מגיע למסקנה, על סמך ניתוח ראיות אחרות, כי אותו נאשם ביצע את העבירה, יש להניח כי למכלול הראיות תתווסף ראית זיהוי הדם תוך ציון העובדה כי ראיה זו כשלעצמה אינה מספקת להרשעה. מאידך, אם בית המשפט סבור, על סמך חומר הראיות שהוגש, כי הנאשם אינו אשם, בוודאי יתעלם, ובצדק, מראיית הדם תוך ציון כי ראיה זו יכולה להתאים ל- 30% מן האוכלוסיה. בהקשר זה ראה ת.פ. (ב”ש) 341/88 מ”י נ. חחיאשוילי ואח’, פסקים מחוזים, תשמ”ז עמ’ 80 ,54, וכן התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון ונימוקיה (ע.פ. 611/85, חחיאשוילי ואח’ נ. מ”י, פ”ד מ”א (339 (1).
לסברתי, מצב זה אינו משביע רצון. בהקשר מתאים אותה ראיה יכולה לקום ולהוות חיזוק, ובאותה מידה, אותה ראיה, יכולה ליפול בלא שינתן לה משקל. במובן מסויים, נוצרת אשליה של חיזוק ממקור חיצוני כאשר בפועל אין זה כך. אל תשיבני כי הוא המצב בכל ראית חיזוק.
טול לדוגמא עדותו של השומר שחדה אשר העיד כי הנאשם הגיע לאתר דודאים בערב העלמות המנוחה בשעה 22:30 וזאת בשלב שהתביעה היתה סבורה כי הגופה נמצאת באתר. במצב המתואר, בין אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הנאשם אשם ובין אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הנאשם רשאי להנות מן הספק, חייב הוא להתמודד עם ראיה זו בצורה ספציפית.

התמודדות כזו חייבת להיות לגופו של עניין. לעומת זאת, התמודדות עם ראית הדם בדוגמא שהובאה לעיל, הינה כללית וברורה מראש. שונה המצב כאשר מדובר בסוג ראיה הדורשת הסבר של הנאשם. למשל: אם נמצא דם על חולצה של נאשם, מאותו סוג של הקורבן, יש משקל לראיה אם הנאשם לא יתן הסבר להימצאות הדם. לעומת זאת, מצב של מציאת דם מאותו סוג בזירת העבירה, אינו בהכרח דורש הסבר נוסף להסברו של הנאשם על מעשיו במקום. הוא המצב בעניננו, שכן הימצאות סיב של חולצה ברכב אינו דורש הסבר של נאשם, כפי שציינתי, אין לצפות כי נהג יזכור כל חולצה אשר לבש כל נוסע שנסע ברכבו.
18.  התוצאה מכל האמור הינה, כי ניתן לתקוף את ראית הסיבים על פי כל אחד מהבדיקות שציינתי שהן: המבחן הפנימי, הכולל יעדי המומחה והשלכת ההוכחה וכן המבחן החיצוני, הכולל את גישת המדע והביקורת השיפוטית.
הדברים נותחו בהרחבה משום שלדעתי המסקנה המתבקשת היא כי בסופו של דבר אין לתת כל משקל לראית הסיבים. הסנגור לא התנגד להגשת הראיה וקבילותה כי היה צורך לשמוע את עדות המומחה בכדי לשקול מהו משקל הראיה. ברם, לאחר ששמענו את המומחה, ולנוכח רמתה המקצועית של חוות הדעת, על כיווניה השונים אשר הצבעתי עליהם, נראה לי כי אין מקום להסתמך עליה. לשון אחרת, לגישתי, יהיה זה עוול לנאשם, סלימאן אלעביד, לתת לראית הסיבים משקל, זאת ללא קשר למשקל שראוי לתת להודאותיו.
ציינתי קודם כי יש חשיבות לחוקי היסוד בהקשר זה. יצויין בעניין זה הבדל נוסף בין השלב הראשון של המשפט והשלב השני, הינו כי עתה, בניגוד למועד מתן הכרעת הדין הקודמת, נכנס לתוקפו החלק המקדמי של חוק העונשין. לכן, בשלב הזה של המשפט חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חל על תיקון זה.
הסעיף הרלוונטי לעניין הכרעת דין זו הינו סעיף 34 כב’ (א) לתיקון חוק העונשין קובע:
“לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.”
יש לפרש סעיף זה על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החוק האמור בא להגן על פגיעה בכבודו של אדם (סעיף 2), לתת הגנה לכבוד האדם (סעיף 4) וכן להבטיח חירות אישית בכל הקשור למאסר אדם (סעיף 5).
על רקע חוק היסוד האמור, בית המשפט העליון קבע לאחרונה כי יש לשקול מחדש במקרים מתאימים מדיניות המעצרים של בתי המשפט, על ערכאותיהם השונות (ראה דנ”פ 2316/95, בש”פ 537/95, גנימאת נ.מ”י).
וכך כתב כב’ הנשיא ברק באותו עניין:
“גישה עקרונית זו תופסת במלוא העוצמה לעניין הדין הפלילי. דין זה קשור מטבע הדברים בקשר אמיץ עם זכויות האדם. הוא מגן על זכותו של כל אדם לכבוד, לשלמות הגוף והרכוש. הוא עוסק בזכותו של הנאשם.”
(עמ’ 88 בפסק הדין).
לעניות דעתי, גישה זו הנכונה בשלב של המעצר, נכונה מכוח קל וחומר בשלב ההרשעה. בל נשכח כי אם הנאשם יורשע בתיק זה ברור שיושת עליו עונש מאסר עולם. מכאן, כי על בית המשפט להיות פתוח יותר לגישות ביקורתיות כלפי ראיות מדעיות במשפט פלילי. זאת בוודאי כמקרה בפניננו בו ניתן כפי שהסברתי לעיל, לתקוף את משקל הראיה שהציג המומחה, גם על פי דבריו הוא, על פי המבחנים הקבועים בפסיקה, ודי בהם. כאשר מומחה המצוייד בחוות דעתו, נכנס בשערי בית המשפט, בהליך פלילי, עליו לדעת, כי בית המשפט יבדוק היטב את חוות דעתו בטרם יחליט אם לתת לה משקל ואם על סמך האמור יש מקום להרשיע אדם ולהשית עליו עונש. יש להדגיש כי על פי דין נדרשת בתיק זה תוספת דבר מה, זאת לנוכח היות הודאת הנאשם הראיה העיקרית. בהחלטתי הקודמת נימקתי את עמדתי כי גם הזהירות שעל בית המשפט לנקוט בבואו לשקול הודאת נאשם, נובעת, בין היתר, מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בשל כל אלה, מסקנתי היא כי אין לתת משקל לראית הסיבים.
19.  “דברי-מה” נוספים:
הסיבים אינם אפוא ראויים למלא את התפקיד של דבר מה נוסף להודאת הנאשם.
בהמשך לניתוח הדברים הנ”ל, הגעתי למסקנה כי בשלב זה של המשפט יש לתת משקל מופחת להודאת הנאשם מהמשקל הממילא לא רב שייחסתי להודאת הנאשם בשלב הראשון של המשפט. קשר גומלין שהוזכר בפסק דין לוי בין המבחן הפנימי בהודאת נאשם ובין המבחן החיצוני שהינו דבר מה נוסף, מוביל לתוצאה כי על התביעה להצביע על קיום דבר מה ממשי ביותר בטרם ניתן יהא להרשיע בשלב הזה של המשפט. לדעתי, לא רק ערך הודאת הנאשם נופל בשלב הזה, אלא גם ערך “הדבר-מה נוסף”.
באשר “למועמדים” להוות דבר מה שהוצעו בשלב הראשון של המשפט, עדות השומר שחדה, החורשה, שקית, מצית, סיגריה, תיאור הגוף והשקמיסטית מאופקים, תחילה אומר, כי אין לי אלא לחזור על ההשגות אשר העלתי בהחלטתי הקודמת (ראה פרוטוקול עמ’ 1260-1244). עתה, לאור הראיות החדשות שהוגשו, נדמה לי שיש יותר מקום לפקפק באפשרות המועמדים האמורים להוות דבר מה.
העובדה כי הנאשם מסר שוב ושוב, במהלך חקירתו האינטנסיבית, כי קבר את המנוחה באתר דודאים, כאשר מוסכם היום על באי-כח הצדדים כי עניין זה אינו נכון, מחזקת את טענת הסנגור כי הנאשם מסר פרטים בהתאם לציפיות המשטרה. אם הנאשם מסוגל להמציא מקום קבורה בהתאם לשאלות החוקרים, בוודאי שהוא מסוגל להשיב תשובות מתאימות לשאלות החוקרים בנושאים כמו: האם אתה זוכר אם הבחורה עישנה סיגריה? אף אם חוקרי המשטרה לא התכוונו לכך, הרי קיימת תשתית מוצקה למסקנה כי שאלותיהם המדריכות הכתיבו מתן תשובות בהתאם. היא המסקנה גם לגבי תיאור הנערה על ידי הנאשם, וזאת מבלי לחזור על בעיות הזיהוי כגון התייחסות הנאשם לתמונתה ולא לה, וכן אמרות כמו היות הנערה בת 40 וגינגי’ת.

לדעתי, אחד הלקחים שעל המשטרה להפיק ממקרה זה, הוא הצורך להיות רגישה יותר לאפשרות של פיגור שכלי אצל נאשם, ורצונו לרצות, ולכך אדרש בהמשך. היה רצוי כי המשטרה תבנה חקירותיה, באמצעות שאלות מדריכות, המניחות הנחות לא נכונות. במצב זה, “תשובות נכונות” של הנאשם, תהפוכנה לראיות משמעותיות יותר.

מעבר לכך, הנסיון הכושל של התביעה בקובעה שהמזבלה הוא מקום קבורת הגופה, על אף טענתה בשלב הראשון של המשפט, כי מימצא זה מתחזק בעדותו של השומר שחדה, חייבת להזהיר את בית המשפט שלא לתת משקל יתר למקום האונס כפי שנמסר על ידי הנאשם (החורשה). יש לזכור כי אמרה זו אינה נתמכת על ידי כל ראיה חיצונית המצביעה על כך שהנאשם או המנוחה היו בחורשה בערב העלמות המנוחה (זאת בהמשך לנימוקיי בעמ’ 1254 ,1253).

מסיכומי התביעה עולים מספר מועמדים להוות “דבר מה נוסף”, ועתה אתייחס אליהם.
אונס: ניתן לטעון כי לאחר מציאת הגופה אפשרי לדעת היום מה שלא ניתן היה לדעת בשלב הראשון של המשפט, בטרם מציאת הגופה, כי המנוחה נאנסה בטרם מותה, ועובדה זו מהווה דבר מה נוסף להודאת הנאשם.
אינני מקבל טענה זו.
ראשית, לא הוכח כי המנוחה נאנסה. ראש המכון לרפואה משפטית באבו-כביר, ד”ר היס, אשר בדק את המנוחה וערך חוות דעת, לא הגיע למסקנה כזו. גורלה של הגופה מעלה אפשרויות של סבל שעברה לפני מותה, או פגיעה בכבוד המת לאחר הריגתה, אך לא בהכרח אונס (ראה דברי הסנגור בנקודה זו בסיכומיו היסודיים והמענינים).
מסקנות ד”ר היס בחוות דעתו תומכות בגישתי זו:
“בשלד לא נמצאו סימני חבלה …
עצמות השלד נפרדו בגלל שינויי רקבון החלים בגופה אחרי המוות.”
(ת/101, סעיפים 3,1עמ’ 7 וסעיפים 7,6,5,עמ’ 3,2).
גם התביעה לא טענה כי הוכח שהמנוחה נאנסה. בכל מקרה, אפילו אם נצא מנקודת הנחה שהמנוחה אכן נאנסה, אין הדבר מהווה דבר מה נוסף.

ציינתי בהחלטתי הקודמת, כי החוקרים חקרו את הנאשם בשלביה הראשוניים של החקירה, בכל הנוגע להתנהגותו המינית עם אישתו ועם פרוצות. בהליך חקירה כזה, אף הנאשם הבין כי הוא נחשד בביצוע עבירת מין. אם הוא הודה באונס אין בכך אלא להוות עוד חולייה של אימוץ פרטים שלמעשה נמסרו על ידי המשטרה, כמו היות מקום קבורת הגופה באתר דודאים. ההגיון אומר, כי המנוחה, נערה תמימה, כבת 17 שנים מתה, בשל היותה יהודיה או בשל היותה אישה. בהעדר כל “רקע לאומני” לנאשם, מה הפלא כי כיוון החקירה נגע לחשד של ביצוע עבירת מין. גם אם נקבל כהנחה שהמנוחה נאנסה, ויש בכך לחזק את הודאת הנאשם, הרי הנאשם אף אמר שהמנוחה נרצחה, זאת בימיה הראשונים של החקירה עוד בטרם מציאת הגופה. איך הנאשם ידע זאת? האם ניתן לטעון, ואולי רק בתיק זה הדבר אפשרי, כי ידיעת הנאשם שהמנוחה נרצחה, עובדה שהוכחה היום כאמת, תהווה אף היא דבר מה? אם העובדה שהמנוחה נאנסה או נרצחה עשויה להוות דבר מה, הרי חוקרי המשטרה גם ידעו זאת. הבעתי דעתי, כי בתיק זה דרוש דבר מה ממשי ובוודאי אין להסתפק אפוא בדבר מה שהינו נחלת הכלל. דבר מה, צריך להיות דבר המחזק את הודאת הנאשם. אם הוא נחלת הכל, אין לכך כל משמעות.

זוהי התשובה לטענת התובע בסיכומיו כי העובדה שגופת המנוחה נתגלתה בציר אופקים באר-שבע מהווה דבר מה נוסף. הרי המנוחה נראתה בפעם האחרונה ביציאה מאופקים, בדרך למסיבת יום ההולדת של חברה בבאר-שבע – יעד אליו לא הגיעה. סביר להניח כי היא פגשה את רוצחה ונרצחה בדרך. בכל מקרה, מה קשר עובדה זו לנאשם? המשטרה אף ערכה שחזור, ללא נוכחות הנאשם, על מנת להראות כי ניתן לנסוע מצומת גילת למקום בו נמצאה הגופה. צודק עד מאוד הסנגור בהפנותו שאלתו הבאה לחוקר המשטרה:

“לשאלתך חוץ מהדחף של המשטרה לשחזר מה המשמעות של השחזור והאם הנאשם לא חסר שם והאם אני יכול להסביר מה הטעם בנסיעה זו, אני משיב: אני לא יכול להסביר.”
(עמ’ 1302 לפרוטוקול).
“נעלתי והלכתי …”: התובע המלומד, בהגינות המאפיינת את כל הופעותיו, הסכים כי הנאשם לא הזכיר באף אחת מהודעותיו את מקום מציאת הגופה – בור ניקוז בפאתי העיר באר-שבע. עם זאת, וכאן אינני מקבל את עמדתו, התייחס הוא לפליטת-פה של הנאשם באחת מהודאותיו בה אמר “נעלתי והלכתי”.
כדברי התובע בסיכומיו:
“ראינו את הסרט של פעולת סגירת ופתיחת בור הניקוז.בוודאי המילה נעלתי יכולה להתאים לסגירת הבור.” (עמ’ 1400 לפרוטוקול).
לדעתי, זוהי דוגמא של הסכנה בחיפוש אחרי הדבר מה בכל אמרה וחצי אימרה של נאשם, בכל קטע של משפט ללא הקשר, ואפילו ללא קשר ל”פשט” המילים. הנאשם אמר דברים אלה בהקשר להודאתו כי הניח את המנוחה וכיסה אותה בניירות. בולט יותר הקושי “בדבר מה” זה, כי גם האדם אשר הכניס את גופת המנוחה לתוך הבור לא נעל אותו אלא כיסה את הבור בעזרת המכסה.

טול לדוגמא, מצב בו היו מוצאים את הגופה בבית נטוש בו הדלת נעולה. הרי אז, המילה “נעלתי” היתה מתאימה. דהיינו, האימרה הזו יכולה להתאים למספר מקומות שונים להימצאות הגופה. בשלב הקודם של המשפט, כאשר התובע סבר שהמנוחה נמצאת באתר דודאים, המילה “נעלתי” לא הפריעה לו להגיע למסקנתו זו. לא ניתן להתאים את ה”דבר מה” לעת מצוא – תרתי משמע. ככלל, יש להיזהר, ממצב בו נאשם נחקר רבות על ידי חוקרים שונים, במגוון רחב של נושאים, ועל סמך אימרה בודדה שלו, לבנות “דבר-מה”. “קטיפתם” של חצאי משפטים מתוך הקשרם הכולל, והצגתם כדבר מה, רק מוכיחה את המאמץ הרב שנדרש על מנת להצביע על דבר מה נוסף מתאים במקרה זה.

ניתן אף לומר כי תיק זה התנהל “בתנאי מעבדה”. בשלב הראשון של המשפט בו התביעה סברה כי המנוחה נקברה באתר דודאים, קטעים בודדים של חצאי אמרותיו של הנאשם לא הפריעו לה להגיע למסקנה בה דגלה באותה עת. היום, אותן חצאי אמרות שהיו רדומות, קמות לתחייה, וכביכול תופסות מעמד מכריע בתיאוריה חדשה באשר לשאלה מה עלה בגורל גופת המנוחה. גמישות כזו מחלישה את משקל האימרות. גמישות כזו מחזקת את סברתי כי הנאשם לא מסר גירסת אמת על פי נסיבות המקרה אלא אילתר גירסאות שונות בהתאם להתפתחות החקירה. אימרות הנאשם אינן מעוגנות במציאות אלא תלויות על בלימה, ובתור שכאלה, חשוף הנאשם לשינויים בהתאם לרוח החקירה. המבחן הפנימי של הודאת הנאשם דורש קריאה כנה של טקסט האימרה ולא קריאה עם יכולת פרשנות משתנה על פי הנמצא מחוץ לה.

כלי העזר של תנאי מעבדה רלוונטי לעניין אחר. כוונתי לנסיון שבא לעולם לא בשלב הראשון של המשפט ואף לא בשלב השני של הבאת הראיות על ידי התביעה. כוונתי לנסיון לבנות גשר בין אתר דודאים ונאות חצרים. גשר בין מקום בו הודה הנאשם שהניח את הגופה ומקום בו נמצאה. גשר זה נבנה עבור רכב אחד ועבור נסיעה אחת. לדעתי, לא רק שגשר זה אינו יכול לעמוד, אלא מלכתחילה אין לו זכות קיום. זהו גשר שנבנה לא מחומרי בנין אלא מחומרי דמיון. אין בהצעה זו הגיון על פי המבחן הפנימי או על פי המבחן החיצוני. הצעה זו מנותקת מהמציאות ומהודאות הנאשם. אין בה אלא להוות פתרון לוגי תיאורטי רק בהנחה שהנאשם ביצע את העבירה. לדעתי אסור כי הנחה כזו תנחה את בית המשפט. לעניין זה אדרש בהמשך בנושא “חוט ההרשעה”. (בהקשר לנימוקים שונים שהועלו ראה עמ’ 1814 ,1158 פיסקה 2 לפרוטוקול, ת/10 עמ’ 569) 52), עמ’ 82 ,67).

עדות השומר שחדה:
בשלב הראשון של המשפט, התובע הסתמך על עדותו של השומר שחדה, אשר ראה את הנאשם מגיע לאתר דודאים בליל העלמות המנוחה, בסביבות השעה 22:30, כשהוא לא לבוש בבגדי עבודה. הנאשם אמר לו שהוא רוצה לבדוק את הזבל, נכנס לאתר עד לבור שהיה במקום, שהה שם כ- 20 דקות, יצא מהאתר ונסע לביתו. לאור הנחת התביעה כי הנאשם הניח את הגופה הגופה באתר דודאים, הגעתו למקום, שלא כהרגלו לפני כן, ועל רקע הכחשת עובדה זו במשפט, כל אלה היוו, אליבא לדברי התובע, דבר מה נוסף ממשי.
דחיתי אפשרות זו בשל נימוקים שפרטתי בהחלטתי הקודמת (ראה פרוטוקול עמ’ 1252-1244). בין היתר, ציינתי כי העובדה שהנאשם הגיע למקום עבודתו כשעה לפני הזמן, אינה כה חריגה, עד כי ניתן ללמוד ממנה, אפילו כחיזוק בלבד, על האפשרות שהנאשם רצח את הנערה באותו ערב. כמו כן התייחסתי למניע של השומר שחדה שלא “לדייק” בכל הפרטים. נימוק אחרון, כתבתי כי יש בעדות זו להוות הוכחה שהנאשם היה באתר באותו ערב, אבל אין בכך להוכיח כי הנערה היתה באתר באותו ערב, או להוכיח כי הנאשם קבר אותה שם ועל כן עדותו של השומר שחדה לא מקדמת אותנו בשאלת אשמת הנאשם במשפט זה.
עתה, עם מציאת הגופה, התביעה איננה חולקת על כך שהנאשם לא קבר את המנוחה באתר דודאים באותו ערב. נסיונה של התביעה להציג את עדות שחדה פעם נוספת כדבר מה נוסף, מצביעה כי התביעה, אותה אני מכבד, אינה לומדת מנסיונה בתיק זה.
בשלב בו התביעה סברה שגופת המנוחה מצויה באתר דודאים, ניחה. אבל עתה, כאשר גם לגירסת התביעה, המנוחה לא נקברה באתר דודאים ואף לא הגיעה אליו (ראה למשל פיסקה 3 בעמ’ 1399 לפרוטוקול), מה החשיבות היא שהנאשם הגיע למקום ואפילו הכחיש זאת. אם בכל זאת דרוש הסבר, הרי שניתן לקבלו מתמליל שיחה שהתנהלה בין הנאשם למדובב. כזכור, התביעה בדיעה כי יש לתת משקל רב לשיחות שהתנהלו בין המדובב לנאשם. הקטע הרלוונטי לעניננו הינו:
“זה חבר שלי הוא כרגע עצור … עומד להשתחרר עדין לא בחוץ. כל אחד מאיתנו מרחיק את עצמו מהעניין. אנחנו סיכמנו ביחד על גירסה ונגיד בדיוק אותו דבר על השעה.”
(ת/23 עמ’ 9-10 וכן ראה פרוטוקול עמ’ 1815-16).
טוען התובע בסיכומיו, כי הנאשם שטף את רכבו בזמן שהיה באתר.
לעניין זה אשיב כי לא נקבע כמימצא על ידי מותב זה כי אכן הנאשם שטף את רכבו (ראה בעניין זה פרוטוקול עמ’ 758-9 ,731).
עוד טוען התובע בסיכומיו כי הנאשם נכנס לאתר דודאים ועמד ליד בור במשך 20 דקות וזאת כדי להתבודד אחרי המעשה הנורא שעשה. מכאן לדבריו החיזוק להודאת הנאשם. הרי אין הסבר לכך שהנאשם פעמיים “התבודד והתבונן בצורה חריגה”. אין הסבר לכך כי בליל העלמות המנוחה עולה מהראיות, על פי דברי התובע, רצון הנאשם להתבודד.

(ראה עמ’ 1397 לפרוטוקול).
גישה זו אין לקבל. בסך הכל הגיע הנאשם למקום עבודתו כשעה מוקדם מהרגיל והסתובב בשטח. לא זה ולא זה מהווה עבירה פלילית.
דומני כי דבר מה אינו יכול להיות כל דבר. השכל הישר רשאי לשאול מה הדבר? הגד זאת בצורה חדה יותר. אם גם אחרי שהתביעה הגיעה למסקנה שהנאשם לא הניח את הגופה באתר דודאים, היא עודנה מצביעה על העובדה כי הנאשם הגיע למקום עבודתו כשעה לפני כן, כדבר מה או כחלק ממנו, כי אז מבחינתי, עדיף היה לוותר על התוספת הראיתית של דבר מה. אם עובדה כזו יכולה לשמש דבר מה, קשה לי לחשוב על מקרה בו התביעה לא תהא מסוגלת להצביע על קיום דבר מה. הרי בכל תיק בו מודה הנאשם קדמה לכך ראיה כלשהי אשר בגינה חשדה המשטרה בנאשם וחקרה אותו אודות ביצוע העבירה. עדיף להודות, כי די בהודאה ולהתרכז רק בה. כמובן, לאור הסקירה המשפטית שהובאה בהחלטתי הקודמת, זאת אינה דעתי. נהפוך הוא. כפי שהסברתי בהחלטתי הקודמת, יש לפתח כללים על מנת ש”הדבר מה” יהיה מבחן ממשי שיתאים לדרישות הספציפיות של כל מקרה ומקרה.
לעניננו אסביר, כי ייתכן והנאשם שיקר כי פחד להודות שהיה באתר דודאים או בשל הקשר שהציגו חוקריו בין המקום ובין העבירה גם בשלבים הראשונים של החקירה. כאמור הסבר חלופי הינו, כי היה ביחד עם השומר שחדה ושניהם היו מעורבים במעשה אחר, כמו פגישה עם פרוצה, כפי שעולה מדברי הנאשם ומדברי המדובב וראה ההנמקה שם.
כמובן ששקרי נאשם עשויים להוות דבר מה להודאתו. אך לא כל שקר.
שכן, בדיקת הודאת נאשם לעומת כפירתו בבית המשפט, מחייבת את בית המשפט לשאול את השאלה: מתי הנאשם משקר ולא את השאלה האם הנאשם משקר. לכן, לא כל שקר יתאים להוות דבר מה.
מחובתו של בית המשפט בטרם ירשיע נאשם לבדוק את מכלול הראיות ומשקלן המצטבר “לאור הסברי הנאשם אם ניתנו כאלה ולאור כל היפטותזה אחרת … אין בית המשפט פטור מלבחון טענת הגנה אפשרית אף אם זו לא נטענה על ידי הנאשם ובא-כוחו.” (ראה פסק דין חרמון האמור).
המסקנה מכל האמור, כי התביעה לא הצביעה על “מועמד” ראוי שיהווה דבר מה נוסף.
תוספת ראיתית כזו דרושה כדי להרשיע את הנאשם בתיק זה. פסק דין לוי קובע כי יש קשר גומלין בין המבחן הפנימי, הודאת הנאשם לבין המבחן החיצוני, דבר מה נוסף. מכאן בולט החסר בכל אחד מאלה בנפרד וקל וחומר במצטבר.
20.  בהחלטתי הקודמת, הצעתי, בשל נימוקים שפורטו שם להעזר במבחן משולש בבוא בית המשפט לבדוק הודאת נאשם. כפי שהסברתי שם:
“יש לבדוק בכל הודאת נאשם:
(א) מי אמר?
(ב) מה אמר?
(ג) דבר מה.
המבחן של “מי אמר”, הינו מבחן של אישיות הנאשם. האם יש בסיס לבית המשפט לקבוע שבפנינו עומד נאשם שיש סיבה לחשוש, על מבנה אישיותו שהודה בדבר שלא עשה, או ההיפך.

המבחן של “מה אמר”, הינו מבחן של תוכן העדות. האם ההודאה, על פניה הינה עדות משכנעת, סבירה, רציפת פרטים כצפוי בנסיבות העניין?
המבחן של “דבר מה”, אינו מתייחס רק לדבר מה נוסף, אלא גם לדבר מה חסר. יש לבדוק לא רק מה מחוץ להודאה מוסיף בה אמון, אלא מה מחוץ להודאה פוגע באמינותה. חשוב לבדוק לא רק מה שישנו בהודאה אלא אף מה שאיננו וההשלכות הנובעות מכך.”
(עמ’ 1089 לפרוטוקול).
ארחיב על תוצאות מבחנים אלה לאור הראיות החדשות שהוגשו.
מי אמר? – בשלב הזה, ולאחר תיקון התמלילים בולטות המגבלות השכליות של הנאשם בבואו להתמודד בשיחותיו עם המדובב. זאת בתוספת לקביעת מומחי הסנגוריה והתביעה כי מנת משכלו של הנאשם הינה כ- 50. רצונו של הנאשם לרצות, פחדיו, חששותיו, אי הבנת מצבו במסגרת חקירה משטרתית, תפקודו הירוד בתנאי לחץ, אי יכולתו לראות את הנולד הרחוק אלא את הנולד בטווח קצר, כל אלה מצטרפים ליצירת אישיות שלכאורה מסוגלת להודות במעשה שלא ביצע.
מה אמר? – כפי שנימקתי בהחלטתי הקודמת, ניתן לחלק את סיפור הנאשם לארבעה שלבים (ראה פרוטוקול עמ’ 1231-1226). זה סיפור המעשה. כל שלב לוקה בחוסר הגיון, אי-בהירות, אי-סבירות, פרטים מהותיים לא הגיונים ולא סבירים. כפי שציינתי, לו עד אחר היה מספר סיפור מעשה כזה בית המשפט היה מתקשה לקבל גירסתו. המעניין הוא כי דווקא הנאשם, לעומת עד אחר, כאשר הוא משמש למעשה עד תביעה בודד, בשל הודאתו מחוץ לכתלי בית המשפט, זקוק לתוספת דבר-מה.
דבר מה – הבהרתי את עמדתי כי דבר מה הינו מבחן חיצוני, וככזה על בית המשפט לבדוק לא רק דברי מה נוספים אלא גם דברי מה חסרים.
זוהי דרך להרחיב את בדיקת אמיתות ההודאה ולאפשר לשופט לצאת החוצה ממנה (ראה עמ’ 1284 לפרוטוקול). מטרה נוספת הינה להשוות דברי מה נוספים המצויים בתיק לעומת דברי מה חסרים (ראה פרוטוקול עמ’ 1273-1260 וכן עמ’ 1283-1275). לאלה אוסיף דבר מה חסר נוסף, משמעותי ביותר והוא מציאת הגופה במקום שנמצאה.

המסקנה מכל האמור הינה כי התביעה לא רק שלא הרימה את הנטל המוטל עליה, אלא אף בולטים החסרים בנסיונה להרים נטל זה.
21.  נותר נושא אחרון. הכרעת הדין לא תיפול לכאן או לכאן על פיו, אך לעניות דעתי, יש חשיבות לדברים.

לדעתי, היה עדיף לו מספר פעולות חקירה אשר נעשו על ידי המשטרה בתיק זה היו מנוהלות בצורה אחרת. אציין מייד, למניעת כל אי-הבנה, כי הערות אלה נכתבו תוך הערכה וכבוד לחוקרי המשטרה ואף דווקא בשל כך.
הפעולות הינן ארבע במספר.
1.    בהחלטתי הקודמת ציינתי כי בשלב בו הנאשם נעצר לצרכי חקירה קבעה שופטת השלום אשר דנה בעניין בסוף החלטתה:
“תשומת לב המשטרה מופנית לכך שהמשיב (הנאשם) טען בפניי שאינו חש בטוב ולכן יש להביאו בפני רופא”.
(נ/3)

הנאשם לא הובא בפני רופא ועדי משטרה שהעידו בשלב הראשון של המשפט לא הצליחו להסביר את הדבר. לו היה הדבר נעשה, ייתכן והנאשם היה מופנה לפיסכולוג או פסיכיאטר ואז פיגורו השכלי היה מתגלה בשלב מוקדם של החקירה ואף ייתכן והיו נחקרים חשודים נוספים היו מתבררים כיווני חקירה שונים.
2.    ציינתי לעיל כי בשלב שלאחר מציאת הגופה בבור הניקוז במקום אתר דודאים, כפי שסברו חוקרי המשטרה, פנו הם לעו”ד פרטי ממוצא בדואי, כדי שיתמלל חלקים מסויימים מהחומר החדש (ראה עמ 1384 לפרוטוקול).
הסנגור טען כי מעז יצא מתוק, במובן זה שהתמלילים בתוכנם הכולל סייעו לפרשת ההגנה ולכך אני מסכים. ברם, שאלה לגיטימית היא לשאול מדוע תמללה המשטרה את אותם קטעים ברורים ולא ברורים רק לאחר שהגופה נמצאה במקום שונה מהקו החקירתי שהוטווה באותו שלב. אם קטעים אלה היו חשובים היה עליהם לעשות את המאמץ הדרוש כבר בשלב הראשון של החקירה.
3.    נושא קשור לכך הינו עדות רס”ר אלהוזייל, אשר כאמור תמלל ותרגם בשלב הראשון של החקירה את השיחות שהתנהלו בין הנאשם למדובב ואף התבקש לעשות זאת שוב לאחר מציאת הגופה ועל רקע אי ההסכמה בין המתמללים האחרים באשר לתוכנם המדוייק של הדברים. רס”ר אלהוזייל הסביר כי הוא לא תמלל את הכל אלא רק מה שרלוונטי. וכך הסביר מהי רלוונטיות בעיניו:
“דברים כמו אני חף מפשע לא נראים לי רלוונטים. זה נראה לי רלוונטי כאשר מדברים על הרצח”.
(עמ’ 182 לפרוטוקול).
אינני בטוח כי השוטר התכוון לגמרי לאשר אמר. אינני מאמין כי קצין ממונה עליו אמר לו מילים אלה. אך הייתי מצפה כי קצין ינחה אותו בהיפוכו של דבר. מדובר בתמלילים בשפה שאיננה בידיעת בית המשפט. המציאות היא כי בחקירת רצח עם הפעלת מדובב, לא יהיה נדיר להגיע ל- 7 ימים של הקלטות. כתוצאה מכך, נאסף חומר רב. שיחת חולין בין הנאשם למדובב באשר למזג האויר או איכות האוכל המוגש, עשויים להיות בלתי רלוונטים. אך בשום פנים ואופן אין לקבל גישה המגדירה רלוונטיות על פי התאמת הדברים לקו חקירה של המשטרה. במובן זה, יש לקשור את ההסתייגות הקודמת באשר לדרישה לתמלל פעם נוספת לאחר מציאת הגופה. אינני מאשים את רס”ר אלהוזייל, אלא כנראה שמן הראוי לתקן את הנחיות המשטרה בנדון. פעולת התמלול איננה פעולה טכנית ובוודאי כאשר מדובר בתמלול מהשפה הערבית.
4.    אחרי מציאת הגופה, ובעוד תיק זה קבוע לשמיעת ערעור הנאשם בבית המשפט העליון, חקרה המשטרה בכיוונים שונים במטרה למצוא קשר בין הנאשם לבין מקום מציאת הגופה. חקירה זו נעשתה כנראה ללא התנגדות הסנגור. הנסיון למצוא קשר כאמור, לא צלח. אולם, מהחומר עולה כי המשטרה לא חקרה בכיוונים אחרים לקשר מלבד עם הנאשם. פעולות אלמנטריות כמו בדיקת עברם הפלילי בעבירות מין של העובדים באיזור מציאת הגופה לא נעשו. חסר זה לא היה מוצדק בנסיבות העניין, שהרי גם המשטרה הצהירה שבכוונתה לחקור בכיוונים אחרים.
ד.    הספק הסביר:
22.  בהחלטתי הקודמת קבעתי כך:
“בית המשפט בבואו לפצל עדות, רשאי הוא לבוא אל חומר הראיות “כחייט”, אבל שונה הוא מצבו כאשר הוא מחליט לבוא אליהם כסופר או יוצר.

אבהיר דבריי:
ניתן לקחת את חומר הגלם או את הבד, לחלק אותו, לשמור חלק או לזרוק חלק אחר ובדרך זו ליצור בגד חדש. אם השופט מחליט לפצל את העדות, רשאי הוא להרשיע בשני מצבים. מצב אחד הינו, על סמך אותו חלק מהעדות שהוא קיבל. מצב שני, על סמך אותה עדות שהוא קיבל בחיבור לראיות אחרות שהוגשו לפניו תוך מתן הנמקה משכנעת.
לדעתי, האפשרות הראשונה אינה מתאימה למקרה זה, כי על אף שהנאשם מודה וחוזר ומודה, לא נראה לי שבסופו של דבר אפילו אם מאמינים להודאתו, ניתן להרשיע על סמך העובדות שהוא מתאר, על סמך סיפור ההודאה. אף אין מקום לקבל את האפשרות השנייה שהוצעה ולחבר את עדותו לעד אחר כי אין עד אחר שראה את המקרה על פי גירסת הנאשם חוץ מהבחורה עצמה.
השופט אינו רשאי לבוא אל החומר כסופר או כיוצר. אין זה רצוי שהשופט יחליט לקבל חלק מהעדות ולדחות חלקה האחר ובכדי להרשיע הוא משלים את הראשון על פי גירסה חדשה שהוא מוסיף כאשר אין בפניו כל עדות נוספת על כך. בדרך זו הוא משלים את הספר או מגיע לתוצאה חדשה כמו סופר או יוצר. זהו המצב כאשר בית המשפט על מנת להרשיע נאשם, מוסיף וממלא את הפרטים המהותיים, המהווים לב ליבו של סיפור האשמה כאשר אף עד שהעיד בפניו לא מסר התוצרת הסופית, לא בשלבים ולא במפוצל.
אין גירסה חוץ מעדות הנאשם מחוץ לכותלי בית המשפט, באשר לדרך אינוס הבחורה, מה היא אמרה, איך היא התנגדה ונהרגה. פרטים אלה מהותיים ואף אם בית המשפט רשאי להוסיף פרטים טכניים שעולים באופן טבעי מתוך הבנתו, שונה המצב באשר לפרטים שמהווים לב ליבה של גירסת הנאשם על סיפור העבירה. לדעתי, יש חלקים מהותיים של עדויות הנאשם בכל הודאותיו, אותם לא ניתן לקבל על פי המבחן הפנימי בשל פרטים חסרים בכל הודאותיו או פרטים שאינם הגיוניים. אם כך הדבר, לא ניתן להתגבר על החסר שאליו התייחסתי בדרך שבית המשפט יקבל כאמת הודאת הנאשם ובאשר לפרטים הוא יקבע אותם על פי הבנתו.”
(פרוטוקול עמ’ 1241-1240)
עתה, לאור הראיות החדשות שהובאו, דומני, כי על מנת להעתר לבקשת התביעה ולהרשיע את הנאשם בתיק זה, אין די שהשופט יהיה חייט או סופר. הפעם, בכדי לקבל את עמדת התביעה על השופט “לחייט” בחוט ההרשעה.
לסברתי, כדי לקבל עמדת התביעה בדבר הרשעת הנאשם נדרש תחילה, כמעט כהנחה שהנאשם עבר את העבירה. רק לאחר מכן ניתן להתאים את הפרטים למסקנה. אעיר, כי לדעתי, אפילו במצב זה העובדות יצביעו על הרשעה רק כאפשרות אחת ואין די בכך. ברם, אינני מוכן להסתפק בדחיית עתירת התביעה בשל כך בלבד. העניין שורשי ועקרוני יותר.
בבוא השופט להרשיע נאשם, חייב הוא “לחייט” בחוט של הזיכוי.
“חוט הזיכוי” הוגדר באנגליה בפסק דין שפורסם לפני 60 שנה כחוט של זהב:

“Through out the web of the English Criminal Law one golden thread is always to be seen, that it is the duty of the prosecution to prove the prisoner`s guilt…”
“No matter what the charge or where the trial, the principle that the prosecution must prove the guilt of the prisoner is part of the common law of England and

no attempt to whittle it down can be entertained. [Woolmington, [1935] AC 462, 482].”
“חוט הזהב” מגן בקנאות על חירות האדם. ראה פסק דין שניתן באנגליה בשנים האחרונות:

“It is the jealous protection of liberty from which the golden thread is spun. [Thompson (1989) 169 CLR 1 at 29 per Brennan J.]”

מהי הסיבה לכך? מדוע הנטל על התביעה להוכיח את האשמה? מאמר שפורסם באנגליה בחודשים האחרונים מעלה שלושה נימוקים לכך:

“Three good reasons for putting the prosecution to proof: This section outlines three practical reasons which, taken together, explain why individual liberty is buttressed by placing the burden of proof on the prosection and, conversely, that freedom is threatened when the onus of proof is reversed. The first argument is straightforward and easily stated. Whenever the burden of proof on any particular issue rests with the defendant it follows that the jury or magistrates must convict in cases in which they remain undecided about facts material to that issue. A presumption of guilt is employed to fill the void of doubt, in place of the presumption of innocence which usually awards the benefit of any reasonable doubt to the defendant. The structure of criminal proceedings and, in consequence, the relative ease with which a burden of proof can be discharged, points to a second reason for placing the onus on the prosecution. The prosecution has the dual advantage of dictating the nature of the proceedings and of being well prepared to participate in them. The state employs professional investigators to detect crime and to gather evidence, utilising offence definitions to structure the shape and direction of their inquiries … The third reason for placing the onus of proof on the prosecution also focuses on the practicalities of proof, specifically on the fact that the prosecution has access to investigative resources which are vastly superior to those available to most defendants in criminal cases. From the high- tech world of DNA profiling to labour-intensive house to house inquiries, the prosecution is considerably better placed to amass evidence of guilt than is a defendant trying to establish her innocence … The prosecution sometimes destroys all the available samples during testing; or fails to collect them in the first place. The three arguments advanced in this section are mutually reinforcing. Together they amount to a compelling case for thinking that placing the burden of proof on defendants is (to quote the words of Di Birch with a little contextual latitude) “about as far from a good thing as it is possible to get”.
THE CRIMINAL LAW REVIEW, OCTOBER 1995, p. 785-787.
נימוקים אלה, הגם שהם נכונים לעניות דעתי, הינם בעיקר נימוקים פרגמטיים בכדי לוודא אי מתן יתרון לתביעה. על כן, אין די בהנמקה זו. חוט המקורץ בפרגמטיות עשוי להיקרע או להפרם. מעניין כי בשנים האחרונות ישנן אינדינקציות בשיטות משפטיות אחרות בעולם כי העקרון של הוכחת האשמה מעל לכל ספק סביר עומדת בפני כירסום מסויים.

בארה”ב למשל, ישנה התייחסות לאי-בהירות מסויימת בהגדרה המדוייקת של הספק הסביר, ובמיוחד כאשר יישומו ניתן בידיהם הנאמנות, אך לא המומחיות, של חבר המושבעים (ראה למשל המאמר בנדון שפורסם ב:
HARVARD LAW REVIEW ,JUNE 1995, P. 1972).

ביקורת נוקבת יותר נמתחה במאמר שנכתב על ידי שופט ראשי בערכאת ערעור ברמה הפרדראלית בארה”ב:
“My thesis may be stated quite simply. I believe that the constitutional jurisprudence of the Nation has accepted the “reasonable doubt” standard as a verbal formulation to be conveyed to juries in jury charges but has failed to take the standard seriously as a rule of law against which the validity of convictions is to

be judged. The consequences of this deficiency are, in my view, twofold: we are convicting some people who are not guilty beyond a reasonable doubt, a few of whom may in fact be innocent, and at the same time, quite paradoxically, we are acquitting some people who could be proven to be guilty beyond a reasonable doubt, most
of whom are in fact guilty. Thus, the proposition I wish to discuss is that the time has come for American courts, especially federal courts, to move beyond reasonable doubt” as a mere incantation, to give” means renewed consideration to what reasonable doubt

and how it should be applied as a rule of law, so that the standard might serve as a more precise divider of the guilty from the innocent.”
BEYOND `REASONABLE DOUBT` by Chief Judge Jon O. Newman NEW-YORK UNIVERSITY LAW REVIEW, vol. 68, November 1993, Number 5, p. 979-1002
לדעת המחבר, דרישת הספק הסביר נכשלה ביישומה. כתוצאה מכך נוצרו עיוותים, ויש והאשם מזוכה והחף מפשע מורשע.
באוסטרליה נכתב מאמר בתקופה האחרונה באשר “לחוט הזהב” וקשיו.
לדעת המחבר ישנו כירסום מזערי בעקרון הספק הסביר ויש לעמוד על המשמר כדי להלחם במגמה זו.
“UNRAVELLING THE GOLDEN THREAD – WOOLMINGTON IN THE HIGH COURT OF AUSTRALIA By Paul Ames Fairall, Associates Professor of Law Bond University”.
לדעתי, הבעיות שמתעוררות במדינות הנאורות שהוזכרו לעיל, הינן תוצאה של השיטה והגישה לכלל הספק הסביר. רק אם כלל זה בנוי על בסיס עקרוני גרידא ולא משולב עם בסיס מעשי, יעמוד הוא במלוא הדרו.
22.  ואילו אנו, עם עתיק ומדינה צעירה (כדברי כב’ הנשיא ברק בע.א.214/89 אבנרי ואח’ נ. שפירא ואח’, פ”ד מ”ג (1) עמ’ 874 מול אות השוליים ג’). כמו בתחומים אחרים העבר וההווה, טווים את עתידנו.

א.    מדינה צעירה – יש לזכור כי הוכחת האשמה מעל לכל ספק סביר אינה כלל נוסף בין כללי הנטל שבא ליצור יתרון מעשי לצד זה או אחר. יש לחזור לעקרונות יסוד. לאחרונה, ולראשונה, נחקק בישראל חוק בעניין הספק הסביר. כפי שציינתי, סעיף 34 כב’, לתיקון חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) קובע:
“נפקותו של ספק:
(א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.
(ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.”
בהצעת החוק לתיקון האמור נאמר כך בהקשר לסעיפים של פרשנות ודין ספק סביר:
“סעיפים אלה מבטאים מושכלות יסוד במשפט הפלילי המושרשים היטב בפסיקת ארצנו אך עד כה לא קיבלו ביטוי מפורש בחוק החירות.”
(הצעות חוק התשנ”ב, עמ’ 141, וראה עמ’ 1285 לפרוטוקול).
כאמור, אף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש השלכה רבת משמעות לענין זה. כדברי כב’ הנשיא ברק:
“רבות מזכויות הנאשם נגזרות מכבודו כאדם. כך, למשל, החזקה כי כל אדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדינו היא חלק מכבוד האדם.”
(כבוד האדם כזכות חוקתית, כב’ השופט ברק, הפרקליט מא חוברת ג’ עמ’ (285
במאמר שצוטט לעיל בכתב העת של הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת ניו-יורק השופט הראשי נוימן אף משבח את יישום הכלל של הספק הסביר במשפט הישראלי בענין דמיאניוק כדוגמא הראויה לחיקוי:
C. The approach of Foreign Courts:

The reluctance of most American courts to take the “reasonable doubt” standard seriously stands in marked contrast to the approach of many foreign courts. Recently the world took note of the courageous
decision of the Supreme Court of Israel in ruling that
there was a reasonable doubt whether John Demjanjuk was guilty of war crimes [See Supreme Court of Israel, sitting as a Court of Criminal Appeals, in the Matter of Ivan (John) Demjanjuk v. State of Israel (cr. A. 347/88)].
ב.    עם עתיק – במשפט העברי נקבעו כללים רבים בנושא ובהקשרים שונים. ראה הכלל: “שמצוה לפתוח בדיני נפשות תחלה לזכות” (ראה פירוש רש”י על ספר במדבר פרק ה’ פסוק י”ט).

המשנה בסנהדרין קובעת כי יש להזהיר עדים: “שמא תאמרו מאומד ומשמועה”. בפירושו הברור והתמציתי של הרב פנחס קהתי, הוסבר כי מאומד הינו: “מתוך אומדן הדעת והשערה בלבד”.
התלמוד מביא דוגמא לכך:

“תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם: שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתם אחריו, ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר. אם כך ראיתם – לא ראיתם כלום”.
(סנהדרין, דף ל”ז עמ’ ע”ב)
בטרם אתייחס לדוגמא זו, נפלאים דברי המאירי (מתקופת הראשונים בצרפת) בפירושו על התלמוד שם, לפיהם, כלל זה חל לא רק בדיני נפשות אלא אף בדיני ממונות:

“זה שאמרנו במשנה שאין דנין מאומד לא סוף דבר בדיני נפשות אלא אף בדיני ממונות מעתה גמל האוחר בין הגמלים ונמצא הרוג בצדו אין אומרים בידוע שזה הרגו אלא המוציא מחבריו עליו להביא ראיה גמורה.”

(וכן ראה דברי הרמב”ם במשנה תורה, הלכות חובל ומזיק, פרק ה’ סעיף ה’ וכן הלכות נזקי ממון, פרק ח’ סעיף י”ד).

ובחזרה לדוגמא המובאת בגמרא. ראה איך “הנשר הגדול” (הרמב”ם), פורש כנפיו על סוגיה זו:
ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תחשוב דין זה עול, לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרוב מאד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאד, ומהם בינוניים ובין אלו ויש לאפשרי רוחב גדול מאד, ואלו הרשתה תורה לבצע את העונשין באפשר הקרוב ביותר, אשר כמעט קרוב למחויב המציאות כעין זה אשר הדגמנו, כי אז היו מבצעים את העונשין במה שהוא יותר רחוק מזה, ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד כדי כך שיתבצעו העונשין ויושמדו בני אדם תמיד באומדן קל לפי דמיון השופט. לפיכך סתם יתעלה את הפתח הזה וצוה שלא יבוצע עונש אלא אם כן היו שם עדים המעידים שברור להם …

וכאשר לא נבצע את העונשין באומד החזק ביותר הרי תכלית מה שיכול לקרות שאנו פטרנו את החוטא, ואם נבצע את העונשין באומד בנסיבות ובדימוי הרי שאפשר שבאחד הימים נהרוג נקי, וזיכוי אלף חוטאים עדיף ורצוי מלהרג נקי אחד ביום מן הימים … תלמוד לומר צדיק ונקי אל תהרג.”
(ספר המצוות, מצוות לא תעשה ר”צ, וכן שמות פרק כ”ג פסוק ז’).

מדבריו המאלפים הרמב”ם עולים שני צידוקים לגישת המשפט העברי בעניין אומד. הראשון, כי אין זה וודאי שהאיש אשם באותה דוגמא על סמך הראיות שהובאו. השני, כירסום בדרישת ההוכחה וקבלת ראיה שאיננה “ראיה גמורה”, כלשון המאירי, יכולים לפתוח פתח לתוצאות שאינן צודקות במקרים גבוליים. הידבקות בעקרון קובעת את מידת יישומו. הנימוק האחרון הוא שיקול פרגמטי בעל אופי אחר מאלה שהוזכרו לעיל.

ציינתי לעיל כי אחד מנימוקי הרמב”ם להסביר גישת הגמרא הינו, כי אין זה וודאי שהרודף בדוגמא שהובאה רצח. האמנם?
ראה בהקשר זה הדברים המאירים של פרופ’ שלום אלבק מאוניברסיטת בר-אילן בספרו “הראיות בדיני התלמוד”:
“ואומדן זה אינו אומדן על פי כל בני אדם, חוץ מיחידים, יוצאים מן הכלל, אלא אומדן על פי רוב בלבד. שכן, סופרים ומחברים בשיטות משפט רבות מביאים מעשה כזה כדוגמה לאומדן על פי רוב בלבד ולא אומדן על פי כל העובדות, ולפיכך אי אפשר להרשיע את הנידון על פי אומדן כזה ואין אפשר לגזור עליו מיתה, לפחות חמש אפשרויות מעלים המחברים, שאין הרודף רוצח אפילו בעניין כזה שבברייתא, ולא הוא שהרג את הנדרף, ואף מלכתחילה לא נתכוון ברדיפתו להרוג את הנדרף. הראשונה, אפשר שההרוג התקיף את הרודף אחריו, והרודף, כדי להציל את עצמו מחרבו של הנדרף, שלף את חרבו, והתוקף לא הספיק לעצור, את התקפתו ונפל על חרבו השלופה של הרודף, אף על פי שמלכתחילה הרודף אפילו לא נתכוון להרוג את הנרדף ברדיפתו. השנייה, אפשר שההרוג נפל על חרבו שלו ואיבד עצמו לדעת, ואילו הרודף הוציא מגופו של ההרוג את החרב ויצא עמה כדי לקרוא לבני אדם שיעזרו להצילו. השלישית, אפשר שההרוג נרצח על ידי אדם אחר, שאינו הרודף, ואותו האחר עמד בחורבה קודם שבאו אלה, רצח את הנרדף והטמין עצמו בחורבה, ואילו הרודף שנכנס אחריו לחורבה תפס בחרבו של הרוצח ויצא כדי לקרוא לעזרת בני אדם שיבואו ויחפשו את הרוצח ויתפסוהו. הרביעית, אפשר שהנרדף נדחק לקיר ורצה להרוג את הרודף בחרב ששלף והרודף ניסה להוציא מידו את החרב, ובתוך הקטטה הרג הרודף את הנרדף כשהוא מגן על עצמו. החמישית, אפשר שההרוג מת קודם שהרודף דקרו בחרב מחמת יראה, לפי שהיה לבו חלוש עוד קודם-לכן ולא יכול היה הרודף לידע בחולשת לבו של זה, והרודף לא דקר אלא אדם מת, גברא קטילא קטל. וכיוון שמחברים רבים העלו אפשרויות אלה, יש לומר שהן שכיחות והן מיעוט ניכר של העובדות ולא יחידות משונות”.

(עמודים 302-301).
חשיבות הדוגמא הינה כי על אף שניתן לחשוב שהאשמה ברורה מאחר הנאשם באותה דוגמא רדף אחרי חברו ונמצא עם חרב בידו “ודמו מטפטף והרוג מפרפר”, התיק אינו סגור, אינו מחייב את התוצאה על הרשעה בדין. אף אם מקרה כזה היה מובא בפני בית המשפט והשופט היושב בדין היה מחליט להרשיע את הנאשם, לעניות דעתי, אין הוא יוצא ידי חובה מבלי לחייט בחוט הזיכוי, דהיינו אם הוא אינו שוקל לפחות אפשרויות אחרות מאשמת הנאשם, בין אם הנאשם העלה אותן ובין אם לאו, בתנאי שאפשרויות אלה מתאימות לראיות ולנסיבות המקרה. אם נאשם במצב זה היה מכחיש שהיה במקום, הרי הכחשה זו כשלעצמה אינה מוכיחה אשמה, שהרי, ייתכן ופוחד הוא, לנוכח הנסיבות, להודות בנוכחותו שמא לא יאמינו לו.
הרמב”ם מסתייג מן האפשרות שחף מפשע יורשע שלא כדין אפילו אם תוצאה זו מתרחשת רק באחד לאלף מקרים. זוהי דרכו לכבד את מצוות התורה “ונקי וצדיק אל תהרוג”. המערכת המשפטית שואפת לעשות צדק.
ייתכן ואשם לא ייענש כי אין מספיק ראיות. ייתכן ואשם אפילו לא יתפס ויועמד לדין. תוצאה זו אף אם אינה רצויה, הינה נסבלת. ברם, האפשרות שהמערכת המשפטית שנועדה לעשות צדק, תגרום, מכוחה היא, להענשת חף מפשע, הינה תוצאה חמורה מנשוא. כל מערכת משפטית חייבת להכיר בכך.
ראה דברי השופט הפדראלי בארה”ב, נוימן, בקטע אחר ממאמרו שהובא לעיל:
I say “more precise” because all must recognize that factfinders are fallible and that any system of adjudicating guilt will inevitably run some risk of both convicting the innocent and acquitting the guilty. The inevitability of both types of mistakes usually leads us to say that it is better to acquit some number of

persons than to convict one innocent person. What guilty would not readily agree on is the appropriate ratio we guilty persons acquitted to innocent persons of The cases have frequently mentioned a ratio convicted. ten to one [see Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, of n. 158 (1992) (Marshall, J., concurrring) (quoting 367 O. Douglas, Foreword to Jerome Frank & Barbara William Not Guilty 11-12 (1957)); Goetz v. Crosson, 967 Frank, 2d 29, 39 (2d Cir 1992) (Newman J., concurring);,F
v. Sullivan, 947 F.2d 341, 352 (9th Cir 1991) Bunnell banc) (Kozinski, J., concurring); United states v. (en 538 F.2d 437, 441 (D.C. Cir. 1976); see also 4 Greer, Blackstone, Commentaries *358.] though ratios of William to one [See Sir John Fortescue, De Laudibus Legum twenty 65 (Dr. Chrimes ed., Cambridge Univ. Press 1942) Angliae (“I should, indeed, prefer twenty guilty men to (1471) death through mercy, than one innocent to be escape unjustly.)”] and even ninety-nine to one condemned been mentioned in earlier literature [See Thomas have Evidence 756 (1724), quoted in IX Wigmore on Starkie, 2497, at 409-10 (Chadbourn rev. 1991) (“The Evidence of the law is… that it is better that maxim offenders shall escape than that one ninety-nine… man be condemned”)]. innocent
המחבר מביא גישות שונות באשר ליחס ההולם בין אשמים המזוכים בדין לבין חפים מפשע המורשעים בדין. דובר על יחסים של 1:20 ,1:10, ואפילו 1:99.
המשפט העברי אינו מוכן לפשרה ולשלם את המחיר. בהקשר זה, מעניין הויכוח ההיסטורי באשר למטרת התיקון של הספק הסביר באנגליה בסוף המאה ה- 19:
“Like most traditions we have observed for a long time, there are at least two versions as to how this one
Most believe that the “reasonable doubt” standard began. first urged upon courts in the Irish Treason Cases was 1798 by defense lawyers who were endeavoring to raise in prosecution`s burden of persuasion. But there is a the view that the standard was urged by competing who were trying to lower their burden of prosecutors from an often unattainable task of having to persuasion the jury beyond all doubt.” persuade
(ראה מאמרו האמור של השופט הראשי נוימן)
דהיינו, ישנה גישה כי הספק הסביר בא להקל על נאשמים העומדים לדין ואף ישנה גישה לפיה הדרישה באה מטעם תובעים כדי להקל על הנטל המוטל עליהם ולהביא לאפשרות גדולה יותר להרשיע.

להשלמת התמונה, אף המשפט העברי עבר תמורות. הקשיים לעמוד בדרישות העקרוניות מול המציאות של עבריינות, חייבו גמישות מסויימת בדרישת ההוכחה (ראה הסקירה היסודית של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, פרופ’ נחום רקובר, בחוברת ס’ בסדרת מחקרים במשפט העברי עד מדינה עמ’ 24-14 וכן ראה המאמר המעורר מחשבה של פרופ’ יעקב בלידטשטיין מאוניברסיטת בן-גוריון:
Capital Punishment – The Classic .(Jewish Discussion – Judaism Vol. 14 no. 2
ברם, כמו בגישת המשפט העברי באשר לאי קבלת הודאת נאשם, אין העובדה כי לפעמים האידיאל חייב ליסוג בפני המציאות כדי לרוקן אותו מתוכן. הלקח הינו כי אין להניח עקרון זה או אחר על מדפי ההיסטוריה, אלא יש לשקול בזהירות רבה את העיקרון הטמון בחובו.

החשיבות של אומדן עומדת עד לימינו אנו (ראה למשל, שו”ת אגרות משה של הרב משה פיינשטיין מגדולי פוסקי הדור שנפטר בארה”ב לפני 10 שנים שנשאל על ידי שר המדינה באשר לעמדתו בעניין הטלת עונש מוות, סימן ס”ה חלק ב’ של חושן משפט).

ה.    הודאת נאשם:
23.  על אף חשיבות עקרון של הוכחת אשמת נאשם מעל לכל ספק סביר, אינני סבור כי די בכך להגיע לעומק הסוגייה העומדת להכרעה בתיק זה.
ייתכן, ועקרון זה אינו אפילו הנושא העיקרי. לצד עקרון הספק הסביר יש נושא אחר, חשוב לא פחות ממנו, והוא הודאת נאשם.
בהחלטתי הקודמת סקרתי גישות משפטיות שונות בסוגיית הודאת נאשם.
הבהרתי את עמדתי באשר לחשיבות המיוחדת בתיק זה העולה מגישת המשפט העברי לעומת גישות של מדינות נאורות אחרות. כן התייחסתי לגישת המשפט הישראלי בנדון, כולל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין טעם לחזור על אשר נכתב, אך על מנת להבהיר את עמדתי, הנני מפנה לאמור בעמודים 1100-1068 לפרוטוקול.
ציינתי כי השתנו הנסיבות בין שני השלבים של המשפט, אך כוונתי לא רק למערכת הראיות אלא גם למצב המשפטי. המדובר בשתי התפתחויות שנכנסו לתוקף או פורסמו לאחר מתן הכרעת הדין הראשונה. הראשונה, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אליו התייחסתי לעיל. השניה, הועדה לענין הרשעה על סמך הודאה בלבד. ועדה זו בראשות כב’ השופט גולדברג הוציאה דו”ח שקבע בין היתר דברים אלה:
“את התפישה כי הודיית נאשם בחקירתו הינה “מלכת הראיות”, יש לקבל עם קב חומטין, וההנחה כי אין אדם משים עצמו רשע, במשמעות כי אין אדם מפליל עצמו ללא עוול בכפו, איננה יכולה להתקבל כהנחה משפטית. לדעת הוועדה ראוי הוא כי הרשויות החוקרות, רשויות התביעה וכן בתי המשפט לא יאמצו כלל גורף לפיו “יש צורך בהוכחות חזקות ביותר, כדי לעורר ספק באמיתותן של ההודאות” (ע”פ 259/55 אבן זיאת נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ט 1872 ,1871). הודיה בחקירה כמוה ככל ראיה אחרת הן לענין בבדיקת קבילותה והן לענין קביעת משקלה.

מסקנה זו הנה פרי המציאות הן אצלנו והן בארצות אחרות. כך מוצאים אנו בפסיקתנו את ע”פ 296/85 (חמידת ואח’ נ. מדינת ישראל פ”ד מא (574 ,564 (4) בו “התברר במהלך הדיון, כי לאחר תלונת המתלוננת … נעצר אחד סמיר דבור, שהודה במעשה האינוס יחד עם אחר שבשמו נקב. על הודאתו חזר למחרת היום פעם נוספת. סמיר דבור זה והצעיר, שאת שמו מסר כמי שהיה שותפו למעשה, נעצרו בפקודת בית משפט שלום להשלמת חקירתם. כפי שהסתבר למשטרה אחרי כן, לא אנס סמיר דבור את המתלוננת … והוא חזר בו מהודאתו תוך הסבר, כי הודה מפחד שיכוהו. סמיר דבור גם העיד במשפטם של המערערים, ולדבריו הודה באינוס לאחר שהוכה בידי חוקריו”. במקרה זה אך כפסע היה בין הודיית החשוד ובין הבאתו לדין, אולם יש בו כדי ללמד על ערכה ההוכחתי של הודיה בחקירה לחשיפת האמת ולעשיית דין צדק. על כך יש להוסיף את שנתגלה בועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירותי הבטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עוינת (ועדת לנדוי), על שיטות חקירה הפסולות שהיו נוהגות בשרות הבטחון הכללי, ושיקרי החוקרים בבית המשפט על מהלך החקירה.
החשש למשפח משפטי עקב הודיית שוא, די בו להצדיק בחינתה של הסוגיה בדבר הרשעה על פי הודיה בלבד. שכן, סוגיה זו חורגת מהמקרה הפרטי של הרשעת אדם חף בעבירה שלא ביצע, על כל ההשלכות שבכך. עניין לנו גם באמון הציבור במערכת אכיפת החוק (במובנה הרחב, הכוללת לא רק את בתי המשפט), ובבטחון הציבור באמיתותן של הרשעות בפלילים.

משיקול זה מונתה באנגליה ועדה ממלכתית לחקור את שיטת המשפט הפלילי כולה, הידועה כ- Runciman Royal Commission on Criminal Justice, אשר הגישה ביולי 1993 את הדו”ח שלה. אם כי לא למותר לציין כי ועדה זו הוקמה לאחר מקרים של משפחי משפט (במשפט הארבעה מגילפורד והשישה מבירמינגהם), אשר גרמו נזק לתדמיתה של מערכת המשפט. כפי שכותב פרופ’ ל’ שלף במאמרו “תיקונו של עיוות-דין” (הפרקליט מא, חוברת ג’ 370 ,346) “פגמים כאלה אינם נחת האנגלים בלבד. בעשרים השנים האחרונות היו מקרים של עיוותים שנתגלו, ובמקצת תוקנו, גם בקנדה אוסטרליה, … כמו בישראל, השיטה האדורסרית מבחינת ניהול המשפט … המדינה שבה המצב חמור במיוחד הינה ארצות הברית” …לכל נחקר “סף שבירה” אישי, על פי אישיותו ויכולתו לגייס כוחות נפשיים כדי לעמוד בתנאי לחץ”.

בקבוצת סיכון זו נכללים נחקרים בעלי ליקוי שכלי או נפשי, קטינים, מסוממים או שיכורים, דוגמא לנאשם השייך לקבוצה זו בע”פ 715 ,744/78 (לוי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג (235 ,228 (3).”
דומני, כי הדבר לא יראה כגוזמה, אם אביע דעתי שדברים אלה תואמים את מצב הנאשם בתיק זה.
להמחשת העקרון הטמון בשילוב יישום נכון של כלל הספק הסביר והכלל של נקיטת זהירות בטרם קבלת הודאת נאשם, אפנה שוב לדברי הרמב”ם הפעם בפירושו של המשניות באשר לנושא מאומד.

“מאומד הוא מה שנוטה עליו המחשבה ברוב והראיה בדברים הדומים לענין. וחותמו של האדם הראשון הוא צורך מין האדם אשר בה האדם אדם ובה ישתתפו כל האדם ואע”פ שהכל מקבלין אותה צורה ישתנו אישיהם במאורעים רבים כמו שהוא מצוי ונראה.”
(פירוש המשניות להרמב”ם, מסכת סנהדרין, פרק רביעי) כולנו שווים. כולנו שונים. כולנו שווים ושונים. זהו ביטוי של כבוד האדם וחירותו בשיא התגלמותו.

כעולה מדברי הרמב”ם, שתיים הן הסכנות בהסתמכות על מאומד. אותן סכנות עומדות בפנינו בתיק זה. ראשית, לא ניתן להרשיע אדם מבלי שבית המשפט ישלים את סיפור המעשה. הנאשם – העד, אינו מוסר גירסה מלאה וסבירה. כפי שכתוב: “מאומד הוא מה שנוטה עליו המחשבה”.

שנית, הדרך להשלמת החסר והמשקל שניתן להודאת הנאשם בנויים על “הרוב והראיה בדברים הדומים לענין”. יש להימנע מנטיה של מתן משקל להודאת הנאשם על פי הכלל שרוב בני האדם אינם מודים בעבירה חמורה אם לא ביצעו אותה. יש לשקול הודאת הנאשם על פי נסיבות המקרה וכמו כל ראיה אחרת, כלשון ועדת גולדברג.

הצירוף של שני הכללים במשפט העברי, האחד: “אין אדם משים עצמו רשע” והשני: “מאומד”, מצביע על לקח נוסף הרלוונטי גם לשיטה משפטית כמו שיטתנו בה נאשם רשאי להעיד וכן “מאומד” אינו העדר משקל.
מלאכת ההוכחה מוטלת על שכמה של התביעה מהחל ועד כלה, מראש הראשים ועד סוף הסופים. אל לה לתביעה לחפש את נאשם “כשותף לעבודה”. יש ונאשם משקר, יש ונאשם “אינו נותן הסבר מפיו”. אך המרחק העקרוני עומד בין זה ובין הוכחת האשמה נגדו מעל כל ספק סביר. תוצאה אחרת אינה אלא העברת הנטל מצידו האחד של המתרס לצידו השני.

ייתכן מצב בו הראיות כה מפלילות נגד נאשם, שאי מתן הסבר על ידו מחזק את אשר עומד איתן בראיות התביעה. ברם, בעיניננו, אין כל ראיה חיצונית שהנאשם עבר עבירה או אפילו היה מעורב בהתנהגות מפלילה לדבר עבירה.
היישום מכל האמור בעניננו הינו כי: לא ניתן להסתמך על הודאת הנאשם בתיק זה. סיפור המעשה אינו רציף, הגיוני או ברור. אין התאמה בין ההודאה ובין המציאות מחוצה לה ואף יש סתירה ביניהן.
הנאשם אינו עקבי בהודאותיו וניתן לטעון כי אף בשלב בו הוא מודה כפירותיו בעלות משקל גבוה יותר. חוות הדעת הפסיכולוגיות קובעות כי הנאשם מפגר ויש לו נטיה לרצות את חוקריו. די בכך, אך לא בכך די. נוסף על כך, לא ניתן להסתמך על הודאת הנאשם בתיק זה, לא בתור הודאת נאשם וגם לא בתור עד. הגירסה אינה מלאה ומחייבת השלמה על ידי אומד המכריע בעובדות בפרטים מהותיים ובחלקים נרחבים כגון:
מציאת הגופה במקום בו נמצאה.
המסקנה מכך הינה, כי בכל מקרה אין מקום להסתמך על הודאת הנאשם כבסיס להרשעתו.
אומר זאת בצורה ברורה יותר. האפשרות של הרשעת הנאשם הינה רק אפשרות אחת במובן נוסף. אם ניתן להרשיע את הנאשם על סמך הודאותיו בתוספת דבר מה מתבקשת מסקנה אחרת. ייתכן, כי אם היה נעצר חשוד אחר, בעל אישיות מסויימת, על סמך קצה חוט של חקירה זו או אחרת, אף אם היה מודה ניתן היה למצוא בחקירה מקיפה ובחשד שבגינו נעצר, דבר מה באי מתן הסבר או בקטעי אימרה. מכאן, ייתכן כי על סמך אותו בסיס ראייתי שהניחה התביעה בפניננו ניתן היה להרשיע אחר. אם כך המצב, ברי כי יש לזכות את הנאשם בתיק זה על פי דין.

ו.     סוף – דבר:

24.  בהחלטתי הקודמת קבעתי כי די בספק סביר אחד כדי לדחות את כל פרשת התביעה. בשלב זה, לא רק שהאמור מחייב תוצאה של זיכוי, פעם אחר פעם, אלא התרשמותי היא כי עולים ספקות בכל פינה בה יש נסיון לבסס הרשעת הנאשם.
תיק זה עבר דרך ארוכה …
בהחלטתי הקודמת, המצב לדעתי היה כי רב הנסתר על הנגלה ואף הספק על הברור. הנאשם והנערה נקשרו בסימן שאלה אשר לא נתן מנוח לכל מעורב אחר בעניין.
הפעם, אין השניים עומדים באותו מצב לגבי השאלה המרכזית אשר ריחפה מעליהם. באשר למנוחה, העובדה כי נקטפה בדמי ימיה ובעודה באיבה, עומדת כטרגדיה לעיני כל, ואילו הנאשם, לשיטתי, נפל קורבן למוצא פיו אך לא למעשה ידיו.
תם ונשלם השלב של שמיעת הראיות פעם שנייה.
ודעתי היתה והינה היום ביתר שאת, כי יש לזכות את הנאשם מהאשמות המיוחסות לו, רצח ואינוס.

ניל הנדל – שופט

לאור כל האמור לעיל, אנו מחליטים, בדעת רוב, להרשיע את הנאשם בתיק זה, בעבירות הבאות:
אינוס, עבירה לפי סעיף 345 (א) (1) של חוק העונשין תשל”ז – 1977. רצח, לפי סעיף 300 (א) (2) ו- 300 (א) (4) לחוק העונשין תשל”ז – 1977.
ניתן והודע היום 19/02/96, במעמד עו”ד ז. למפ ב”כ המדינה, הנאשם בעצמו וב”כ עו”ד א. פלדמן.

ג. גלעדי צ. סגל נ. הנדל
סגן נשיא – אב”ד שופט שופט

עו”ד למפ: אין למדינה ראיות לעניין העונש.
עו”ד פלדמן: אין לנאשם ראיות לעניין העונש.
עו”ד למפ: מסכם לעונש: מבקש להטיל על הנאשם את עונש החובה הקבוע בחוק אלא אם כן יש נסיבות לחרוג מעונש החובה. אני טוען לפי הקביעות של דעת הרוב אין אף אחד מהחלופות שיכולות להוות אחריות מופחתת ולכן יש להטיל על הנאשם את עונש החובה.
עו”ד פלדמן: לעניין העונש אני מבקש להגיש את חוות הדעת הפסיכולוגיות שהוגשו מטעם הנאשם. חוות הדעת מצביעות על רמה שכלית נמוכה ועל קשיי הסתגלות ואנו רואים איך התבטא הדבר במעשה ואיך שנוהל המשפט אלא מפיו של הנאשם. אנו סבורים שיש מקום בהקשר זה את הראיות.
ניתן והודע היום 19/02/96 במעמד הנ”ל.

גזר-דין

הנאשם בתיק זה, הורשע בדין, לאחר שמיעת הראיות ברוב דעות, בעבירת רצח ובעבירת אינוס.
בטיעוניו לעונש, טען הסנגור המלומד, כי אין חובה להטיל על הנאשם עונש מאסר עולם, לאור הוראות סעיף 300 א’ לחוק העונשין תשל”ז – 1977, הקובע שניתן להטיל עונש קל ממאסר עולם אם נעברה העבירה בנסיבה המצויינת בסעיף 300 א’ (א), שזו לשונו:
“במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה, או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש, כאמור בסעיף 34 ח’ (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להמנע מעשיית המעשה.”
יתר הסייגים הנזכרים בסעיף 300 א’ אינם נוגעים לעניננו והסנגור גם לא ביקש להסתמך עליהם.
לעניין טענת הסנגור, אנו דוחים אותה, שכן על פי מה שנקבע בהכרעת הדין של דעת הרוב כממצא, הנאשם איננו סובל מפיגור שכלי אורגני אלא לכל היותר, הוא סובל מפיגור שכלי סביבתי. מעבר לכך, הנאשם ידע והבין היטב את פשר מעשיו, הבין היטב את הפסול במעשיו ולא היתה כל הגבלה שגרמה לכך שהוגבלה יכולתו להמנע מעשיית המעשים שבגינם הורשע.

אשר על כן, אנו דנים את הנאשם, לעונש מאסר עולם.

לא מצאנו לנכון במקרה זה להטיל על הנאשם עונש נפרד בגין מעשה האינוס, שכן פרשת האינוס והרצח הינם פרשה אחת.

השופט הנדל
לאור ממצאי דעת הרוב, הנני מצטרף לתוצאה האמורה.
נ. הנדל – שופט

אשר על כן, באנו לכלל מסקנה, כי יש לגזור על הנאשם בגין העבירות בהן הורשע עונש של מאסר עולם.
הודעה לנאשם זכותו לערער לבית המשפט העליון תוך 45 יום מהיום.
ניתן היום: 19.2.96 במעמד עו”ד ז. למפ ב”כ המדינה, הנאשם בעצמו וב”כ עו”ד א. פלדמן.
ג. גלעדי                           צ. סגל               נ. הנדל
סגן נשיא – אב”ד               שופט                שופט

 

הנה הערעור על פסק הדין של אל עביד סולימן, בבית משפט עליון.  השופטים מקבלים את הערעור על הרצח ומזכים אותו, אבל את עבירת האונס הם משאירים.

מי שייצגה את המדינה כפרקליטה נאוה בן אור היא היום שופטת.

נאוה בן אור היום שופטת היתה פרקליטה שמעמידה לדין חפים מפשע ורוצה דם
נאוה בן אור היום שופטת היתה פרקליטה שמעמידה לדין חפים מפשע ורוצה דם

ע”פ 2109/96 אל עביד סולימאן נ. מדינת ישראל

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע”פ 96 / 2109

בפני: כבוד המשנה לנשיא ש’ לוין, כבוד השופט א’ גולדברג, כבוד השופט י’ קדמי

המערער: אל עביד סולימאן

נגד

המשיבה: מדינת ישראל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 19.2.96 בת.פ. 76/93
שניתן על ידי כבוד השופטים: ג. גלעדי, צ. סגל ונ. הנדל

תאריך הישיבה: כ”ז באלול תשמ”ו (11.9.96)

בשם המערער: עו”ד אביגדור פלדמן

בשם המשיבה: עו”ד נאוה בן אור, עו”ד חובב ארצי ועו”ד זאב למפ

פסק-דין

השופט א’ גולדברג:

1. המנוחה חנית קיקוס ז”ל (להלן: המנוחה), שהיתה כבת שבע-עשרה במותה, התגוררה באופקים. ביום 10.6.93 יצאה המנוחה מביתה כדי להשתתף בחגיגת יום הולדת של חברה, אורן כהן, בביתו בבאר שבע. לקראת האירוע קנתה המנוחה מצית וחולצה כדי לתתם מתנה לחברה. בצאתה לדרך לקחה עמה את המתנות בשקית ניילון. סמוך לשעה 19:45 הגיעה לתחנת “טרמפים” שבפאתי אופקים, הנמצאת ליד תחנת אוטובוס הנוסע לבאר שבע. בשעה 20:10 נראתה המנוחה עומדת לבדה בתחנת ה”טרמפים”, לאחר שנמנעה מלעלות לאוטובוס שהגיע קודם לכן לתחנתו. היתה זו הפעם האחרונה שהמנוחה נראתה בחיים. מאז לא נודעו עקבותיה, עד שנתגלה שלד גופתה, כעבור שנתיים ימים, בתוך בור (תא ביקורת) סמוך לנאות חצרים שבפאתי באר שבע. את הבור כיסה מכסה בטון שמשקלו 20-10 ק”ג.

2. המערער, כבן 44 שנה, הוא תושב העיירה רהט שליד באר שבע, נשוי ואב לילדים. בתקופה בה נעלמה המנוחה עבד המערער במזבלת “דודאים” (להלן: המזבלה), הנמצאת ליד הדרך הראשית, בין אופקים לבאר שבע. תפקידו היה לדחוף וליישר את האשפה המובאת במשאיות למזבלה, ולכסותה באדמה. כל זאת בעזרת שופלדוזר שהפעיל. את עבודתו היה המערער מתחיל בחצות הלילה ואת משמרתו היה מסיים בשעה 6 בבוקר. לעבודה היה מגיע בבגדי עבודה, כשהוא נוהג במכונית של מעסיקו.

3. ביום 18.6.93, שבוע לאחר היעלמה של המנוחה, נעצר המערער. השתלשלות הדברים עד למעצרו היתה, כי מסעוד אזולאי, אחד מנהגי המשאיות המביאות אשפה למזבלה, סיפר למשטרה כי ביום 10.6.93 (יום היעלמה של המנוחה) הוא הגיע עם משאיתו למזבלה סמוך לשעה 23:45 ומצא את שער הכניסה נעול. הוא המתין עד ששומר המזבלה, מוחמד בחרי שחדה (להלן: שחדה) פתח את השער בשעה 00:05. כשנכנס, אמר לו שחדה כי לכשיגיע לבור של המזבלה, בו שופכים את האשפה, יאמר למערער, הנמצא שם, לחזור ולקחת את השופלדוזר. כשהגיע אזולאי לבור מצא את המערער יושב במכונית של מעבידו. כששאל את המערער לפשר מעשיו במקום בלי השופלדוזר, ואם “אינו יכול יום אחד, לא להריח את הזבל”, ענה לו המערער כי שחדה מקיים יחסי מין עם בחורה בצריף השומר, והוא אינו רוצה להפריע לו.

למחרת, ראה אזולאי ניידת משטרה ליד ביתה של המנוחה, ונודע לו שהיא נעלמה. הוא נזכר בשיחתו עם המערער, והעלה בדעתו את האפשרות כי המנוחה היא הבחורה עליה דיבר המערער. לפיכך פנה למשטרה וסיפר על שיחתו עם המערער.

ביום 13.6.93 שוב הגיע אזולאי עם משאיתו למזבלה, ובשיחה שהתפתחה בין נהגי המשאיות ובין עובדים במזבלה, על היעלמה של המנוחה, הפטיר המערער משפט, אותו פירש אזולאי כמרמז על כך שהמנוחה נמצאת בזבל. גם על כך סיפר אזולאי למשטרה.

4. נוכח דבריו של אזולאי נפל החשד על שחדה כמי שקשור בהיעלמה של המנוחה. לפיכך החליטה המשטרה לחקור את המערער על הידוע לו.

בחקירתו הראשונה ביום 18.6.93 אמר המערער כי שחדה “אף פעם לא הביא בחורה לאתר”, וכן הכחיש כי אמר פעם אחרת. המערער גם הכחיש כי השתתף בשיחה עם נהגי המשאיות על היעלמה של המנוחה. לשאלת החוקר מה היה סדר יומו בתאריך 10.6.93, השיב כי שהה כל אותו יום בביתו עד שיצא לעבודה בשעות הערב.

5. גם שחדה, שנעצר, הכחיש בחקירתו כי קיים יחסי מין עם בחורה במזבלה ביום 10.6.93. אולם סיפר כי באותו יום הגיע המערער, שלא כמנהגו, למזבלה בשעה 22:30 במכוניתו הפרטית, ואמר לו כי הוא הולך לבדוק את כמות האשפה שנמצאת. המערער שהה זמן קצר במקום, שטף את מכוניתו, ויצא, באומרו כי יחזור לעבודתו כרגיל. לדברי שחדה היה ביקור זה יוצא דופן. שכן, המערער מתחיל את עבודתו רק בחצות הלילה, ואין לו מה לעשות במקום קודם לכן, כשמשאיות האשפה לא פורקות לפני חצות את האשפה שהן מביאות. ולא זו בלבד, אלא שהמערער הגיע במכוניתו הפרטית, כשכרגיל הוא בא לעבודה במכונית של מעבידו.

בשלב זה הוחלט לעצור את המערער.

ביום 20.6.93 וביום 21.6.93 נחקר המערער והוא דבק בגירסתו כי ביום 10.6.93 הגיע לעבודה כרגיל. על פי הגירסה שמסר, הוא ישן בביתו עד שעה 22:00, אכל ארוחת ערב, צפה בטלויזיה ויצא לעבודתו בסביבות השעה 23:00 (ת55/).

6. בתאריך 22.6.93 בשעה 17:00 הוכנס מדובב לתאו של המערער. המדובב, ערבי גם הוא, הציג עצמו בפני המערער (לאחר שהוכה על ידי השוטרים לעיני המערער כדי ליצור אמינות לסיפור הכיסוי שלו), כמי שנתפס בעת שניסה לגנוב רכב.

במהלך שיחתו עם המדובב הודה המערער כי אסף בחורה במכוניתו, אנס אותה וזרק אותה. אחרי כן גם הודה, לא אחת, בפני חוקריו באינוסה ורציחתה של המנוחה, ואף שיחזר פעמיים את מעשיו. לאחר שביקר אותו עורך דינו דאז בבית המעצר, אמר אמנם המערער לחוקרים כי הודה בפניהם בשקר. אולם לא חלף זמן רב והמערער שב והודה בעבירות שיוחסו לו.

7. הודיית המערער הביאה את התביעה להגיש כתב אישום נגד המערער באשמת אונס המנוחה ורציחתה. בית המשפט קמא הכריע, ברוב דעות, להרשיע את המערער בעבירות שבכתב האישום, והמערער עירער לבית משפט זה על הרשעתו.

טרם שנשמע הערעור נתגלה ביום 11.6.95 שלד גופתה של אישה צעירה בבור שליד נאות חצרים, ונתעורר חשדם של אנשי המשטרה כי מדובר בגופת המנוחה. בדיקות ד.נ.א. אכן אושרו בוודאות כי השלד הוא של המנוחה. לפיכך הסכימו בעלי הדין כי הדיון יוחזר לבית המשפט קמא לשם גביית ראיות חדשות. בנסיבות שהובאו לידיעתו, החליט בית משפט זה לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא, ולהחזיר אליו את הדיון, כדי שיגבה ראיות נוספות שנאספו לאחר מציאת הגופה, על אלה שהוגשו בשלב הראשון של המשפט, ויתן פסק דין חדש.

8. משהוחזר התיק לבית המשפט קמא הוגשו בפניו ראיות נוספות הקשורות במציאת הגופה, ובתוצאות השוואתם של סיבים שנמצאו במכוניתו של המערער עם בגדי המנוחה שנמצאו על השלד. כמו כן הוגשו תמלילים מעודכנים, שנערכו על ידי התביעה, של שיחות שקיים המערער עם המדובב, אשר שימשו ראיה בשלב הראשון של המשפט.

9. בפסק הדין השני הורשע המערער ברוב דעותיהם של אותם שופטים (סגן הנשיא גלעדי והשופט סגל) שהרשיעוהו בפסק הדין הראשון, נגד דעתו החולקת של השופט הנדל. שופט המיעוט, אשר סבר בפסק הדין הראשון כי יש לזכות את המערער מחמת הספק, היה נחרץ, בפסק הדין השני, כי יש לזכותו זיכוי מוחלט.

10. טרם שנפרט את נימוקי השופטים בבית המשפט קמא, נציין מספר עובדות המבהירות את עמדתם.

המקום בו נמצאה גופת המנוחה (כשמונה-עשרה ק”מ מהמזבלה), אינו אחד משני המקומות עליהם הצביע המערער בחקירותיו במשטרה, כמקום בו השליך את גופתה. בהודאתו הראשונה ביום 22.6.93 בשעה 22:30 מסר כי השליך את גופת הנערה ליד גשרון סמוך לשדה תימן, אשר על כביש אופקים – באר שבע, כ8- ק”מ מבאר שבע, ולשם הוביל את השוטרים לאחר התוודותו. בהמשך חקירתו, ביום 23.6.93 בסביבות הצהריים, שינה המערער את טעמו ומסר כי השליך את גופת הנערה במזבלה, ובכך נתן הסבר לביקורו יוצא הדופן במזבלה בלילה בו נעלמה המנוחה. בגירסה זו דבק המערער בכל ההודאות שנתן לאחר מכן.

כשהובא המערער ביום 23.6.93 לבית משפט השלום להארכת מעצרו (טרם שמסר את גירסתו על הטמנת הגופה במזבלה), אמר לשופטת: “זה לא נכון. אני מרגיש לא טוב. אני אומר שכבר נשברה הצלחת. זה נכון שאני הודיתי שרצחתי ואנסתי את חנית קיקוס. אין לי מה להגיד מעבר לכך”.

לאחר שהוארך מעצרו פגש המערער בבית המשפט את אמו ואחותו, וצעק לעברן: “סיפרתי להם הכל תעזבו אותי”.

בשלד המנוחה שנמצא בבור, חסרו עצמות האגן והחוליות התחתונות של עמוד השדרה, וכן לא נמצאו רוב עצמות הגפיים התחתונות. יום לאחר מציאת השלד נמצאו בבור חלקי שלד נוספים, הכוללים את עצמות הפיקה וכף רגל שמאל, המתאימים לקטעי השלד של המנוחה. על פלג גופה העליון של המנוחה נמצאו חולצתה וחזייתה, ואילו נעליה, מכנסיה ותחתוניה לא נמצאו בבור.

11. בפסק דינו סוקר סגן הנשיא גלעדי את הראיות שהביאוהו בפסק הדין הראשון להרשיע את המערער באינוס וברצח המנוחה: הודיית המערער בפני המדובב; שני שיחזורים בהם תאר את מעשיו וגם הודה, בהם, ללא סייג, בביצוע העבירות; הודייתו בבית משפט השלום בעת הדיון בהארכת מעצרו; הודייתו בפני אמו ואחותו; וכן התוודותו במספר הודאות שמסר במשטרה. כל זאת כשהמערער לא טען בשום שלב כי הופעל עליו לחץ בעת מסירת ההודאות, או כי מסרן שלא מרצונו הטוב והחפשי. כן היו מצויות ראיות המגיעות לכדי סיוע להודייתו, שהעיקרית שבהן היתה הופעתו, יוצאת הדופן, של המערער במזבלה בשעה 22:30 בלילה בו נעלמה המנוחה. לדברי המערער הוא הביא עמו אז במכוניתו הפרטית את גופת המנוחה, השליך אותה במקום שפיכת האשפה וכיסה אותה. עדותו של שחדה על ביקור המערער במזבלה באותו יום ובאותה שעה, “היתה ראיית סיוע כבדת משקל”. ראיית סיוע נוספת היתה העובדה שהמערער “תאר את החורשה בצד הכביש בה אנס את המנוחה, ותיאור זה היה נכון ליום המקרה, אם כי זמן קצר לאחר מכן שונה המקום, בעקבות עבודות שנעשו בו”. ראיות סיוע נוספות, אם כי משניות, היו תיאור המערער את המנוחה. הדין לא חייב אמנם כי תמצא ראיית סיוע להודיה, אולם היא נדרשה עקב “הקשיים שהתלוו לתיק זה”, ביניהם אי מציאת הגופה, וכן נוכח הטענה שהמערער “מפגר בשכלו ומסר את הודאותיו, כדי לרצות את חוקרי המשטרה וכן העובדה שלא נמצאה כל ראיה אוביקטיבית הקושרת את הנאשם למנוחה”.

עתה, מציין סגן הנשיא גלעדי, מצוייה ראיה על מציאת הגופה. בכך לא רק שנפתרה שאלת מותה של המנוחה, “אלא נוספו לבית המשפט ראיות בעלות משמעות רבה”. בהקשר לכך מצויות, לדעתו, שתי אפשרויות. האחת, כי המערער אינו קשור לפרשת רציחתה של המנוחה, והוא לא ידע את מקום הטמנתה, וציין את המזבלה כמקום בו השליך את הגופה, “כי זה המקום בו עבד… באותה תקופה”. האפשרות השניה, כי המערער מסר הודיית אמת כי “גרם למותה של המנוחה, כפי שהודה, במהלך חקירתו והוא גם ידע את מקום הנחת גופת המנוחה, אולם שיקר לשוטרים, כאשר נקב באתר הדודאים במקום בו נמצאת הגופה”.

לדעת סגן הנשיא גלעדי, אין ספק “שהגופה, כאשר הוכנסה לבור, היתה גופה שלמה והיה זה זמן קצר ביותר לאחר הרצח”. ניתן להניח כי “מים זורמים (כגון מי גשמים) או בעלי חיים, שנכנסו מפתח כלשהו (לא מפתח הבור הנדון, שהיה סגור), גרמו להעלמות העצמות [של פלג הגוף התחתון] מהמקום”. כן יש להסיק מסקנה כמעט ודאית “שכאשר הושלכה הגופה לתוך אותו בור, היה פלג גופה התחתון של המנוחה עירום”. שכן, נמצאו “עצמות כף רגלה השמאלית של המנוחה, ללא הנעל שעליה ולא נמצאו המכנסים והתחתונים שהיו על פלג גופה התחתון של המנוחה”. העובדה ששני הפריטים גם יחד – המכנסים והתחתונים – לא נמצאו במקום, מחזקת את המסקנה “ששניהם לא היו על גופת המנוחה, בעת שהושמה בבור. אם פריט אחד מהשניים הנ”ל, היה נמצא במקום, ופריט אחר, לא היה נמצא, ניתן היה אולי לתרץ זאת, בגורם אחר, שלא קשור באדם שהשליך את הגופה לבור, אולם, העובדה ששני הפריטים גם יחד לא נמצאו, אינה יכולה להיות מקרית, והיא מצביעה על כך, שפריטים אלה לא היו על גופת המנוחה, כאשר הגופה הושמה או הושלכה לבור”. מכאן, שהמנוחה נאנסה לפני שנרצחה, או שנעשה בגופה מעשה מיני אחר, וזאת לא במקום בו נמצא הבור, אלא במקום אחר. ש”אחרת היו התחתונים והמכנסים נמצאים בסביבה הקרובה, אפילו, אם לא היו על גופת המנוחה”.

הראיה העיקרית, והיא הודיית המערער באינוס וברצח, היתה, לדברי סגן הנשיא גלעדי, בדיון הראשון, “והיא נשארה מוצקה גם אם שונו משפטים שלמים בתמלילים, בדיון השני”. מהראיות לא עולה כי המערער רק התפאר בפני המדובב במעשים שלא עשה, והוא חזר על הודייתו גם בחקירתו. אין גם לקבל את הטענה כי המערער הודה בפני המדובב כדי להתפאר בפניו, ואילו בחקירתו הודה מתוך פחד מאנשי מרות וכדי לרצותם. המערער מסר בהודאותיו כי אסף את הבחורה בצומת גילת, כשידוע הוא כי המנוחה התכוונה לנסוע בטרמפ מאופקים לבאר שבע. “יתכן מאוד, שהמנוחה השיגה טרמפ רק עד צומת גילת, המצוי כ4- ק”מ מאופקים, ושם המתינה לטרמפ נוסף עד באר-שבע. ידוע כי המנוחה ביקשה להגיע לבאר שבע, והמערער מסר כי כך אמרה לו הבחורה שאסף לרכבו. בתום השיחזור שעשה הוחזר המערער לתאו, ומשיחתו עם המדובב ניתן להסיק כי היתה לו סיבה שלא לגלות לחוקרים את מקום המצא הגופה, וכי היא לא תתגלה. “המסקנה היא, שמציאת הגופה היתה גורמת לגילוי עובדה עוד יותר נוראה (מבחינת הנאשם), מאשר העובדה שהודה”. הודיית המערער מכילה “סיפור מפורט של כל פרטי המקרה מההתחלה ועד לסיום”. במהלך השיחזור וכן בעת גביית הודאותיו פרץ המערער בבכי. “אדם בן 43, שפורץ בבכי, באמצע סיפור שהוא מספר, הדבר מצביע בדרך כלל, על התרגשות רבה מאד, הקשורה בהזכרות בעובדות אותן הוא מספר”. הוא גם “רעד וסבל מתופעות פיסיות אחרות (כאבי בטן)… תופעות… [ש]קורות, כאשר אדם נזכר בחוויה קשה שאותה חווה. תופעות אלה, מראות, בדרך כלל, שהעובדות שאותו אדם מספר, בזמן שפורץ בבכי, או מופיע רעד, עובדות נכונות הן שהמספר חווה אותן”. אף שחזר בו מן ההודיה לאחר ביקור עורך דין אצלו, שב המערער והודה בביצוע העבירות. בשיחזור, שהוסרט, נראה המערער נינוח, יחסית. הוא דיבר כמשיח לפי תומו, ומספר סיפור שחווה אותו. “הנאשם הוא אדם פשוט, ולפי טענת הסניגור, אף מפגר. לא יתכן שאדם פשוט כל כך, ידמיין תיאורים וימציא אמירות כאלה, המצביעות על מצב נפשי קשה וחרטה, אם אין להן בסיס עובדתי”.

אשר לטענה כי אין לתת משקל להודיה, כיוון שהמערער מפגר בשכלו, ולפיכך אמר לחוקריו, שהם בעלי סמכות, את שרצו לשמוע, אמר סגן הנשיא גלעדי כי ספק הוא אם המערער אכן סובל מפיגור כלשהו. “אבל היות והמומחים היו בדעה שהנאשם סובל מפיגור, אני מאמץ את דעתו של ד”ר שפיק מסאלחה, הפסיכולוג הקליני, שהובא כעד הזמה, מטעם המדינה, ואני קובע כי שוכנעתי שהנאשם אינו סובל מפיגור אורגני [כדעת שני מומחי ההגנה] ולכל היותר הוא סובל מפיגור סביבתי”, שמשמעותו כי “בשל העדר גירויים המפתחים את החשיבה והאישיות, חל עיכוב בהתפתחות אותו אדם… ואם יקבל טיפול, העשרה, הדרכה ולימוד, יוכל להתקדם, בהתאם ליכולת השכלית שלו”. מן הראיות עולה כי המערער גם “איננו כנוע לכל אדם וגם לא על מי שעולה עליו, או שהנאשם מרגיש שהוא נחות ממנו”, “ואיננו האדם שבגלל מצבו השכלי, יודה במעשים שלא עשה, גם בהיותו בפני איש מרות”.

ואפילו כך, הרי שהודייתו הראשונה לא היתה בפני איש מרות, אלא בפני המדובב, צעיר מן המערער, שמבחינתו של המערער הוא עבריין שנתפס בעת גניבת מכונית. סימני ההתרגשות שהופיעו אצל המערער, פעמים רבות, בכללן בעת שהובא לבית משפט השלום להארכת מעצרו, כל אימת ש”נדרש לשחזר את מעשיו ביום המקרה, או כאשר נדרש לספר על מעשיו, או להתייחס לחשדות המשטרה, גם הם מחזקים את המסקנה, שהודאות הנאשם במשטרה היו הודאות אמת, והנאשם לא הודה במה שלא עשה”. גם ההתרשמות מהמערער היא כי “איננו עלה נידף, המתכופף לכל רוח מצויה, והעונה, כפי שמצפים ממנו. הנאשם יודע לעמוד על שלו, להכחיש דברים שאיננו מודה בהן (כך!), הנאשם, עמד בחקירה נגדית יסודית, של סגן פרקליט המחוז, לא נשבר, לא הודה, במה שבא-כוח המדינה רצה שיודה, ולא ניסה לרצות את התובע”.

מבחינת ההגיון הפנימי של ההודיה, אמר סגן הנשיא גלעדי, “יש בה הגיון וסיפור שלם של הסתבכות שהנאשם נקלע לה וחיפש פתרונות כדי להיחלץ ממנה”. אולם, “כפי שכתבתי בהכרעת הדין הראשונה, החלטתי שבתיק קשה, מורכב ומסובך זה, לא אסתפק ב’דבר מה’ נוסף ואם לא תמצא ראיית סיוע… לא יורשע הנאשם”. לעניין הסיוע, לא איבדה עדותו של שחדה “מחשיבותה כראיית סיוע, גם אם גופת המנוחה נמצאה במקום אחר”. על פי עדותו המהימנת של שחדה, נכנס המערער למזבלה עם מכוניתו הפרטית, השתהה שם כרבע שעה, חזר משם, הלך לכוון הברז ומשם שמע שחדה רעש של זרימת מים. לאחר מכן יצא המערער מהמזבלה וחזר לעבודתו סמוך לחצות הלילה. במשטרה אישר המערער כי אכן היה אותו יום במזבלה, לפני שבא לעבודה, ואילו בעדותו הכחיש זאת. “כמובן, שמשקלה של ראיה זו, כראיית סיוע קטן הרבה יותר ממשקלה של אותה ראיה, לו גופת המנוחה היתה נמצאת באתר דודאים, אולם גם כך, בנסיבות המתוארות… יש לראות בראיה זו ראיית סיוע כבדת משקל שכן היא מתייחסת להתנהגות חריגה של הנאשם, ביום המקרה, סמוך למקום היעלמה של המנוחה, התנהגות שהנאשם אינו נותן לה הסבר”. “ראיית סיוע נוספת, היא העובדה שהנאשם ידע את מצבה של החורשה, ביום המקרה, חורשה, שעל פי גירסתו במשטרה, שם אנס את המנוחה”. למרות העובדה שעד לעריכת השיחזור שונה מצב החורשה ובוצעו בה עבודות חפירה, ידע המערער לתאר במדוייק את מצבה ביום המקרה. כל זאת, כשלדבריו בעדותו אף פעם לא היה בחורשה זו. ראיית סיוע נוספת היא “העובדה שהגופה נמצאה במצב המעיד, שבוצע במנוחה אונס, או מעשה מיני אחר, לפני שנרצחה”, שכן לא נמצאו בקירבת גופתה המכנסיים והתחתונים שלבשה המנוחה ביום היעלמה. ראיית סיוע נוספת היא שהמערער ידע לציין עובדה נכונה כי המנוחה לא היתה בתולה. כן ידע המערער לומר בהודייתו כי המנוחה עישנה סיגריה במכונית, ומיומניה עולה כי אכן נהגה לעשן. גם שקריו של המערער מהווים סיוע. הוא שיקר בעדותו בנושאים מהותיים כשאמר כי לא ביקר במזבלה ביום בו נעלמה המנוחה, לפני שבא לעבודה; וכן כשהכחיש בעדותו כי התוודה בפני המדובב, למרות שגם עורך דינו הציג בפניו כי שמע את דברי ההודיה.

על המסקנה שיש להסיק מכך שגופת המנוחה נמצאה בבור בנאות חצרים, אמר סגן הנשיא גלעדי:

“…יש לציין, שאין בפנינו כל ראיה (גם לא בהודאות הנאשם במשטרה) כיצד ומתי הובאה גופת המנוחה, לבור בו נמצאה. כמובן, שאין בפנינו כל ראיה, על ידי מי הובאה הגופה לאותו בור.

בהנחה, שהודאות הנאשם במשטרה, הן נכונות ויש לתת להם (צ”ל: להן) את מלוא משקל המהימנות, היינו שהנאשם הוא שאנס והרג את המנוחה. ישנן שתי אפשרויות:

האחת, שהנאשם הביא את המנוחה, לאתר דודאים בלילה שבו קופדו חייה, ולאחר מכן, בשלב כלשהו, העביר הנאשם את הגופה, מאתר דודאים, למקום, שהנאשם חשב שהוא בטוח יותר, מבחינה זו שהגופה לא תתגלה… .

בהקשר לכך, יש לציין כי הנאשם נעצר רק ב- 18.6.93, היינו שמונה ימים לאחר היעלמות גופת המנוחה, והיה לו מספיק זמן, לתמרן, ולהעביר את הגופה.

האפשרות השניה, שהנאשם, מיד לאחר שהרג את המנוחה, הביא אותה לאותו מקום, והניחה בבור שבו נמצאה, כעבור שנתיים, ולחוקריו סיפר הנאשם בכוונה, שהמנוחה באתר דודאים, כדי שלא ימצאוה…

כאן המקום להזכיר, שהמנוחה החזיקה בידה שקית ניילון, שבה היו המתנות, שקנתה לחברה. שקית זו, לא נמצאה בבור… עובדה זו יכולה להביא למסקנה אפשרית שאותו בור… איננו המקום הראשון, שבו הונחה הגופה…

…גם מכנסיה ותחתוניה וכן נעליה של המנוחה לא נמצאו ליד הגופה או בסביבתה… עובדה זו, מחזקת את המסקנה, שהבור… איננו המקום הראשון בו הונחה הגופה…

קיימת גם אפשרות אחרת: היות והמנוחה נאנסה לפני שנרצחה, יתכן מאד, שמכנסיה ותחתוניה הורדו ממנה. כדי להסיר לחלוטין את מכנסי הג’ינס (שהם בדרך כלל מכנסים צרים, במיוחד אצל נערות), היה צורך להסיר גם את הנעלים… תתכן האפשרות, שהמנוחה הובלה במכונית, על ידי הרוצח, כאשר פלג גופה התחתון עירום ורגליה יחפות ובמצב זה, הונחה גופתה בבור, וכך היא נמצאה וללא פריטים אלה, שכנראה נזרקו במקום אחר.

אם המנוחה היתה נרצחת בשעה שבגדיה עליה, קשה להעלות על הדעת, שמישהו היה מסיר את בגדיה מגופה, לאחר שכבר לא היתה בין החיים…

אולי היא לא מתה מיד מהמכות שניתנו לה, ויתכן שרק איבדה את הכרתה בשלב הראשון, אבל במצב זה, כבר לא היתה יכולה ללבוש את בגדיה. וכך, ככל הנראה, היא הובלה, מהמקום בו נאנסה.

אני ער לעובדה, שלגבי המסקנות הנ”ל, אין בפנינו ראיות ישירות והמסקנות מוסקות מתוך הראיות הנסיבתיות שיש בפנינו.

אולם, כאשר בודקים את דברי הנאשם במשטרה, מוצאים גם אישור למסקנות אלה.

ראשית, הנאשם אמר למדובב, מספר פעמים, שגופת המנוחה לא תמצא…

דברים אלה של הנאשם (שצוטטו בהכרעת הדין מתוך שיחתו של המערער עם המדובב – א.ג.), יוצרים חשד כבד ביותר, שהנאשם ידע היטב איפה הגופה והחליט לא לגלות את מקום המצאה, כדי שהגופה לא תמצא.

בא כוח המדינה, העלה אפשרות, שמא הנאשם התעלל בגוף המנוחה, כאשר עוד היתה בחיים, ועל כן, לא רצה שתמצא הגופה, כדי שעקבות ההתעללות לא יתגלו. זו בהחלט אפשרות, אבל אין לומר שזו האפשרות היחידה.

…אם מקום מציאת הגופה, אינו סותר את דברי הנאשם בהודאתו וניתן ליישב מקום זה, עם דברי הנאשם במשטרה, האם יהיה זה מוצדק, לבטל את כל הודאותיו של הנאשם במשטרה, הודאות שניתן להם מלוא המשקל ונמצא להן גם סיוע? חושבני שאין הדבר כך”.

מכך שהמערער אמר למדובב מספר פעמים כי הגופה לא תמצא, כי הוא פוחד שהיא תמצא, וכי הוא פוחד לומר את המקום האמיתי בו נמצאת הגופה, יש להסיק, לדעת סגן הנשיא גלעדי, כי למערער היתה “סיבה טובה לפחד לומר את המקום בו נמצאת הגופה ולכן גם ידע לומר, בבטחון שהגופה לא תמצא”, הסיבות לכך יכולות להיות שונות, ואין צורך כי ייקבע ממצא בנושא זה.

בסיום פסק דינו אמר סגן הנשיא גלעדי:

“היום, כאשר יש בפנינו ראיות שהגופה נמצאה במקום אחר, יש משנה חשיבות לדברי הנאשם, שאז כיסה אותה בנירות, כי חשב להעבירה למקום אחר. כאשר דברים אלה מצטרפים לדברי הנאשם האחרים, המצוטטים לעיל, שהגופה לא תמצא, המסקנה היא, שהנאשם העביר את הגופה, מאוחר יותר, לבור בו נמצאה. הרי הנאשם נעצר רק ב18.6.93-, היינו שמונה ימים לאחר המקרה, והיה לו, איפוא, מספיק זמן, להעביר את הגופה. ככל הנראה, לא היה נוח לנאשם, שהגופה תשאר במקום שהוא עובד, שכן, אם תמצא הגופה על ידי מאן דהוא, יהיה קל למשטרה, לקשור את הנאשם למקרה, שהרי מספר העובדים באתר האשפה בדודאים, מועט.

מהדברים הנ”ל של הנאשם, שהוא תכנן להעביר את הגופה למקום אחר והוא ידע שהגופה לא תמצא באתר הדודאים, למרות שאמר לחוקרים ששם הגופה, ניתן להסיק שהנאשם עצמו העביר את הגופה, מאתר הדודאים למקום בו היא נמצאה, מה גם שהנאשם עצמו, אמר למדובב, כמצוטט לעיל, שבור הוא מקום טוב להחביא גופה.

זאת ועוד, בדו”ח זכרון הדברים (מוצג נ49/), כתב רס”ר עאקף אלהוזייל, כי ביום 23.6.93 הוא לקח את הנאשם לאתר דודאים, כדי שיצביע על המקום המדוייק בו נמצאת הגופה וכך נכתב בדו”ח: ‘והעצור סולימאן הצביע לנו על המקום שבו הגופה. המשכנו בחיפוש באתר, ביחד עם העצור והעצור בדק שקיות ובגדים שנמצאים על מנת להשוות אותם… לציין שבכל מהלך שהוא רואה שקית, ניגש לבדקו בעצמו… לציין שכל או מדי פעם מגלה התרגשות רבה וצועק: מה עשיתי ולמה עשיתי לה כך הייתי מת יותר טוב’.

העובדה שהנאשם ניגש לבדוק שקיות ובגדים באתר דודאים, מראה, כי הוא ידע היטב שהשקית שהיתה בידי המנוחה וכן מכנסיה ותחתוניה, היו שם.
הוא לא חיפש דברים אחרים, כיון שידע שגופתה איננה שם. ומדוע ניגש לכל שקית ובגד? משום שיחד עם גופת המנוחה, זרק הנאשם גם את השקית שהיתה בידה (והכילה את המתנות לחברה) וכן זרק הנאשם את מכנסיה ותחתוניה, שלא נמצאו בבור הניקוז. אולם, לבור הניקוז, העביר הנאשם רק את גופת המנוחה ולכן בעת החיפושים באתר הדודאים, ניגש רק לשקיות בגדים, כי הוא ידע שהגופה איננה שם.

מהנימוקים המפורטים לעיל, מסקנתי היא, שהמקום בו נמצאה הגופה, בור הניקוז, איננו מפחית מהמשקל שיש להעניק להודאות הנאשם במשטרה, בשחזורים, בפני שופטת השלום, בפני המדובב ובפני אשתו ואמו.

לאחר שנתתי את מלוא המשקל להודאות הנאשם מחוץ לכותלי בית המשפט ומצאתי ראיות סיוע להודאות אלה, המסקנה היא, שיש להרשיע את הנאשם, בעבירת אינוס ובעבירת רצח. הנאשם הודה בעבירת אלה מספר פעמים, בהודאותיו השונות במשטרה, כפי שפורט לעיל.

הנאשם גם ציין את המניע לרצח: הוא פחד שהמנוחה תתלונן עליו בקשר לאונס שביצע. העובדה שהנאשם מודה שרצה להשתיק לנצח את המנוחה, כדי שלא תתלונן עליו, היא הראיה שהחליט להורגה.

מכל מקום, הריגת המנוחה, עקב רצון הנאשם, להמלט מעונש, בקשר לעבירה אחרת שביצע, מיתר את הצורך להוכיח את ההחלטה להרוג, לאור הוראות סעיף 300 (א)(4) לחוק העונשין תשל”ז1977-.

אולם במקרה הנוכחי הוכחה גם ההחלטה להרוג, לאור דברי הנאשם, שהחליט להרוג את המנוחה, כדי שלא תתלונן.

אינני סבור שהנאשם הרג את המנוחה, ע”י חניקה ביד אחת, בעודו נוהג בידו השניה, כפי שתיאר באחת מהודאותיו במשטרה.
נראה לי שהריגת המנוחה היתה ע”י מכות רבות שהנאשם הנחית על גופה, לאחר האונס, כפי שהנאשם עצמו תיאר במקום אחר…

כאן המקום לציין, שהנאשם הוא גבר גדול מימדים. המנוחה היתה נערה רזה.

לאחר האונס, היא היתה תשושה ומבוהלת והנאשם היכה אותה, מכות בידים קמוצות, במצב בו היתה המנוחה, לאחר האונס, המכות שניתנו לה בידים קמוצות, גרמו למותה.

הנאשם טען בהודאותיו במשטרה, כי היה שתוי בעת המקרה. היותו שתוי, והבנתו – בשלב מאוחר – שהסתבך בעבירת אינוס, גרמו לו, לנהוג באלימות פראית שגרמה למות המנוחה.

את טענת האליבי של הנאשם שנתמכה ע”י עדות הנאשם ואשתו בבית-המשפט, דחיתי בהכרעת הדין הראשונה ואני דוחה אותה גם הפעם”.

12. גם לדעת השופט סגל יש להתייחס “בספקנות מסויימת גם למסקנה בדבר היות הנאשם מפגר אפילו על רקע סביבתי, לא כל שכן, שהיה מקום לדחות הדיעה שהוא סובל מפיגור אורגני. אך בשל אותו בדל של הרהור וספק, הותרתי השערתי כטעונה סיוג, ואימצתי את מסקנת ד”ר מסאלחה”. דהיינו, כי המערער “אמנם סובל מפיגור קל עד גבולי, אך זה פיגור קל על רקע סביבתי ולא על רקע אורגני, ובכל הקשור להבנה החברתית, נמצא הנאשם בתחום הנורמה”.

על פי מסקנתו של השופט סגל הודה המערער בעבירות “מבלי לחשוף מטעמים השמורים עמו, את מקום המצא הגופה”. יש לראות את הודייתו, הנסיגה ממנה והודיה חוזרת, “כתופעה מקובלת ומוכרת בקרב נאשמים המחליטים להודות בעבירה שביצעו” ובגדר “הודאה בשלבים”. “המתווה הכללי של התוודות הנאשם בפני המדובב, היתה מערכת ראיות עצמאית שעמדה ועומדת לחלוטין בפני עצמה, והכילה נטיות או הדגשים מסויימים, שניתן היה למצוא לה מקבילים – אמנם לא תמיד מובלטים באותה מידה – במתווה הכללי הנוסף, העצמאי כשלעצמו, המצוי במערכת ההודאות המאוחרת של הנאשם בפני החוקרים… ובבית המשפט, בפני שופטת המעצרים”. היו “שלושה, ויותר, סוגי התוודות – תחילה בפני המדובב, ומיד לאחר מכן בפני חוקריו, ולאחר מכן גם בפני שופטת המעצרים, ומיד לאחר מכן בפני אמו ואשתו בנוכחות חוקרי המשטרה”.

גם לדעת השופט סגל צריכה התוספת הראייתית להודיית המערער להיות בנסיבות המקרה, מהותית יותר מ’דבר מה’ ואולי אף להתקרב לכלל סיוע ממש. בהקשר לכך ציין, כי המערער ידע על השינויים שחלו בחורשה, שם ביצע, לדבריו, את האונס; ידע על השקית שהמנוחה החזיקה, למרות היותו “פרט מוכמן”; ידע כי המנוחה לא היתה בתולה; הוא גם ידע לומר כי גילה של המנוחה היה שמונה עשרה שנה; כן הופרך האליבי של המערער; המערער תיאר נכון את לבושה של המנוחה, ואמר כי לבשה חולצה ומכנסיים. אם כי משקלה של ראיה זו “לא יכול להיות משמעותי”, כשהמערער גם אמר כי איננו זוכר בוודאות מה לבשה הנעדרת; המערער סיפר כי הבחורה עישנה סיגריה ברכבו והדליקה אותה בעזרת מצת שהיה לה. ואכן ידוע כי היו למנוחה סיגריות וכן מצת חדש שקנתה כמתנה לחברה; ביום שנעלמה המנוחה הגיע המערער למזבלה בשעה 22:30, ברכבו הפרטי, פנה מיד לבור השפיכה, ובחלוף כרבע שעה שב משם, ושטף את רכבו; ביום בו נעלמה המנוחה ראה נהג משאית האשפה, מסעוד אזולאי, את המערער כשהוא עומד לאחר חצות הלילה, ליד בור האשפה עם רכב מעבידו בלי השופלדוזר. “עדות העד אזולאי מלמדת על התנהגות מאד מוזרה של הנאשם פעם שנייה(!) באותו ערב, שעות ספורות בלבד לאחר העדרות המנוחה, וכשעה לאחר שהגיע, באופן תמוה, עם מכוניתו הפרטית לאתר דודאים, שהה במקום זמן קצר, שטף את רכבו, חזר לביתו ושב לעבודה עם הרכב של מעבידו”.

השופט סגל גם עמד על שקריו של המערער בבית המשפט כראיות סיוע. “המדובר בשקרים חד-משמעיים בנקודה מהותית, שנאמרו בכוונה להעלים את האמת מבית המשפט, שהיו מכוונים לסתור ממצאים מרשיעים מובהקים ושהוכחו לא רק מתוך עדותו של המדובב, אלא כאמור גם מתוך ראיות עצמאיות נוספות”.

לדעת השופט סגל “אין ספק, שמציאת הגופה בבור הניקוז ולא באתר דודאים, מעמידה נקודה קונפליקטואלית זו במרכז דיוננו בהכרעת דיננו החדשה. קושי זה עשוי להתפוגג, כאשר רומז הנאשם, לראשונה, כפי שניתן לפרש את דבריו וכפי שיובהר… שקיימת אפשרות נוספת, שהנאשם העביר את הגופה לשני מקומות, או שהעביר את הגופה למקום אחד וחלק מבגדיה למקום אחר” מדברי המערער למדובב עולה כי פחד להצביע על מקום המצא הגופה, ו”הנימוק היחיד לכך שפחד, היה מצבה של הגופה לאחר שביצע בה מעשי אלימות, כפי שהודה בחקירתו במשטרה”. “בכך נסללה… הדרך להבהרת התרבות של טיוח והסתרת מקום המצא הגופה והנימוק שניתן מפיו לאי דיווחי האמת מבחינתו”. הממצאים בבור בו נמצאה הגופה מלמדים כי “המנוחה הושלכה לבור ללא מכנסיה, תחתוניה ונעליה, קרי, הופשטה קודם לכן, ולפיכך מעיד הדבר על כך שהיא נאנסה”. שקית הניילון שהחזיקה המנוחה, אף היא לא נמצאה בבור. יש מקום למסקנה שהמערער “בעת שהוביל את חוקריו לאתר דודאים וחיפש עימם שקיות ובגדים, עשה זאת במטרה לנסות ולמצוא לפחות את השקית, ואולי אף את מכנסיה ותחתוניה, אך בשום פנים ואופן לא כדי לגלות את הגופה עצמה, מתוך ידיעה שהיא כבר אינה נמצאת באתר דודאים, ואין בכוונתו, מטעמים השמורים רק עמו, לחשוף את מקום המצאה”.

השופט סגל סבר כי ממצאי הבדיקה בה הושוו סיבים שנמצאו במכוניתו של המערער עם אלה שבחולצת המנוחה, “יכולים להיות, אם לא ראיית סיוע, אז לפחות ‘דבר מה נוסף’, או חיזוק בעל משקל כלשהו, כממצא ראייתי המצטרף ומצטבר למכלול הראיות”.

עוד אמר השופט סגל כי המערער לא נתן כל הסבר לביקורו במזבלה ביום בו נעלמה המנוחה, ו”שתיקת הנאשם בנדון בשלב זה של המשפט, ודווקא בו, כמו גם התנהגותו המוזרה באותו ערב… מסתירה מתחתיה, לסברתו, חור שחור ונורא של זכרונות מבעיתים, שכן אחרת אין כל הסבר לשתיקתו בנדון”. מן הבחינה העובדתית-משפטית תיתכנה מן הראיות רק שתי אפשרויות. האחת, כי עד למעצרו העביר המערער את גופת המנוחה לבור, לאחר שקודם לכן הטמינה במזבלה. השניה, “הגיונית אף היא ובעלת משקל מהותי, כשלעצמה… ולפיה, הנאשם השליך את הגופה מיד לבור הניקוז, ולאחר מכן נסע לאתר דודאים… ושם, לאחר שנכנס עם רכבו הפרטי לכוון הבור…הוא השליך רק את השקית, מכנסיה, תחתוניה ונעליה של המנוחה שנותרו ברכבו לאחר ביצוע האונס”. “שתי האפשרויות (היחידות!) הנ”ל, המוליכות למסקנה סופית זהה, אינן עומדות בבדידותן. הן אינן מומצאות והן אינן תיאורטיות”. “הכחשת בואו בנסיבות דלעיל לאתר דודאים, כמו גם הכחשתו את שטיפת רכבו, מעידים על רצונו להסתיר את הקשר בינו לבין ביצוע העבירה, והקשר נהיר לנו”.

“סוף דבר”, אמר השופט סגל:

“רק לאחר שהתחקיתי אחר מהלכיו המרכזיים במארג עולמו של הנאשם במשפט זה, על שני חלקיו, שכללו, בין השאר, את שלל הודאותיו בפני המדובב, חוקרי המשטרה, שופטת המעצרים; התבטאויותיו המפלילות בפני צלם הטלויזיה בערבית, וכלפי אמו ואשתו בנוכחות חוקרי המשטרה (נ41/ + נ46/); ולאחר שלכל אלה הצטרפו, בתורת ‘סיוע’ ו’דבר מה נוסף’, כל הראיות הנוספות, שכללו את השוואת הודאותיו עם הנסיבות החיצוניות המצביעות על כך, שרק מי שנטל חלק בעבירה יכול למסור פרטים כפי שנמסרו (עדות העד מאיר נחום בעניין החפירה בחורשה); מראית התנהגותו המוסרטת של הנאשם בעת שחזוריו את ביצוע שני הפשעים (אונס ורצח) ובמיוחד במהלך השחזור השני (ת8/ + ת10/); השקית; היות המנוחה לא בתולה; דמיונה לתמונה שהיתה תלויה בתחנת המשטרה; טענת האליבי שהופרכה; תיאור בגדי המנוחה; עישון סיגריה ע”י המנוחה; עדות העד שאחדה לעניין התנהגותו המפלילה של הנאשם; עדות העד אזולאי באותו נושא; שקרי הנאשם בבית המשפט; מציאת הגופה, בתוספת ההוכחה שנאנסה; וחוות הדעת בעניין הסיבים; ורק לאחר שייחסתי לכל אחת מן הראיות הנ”ל, לחוד, את משקלה הראוי, ולכולן במקובץ את המשקל הראוי הכולל, כמבואר וכמפורט לעיל, הוסרו ממני כל אותם היסוסים וספקות בדבר היות הנאשם האיש שביצע את העבירות אשר יוחסו לו בכתב אישום זה”.

13. כאמור, שונה היתה דעתו של השופט הנדל, ומסקנתו היתה כי יש לזכות את המערער. לדעתו, “הלחץ אצל המדובב באשר למציאת הגופה אינו פחות בעוצמתו מלחץ המשטרה, אך מופעל בצורה אחרת, מתוחכמת ומשכנעת לא פחות”. יש לזכור כי המערער סובל מפיגור קל עד בינוני. “הוא נתון תחת לחץ כבד של חקירה משטרתית וחקירת המדובב בכל שעות היום בהן אינו ישן”. “הפיגור השכלי מצביע על מגבלותיו של הנאשם להתמודד עם הלחץ שמיטב חוקרי הנגב מפעילים עליו. האם הנאשם מסוגל היה לא לספר פרט אותו צמאים החוקרים לדעת בכל כוחם, לו באמת ידע אותו? מסופקני מאוד!”. “השילוב של הפיגור השכלי עם מצבו הרגשי, הגבילו מאוד את מרווח התמרון של הנאשם בהתמודדותו עם חוקריו, כולל המדובב. אין כל אינדיקציה בחקירה כי לנאשם יש תחכום ורצון עז להסתיר פרט זה. נהפוך הוא, החקירה בכללותה מצביעה על אי יכולתו של הנאשם להפגין תכונות אלה במצב זה”. “אם הנאשם הצליח לשכנע את חוקרי המשטרה התביעה ובית המשפט כי הגופה נמצאת באתר דודאים ועתה מתברר גם לתביעה כי אין זה נכון, יש בכך חיזוק ממשי לטענת הסניגור כי הנאשם מוסר פרטים שאינם אמת כדי לרצות אחרים גם אם הדבר אינו הגיוני ועומד בניגוד לאינטרס שלו. הוא מסוגל לעשות זאת ברגש עז ומרשים שיש בו לכאורה כדי לשכנע את הצופה בו כי המדובר באדם שאומר אמרת אמת”. אם הצליח המערער לשכנע כי גופת המנוחה הוטמנה במזבלה, “מי לידינו כף יתקע כי לא יצליח הוא בנקודות אחרות”. “אין זה הגיוני או מתאים לסיפור המקרה והרקע האישי של הנאשם שהוא יניח את הגופה במקום בו היא נמצאה אם לא הכיר את המקום”, ואין כל ראיה שהמערער הכיר את המקום. “רק אדם שהכיר את המקום וידע עליו עוד קודם, כולל הידיעה שהעבודות במקום הופסקו, היה מניח את הגופה שם”. “מקום מציאת הגופה… מחליש את משקל הודאת הנאשם בצורה ממשית ומהותית ביותר… מציאת הגופה… מהווה ראיה עצמאית המונעת… את הקביעה כי הודאת הנאשם הודאת אמת היא”.

עוד הוסיף השופט הנדל, כי חזרתו של המערער מן ההודיה בשיחתו עם המדובב, הינה חד-משמעית, ודבריו למדובב “מטילים צל כבד על כל הודאות הנאשם בפני כל גורם שהוא”. “אמרות הנאשם בדבר הימצאות הגופה במקומות לא נכונים מחזקת ומשתלבת עם כפירתו בפני המדובב”.

אשר לבדיקת הסיבים סבר השופט הנדל כי “המומחה לא עמד במבחן של ‘יעדי המומחה’. הוא לא עמד בדרישות המבחנים שנקבעו על ידו, וזאת בנוסף לחסרים אחרים… לכן… בית המשפט אינו רשאי לתת משקל לראיה זו”.

כן אמר השופט הנדל:

“העובדה כי הנאשם מסר שוב ושוב, במהלך חקירתו האינטנסיבית, כי קבר את המנוחה באתר דודאים, כאשר מוסכם היום על באי-כח הצדדים כי עניין זה אינו נכון, מחזקת את טענת הסנגור כי הנאשם מסר פרטים בהתאם לציפיות המשטרה. אם הנאשם מסוגל להמציא מקום קבורה בהתאם לשאלות החוקרים, בודאי שהוא מסוגל להשיב תשובות מתאימות לשאלות החוקרים בנושאים כמו: האם אתה זוכר אם הבחורה עישנה סיגריה?… קיימת תשתית מוצקה למסקנה כי שאלותיהם המדריכות הכתיבו מתן תשובות בהתאם. היא המסקנה גם לגבי תיאור הנערה על ידי הנאשם, וזאת מבלי לחזור על בעיות הזיהוי כגון התייחסות הנאשם לתמונתה ולא לה, וכן אמרות כמו היות הנערה בת 40 וג’נג’ית”.

לדעת השופט הנדל גם אין ראיה חיצונית שהמנוחה נאנסה:

“אין גירסה חוץ מעדות הנאשם מחוץ לכותלי בית המשפט, באשר לדרך אינוס הבחורה, מה היא אמרה, איך היא התנגדה ונהרגה”.

“עתה לאור הראיות החדשות שהובאו… על מנת להעתר לבקשת התביעה ולהרשיע את הנאשם בתיק זה, אין די שהשופט יהיה חייט או סופר. הפעם בכדי לקבל את עמדת התביעה על השופט ‘לחייט’ בחוט ההרשעה”.

אשר לביקור המערער במזבלה ביום היעלמה של המנוחה כשעה לפני עבודתו, סבר השופט הנדל כי עובדה זו “אינה כה חריגה, עד כי ניתן ללמוד ממנה, אפילו כחיזוק בלבד, על האפשרות שהנאשם רצח את הנערה באותו לילה”. לשחדה היה מניע שלא לדייק בכל הפרטים. ולכל היותר יש בעדות זו הוכחה שהמערער היה במזבלה אותו ערב, “אבל אין בכך להוכיח כי הנערה היתה באתר באותו ערב, או להוכיח כי הנאשם קבר אותה שם ועל כן עדותו של השומר שחדה לא מקדמת אותנו בשאלת אשמת הנאשם”. כשידוע עתה כי המנוחה לא נקברה במזבלה ואף לא הגיעה לשם, “מה חשיבות היא שהנאשם הגיע למקום ואפילו הכחיש זאת”. גם “לא נקבע כמימצא על ידי מותב זה כי אכן הנאשם שטף את רכבו”.

לדעת השופט הנדל, תיפקודו הירוד של המערער “בתנאי לחץ, אי יכולתו לראות את הנולד הרחוק אלא את הנולד בטווח קצר, כל אלה מצטרפים ליצירת אישיות שלכאורה מסוגלת להודות במעשה שלא ביצע”. זאת כש”חוות הדעת הפסיכולוגיות קובעות כי הנאשם מפגר ויש לו נטיה לרצות את חוקריו”.

14. הודיית נאשם מחוץ לבית המשפט, כמוה ככל ראייה אחרת. כשם שאין לצאת לגביה מן ההנחה כי “אין אדם משים עצמו רשע”, כן אין לצאת מנקודת מוצא כי כל הודיה חשודה להיות הודיית שוא. את משקלה של כל הודיה יש לבחון על פי מכלול הראיות והנסיבות, תוך ערנות לכך כי הודיית שוא עלולה להנתן לא רק מחמת לחצים חיצוניים המופעלים על הנחקר (שאינם מגיעים כדי פסילת ההודיה), אלא גם עקב לחצים פנימיים, במיוחד אם נמנה הנחקר עם אלה שהם בגדר “קבוצת סיכון” למסירת הודיית שוא (כגון: קטינים, והלוקים בנפשם או בשכלם). להיות הנאשם ב”קבוצת סיכון” השלכה הן על קביעת משקלה העצמי של ההודיה והן על קביעת משקלה של התוספת הראייתית הנדרשת. לפיכך, משקבע בית המשפט כי הנאשם נכנס ל”קבוצת סיכון” מסויימת, עליו לתת את הדעת, במידת האפשר, גם לדרגת הסיכון למסירת הודיית שוא של הנאשם הספציפי העומד לפניו. בין דרגת הסיכון לבין משקל התוספת הראייתית הנדרשת, קיימת, זיקת גומלין.

15. ראוי הוא, כי לגיבוש המסקנה כי נאשם פלוני נמנה על “קבוצת סיכון” מסויימת ומהי דרגת הסיכון, לא יסתפק בית המשפט רק בהתרשמותו הבלתי אמצעית מן הנאשם, אלא ייעזר גם במומחים לדבר. שכן, יש ויעילותה של התרשמות בית המשפט תהא מוגבלת לפגמים גלויים לעין בלבד. אולם ברור הוא כי ההחלטה הסופית בנדון היא בידי בית המשפט, שבפניו נפרשת מסכת הראיות כולה.

16. בענייננו, לא חולק בא כוחו המלומד של המערער כי את הודיותיו במשטרה נתן המערער מרצונו הטוב והחופשי. אולם בכך אין כדי להסיר את החשש כי טעמים אחרים הביאו אותו ל”התאבד בהודיה”. שכן, המחלוקת בין עדי ההגנה (הפסיכולוג הקליני דאי נצר והפסיכיאטר פרופ’ עמיחי לוי) ובין עד התביעה (הפסיכולוג הקליני ד”ר שפיק מסאלחה) לא היתה נטושה על כך כי יש למערער מוגבלות שכלית. המחלוקת שנפלה ביניהם היתה על סוג הפיגור, האם סביבתי הוא (כדעת מומחה התביעה) או אורגני (כדעת מומחי ההגנה), וכן על מידתו של הפיגור (גבולי-קל או קל-בינוני).

17. לדעת ד”ר מסאלחה בחוות הדעת שהגיש:

“1. מבחינה אינטלקטואלית סלימאן מתפקד ברמה של פיגור קל לבינוני. למרות שהציון הכללי שלו במבחן האינטליגנציה (HIQ=51) מצביע על רמה של פיגור יש להתייחס לקביעה זו בזהירות מכיוון שהתפקוד במבחני האינטלגנציה ירוד בגלל מספר עובדות: א. שמעולם לא רכש ידע בסיסי שילדים רוכשים במסגרת לימוד פורמאלי. ב. הסביבה של הבית והשכונה לא סיפקו גרייה אינטלקטואלית ולא תרמו להתפתחות הפוטנציאל שלו. ג. תפקודו במבחן היה מושפע מחרדה שניתן להבין אותה על רקע המחשבה שתוצאות בדיקה זו ישפיעו על גורלו. בהתחשב בעובדות אלו ובתיפקודו היחסית גבוה בתחום ההבנה החברתית ניתן לקבוע שלא מדובר במקרה זה בפיגור על רקע אורגני. למרות שהפוטינציאל שלו אינו גבוה אבל ישנה עדות שהוא יותר גבוה מהתפקוד הנוכחי שהתבטא בציוני המבחן.

בתחום ההבנה החברתית תפקודו נופל בתחום הנורמה. הוא מבין את כללי וחוקי החברה. הוא מבין מה מצופה ממנו לעשות במצבים שונים ומבין את הפונקציות של מוסדות החברה כמו תפקיד הבנק, תפקיד המשטרה וסיבה שבגללה שמים פושעים בבית הסוהר. הבנה זו לנורמות החברתיות אפשרה הסתגלות סבירה שאפשרה לו לנהל את חייו ללא עזרה מיוחדת, זאת בהתחשב בכך שאינו מסוגל לקרוא ולכתוב וששליטתו בתנועות יד עדינות אינה טובה.

3. קימת עדות שהנ”ל נמצא תחת לחצים חזקים שאין ביכולתו להתמודד איתם באופן יעיל. המשאבים הפנימיים שלו אינם נגישים ואינם מספיקים כדי להתמודד עם לחצים אלו. הממצאים מראים כי לחצים אלו הם סיטואציוניים וככל הנראה קשורים במצב העכשווי שהוא חווה ולא קשורים במצב כרוני ואינם חלק אינטגרלי של האישיות שלו. לפי מבנה האישיות שלו ניתן להעריך כי קשה לו להיות בסיטואציה לא ברורה ותפקודו נעשה לקוי במצבים עמומים. במצבים אלו התנהגותו נעשית לא אופטימית. נתון זה יכול להסביר את הקשיים שחווה בתקופה הראשונה של מעצרו.

5. הממצאים מראים שלא מדובר באדם סכיזואידי. הוא אינו מנותק מן העולם האנושי מסביבתו. כלומר הוא ער לקיום אנשים מסביבו הוא מעורב ביחסים חברתיים במידה מסוימת. הוא מתחשב באנשים ומשתדל לעשות את הדבר הנכון. האינטרקציות שלו עם אנשים מאופינים על ידי תכנים תוקפניים. קימת אצלו נטיה לאי פתיחות ולהעדפה של שמירת גבולות ולעיתים מעדיף אף התבודדות”.

את חוות דעתו סיכם ד”ר מסאלחה בכך ש”מדובר בגבר ברמה אינטלקטואלית המתאימה לפיגור קל עד בינוני. ניתן להבין את מימצאי האינטלגנציה הנמוכים על רקע סביבה לא מטפחת… סלימאן נמצא תחת לחצים שאין לו כוח להתמודד איתם. נראה כי לחצים אלו הם סיטואציונים ולא כרונים”.

בענין כישוריו השכליים של המערער, חזר ד”ר מסאלחה בעדותו על מסקנתו כי את הישגיו הירודים של המערער יש לזקוף בעיקר לחובת הרקע הסביבתי. אם כי הסכים “שיש לנאשם נתון שהוא לא סביבתי. מוסכם עלי שאנשים נולדים עם פוטנציאל שונה, אני חושב שהנאשם יכול להיות שהוא נולד עם מסוגלות מוגבלת אך לא ברמה של פיגור בינוני אלא כמו שאמרתי פיגור קל עד גבולי, יותר גבולי מאשר פיגור קל” (עמ’ 511). חיזוק למסקנתו כי מדובר בפיגור סביבתי מצא המומחה בכך שהמערער מתפקד מבחינה חברתית, וכן בכך שחל שיפור בתוצאות המבחנים לעיוות התפיסה שערך, לעומת תוצאות מבחניו של הפסיכולוג נצר. מבחני עיוות התפיסה מעידים על קיומה של פגיעה אורגנית, ושיפור תוצאותיהם “מצביע על זה שהנבדק יכול לשפר את הביצוע שלו ככל שמורידים את אפקט החרדה ושל חוסר ניסיון” (עמ’ 500).

על מבנה אישיותו של המערער העיד ד”ר מסאלחה כי קיים קשר בין ביצועיו של המערער ובין רמת החרדה בה הוא נתון (עמ’ 500, 515). “במצבי לחץ אין לנאשם רזרבות יעילות להתמודד עם אותם מצבים”, וכי במצבים אלה הוא נוטה “להסתגרות, לנסיגה, להצטמצמות, ולמתן משפטים קצרים מאד” (עמ’ 517). אולם הוא לא זיהה אצל המערער נטיה ל”כניעות והסחפות לסמכות” (עמ’ 506).

18. שופטי הרוב בבית המשפט קמא העדיפו את חוות דעתו של ד”ר מסאלחה, כי המערער סובל רק מפיגור סביבתי, קרי היותו אנאלפבית ונבער מדעת בשל תנאי גידולו. אף כי ללא חוות דעת זו, היה לדעתם מקום לקבוע כי המערער אינו סובל מפיגור כלשהו. שכן, מתפקד המערער ככל האדם, ואף מפעיל בעבודתו כלי מכני הדורש מיומנות. גם לגבי רמת הפיגור ממנו סובל המערער, תומכות הראיות בדעתו של ד”ר מסאלחה, ויש להעדיפה.

הנמקותיהם של שופטי הרוב בנדון זה מקובלות עלי, ואיני רואה מקום להתערב במסקנתם.

די אם אומר, כי על תובנת המערער את משמעות הודייתו, שהיא מאפיין להבחנה בין פיגור סביבתי ופיגור אורגני, ניתן ללמוד מדברי המערער השזורים לאורך שיחותיו עם המדובב ועם חוקריו, על הצפוי לו לאחר הודייתו. כך מוצאים אותו אומר למדובב לאחר התוודותו בפני החוקרים:

“נפלנו, נפלנו, עשינו, גמרתי על עצמי, עוד חמש עשרה שנה אני לא אצא מבית הסוהר. זה הוא זה, מכרתי החיים בנעליים אמרתי עשיתי כך וזרקתי כך, ועשיתי” (ת114/ עמ’ 3).

לגבי רמת הפיגור, אזכיר את הסברו (ה”מעין משפטי”) של המערער על מובנה של “חטיפה”. בעת השיחזור (ביום 23.6.93) אמר כי אנס את הנערה ולא חטף אותה: “לא חטיפה, זאת לא חטיפה וחניקה, לא חטפתי אותה, עצרתי לה טרמפ ולקחתי אותה. חטיפה זה לקחת בכח ולהעמיס על האוטו ולנסוע, זה חטיפה” (ת15/א עמ’ 9).

גם בנוגע למבנה אישיותו של המערער, אין בראיות כדי לחזק את דעתם של מומחי ההגנה כי המערער נוטה לבטל עצמו בפני אנשי מרות ולרצותם. לא זו בלבד שמשך ארבעה ימי חקירה עמד המערער בהכחשתו, אלא שמסקנתו של ד”ר מסאלחה כי לא גילה אצל המערער נטיה ל”כניעות והיסחפות לסמכות”, עולה בקנה אחד עם דבקותו העיקשת של המערער בגירסה כי לא נתקל בשחדה כשבא למזבלה בשעה 22:30 ביום היעלמה של המנוחה; עם הכחשתו כי שטף אז את רכבו; ועם עמידתו על דעתו כי בשיחתו במזבלה עם נהגי משאיות האשפה אמר כי “החיים בזבל”, ולא כי המנוחה נמצאת בזבל – כל זאת למרות שכבר הודה כי השליך את המנוחה במזבלה. המערער גם לא ביטל עצמו בפני עורך השיחזור השני, כשהתבקש להדגים כיצד הוציא את המנוחה מרכבו והשליכה במזבלה. למרות בקשותיו של עורך השיחזור מהמערער כי ההדגמה תבוצע כשהוא מחוץ למכונית, עמד המערער על דעתו שההדגמה תעשה על ידו כשהוא יושב בכסא הנהג (ת10/ עמ’ 72,54). ובוודאי שלא היה לו צורך לבטל עצמו בפני אמו ואשתו, כשאמר להן בעת שהוארך מעצרו כי “סיפר להם (למשטרה – א.ג.) הכל” ושתעזובנה אותו.

19. מעדותו של ד”ר מסאלחה, אותה קיבל בית המשפט קמא; מעמדתו העיקשת של המערער שלא להודות בפרטים מסויימים עליהם נחקר; מדבריו לאמו ולאשתו; ומקריאת מכלול אמרותיו בחקירה – אכן מתבקשת המסקנה כי אין יסוד של ממש לחשש שהודייתו של המערער בפני החוקרים היתה הודיית שוא מחמת נטייתו לבטל עצמו בפני אנשי מרות. כשם שאין לחשוש, כי המערער הודה עקב כך שיש לו “דמיונות שוא, או שיש לו רגשי אשמה והוא רוצה להעניש את עצמו, או שהוא רוצה להראות שיש לו יכולות יותר ממה שבאמת יש לו” (עדות פרופ’ לוי בעמ’ 453).

אלא שלדברי המערער בעדותו, נעוצה התוודותו בחקירה, בסיבה אחרת. וכך העיד:

“לשאלתך מדוע הודיתי אני משיב שאני הייתי בלחץ לא ידעתי להגן על עצמי ושיקרתי.

לשאלתך מאיזה לחץ הייתי אני משיב שכל אחד זורק לי מילה כל אחד תופס אותי ומוציא אותי מהחדר אז שיקרתי, זה יותר טוב, יש לי ברירה? אין לי ברירה. זה יותר טוב להודות זה פחות חקירות” (עמ’ 374).

“כאשר אתה אומר לי שכל אדם אחר יבין שאם הוא יגיד את אותם דברים הוא יהיה בבית סוהר הרבה זמן אני משיב שהכל שקר. מרוב הלחץ והפחד הייתי בוכה להם ולא עזר שום דבר… כל הזמן הייתי בלחץ אפילו לא היה לי זמן לנשום אויר…

לשאלתך מה חשבתי שיקרה אם אני אודה בפניהם אני משיב שחשבתי שיעזבו אותי מהחקירות ויתחילו לחפש את הבחורה” (עמ’ 375).

נקודת המוצא הראויה לבחינת טענה זו של המערער היא, כי אכן “לכל נחקר ‘סף שבירה’ אישי, על פי אישיותו ויכולתו לגייס כוחות נפשיים כדי לעמוד בתנאי לחץ” (מתוך דין-וחשבון “הוועדה לענין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולענין העילות למשפט חוזר”, תשנ”ה1994- עמ’ 8). השאלה אם עמד נאשם בסכנת משבר, תלויה ביחס שבין כוחות הנפש וכושר הסיבולת שלו ובין עוצמת הלחץ הנפשי בו היה נתון.

20. על מוגבלות כוחותיו הנפשיים של המערער הסכים גם ד”ר מסאלחה. בחוות דעתו על המערער כתב כי “המשאבים הפנימיים שלו אינם נגישים ואינם מספיקים בכדי להתגבר על לחצים [חזקים]… לפי מבנה האישיות שלו ניתן להעריך כי קשה לו להיות בסיטואציה לא ברורה ותיפקודו נהיה לקוי במצבים עמומים”. בעדותו הסכים המומחה ש”במצבי לחץ אין לנאשם רזרבות יעילות להתמודד עם אותם מצבים”, והוא נוטה אז להתכנס בתוך עצמו. לשאלה אם לחץ עלול להביא את המערער להודיית שוא, כשמנגנון ההתכנסות העצמית ניכשל, השיב המומחה:

“אינני יכול לומר שזה סביר ואינני יכול לומר שזה בלתי סביר. זה מצב מאד קשה, של לחץ מתמשך וקשה, בגלל הנתונים האישיים של הנאשם. אין לי בנתונים מספיק חומר לענות על שאלתך…” (עמ’ 522).

“כשאתה נותן לי כנתון שהוא לא הסתגר, ובשלב הזה הוא אומר ‘אני רצחתי’, השאלה היא מה היא האמינות של הדבר הזה, אני משיב: בנתונים שלי, אני לא יכולתי להגיע למסקנה כזו, לפי הנתונים שבידי, אני יכולתי להגיע למסקנה שהאדם הזה בתנאים של לחץ, הוא יכול לא לתת. ואם הוא נותן, אינני יכול לדעת, אם יש לייחס לנתינה כזו מהימנות או לא. הנאשם נוטה יותר להימנעות, ויכול לעשות החלטה לא שגויה” (עמ’ 423).

מכאן, שאין מקום לשלול את האפשרות כי לחץ המעצר; אינטנסיביות החקירה; וחרדתו של המערער (שלא היתה לה אחיזה במציאות) מפני אלימות החוקרים, כפי שזו באה לידי ביטוי באמירתו למדובב לאחר הודייתו בחקירה, כי “עכשיו יתחילו המכות” (ת114/ עמ’ 12) – הם שהביאו את המערער להודיית שוא.

21. כל זאת אילו התוודה המערער רק בחקירתו. כי אז היה מקום להעריך את הודיותיו על רקע ההסבר שנתן להן. הסבר שיש לו, כאמור, עיגון במבנה אישיותו, כפי שהוכח. הסבר זה היה מכרסם כרסום של ממש במשקל הודיותיו, וכמתחייב מכך לא ניתן היה להרשיע את המערער אלא אם קיימת תוספת ראייתית של ממש, שתפיג כל חשש להודיית שוא.

אולם הסבר זה נחלש כשמדובר בהודיה בפני המדובב, צעיר ממנו לימים, עמו שוחח בתא המעצר, בהניחו כי הוא עציר כמוהו. גם המערער עצמו הבחין היטב בין שני המצבים (החקירות והשיחות עם המדובב), כשרק לגבי החקירות טען לקיומו של לחץ נפשי. כפי שידע המערער להסביר בעדותו, בצורה מובנת וברורה, על שום מה הודה בשקר בפני חוקריו, היה בידו גם להסביר מה הביאו להודות בפני המדובב, במעשים שלא עשה. אלא שהמערער לא נתן כל הסבר להודיה זו, והעדיף להתכחש בעדותו לכך כי הודה בפני המדובב.

22. כאן המקום לעמוד על פרטי הודייתו של המערער בפני המדובב, אשר הוכנס לתא המעצר ביום 22.6.93 בשעה 17:00.

בתחילת שיחתם מספר המדובב למערער את נסיבות “מעצרו” ואת הכחשתו העיקשת בחקירה כי הוא ביצע את העבירה. המערער אף הוא משיב כי גם ממנו לא “משכו (הוציאו) שום דבר. בפעם הראשונה אותו הדבר, הודעתי אותה הודעה, לא לקחתי לא הייתי ולא ראיתי ולא הסתובבתי במקום, שום דבר”, וכי הוא נעצר על דבר שלא עשה. המדובב מסביר למערער כי “החוכמה איך להתחכם אתם”, ועליו להזהר שלא להודות, ולהחזיק מעמד. הוא גם מלמד את המערער איך להתנהג בעת בדיקת פוליגרף ו”לבלבל את המכונה”. בהמשך השיחה שיתף המערער את המדובב בתחושתו כי הסתבכותו בפרשה נבעה מאי הבנה שנפלה בדבריו לנהגי משאיות האשפה על “זבל”. לדבריו (בתמליל ת112/ בו סומן המערער “ס”, והמדובב – “מ”):

“ס:… באותו לילה היו אצלנו יהודים מאופקים שותים תה איך שאני ואתה עכשיו, יושבים ומדברים כך כתמיד. אמרו בחורה לא בחורה, אמרתי אפילו חיינו תמיד בזבל בחרא.
מ: במה?
ס: אמרתי בעברית חיינו תמיד בזבל, מה הם עשו מזה, באו לכאן ואמר פלוני אלמוני עשה זאת, פלוני שומר ואינו זה שעובד, מי אוכל אותה (במקרה זה)? מי שעובד… (2 מילים לא ברורות) אתה קברת אותה.
מ: מצאו את הבחורה.
ס: לא, לא מצאו אותה.
מ: הפחד, אתה יודע מה הפחד אם יחפשו בזבל.
ס: לא.
מ: בעיה
ס: לא, לא בזבל
מ: מה
ס: לא בזבל… (מלה לא ברורה)” (ת112/ עמ’ 11).

בשיחתם “התנדב” המדובב להודות בביצוע העבירה בה נחשד המערער. נכונות זו, כך הסביר למערער, נובעת מתחושת סולידריות לאומית, וכדבריו: “אם אנחנו לא נעזור אחד לשני מי יעזור לנו, אנחנו ערבים או שלא, נכון” (ת112/ עמ’ 10; ת113/ עמ’ 5). לפי ה”תכנית” שרקם המדובב, יגלה לו המערער את מקום המצא הגופה, והוא (המדובב) יודה ברצח ויצביע על המקום. החקירה תתמקד בו, ואילו המערער ישוחרר אז מהמעצר. עד שהמשטרה תגלה את השקר, יצליח המערער להמלט מן הארץ. המדובב יעץ למערער שלא להודות בביצוע העבירה, כיוון ש”ההודאה שלך מוסיפה לחולשה שלהם חוזק” (ת112/ קלטת 1 עמ’ 16).

כשלא הצליח המדובב להציל דבר מפיו של המערער, נקט בדרך אחרת, בה הציע לו לנתח כפסיכולוג את בעייתו הנפשית, “לנתח אותה בצורה פסיכולוגית”. המערער החל לשתף את המדובב בבעיותיו. אולם המדובב ביקשו להתמקד בענין הבחורה, באומרו לו כי “המחיצה שביני לבינך, היא הבעיה הזו שלך, ענין הבחורה שאני הולך לאמר לך… תאמין לי אני אומר לך, אני רוצה לשבור את המחיצה שבינינו אני אגרום לך להסיר את המחיצות ובכוח, בעזרת השם”. תחילה סרב המערער לשתף פעולה, והסביר כי זה הערב הראשון מאז מעצרו בו הצליח להדחיק את מחשבותיו בנושא. המדובב ניסה לעודד את המערער באומרו כי “אתה תצא מזה אחרי ששמעתי אותך, אחרי שהמחסום בינינו הוסר”.

על דברי עידוד אלה אמר המערער:

“החשוב זאת אומרת, אם אשתי, החשוב שבעלת הבית (האישה) או השכנים, אם יכנסו לענין ויאמרו את האמת לא יקרה לי כלום גם אם אני עשיתי את זה. העדות שלה מחר בבית המשפט, העדות שלה היא שתעזור לי (תסדר אותי במובן החיובי) לא עזרה אכלתי חרא”.

בהקשר זה שואל המדובב את המערער אם קיים סיכוי שמצאו את המנוחה. המערער משיב כי: “יכולים למצוא אותה… יוכלו למצוא אותה, אם יחפשו ימצאו אותה… ימצא אותה מישהו טיפש … (לא ברור) יתקל בה ואז יאמרו הנה היא כאן”.

המדובב, שלא בא על סיפוקו, ביקש מהמערער כי ימשיך אתו “באנליזה, מבין אותי, באנליזה יש צורך בשבירת המחסום בינינו. אנחנו שוברים (מסירים) את המחיצות ולפעמים אנו מותירים אותן”. בהמשך שאל את המערער ישירות אם הוא זה שביצע את המעשה, וכך התנהלה השיחה בקטע זה:

“מ: האם אתה עשית את המעשה?
ס: אתה רואה איך? זהו, הוא שעשה את זה, הצרה שהוא עשה את זה. אין מוצא? נכון?. זהו, זהו ‘אבליס’ (השטן)… (לא ברור) אולי הוא בא לבד הופה… ‘אבליס’ הוא זה שקלקל הכל.
מ: הוא אחראי לכל?
ס: כן, ראית, ו’שאחות’ (ניסתה לעצור טרמפ) לך … (לא ברור). טוב, כוס אחותו של העולם… (לא ברור) בואי… (לא ברור) אומר לך אנסת אותה, נכון? אנסת אותה בלי רצונה אונס אותה זאת אומרת אונס אותה, כמו שתאסוף (ברכב) מישהו בכוח. הוא לא לעלות איתך, לא מדבר איתך, ולך יש רכב. אין רכבים (אחרים) אין חוץ ממך בדרך, רצית לאסוף אותו ולהעלות אותו איתך (ברכב) אתה רואה איך? אונס. אבל הבחורה, אולי זה ממנה, ממנה היא, היא מעצמה, אתה רואה, זה לא אונס אפילו בבית משפט, מה שלא יהיה, זה לא אונס. אבל כשאתה מביא אותה בכוח ותעלה אותה (לרכב) ותקלל. ותאנוס אותה בכוח. ‘חראם’ … (לא ברור).

מ: זאת אומרת היא הסכימה?
ס: אני עשיתי לך טובה ולקחתי (אספתי) אותך, רוצה משהו, אתה רואה? כלומר, לא התכוון לחנוק אותך, עשית בכוח, או משהו, ‘דייגת עליק’ (התנגדה) קצת ונתנה לך. זה ייתכן, זה לא אונס”.

ואף שלכאורה כבר התוודה המערער, וייחס את המעשה לשטן “שקלקל הכל”, מיד הוסיף כי: “אילו זה היה בשבילי מה ש’שרבתו’, ‘שרבתו’ (מה שאכלתי אכלתי). הצרה היא שלא עשית ו’שרבתו’ (ואכלתי אותה)… ‘עלי אלטלק’ נשבע לך שאם אני אדע מי זה שעשה את המעשה הייתי מזיין את האמא שלו בחיי אלוהים”. ולאחר מספר דקות הוא מוסיף כי הוא מתקשה להמשיך בשיחה, שכן “אני ‘באסרח’ (בורח במחשבות)”.

לאחר מכן ביקש המערער לישון, אולם המדובב המשיך בשאלותיו:

“מ: אתה מרגיש באשמה בדבר מסויים
ס: ‘ואללה’ מרגיש, מרגיש בעצמי.
מ: אשמה מדבר מסויים.
ס: מה. איך?
מ: באשמה, כלומר המצפון שלך מציק לך
ס: לא, לפעמים.
מ: לפעמים יש תחושות על מה בנויות תחושות אלה?
ס: תאמין לי לא יודע.
מ: מה?
ס: לא יודע כלום”.

המדובב המשיך לנתב את השיחה לפגישה של המערער עם הבחורה. אבל המערער סרב לשתף פעולה באומרו:

“ס: אתה מקרב אותי לבחורה לא מרחיק אותי. אם תקרב אותי אליה, הה, מה אומרים: ‘אלגרדה בתייג’י (בתרגום מילולי הקוף מגיע – המשמעות מתחילות הצרות) ונסגר.
מ: אני מכיר ‘אלגרדה’ (את הצרה).
ס: ‘אלגרדה אלגרדה’ (הצרה) רוצה להתרחק.
מ: טוב רק רגע.
ס: לא רוצה להתקרב”.

המדובב לא אמר נואש והמשיך בשאלותיו, וכך התנהלה השיחה (מתוך התמליל ת116/, בו סומן המערער “ס” והמדובב – “ר”):

“ר: לא הסכימה?
ס: לא הסכימה… (מלה לא מובנת) תפסתי אותה הורדתי אותה, לא הסכימה, בכוח, ולא מן הפעם הראשונה, בפעם השלישית, בפעם הרביעית, אתה רואה איך (מלה לא מובנת). אחר כך אמרנו בואי לכאן. מה שקרה קרה.
ר: (לא מובן)
ס: אמרנו ‘אישאלה מא חד חאוש’ (פתגם שנאמר במובן של אין מה להפסיד).
[קול צחוק]
ס: אוי אוי
ר: במה הכת אותה?
ס: הגענו למצב ‘טרחוהום עאד’ (פתגם הבא לתאר מצב בעייתי)…
ר: אני כרגע שמח שאתה רוקנת פעם אחת וכך למחוק את המסך מלפניך.
ס: תמחק כרצונך…
ר: … כרגע אני רוצה לשאול אותך שאלה באומץ ותן לי אותה כפי שהיית אמיץ איתי כי שאלה זו מחזירה את הקלטת עוד הפעם ואני מתכוון להפוך את המסך להחזירה.
ס: מה? להחזיר?
ר: לא, לא. אני לא אומר שאני רוצה להחזיר. במה הכית אותה.
ס: לא הסכימה.
ר: מה?
ס: לא הסכימה.
ר: מה?
ס: לא רצתה.
ר: הבנתי, אתה במה הכת אותה לאחר שסיימת ממנה?
ס: זו הצרה.
ר: במה הכת אותה?
ס: זו הצרה.
ר: אני כרגע חוזר. במפתח האוטו לדוגמא?
ס: זו הצרה.
ר: מה?
ס. במה אני לא יודע.
ר: אתה בעצמך
ס: הכיתי את ראשה, תפסתי בידה, נתתי לה סטירה, במה אני רוצה לדעת בעצמי…
ס: אתה רוצה לדעת במה הכיתי אותה?
ר: אני רוצה ללכת איתך רוצה לדעת במה הכית אותה. אתה הכית אותה מבלי שתרגיש – נתקפת לרגע ערפול חושים, לא הרגשת כלום.
ס: נכון.
ר: כלומר נתפסת לרגע ערפול חושים תפסת ראשה בתוך האוטו או מחוץ לאוטו קרה הדבר?
ס: הכל בתוך האוטו.
ר: כמה פעמים?
ס: שלוש פעמים.
ר: קרעת אותה, היתה פתוחה (כוונה לא בתולה)?
ד: לא, לא בתולה…
הכיתי אותה עם ‘גמוע’ (ידיים קמוצות).
ר: איך מתה, באותו רגע?
ס: באמת בשל כך, הפעם הזאת, לאחר הרבה זמן היא מתה.
ר: הלא התמסרה ברגע ששכבת איתה?
ס: התמסרה כי הגבר חזק מן האישה.
ר: כלומר התמסרה.
ס: חלס.
ר: מה היא עשתה כשגמרה?
ס: אתה רוצה להחזיר אותי?”.

המדובב ניסה לדלות מן המערער אם המנוחה היתה בין החיים כשעזב אותה, ומהו המקום בו השאיר אותה:

“מ: ברגעים ההם מה עשית אחרי שסיימת איתה.
ס: זהו אין בה (לה) כוח.
מ: בכלל, מה גרם לך להרוג אותה באותם רגעים
ס: פחדתי, לדוגמא מישהו ראה אותי או שתלשין עלי או משהו, לדוגמא מישהו שיש לו חשיש או משהו כזה ירצה להפטר ממנו, התפטרתי ממנה.
מ: הולך, מה קרה איתך לאחר מכן מה קרה איתך
ס: חזרתי הביתה.
מ: לא, היא הרגת אותה.
ס: זרקתי אותה.
מ: באיזה מצב זרקת אותה.
ס: מדוכדכת.
מ: בין החיים למוות.
ס: כן, ולאחר מכן, לאחר מכן עזבתי אותה והלכתי”.

כמו כן, ניסה המדובב לברר מן המערער את מקום הטמנת הגופה, אולם תשובותיו בענין היו סתומות:

“מ:… (מילה לא ברורה) איפה זרקת אותה בדיוק בתוך הבאר, כן.
ס: יא אדם, בתוך הפרדס ליד הכביש, זהו התפטרתי ממנה.

מ: הדרך בה זרקת אותה מנותקת או שיש בה.
ס: מנותקת, יש רכבים, אבל כמו שתאמר פנויה
מ: זרקת אותה ליד הכביש או בשטח פנימי
ס: ליד הכביש, פנוי.
מ: ליד הכביש? לפי דעתך, לפי דעתך
ס: אלוהים יודע אילו תצא עכשיו ותחזור לאותו איזור האם תמצאו אותה שם.
מ: כיוון שהיא באה באיזור מכוסה קצת, נכון?
ס: מכוסה ‘לכה’ (בלגן)
מ: כלומר היא באה באיזור מכוסה כמעין בור נכון
ס: ‘לכה’ (בלגן) רועים.
מ: יתכן שכשזרקת אותה נפלה על הראש?
ס: אלוהים יודע.
מ: נכון, עכשיו ברגע זה לא חשבת שתוכל לחזור עליה.
ס: לא ‘חלס’ מי שעשה משהו ירצה לחזור? לא יחזור הסתובב הבחור סחור סחור וחזר על זה”.

עוד נציין, כי המדובב שאל את המערער אם הוא חושש מפני מסדר זיהוי שיערך אם תמצא המנוחה, ועל כך השיב: “יכולים להביא אותה פנים אל פנים מכירה את זה? לא, לא מכירה אותו. היתה באוטו שלו ולא מכירה אותו”.

המדובב גם שאל את המערער אם נותרו עקבות ברכבו, והמערער השיב בשלילה. המדובב שאל מה בדבר התיק שנשאה עימה, והמערער השיב ש”זרקתי את הכל, אתה רואה”.

המדובב ביקש מן המערער לתאר את המנוחה. לשאלתו מה לבשה, השיב המערער: מכנסיים וחולצה. המדובב המשיך ושאל “מה היה צבע המכנסיים, גינס?”, וכל כך השיב המערער “באמת לא יודע בדיוק”. המדובב גילה ענין גם במראה המנוחה, באומרו:

“מ: היא יפה? הבחורה?
ס: בתמונות.
מ: מה
ס: בתמונות.
מ: בצורה כלומר.
ס: בצורה כפי שהיא בתמונה, אני ראיתי את התמונה.
מ: (נכנס לדבריו) בתמונה .
ס: יפה, יפה”.

בהמשך השיחה שב ועלה נושא תיאור המנוחה, והפעם מסר המערער תיאור של בחורה לבנה, בלונדינית.

במהלך השיחה עם המדובב גם הזכיר המערער פרשיה מן העבר, בה הורשע בדואי באונס חיילת ורציחתה בדרך לערד. הוא השליך את גופתה לבאר, בלי לכסות את פי הבאר, והגופה נתגלתה בשל נחיל זבובים סביב פתח הבאר.

סיכום הביניים הוא, כי לא רק שהודיית המערער בפני המדובב עומדת כשלעצמה ללא “הסבר מכרסם” מצדו של המערער, אלא שיש במשקל שיינתן להודיה זו, כדי להשליך גם על משקלן של ההודיות שניתנו לאחר מכן בפני החוקרים, ובפני שופטת המעצרים.

23. לאחר שנתן המדובב לשוטרים את הסימן המוסכם כי המערער הודה בפניו, הוצא המערער מתאו ונחקר, ובחקירתו אמר (ככתוב בזכרון דברים שנרשם, ת60/):

“… נסע מביתו בשעה 17:00 בערך עם הרכב סובארו לכיוון נתיבות עשה סיבובים משם נסע לגילת נכנס לאופקים בצומת הבחין בבחורה שהחזיקה שקית עצר לה לאחר שהסתובב מאחר והיא הושיטה יד ביקשה לבאר שבע, לקח אותה ופנה מגילת לכיוון באר שבע הגיע למשמר הנגב אחרי תחנת האוטובוס לצד שמאל פנה לחורשה בתוך החורשה כ- 6-7 שורות לאחר שעבר בגר (טרקטור) שם השכיב את הכיסא הקדמי עבר אליה ביקש שתתפשט הורידה מכנסיים ועלה עליה לאחר שדפק התלבשו חזרו מאותו כיוון עד לצומת שדה תימן בין הסיבובים לפני הפניה לדודאים ולמאגר הנפט הבין שעשה טעות פחד הרביץ לה 2 סטירות חנק אותה ודחף אותה ונסע לבאר שבע כל זה לעבר גשרון… כל מהלך השיחה שלו שאלתי אותו לגבי התנגדותה וטען שקצת התנגדה וקצת לא ובעת שפנה לעבר החורשה שוב פחדה ואמר לה אל תדאגי כל זאת כשהוא מראה בידיו. בתוקף עמד שלא כבר (צ”ל קבר – א.ג.) אותה”.

כמו כן, הוסיף המערער כי היה שיכור מוודקה שקנה בנתיבות. לזכרון הדברים שערך דנ”צ אבוקסיס צורף שירטוט מהלך הנסיעה, כפי שתאר המערער (ת14/).

לאחר שהתוודה המערער בפני הקצין אבוקסיס הוא נחקר שוב על ידי רס”ב עמוס עזריה. במהלך החקירה נערך זכרון דברים (ת56/) על דברי המערער, עד שהובא מכשיר הקלטה. אז ביקש רס”ב עמוס עזריה מן המערער לחזור על הדברים שכבר אמר. מעיון בתמליל חקירה זו (ת56/א) עולה כי המערער אמר בה שבתאריך 10.6.93 יצא מביתו בשעה 17:00. הוא נסע לנתיבות, שם שתה בירה שקנה בקיוסק. בדרכו חזרה לבאר שבע ראה בצומת גילת בחורה יפה. לאחר שעלתה לרכבו הוא פנה לחורשה המצויה משמאל לקיבוץ משמר הנגב. המנוחה הביעה את מורת רוחה מסטיה זו. היא שאלה אותו מדוע הוא סוטה ממסלול הנסיעה, והשיב לה “שניות ואנחנו יוצאים”. תחילה ניסתה המנוחה לדבר אל ליבו שלא יכנס לחורשה ושלא יפעיל כוח, ולבסוף השלימה עם הנעשה, וכדברי המערער “אולי בא לה לא יודע”. הם קיימו יחסי מין פעם אחת בלבד היא התלבשה בכוחות עצמה, והחלו לנסוע לכיוון באר שבע. ובהמשך החקירה:

“עמוס: אתה הרבצת לה לפני שזרקת אותה?
סלימאן: כמה סטירות.
עמוס: רק כמה סטירות? חנקת אותה?
סלימאן: לא לא
עמוס: תחשוב טוב, אתה כבר מספר, תספר הכל עכשיו תספר הכל
סלימאן: מה אני יספר?
עמוס: נתת לה כמה סטירות ומה עוד?
סלימאן: דחפתי אותה
עמוס: מתי היא נפלה על הכביש?
סלימאן: לא ברור
עמוס: היא היתה חיה כשהיא נפלה?
סלימאן: חיה כן חיה, יכול להיות… (לא ברור)
עמוס: מעבר למכות קודם אמרת גם חנקת אותה
סלימאן: (לא ברור)
עמוס: לא, חנקת או לא חנקת אני שואל?
סלימאן: יכול להיות אני חנקתי ואני לא יודע אני הייתי שיכור, הייתי שיכור.
עמוס: אבל חנקת אותה?
סלימאן: אני חושב אני חנקתי אותה, אני הייתי שיכור אני לא יודע מה עשיתי”.

כשהתבקש המערער פעם נוספת לתאר כיצד חנק את המנוחה, השיב שאינו זוכר שכן היה שיכור אותו ערב. כשעלה נושא החנק פעם שלישית התפתחה החקירה כך:

“עמוס:… חנקת אותה בנסיעה או שעמדת?
סלימאן: חנקתי בנסיעה… (לא ברור)

עמוס: היה לך מספיק כח ביד להרוג אותה או שהשתיה הוסיפה כוח?
סלימאן: השתיה הוסיפה כוח
עמוס: כמה הרבה כוח
סלימאן: יותר כוח
עמוס: שמתה לה את הראש על המשענת של הכסא או שהיא הורידה לבד?
סלימאן: לא רצתה… (לא ברור)
עמוס: על הדלת אה על החלון ככה הצמדת לה את הראש ולא השתוללה ולא בעטה?
סילמאן: היא השתוללה אבל … (לא ברור).
עמוס: אבל לא היה לה כוח להתנגד תפסה לך את היד ניסתה להוריד את היד?
סלימאן: רצתה אבל … (לא ברור)… לא היה כוח להשתחרר”.

המערער התבקש לציין את מקום השלכת הגופה, והוא מסר שהשליכה בדרך לבאר שבע. שאלות החוקר בנושא זה היו ממוקדות, וכך השיב עליהן המערער:

“עמוס:… לא ברור שמאלה וימינה בסיבוב הזה נכון? אתה מגיע לגשר הישן פונה שמאלה וימינה ואחר כך בסוף הימינה יש לך את הפניה.
סלימאן: עם הכביש לכיוון באר שבע.
עמוס: איפה שהבאר העמוקה או לפני הבאר?
סלימאן: …(לא ברור)
עמוס: שמה ליד הבאר?
סלימאן: בדיוק מול הבאר
עמוס: מול הבאר בדיוק זרקת אותה?
עמוס: כן
עמוס: (לא ברור) … לכיוון באר שבע כמעט ליד הצומת

סלימאן: כן
עמוס: כמעט בצומת? … (לא ברור)
סלימאן: כן”.

החוקר ביקש לשלול את האפשרות כי המנוחה נזרקה למזבלה, באומרו: “… אתה בטוח שהיא שמה ולא במזבלה? בטוח שלא במזבלה?” תגובת המערער לשאלה זו לא מובאת בתמליל. אולם בהמשך הוא נשאל שאלה זו שוב, והפעם השיב: “לא”.

המערער גם הביע נכונות להשתתף בשיחזור:

“עמוס: ואיפה בדיוק זרקת אותה? אתה מוכן לקחת אותנו להצביע לנו על הגופה?
סלימאן: אני הסברתי לכם
עמוס: אתה מוכן לקחת אותנו למקום?
סלימאן: אני מוכן לקחת אתכם. אולי נמצא אותה שם…

עמוס: אתה תוכל להוביל אותנו להצביע לנו איפה הגופה?
סלימאן: אני מוכן להוביל אותכם
עמוס: לגופה כן?
סלימאן: כן
עמוס: אתה חושב שהיא נמצאת שם?
סלימאן: לא ברור אם נמצא אותה שם אני שמח…(לא ברור)”.

24. לאחר חקירה זו הוחזר המערער לתאו. בשיחה שקיים עם המדובב (ת114/) חזר המערער ואמר פעמים רבות ששיקר בחקירתו ומסר הודיית שוא, כשם ששיקר גם לו (למדובב) כשהודה בפניו. אולם בין ההכחשות מוצאים אנו גם את הדברים הבאים:

“ר: אני רוצה ממך מלה אחת רסמית, הרי אני מוכן לצאת בשבילך לאיזור שאמרת לי עליו, ותאמין לי אני אסרוק אותו סריקה עד שאני אמצא אותה
ס: רק הלוואי שתמצא אותה


ר: טוב, בעזרת השם אני מחר משתחרר, ועכשיו שם האזור, נכון או לא, האזור קרוב לאזור צבאי או רחוק מהאזור הצבאי, כמה רחוק מה המרחק?
ס: רחוק ממה?
ר: מאחרי משמר הנגב
ס: אחרי משמר הנגב
ר: אחרי משמר הנגב
ס. יש אחרי משמר הנגב
ר: יש מרחק, כמה בערך, ק”מ
ס: ייתכן ק”מ וקצת
ר: טוב… נכון או לא, אחרי משמר הנגב יש גשר מיד אחרי משמר הנגב, אמרת עצרתי באוטו אחרי משמר הנגב על יד, אתה היית שם לראשונה…
ס: …
ר: יעני … נכון או לא, אני רוצה
ס: רק שנמצא אותה
ר: מה
ס: רק שנמצא אותה
ר:… אני אנסה, רק שלא הרגת אותה!


ר: עדיין יש אפשרות להימנע מהפדיחה
ס: הלוואי שימצאו אותה
ר: אתה בטוח שאינם שלא יימצאו אותה?
ס: ייתכן


ס: אני אמרתי שזרקתי אותה מהאוטו
ר: למה לא סיפרת לי שזרקת אותה מהאוטו?
ס: מהדרך שמובילה לבאר-שבע, בצד הזה, דרך שיוצאת לכל הדרכים, דרך על הימין, דרך על השמאל, ונשאר יוצא ישר דרך באר-שבע, איפה הסיבוב הזה.
ר: אה זה שמצד ימין.
ס: אה כן
ר: של אל נגב, משמר הנגב
ס: לא לא אחרי
ר: אחרי משמר הנגב, כמה?
ס: אחרי אזור המחנה הצבאי
ר: כלומר בין משמר הנגב לבין המחנה הצבאי!
ס: לא אחרי משמר הנגב
ר: אחרי משמר הנגב
ס: אה, ונכנסתי איתה לחורשה, ויצאתי איתה מהחורשה.


ר: תקשיב לי, אני רוצה לומר לך דבר אחד, אני בטוח אילו הודאתך…
ס: עם משהיא אחרת
ר: מה
ס: עם מישהיא אחרת, מספיק
ר: אבל אני
ס: אוי חלס, מספיק


ס: באלוהים לא ראיתי אותה, אחי, באלוהים אפילו לראות אותה לא ראיתי אלוהים המבורך יוציא אותי בשלום. ראיתי אותה, או לא ראיתי אותה אני נשאר ח’לס”.

25. עוד באותו לילה (23.6.93 בשעה 02:14) יצא המערער לשיחזור (ת15/א), בו הוביל את החוקרים לחורשה בה ביצע, לדבריו, את האונס בהיותו שיכור. כפי שמסר בשיחזור, הוא נכנס עם מכוניתו לחורשה, שם אנס את הבחורה, ולאחר האונס נסע אתה מהחורשה לכוון באר שבע. בדרך “פחדתי מהמעשה וזרקתי אותה וברחתי הביתה”. כן מסר כי באותו יום היה בחורשה “אספלט, כרכר, לא היתה חפירה” (כפי שזו נמצאת בעת השיחזור). מהחורשה הוביל את החוקרים לשדה תימן ואמר: “פה במקום אירע כל המקרה דחפתי אותה פה וברחתי הביתה”.

26. ביום 23.6.93 נחקר המערער פעם נוספת ובחקירה זו אמר (נ24/):

“בדיוק איפה היינו שמה בבקר בסיבוב שמה… פה חנקתי אותה ושמה איבדתי שליטה ופתחתי את הדלת ודחפתי אותה זרקתי אותה לכוון ההוא, לא מצאנו אותה”.

אולם לאחר שסנ”צ אבוקסיס דיבר על לבו של המערער כי ימסור לו היכן גופת הנערה, אמר המערער: “אני לא שמתי אותה שם”, והעלה את הגירסה כי לא זרק את הגופה מהמכונית אלא שם אותה במזבלה. מאוחר יותר אף הצביע על המקום במזבלה בו הניח את הגופה.

27. כשחזר המערער לתאו, שוב אמר למדובב כי הודה בשקר (ת115/). בין יתר הדברים שנאמרו בשיחת המדובב עם המערער אנו מוצאים (ת113/):

“סלימאן: כן, הם מחפשים בזבל.
ראיד: אבל הזבל חם, הזבל אוכל אותה. אתה חושב כן או לא.
סלימאן: הזבל אוכל אותה.

סלימאן: אני מכיר את המקום בדיוק שבו, אבל אני מפחד.

ראיד: שאלתי אותך אם לא במזבלה.
סלימאן: אלוהים יודע.
ראיד: אתה בטוח או שלא זוכר
סלימאן: זוכר.
ראיד: כלומר לא במזבלה.
סלימאן: כן.

ראיד: פעם אתה אומר שאני לקחתי אותם. ופעם אתה אומר לא אני.
סלימאן: לא אני

ראיד: אני רוצה לשאול אותך שאלה ממה אתה פוחד אבו עלא. למה אתה פוחד בדיוק, ממה אתה פוחד.
סלימאן: אני פוחד מעצמי.
ראיד: אבו עלא, פעם אתה אומר אני שקרן ופעם אתה אומר אין אני צודק ופעם אתה אומר אני לא יודע מה, פעם ופעם אם אתה מכיר את עצמך אם עשית אותה או לא עשית.
סלימאן: אני אומר לך להתראות.

סלימאן: … בנקודה הזאת אני רוצה לאמר אני לא יודע לא שמתי לב, קברתי אותה או לא קברתי, אבל כן זרקתי אותה ועזבתי אותה.
ראיד: זאת אומרת במזבלה.
סלימאן: כן. יכול להיות בא משהו יכול להיות עליתי עליה דרסתי אותה לא יודע היכן היא

סלימאן: כבר שני תיקים אם לא ימצאו את הגופה.
עציר:… נכון שאתה מודה בתיק
סלימאן: כן
עציר: למה אתה לא נותן להם…
סלימאן: זו, זו הבעיה, הם מחפשים את הגופה.
עציר: למה אתה לא אומר להם…
סלימאן: אני יודע איפה היא?
עציר: תחליט עשית או לא עשית?
סלימאן: סה”כ בלעתי את הלחם ללא מרק.
עציר: מה?…
סלימאן: אכלתי אותה
עציר: תקשיב, איפה הגופה?
סלימאן: זו הבעיה, הגופה לא ימצאו.
עציר: מה
סלימאן: לא ימצאו
עציר: למה לא ימצאו?
סלימאן: קשה
עציר: למה אבל
סלימאן: קשה, אתה לא היית אומר, היית לא.
ראיד: למה?
עציר: למה?
סלימאן: הזבל אש, בחייך, יכול להדליק לך סגריה מרוב החום נדלק לבד, מה קרה לך, מהחום שלו.

סלימאן: אני מתפלל שהיא חזרה הביתה…
ראיד: בעזרת השם ימצאו אותה.
סלימאן: בעזרת השם יהיה יותר טוב מטוב.

ראיד: אתה ציינת להם מקום נכון או לא נכון
סלימאן: לא נכון”.

28. העובדה כי המערער לא היה מודע לכך שהמדובב הוא סוכן משטרתי, וכי שיחותיו עמו מוקלטות, לא רק שהיא מפחיתה מן האפשרות כי המערער הודה כתוצאה מלחץ המעצר, אלא שהיא גם פוגמת באפשרות כי ההודיה בפניו היתה כתוצאה ממניפולציה, מתועלתנות, או מצעד מחושב. מאידך גיסא, לא ניתן להקל ראש, מאותן סיבות עצמן, באמרות המערער בדבר חפותו, שגם עליהן חזר מספר פעמים בפני המדובב, ולא ניתן לומר כי אין הן מכרסמות באמינות ההודיה, וגורעות ממשקלה העצמי.

29. סדר הארועים בהודאות המערער, הן למדובב והן למשטרה, מתחלק לשני חלקים ראשיים. החלק האחד נוגע לאינוס, והחלק השני למקום השלכתה של המנוחה לאחר האינוס.

נפתח בחלק השני. גירסת המערער כי זרק את גופת המנוחה במזבלה, אינה מתיישבת עם מקום מציאת הגופה. גירסתו כי זרק אותה ליד הגשרון סמוך לשדה תימן, בוודאי שאינה מתיישבת, לכאורה, עם המקום בו נמצאה הגופה. אף לא לאחת משתי הגירסאות ישנה אחיזה ישירה בראיות. לאפשרות כי המערער מסר הודיית אמת בכך כי זרק את הגופה למזבלה, אלא שלאחר שזרק אותה שם ניצל את הימים עד למעצרו, כדי להעביר את הגופה למקום שנמצאה, לא רק שאין אחיזה בראיות, אלא שהיא מתכרסמת בכך ש”מיד באותו לילה, הגיעו משאיות כמידי לילה ושפכו אשפה באותו מקום, וכך מידי לילה (למעט ליל שבת) בכל יום נשפכה באתר דודאים אשפה בכמות של 500 טון” (כדברי סגן הנשיא גלעדי). אם כך, לא סביר הוא כי המערער הצליח לחפור מבעד לאלפי טונות של אשפה, למצוא את הגופה, ולהעבירה למקום אחר.

האפשרות כי המערער הוא שזרק מיד את גופת המנוחה לבור בו נמצאה, אף היא בגדר השערה. לא רק שאין היא נסמכת בהודיותיו, ואינה מבוססת על כל ראיה אחרת, אלא שברור הוא כי טרם שנזרקה לבור, הוסרו מגופת המנוחה נעליה, מכנסיה ותחתוניה, שהרי אלה לא נמצאו בבור. ולא רק שתמיהה היא מדוע ראה המערער לקחת בגדים אלה ולזרוק אותם במקום אחר, ולא לבור יחד עם הגופה, אלא שמהתוודותו עולה כי המנוחה כלל לא הסירה את מכנסיה לפני האונס, אלא רק הפשילה אותם וחזרה ולבשה אותם אחרי כן.

ולא זו בלבד, אלא שאם כבר הודה המערער ברציחת המנוחה, מה טעם ראה שלא לגלות כי הטמין את הגופה בבור, או כי טמן אותה במזבלה והעבירה אחר כך לבור? האפשרות כי התעלל בגופה וביקש להסתיר עובדה זאת, או כי היתה לו סיבה אחרת שהגופה לא תתגלה, אף היא בגדר ניחוש בלבד.

האפשרות כי המערער ביקש לתעתע בחוקרים בכך שלא הפנה אותם לבור בו נמצאה המנוחה, אלא למזבלה, אינה בעלת משקל, שהרי גם למדובב לא סיפר כי זרק אותה לבור.

אפשרות לכאורית אחרת, הגיונית לא פחות, היא כי המערער אכן לא ידע היכן מצויה גופת המנוחה. ולא רק שאפשר שלא ידע זאת, אלא שהוא גם העלה גירסה כי המנוחה היתה בחיים בעת שנפרד ממנה. בדבריו למדובב (ת112/) לא הודה המערער במפורש בהריגת הבחורה. למדובב אמר שהיתה מעולפת, מדוכדכת, כשזרק אותה מהמכונית, ואף העלה אפשרות שרועים לקחו אותה אחר כך. גם בחקירתו (ת56/א) אמר כי היתה “חיה, יכול להיות”. לא למותר לציין, כי סגן הנשיא גלעדי סבר כי מן הראיות לא ניתן לקבוע כי המנוחה נחנקה באופן שתאר המערער.

30. הנה כי כן, לאפשרויות כולן (כשהן עומדות לעצמן), אין אחיזה בחומר הראיות, וכולן בגדר השערות, כל עוד לא הוכח החלק הראשון, הנוגע לאינוס. רק אם נשתכנע כי קיימת תשתית ראייתית מספקת לכך כי המערער אנס את המנוחה, יהא בכך להשליך גם על המסקנה ההגיונית המתבקשת, כי הוא, ולא אחר, גם רצח אותה, וזרק את גופתה לבור, אם מיד לאחר האונס ואם לאחר מכן. שכן, אז לא ניתן לפלג את ההרשעה, ויש לראות את מסכת הראיות כמקשה אחת, בה שזורות שתי העבירות זו בזו.

31. בבואנו לעמוד על אמיתות הודייתו של המערער באינוס, נחזור על שידוע, כי משקלה של הודיה נבחן על פי שני מבחנים מצטברים: פנימי וחיצוני. המבחן הפנימי “מתייחס לתוכנה של ההודאה והוא תר, על-פי ההיגיון ונסיון החיים, אחר סימני אמת, המתגלים בתוכן ההודאה”, והמבחן החיצוני תר אחרי “סימנים שמחוץ לדברי המערער עצמו בהודאתו, אשר יש בהם כדי ללמד על אמיתותה. זהו המבחן אשר מתבטא בחיפוש אחר קיומו של ‘דבר-מה’ נוסף” (ד”נ 3081/91 קוזלי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(4) 441, 458). מובן הוא ש”בין משקל ההודייה ומשקלו של ה’דבר מה’ קיימת זיקת גומלין, וככל שקטן המשקל העצמי של ההודייה כן גדל המשקל הנדרש ל’דבר מה’, ויש שדרגתו המתחייבת אף תגיע לכדי ראיית סיוע” (ע”פ 4769/92 ניג’ם נ’ מדינת ישראל, שטרם פורסם).

32. בריבוי הגורמים בפניהם הודה המערער, בכללם בני משפחתו לאחר שהוארך מעצרו, יש כדי לחזק את אמינות ההודיה. מול חיזוק זה עומדת מאידך גיסא העובדה כי המערער חזר בו מהודייתו בדברים שאמר לפי תומו למדובב, כשהוא (המערער) מניח כי המדובב הוא אחד העצירים. התופעה של “הודיה בשלבים” אכן מוכרת (ד”נ 3081/91 הוזלו נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(4) 441, 459), כשנאשם אשר מכחיש תחילה כל שייכות לעבירה, “נפתח” אט-אט בחקירתו עד להודייתו המלאה. אולם בענייננו נע המערער כמטולטלת בין הודיה להכחשה, וחוזר חלילה.

עורכת-דין בן-אור, באת כוחה המלומדת של המדינה היתה ערה לכך בטעוניה, ואת הקושי האמור ביקשה ליישב באומרה:

“חזרתו של המערער מהודאה בשיחה עם המדובב, עת שב מן החקירה המשטרתית משתלבת בהתנהגותו הכוללת כפי שהצטיירה לכל אורך תקופת החקירה. המערער לא גילה פתיחות למן הרגע בו התוודה… גם הפסיכולוגים שבדקו אותו אישרו שאינו נוטה לפתיחות. אל מול מבחני האמת הפנימית של ההודאות, כפי שעמדנו עליהם לעיל, עדותו של המערער על עצמו כי הוא נוטה ‘להפתח ולהסגר’, והתרשמות החוקרים כי אכן כך הוא, נראה כי המסקנה המתבקשת היא שחזרת המערער מן ההודאה, ארוע ששב ונשנה לאחר שפגש בעורך דינו, היא דפוס התנהגות אופייני אצל המערער ואינה בבחינת חזרה שיש בה כדי להחליש את עוצמת ההתוודות ולעורר ספק שבגרסה המפלילה”.

אולם בבואנו לשקול את אמינות ההודיה, לא ניתן להתעלם מהאמרות החוזרות לאחר ההודיה, כי הוא חף מפשע. ההסבר שנתנה באת כוח המדינה לכך, הוא אפשרי, אולם אינו בלעדי.

33. אכן, לא ניתן לומר, על אף טענותיו של עורך דין פלדמן, בא כוחו המלומד של המערער, כי סיפור המסגרת בהודיית המערער משוללת הגיון פנימי. סיפור המסגרת של המערער המשותף למרבית אמרותיו, הוא כי אסף את המנוחה בצומת גילת, לאחר ששתה קודם לכן משקה חריף. במהלך הנסיעה התפתחה ביניהם שיחה. הוא ליטף את המנוחה, והבהיר לה שיסיע אותה רק אם “יצא לו מזה משהו”. על כך השיבה: “אולי”. הוא פנה לחורשה, באומרו לה כי זה רק ל”שניות ויוצאים”. בחורשה עצר והיטה לאחור את גב המושב עליו ישבה המנוחה. הוא יצא מהמכונית, הקיף אותה, והגיע אל המנוחה. הוא קיים אתה יחסי מין פעם אחת בתוך המכונית. לאחר מעשה נבהל, והכה את המנוחה. כשהסיעה מהמקום חנק אותה ואחר כך השליך אותה.

טענת המערער כי המנוחה לא התנגדה לבעילתה, ולא דחתה קודם את הצעתו, אשר היתה יותר מרמז, כי ברצונו לקיים אתה יחסי מין, אכן לוקה בחוסר הגיון. אולם לא מן הנמנע כי המערער ניסה במתכוון להמעיט מהברוטליות שבמעשהו, וליפות את התנהגותו.

34. אולם לא על פי הגיונו של סיפור המסגרת בלבד תקבע אמינותה של ההודיה, ויש לרדת לפרטיה. הדעת נותנת כי אמינותה של הודיה בעצם המעשה, נגרעת כשאין היא מלווה בפרטים. שכן, יש לצפות כי חלק מהפרטים יחרטו בזכרונו של מי שביצע עבירה, ובידיעתם של הפרטים הנכונים יש כדי ללמד כי המודה נטל חלק במעשה.

35. בבחינת ה”יש” באמרות המערער, נציין את דבריו כי המנוחה לא היתה בתולה וכן היא עישנה ברכבו. הוא הדגיש לאורך אמרותיו כי המנוחה אחזה בידה דבר מה, אם כי התקשה לומר אם היתה זו שקית או היה זה תיק. בהצבעה שנערכה במזבלה ציין רס”ר עקאף אלהוזייל כי כשהבחין המערער בשקית “היה ניגש לבדוק בעצמו” (נ49/). החיפוש אחר שקית מלמד שפרט זה נחקק בזכרונו של המערער. כבר בהודייתו הראשונה בפני הקצין אבוקסיס ציין המערער שהאונס התרחש בשורת העצים השישית או השביעית בחורשה. בשיחזור שנערך באותו לילה בחורשה, הוא ספר שורות עצים, ואז הצביע על המקום. איזכור פרט זה מגביר את משקלה העצמי של ההודיה. על פרט זה חזר גם בהודייתו בפני עמוס עזריה (ת2/), בה מסר גם תאור מפורט וחי של התנגדות המנוחה, וכי נאלץ להתגבר על התנגדותה על ידי הכאתה. המערער גם תאר את תנוחת המנוחה בשעת החנק, וכי חסם את פיה “על הדלת… והפנים שלה לכיוון שלי” (ת38/ עמ’ 38). על מנת להמחיש את הסערה שהתחוללה בנפשו אותו ערב, הוא סיפר כי כששב לביתו שכח להחליף את בגדיו, ולא בא לעבודה באתר בבגדי עבודה.

36. מנגד, נבחן את ה”אין” שבאמרות המערער. כאן יש לציין כי המערער לא ידע לרוב לספר אם המנוחה לבשה מכנסים או שמלה (ת56/, נ24/, ת57/, ת16/, ת10/). רק במספר פעמים אמר, שהיא לבשה מכנסיים (ת60/, ת2/, ת38/, ת10/). הדבר בולט במיוחד בשיחזור השני בו נתבקש, בהפרש זמן קצר, לתאר את לבוש המנוחה שעה שהתפשטה לפני האונס ואת לבושה לאחר האונס. בפעם הראשונה ציין שהמנוחה הפשילה מכנסיה, ובפעם השניה אמר שאינו זוכר מה לבשה. זאת, כשיש לצפות שפרט כזה יחרט בתודעת מי שהודה בביצוע אונס, באשר יש לו זיקה הדוקה למהלך ביצוע העבירה. כשם שאין לחשוש כי מי שמודה באונס ינסה לטשטש פרט כזה, שאין בו להוסיף או לגרוע מבחינת חומרתו של המעשה.

חלל תודעתי נוסף בהודיה נוגע לתיאור המנוחה, ובעיקר לגילה ולמראה החיצוני שלה. כאשר נשאל המערער בשיחזור השני מה היה גיל המנוחה השיב: “אני לא יודע באמת, אולי שלושים ארבעים לא יודע בדיוק סתם ככה אני זורק מספרים, לא יודע כמה, לא זוכר כלום, לא זוכר בת כמה היתה” (ת10/ עמ’ 72). כאשר נשאל על ידי המדובב אם המנוחה היתה יפה, השיב: “בתמונות… בצורה כפי שהיא בתמונה אני ראיתי את התמונה”. כן אמר למדובב כי היא היתה בלונדינית.

כל זאת כשעל פי ההודיה היו למערער מספר הזדמנויות להבחין בתיאור הכללי של המנוחה, וכי היא נערה צעירה, ולא אשה בוגרת, בעלת שער כהה.

37. אוסיף כאן פרט שלכאורה הוא חסר משמעות לביצוע העבירה. אולם דווקא משום כך מתחדדת השאלה מדוע לא היה המערער עקבי לגביו. פרט זה נוגע לסוג המשקה החריף שלדבריו שתה לפני שאסף את המנוחה למכונית (וודקה או בירה), ומקורו של המשקה (נסע במיוחד לנתיבות כדי לקנות את המשקה, או שהיה ברכבו). בחלק מהאמרות מסר ששתה וודקה, ובחלקן כי שתה בירה (ת10/, ת15/, ת60/). במרבית האמרות סיפר שרכש את המשקה בנתיבות, אם כי לא ידע להצביע על החנות (ת2/, ת56/, ת60/, נ24/), ורק בהודייתו האחרונה אמר כי בקבוק המשקה היה ברכבו (ת10/).

על זאת יש לציין פרט נוסף, שאף הוא חסר משמעות לביצוע העבירה, ולכאורה התחייבה עקביות מצד המערערת בפרט זה, אם החליט להודות. כוונתי למקום בו אסף את המנוחה לרכבו. בהודייתו הראשונה מסר כי אסף אותה בצומת אופקים (ת60/), ובכל שאר אמרותיו ציין שאסף אותה בצומת גילת.

38. סבורני, כי שקלול ה”יש” וה”אין” שבפרטים המצויים באמרותיו של המערער, מביא למצב מאוזן. מצד אחד, יש בהן פרטים הנוגעים למנוחה. כגון, החיפוש האובססיבי אחר שקית, כשידוע הוא שהמנוחה החזיקה שקית, ואיתור מדוייק של המקום בחורשה בו בוצע האונס. מצד שני, קיים חסר בפרטים אשר סביר שיחרטו בזכרונו של המערער, ושאין סיבה כי יסתירם בהודיה. כגון, לבוש המנוחה בפלג גופה התחתון (מכנסיים או שמלה) ותאורה.

39. נראה לי, על כן, כי גם אם קיים פיחות במשקלה העצמי של ההודיה, אין לומר כי היא לא עברה את משוכת המבחן הפנימי. אולם כיוון שקיימת, כאמור, זיקת גומלין בין משקל ההודיה לבין משקלה של התוספת הראייתית, צדקו שופטי הרוב בבית המשפט קמא בחפשם בנסיבות מקרה זה אחר תוספת ראיה להודיה, שדרגתה תגיע לכדי סיוע.

40. כאן אנו מגיעים למבחן השני לאמיתות ההודיה, הוא המבחן החיצוני, שבמסגרתו נבחנת השאלה באיזו מידה עולה האמור בהודיה בקנה אחד עם פרטים שבמציאות האובייקטיבית.

41. המערער ידע כי בין המועד בו נעלמה המנוחה ועד לשיחזור הראשון, נעשו שינויים בחורשה, בה אנס (על פי הודייתו) את המנוחה.

מאיר נחום, עובד חברת “מקורות”, העיד, כי העבודות בחורשה החלו ב- 9.6.93, ולשם כך הובא מחפר למקום. אולם מאחר שלא נתקבלו האישורים הנדרשים לביצוע החפירה, הופסקה העבודה למשך שבוע ימים. כשהתחדשה העבודה נחפרה תעלה. ואכן, ידע המערער לציין כבר בהודייתו הראשונה על קיומו של המחפר במקום, ואת מקום האונס ציין כ”שש או שבע שורות (של עצים – א.ג.) לאחר שעבר בגר (טרקטור)” (ת60/). כשנשאל בשיחזור הראשון אם הבור והחפירה היו בליל הארוע, השיב: “לא, היה אספלט, כרכר, לא היתה חפירה” (ת15/א). בתאריך 29.6.93 נלקח המערער לשיחזור נוסף בחורשה, ובשיחזור אמר כי בליל הארוע לא היתה תעלה, אלא “היה כביש כזה”, וכי מעולם לא ביקר בחורשה לפני אותו לילה (ת10/ עמ’ 6).

המערער ציין בהודייתו כי הבחורה עישנה ברכבו סיגריה שהיתה ברשותה, אותה הדליקה בכוחות עצמה. ואכן, נהגה המנוחה לעשן, וחברתה העידה שבאותו ערב לקחה המנוחה בכיסה שתי סיגריות מסוג “קנט קצר” (עמ’ 57).

על כך כי שהמנוחה החזיקה שקית כבר עמדנו. ואכן, ציין המערער בהודייתו שהבחורה החזיקה שקית או תיק, ובמהלך השיחזורים במזבלה חיפש באובססיביות שקית.

המנוחה היתה בעלת נסיון מיני (עמ’ 114), והמערער בהודייתו ציין כי הנאנסת לא היתה בתולה.

לדברי המערער אמרה לו כי היא נוסעת לבקר את הוריה בבאר שבע, ואכן ידוע כי היתה בדרכה לבאר שבע.

המבחן החיצוני של ההודיה, מעלה, אם כן, את אמינותה.

42. אולם אין לשכוח כי הפרטים עליהם עמדנו, אף הם באו מפי המערער, ואין מדובר בתוספת ראייתית חיצונית להודייתו. אולם דרישת הסיוע יכולה לבוא על סיפוקה כשנאשם כולל בהודייתו, הטעונה תמיכה ראייתית, “פרטים מוכמנים” שלא יכול היה לדעתם אילמלא ביצע את העבירה המיוחסת לו. אם הוכח קיומם של פרטים אלה כי אז יש בכוחה של ידיעת הפרטים לבסס זיקה בין הנאשם לעבירה, ולהפיג את החשש כי הוא קשר עצמו לעבירה שלא ביצע (ע”פ 555/91 מויאל נ’ מדינת ישראל, שלא פורסם).

בענין זה נאמר בע”פ 4769/92 הנ”ל כי:

“לצורך הבדיקה החיצונית ראוי הוא לברר האם פרטים עובדתיים הכלולים בהודייה, לא יכלו להמצא אלא בידיעת מי שביצע את העבירה, או בידיעתו וגם בידיעת המשטרה, אשר שמרה עליהם בסוד. בקיאותו של המתוודה בפרטים מוכמנים כאלה, הינה בעלת משמעות רבה בבדיקת אמיתותה של ההודייה, ויש שהיא שקולה במהותה לראייה מסייעת. שכן יש בה לרוב להצביע על הקשר בין הנאשם לעבירה, ולהפיג את החשש שההודייה היא הודיית שוא. וככל שגדל מספר הפרטים המוכמנים שהנאשם שזר בהודייתו, כך גם קטן החשש כי ידיעתו עליהם לא נובעת מביצוע העבירה, אלא מרמזים שנרמזו שלא במשים על ידי חוקריו בעת שנחקר, ונקלטו על ידו”.

כדי שבקיאות בפרטים תהא בעלת אופי מסבך, יש להקפיד על כך שהבקיאות בפרט תהיה ברורה וגלויה, ולא תהיה מוטלת בספק; כי קיומו של הפרט במציאות תוכח כדבעי; וכי פרט זה לא יכול היה להימצא אלא בתודעתו של מי שביצע את העבירה. כמו כן, קיים יחס הפוך בין שכיחות הפרט לבין משקלו הראייתי. כלומר, “ככל שמדובר בידיעת פרטים ‘נסתרים’ יותר ו’מיוחדים’ יותר להתרחשות נשוא האישום כן ילך ויגדל משקלה הראייתי של ה’ידיעה'” (י’ קדמי על הראיות (תשנ”א1992-) 82). ככל שידיעת הפרט נפוצה יותר כן היא מאבדת מאופיה המסבך.

43. המערער ידע, כאמור, כי מצב החורשה בלילה הגורלי, היה שונה ממצבה בעת השיחזור, עקב עבודות חפירה שבוצעו בין הזמנים. בהתחשב בכך כי מדובר בשינוי שנעשה תוך שבוע ימים, הכולל את הלילה בו נעלמה המנוחה, גם קטנה האפשרות כי המערער נחשף לעובדה זו בעבר. המערער מסר בהודייתו כי לא ביקר בחורשה קודם לכן, ובעדותו לא נתן הסבר כיצד ידע על השינויים שחלו בחורשה (עמ’ 404).

מאידך גיסא, העיד מאיר נחום כי המחפר שחנה בפתח החורשה הוא גדול, “בולט לעין. ציבעו צהוב” (בעמ’ 201). כך שבידי המערער היה להבחין בקיומו של המחפר, כשחלף מידי יום בכביש בדרכו לעבודה (עמ’ 376). ולא זו בלבד, אלא שגם לא מן הנמנע כי המערער הבחין תוך נסיעתו בכביש, בתעלה שנחפרה. זאת כעולה מן הדיאלוג שהתקיים בין המערער והחוקר אבוקסיס בעת שנסעו למזבלה ביום 23.6.93, והשוטר יגאל שהיה אתם הבחין כי המערער מסתכל לעבר החורשה. וכך דיברו ביניהם במהלך הנסיעה:

“יגאל: למה אתה מסתכל לשם?
סלימאן: אני הסתכלתי
אבוקסיס: ומה יש שם?
סלימאן: איפה היינו בבוקר
אבוקסיס: מה יש שם, מה זה איפה היינו בבוקר?
זה החורשה?
סלימאן: כן, החורשה
אבוקסיס: והתעלה הזאת היתה?
סלימאן: לא, לא היתה” (נ24/ עמ’ 14).

אם אכן היה בידי המערער להבחין תוך כדי נסיעתו בכביש לעבודה בשינויים שחלו בחורשה, כי אז יכול היה להמצא נתון זה בתודעתו גם אלמלא ביצע את העבירה.

44. המערער מסר בהודיותיו כי הבחורה עישנה, ולמיטב זכרונו היא הדליקה את הסיגריה במצית. בכך שנערה מעשנת אין לראות תופעה יוצאת דופן. ואף שידוע כי היה ברשותה של המנוחה מצית, הרי שהוא היה ארוז כמתנה בתוך קופסא (עדות אושרית מוריס, חברתה של המנוחה, בעמ’ 60), והמערער לא מסר כי הבחין שהבחורה פותחת אריזה ומוציאה מצית מתוך קופסא, כדי להדליק את הסיגריה.

45. בענין השקית שנשאה המנוחה, הרי שיש לזכור כי המערער התקשה להיזכר אם היתה זו שקית או תיק. העובדה שנערה תישא בידה “שקית או תיק”, הינה תופעה נפוצה, ואין מדובר בידיעה מיוחדת.

46. המערער מסר לחוקריו וכן למדובב, כי הבחורה לא היתה בתולה. אולם אמירה זו יש להסמיך לדבריו למדובב כי “אין אף אחת שלא בתולה. יקלל אלוהים את כבוד הכופרים” (ת112/ עמ’ 13). משמע, כי אין לשלול את האפשרות כי דבריו על כך שהמנוחה לא היתה בתולה, נבעו מ”תפישת עולמו” על המתירנות המינית בה נוהגות נערות.

47. החשש כי ידיעת הפרטים שהזכרנו לא נבע דווקא מביצוע העבירה, מונע, לדעתי, את האפשרות לראות בהם לבדם, אף בהצטברותם, כמגיעים לכדי ראיית סיוע להודיית המערער כי אנס את הבחורה שאסף למכוניתו. אלא שלידיעת הפרטים מצטרף ביקורו החריג של המערער במזבלה בלילה הגורלי, וכן מצטרפים שקריו.

49. אשר לשקריו של המערער, הרי שאלה נוגעים לביקורו החריג במזבלה בלילה בו נעלמה המנוחה; שקריו בנוגע לשהותו בבית כל אותו ערב עד יציאתו לעבודה; התכחשותו להודייתו בפני המדובב; וכן השקר לשחדה בעת ביקורו במזבלה בשעה 22:30, באומרו לו כי חזר זה עתה מביקור אצל קרוב משפחה בבית חולים.

אכן, “לצד כוחו של השקר כגורם המשמיט את הבסיס מתחת לטענתו העניינית של הנאשם, יש לו לשקר משקל ראייתי עצמאי משלו כראיה נסיבתית הנעוצה בהתנהגות מפלילה, שיש עימה ביטוי לתחושת האשם” (ע”פ 3625/91 אור נ’ מדינת ישראל, שלא פורסם; וע”פ 517/86 ברוקס נ’ מדינת ישראל, פ”ד מג(3) 441, 451). אולם בית המשפט נדרש לזהירות יתרה, לבל ייכשל בהרשעת נאשם בשל שקריו, ולא בשל קיומן של ראיות מספיקות. עמד על כך הנשיא שמגר, באומרו בע”פ 543/79 (נגר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(1) 113, 141-140) כי:

,לא מן המותר לחזור ולהדגיש, כי ראיות בדבר כזבים, כביכול, צריכות להיבחן בזהירות מיוחדת:
יכול והנאשם יעלה טענה כוזבת לאו דווקא בשל כך, שהוא ביצע את העבירה המיוחסת לו, אלא בשל טעמים אחרים הכרוכים בביצועה של עבירה אחרת או טעמים אישיים, אשר אינה דבקה בהם תווית עבריינית. על-כן מן הנכון, שבית המשפט יחזור וישקול בזהירות, לאור מכלול הנתונים והטענות שבפניו, שמא השקר, אף כי הוא גלוי, נובע מעילה, שאין זיקה בינה לבין האשמה המסוימת בה דן בית המשפט…”.

דברים אלה יפים במיוחד בבואנו לבחון אם שקרי הנאשם תומכים בהודייתו שלו, ולא בעדותו של עד אחר. שכן, קיים קושי מושגי לקבוע כי שקרי הנאשם הם ערובה לכך שהודייתו אינה הודיית שוא. כי מי יתקע לידינו כי השקר מסגיר תחושת אשם דווקא, ואינו נובע מאותה סיבה עצמה שבגינה מסר הודית שוא? מכאן, שהערך ההוכחתי של שקרי הנאשם, מוגבל, כראיה לאמיתות ההודיה, כשזו הראיה הישירה היחידה נגדו.

בענייננו ניתן לומר כי בשקריו ביקש המערער להעלים את האמת, והם מעלים אפשרות סבירה כי הודייתו באונס היא הודיית אמת. אולם לא ניתן לומר “כי השקר גם אם הוכח קשור אל העבירה עליה נסב המשפט, ואינו נובע מעילה אחרת, שאינה רלבנטית לצורך בחינת האשמה” (ע”פ 543/79 הנ”ל בעמ’ 141; וע”פ 814/81 אל שבאב נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(2) 826, 833-832).

לא למותר לציין כי המערער לא היסס לשקר, גם כשהשקר היה גלוי לעין. כך הכחיש בעדותו כי הודה בפני המדובב, למרות שידע כי השיחה ביניהם הוקלטה ונמצאת בפני בית המשפט.

50. אשר לביקורו החריג של המערער במזבלה בלילה בו נעלמה המנוחה, הרי שעל אף החשד שהוא מעלה נגד המערער, יש בביקור להקנות אופי מפליל רק אם שטף המערער את מכוניתו. שכן, בשטיפה זו, אם הוכחה, חבוי ניסיון לטשטש עקבות, ולא יכול להיות לה הסבר תמים. במיוחד, כשהמערער מסר בחקירתו כי שטף את מכוניתו ביסודיות למחרת היום (ת53/), וכי אינו נוהג לשטוף את המכונית במזבלה. יצויין, כי המערער כרך את ביקורו החריג במזבלה רק בהקשר לגירסתו כי טמן שם את גופת המנוחה.

בפסק דינו קבע השופט סגל כי במהלך הביקור במזבלה שטף המערער את מכוניתו. סגן הנשיא גלעדי נמנע מלקבוע ממצא מפורש בנדון, אף כי נתן אמון כללי בעדותו שחדה, אשר מסר פרט זה. את התמיכה הראייתית להודיה שאב סגן הנשיא גלעדי מעצם הביקור במזבלה. השופט הנדל נמנע מלקבוע ממצא לגבי שטיפת המכונית, ואף מצא טעם לסייג את האמון בעדותו של שחדה.

שחדה אכן היה עיקבי בדבריו כי המערער שטף את מכוניתו, אולם הבסיס למסקנתו נשתנה מגרסה לגרסה. תחילה מסר כי זאת היא מסקנתו, כיון שלאחר כניסת המערער למזבלה שמע זרימת מים, ואחרי כן ראה את מכוניתו רטובה. בגירסה מאוחרת מסר כי היה לו קשר עין עם המערער וראה אותו שוטף את מכוניתו. בעדותו מסר כי שמע קול מים, וכי לא ייתכן שמישהו אחר, זולת המערער, הוא שפתח את הברז.

ניתן לסבור כי הסתירות בדבריו של שחדה, הם שהביאו את סגן הנשיא גלעדי להמנע מקביעת ממצא בנדון. אולם, ולטעמי זה העיקר, תמיהה גדולה היא על שום מה התעקש המערער גם לאחר שהודה כי הביא את גופת המנוחה למזבלה, להכחיש את העובדה כי שטף את מכוניתו. והרי בהכחשה זו, בה דבק גם בעת העימות עם שחדה, לא היה להפחית בכהוא זה מהודייתו ומחומרת המעשים שבהם הודה? תמיהה זו מצטרפת לתמיהה נוספת הקשורה לביקור זה, והיא נוגעת להכחשתו החוזרת ונשנית כי ראה את שחדה בהגיעו למזבלה, כשהכחשה זו הינה שולית וחסרת ערך אחרי שכבר הודה.

הנה כי כן, חריגותו של הביקור מעניקה לו גון מחשיד, אולם ערכו המפליל מועט ואינו מגיע לכדי תמיכה ראייתית בהודיית המערער באונס. זאת, כשבנוסף לחריגותו של הביקור אין כל ראיה המאמתת ישירות את הודיית המערער כי אנס את המנוחה.

51. סיכומם של דברים. המערער הודה במשטרה ובפני המדובב כי אנס ורצח את המנוחה. כן הודה בבית המשפט השלום בעת הדיון בהארכת מעצרו. גם מהדברים שאמר לאמו ולאשתו בבית משפט השלום משתמעת הודיה. הודיית המערער גם היתה רצופה בדברי חרטה וצער על מעשיו, והוא אף ביקש מחוקריו כי יכוהו על כך. אולם הפסיפס הראייתי שניתן להרכיב מן ההודיה, אינו שלם. נותרו השערות בלבד כיצד הגיעה גופת המנוחה לבור בו נמצאה, והשערות בעלמא על המניעים שהביאו את המערער להסתיר מהמשטרה את המקום בו הטמין את גופת המנוחה, על אף שהודה באינוסה וברציחתה. במיוחד עולה השאלה מדוע היתה גם התוודותו בפני המדובב רק חלקית, וגם לו לא גילה כי הטמין את הגופה בבור? בנוסף לכך, ובלי למצות את כל שנאמר כבר בהרחבה, עולה השאלה מה הביא את המערער לומר למדובב מיד לאחר שהודה בפני חוקריו, כי הודייתו היתה “שקר לבן”? מדוע הודה והכחיש חליפות בפני המדובב כי הוא שאנס ורצח את המנוחה? מדוע מסר למדובב פרטים על המנוחה שלא תאמו את תאורה?

בנסיבות אלה ברור היה גם לדעת הרוב בבית המשפט קמא כי לא ניתן להרשיע את המערער בהעדר ראייה תומכת שתגיע לכדי סיוע, ולדעתי, ראיה כזאת אינה בנמצא. הביקור החריג של המערער במזבלה בליל העלמה של המנוחה, מעלה חשד נגדו, אולם אין הוא בגדר ראיית סיוע לביצוע העבירות בהן הואשם. הוא הדין בשקריו של המערער.

סימני השאלה שעולים מחומר הראיות יוצרים, לדעתי, סכנה לטעות משפטית בהרשעת המערער. סימני שאלה אינם יכולים לשמש מענה ראייתי הולם לסימני השאלה שמעוררת הראיה העיקרית, היא ההודיה.

חשדות נגד המערער קיימים. תשתית ראייתית מספקת להרשעה – אין. מכאן מסקנתי כי דין הערעור להתקבל, ודינו של המערער להיות מזוכה מן העבירות בהן הואשם.

ש ו פ ט

השופט י. קדמי:­

1. כללי

לצערי, לא אוכל להצטרף לפסק דינו של חברי הנכבד השופט גולדברג. לשיטתי, כפי שיפורט להלן, חומר הראיות הכולל שבא בפני בית המשפט המחוזי מצדיק – ולמעשה מחייב – הפרדה בין האינוס לבין הרצח.

אכן, לכאורה, קשורים האינוס והרצח זה בזה, בחינת מסכת אחת שאינה ניתנת להפרדה; ועל כן, אם קיימות ראיות מספיקות להוכחת האינוס, כי אז די בראיות אלה כדי להוכיח, מניה וביה, גם את הרצח.

ברם, אף שבדרך כלל כך הם פני הדברים במקרים מסוג זה, המקרה שבפנינו שונה ומיוחד. ייחודו של המקרה דנא נעוץ בכך, שהתיחסותו של המערער לאינוס ולהמתה, בהודיות העומדות בבסיס הרשעתו, אינה זהה: באינוס הוא מודה במישרין ובפה מלא; ואילו לענין ההמתה אין בפיו הודייה ישירה ומלאה, אלא אמירות מעורפלות, לפיהן אפשר שבעת השלכתה מן המכונית היתה המנוחה בחיים.

2. התשתית העובדתית

א. חברי הנכבד, השופט גולדברג, פרש בפסק דינו יריעה רחבה של עובדות המקרה; ואנכי איני רואה מקום וטעם לחזור עליהן.

כפי שכבר נאמר, בהודיות שמסר המערער בפני המדובב – ובעקבותיהן גם באזני החוקרים – הוא הודה, בפה מלא, בביצוע מעשה האינוס. על פי העובדות שבהן הודה המערער בהודיותיו: הוא אסף את המנוחה למכוניתו בצומת גילת – אליה הגיעה, כך מסתבר, ברכב אחר – ובדרכם, למד מפיה פרטים בקשר ליעד שאליו מכוונות פניה; כאשר הגיעו אל החורשה – שבה בוצע לדבריו האינוס – נכנס המערער אל בין עציה ושם בעל את המנוחה במכונית, בניגוד לרצונה וכשהוא משתמש בכוח; מן החורשה, המשיך המערער בנסיעה כשהמנוחה עמו וכאשר הגיעו אל גשרון – אליו הוביל המערער את חוקריו – דחף המערער את המנוחה, לאחר שהשתמש באלימות כלפיה, אל מחוץ לרכב, תוך כדי נסיעה, והסתלק מן המקום.

מאידך גיסא, אין בהודיותיו של המערער התייחסות ברורה וחד משמעית לענין קיפוח חייה של המנוחה; והשאלות: אם המנוחה נותרה בחיים לאחר האינוס, אם היתה בין החיים אם לאו בעת השלכתה מן המכונית מעל הגשרון, מה היתה סיבת המוות ומתי נגרם וכיצד הגיעה גופתה של המנוחה למקום שבו נמצאה כעבור שנתיים – נותרו ללא מענה.

הנה כי כן, “מפצלת” הודייתו של המערער את ההתרחשות נושא האישום לשניים: מצד אחד – פרשת האינוס, המתוארת לפרטיה והמניחה תשתית עובדתית שבכוחה לשמש בסיס להרשעה; ומצד שני – פרשת ההמתה, שלא זכתה לפירוט מספיק, המאפשר קביעה ברורה וחד משמעית של נסיבות גרם המוות – לרבות סיבת המוות והמועד שבו נגרם – והמותיר בספק את זהותו של האחראי לגרם המוות.

ב. כמו רוב השופטים בבית המשפט המחוזי, אנכי לא מצאתי טעם שלא לקבל את הודיותיו של המערער – והדגש הוא על ההודיות שמסר בפני המדובב ובמיוחד ההודייה הראשונה – כהודיות המשקפות את המציאות. ההודייה הראשונה – והיא עיקר – “פרצה” מתוכו של המערער ללא מעורבות זרה העשויה להעמיד בספק את אמיתותה; וזאת – על אף שהמערער ליווה את הדברים שבהם הודה באחריות לאינוס ולזריקת המנוחה ממכוניתו, ב”הכחשות” שבהן טען שדברי ההודייה אינם נכונים. בנסיבות הענין, אין בהתכחשות – המיידית והנרגשת – לדברי ההודייה, כדי ליטול ממהימנותה, אלא, אדרבא, יש בה כדי לחזק את היותה “אמיתית וכנה”; וזאת, משום שעל פניה ניכר בה, שהיא מבטאת את “אי רצונו” של המערער ל”האמין”, שהוא אכן ביצע את הדברים שבעשייתם הוא מודה.

גירסת המערער בקשר לאינוס – לרבות זריקת המנוחה מן המכונית לאחר נקיטה באלימות כלפיה – אינה לוקה בחוסר סבירות או בפגמי מהימנות עצמיים. בנסיבות אלו, לשיטתי – להבדיל מגישתו של חברי, השופט גולדברג (פסקאות 31-39 לפסק דינו) – עמדה ההודייה במבחן המהימנות הפנימי; ועשויה היא, על כן, לשמש בסיס להרשעה, באם תימצא לה – כפי שנמצאה בפועל – תוספת ה”דבר מה” הדרושה לאימותה.

ג. מאידך גיסא, כפי שכבר נאמר, אין בהודיות האמורות די כדי לבסס מימצאים: באשר למועד שבו ניגרם מותה של המנוחה, אם לפני שהושלכה מן המכונית או לאחר מכן; ובאשר לסיבת המוות והנסיבות שבהן הגיעה גופתה אל המקום שבו נתגלתה, כשנתיים לאחר הארוע.

המערער לא הודה בפני המדובב כי “המית” את המנוחה וכי זרקה מן המכונית כאשר לא היתה כבר בין החיים. השקרים בהם הסתבך המערער כאשר “נלחץ” לומר היכן הגופה – אינם יכולים לבוא במקום ראיה בענין זה; ואי יכולתו של המערער להצביע, בסופו של דבר, על מיקומה של הגופה, תומכים בגירסתו הראשונה, לפיה השליך את הגופה ליד הגשרון ואינו יודע מה עלה בגורלה.

חלק זה של ההודייה לאמור: החלק המתייחס לגרם מותה של המנוחה – למעט עובדת השלכתה מן המכונית ליד הגשרון – לוקה בחסר ומעורפל; ובתור שכזה אין בכוחו לשמש בסיס לקביעת מימצאים. במצב דברים זה – כפי שיובהר להלן בהרחבה – אין בחומר הראיות תשתית עובדתית מספקת לביסוס הרשעתו של המערער בגרימת מותה של המנוחה.

3. זריקת המנוחה ליד הגשרון

על פי הגירסה שהציג המערער בפני המדובב, הוא השליך את המנוחה ממכוניתו ליד הגשרון, כאשר היא “מדוכדכת” ובמצב של “בין החיים למוות”. מאוחר יותר, אמר המערער לחוקר עמוס, כי המנוחה היתה “חיה. כן חיה, יכול להיות …”; וזאת לאחר שהודה בפניו, כי סטר לה “כמה סטירות” והוסיף שהוא “חושב” שחנק אותה, אך אינו זוכר משום שהיה שיכור. בשלב זה, שלל המערער במפורש את האפשרות שהוא השליך את הגופה באתר האשפה, כפי שניתן היה להניח לנוכח הביקור המפתיע שערך שם. מאידך גיסא, הביע המערער את הסכמתו לצאת ולהצביע על המקום (הגשרון) שבו השליך את המנוחה מן המכונית, כאשר הוא מסתייג ומדגיש: ”אולי נמצא אותה שם …” (ההדגשה שלי – י.ק.); ומאוחר יותר, באותה שיחה עם החוקר, מוסיף – “לא ברור אם נמצא אותה שם”.

דברים אלה של המערער – לפיהם קיימת אפשרות שהמנוחה נזרקה מן המכונית בעודה בחיים ושבהתחשב בכך שחלפו מספר ימים עד שנעצר, אפשר שלא תימצא במקום שבו נזרקה – נאמרו על ידו במסגרת ההודייה באינוס, כשהוא רואה את עצמו אחראי להיעלמה של המנוחה; ואף שהביע ספק אם הגופה תימצא במקום שעליו הוא מספר, יצא בפועל להצבעה ולשיחזור לאותו מקום. בהעדר בסיס בראיות להסבר על שום מה יסתיר המערער את מקום הגופה לאחר שהודה באינוסה של המנוחה, בחניקתה ובהשלכתה ממכוניתו – פרט להשערות בדבר הכוונה להסתיר “מעשה” שעשה בה – אין מנוס מליתן לדבריו של המערער בהקשר זה את המשקל המתחייב מהיותם משולבים בהודייתו; ובמיוחד כך הם פני הדברים, כאשר אין ראיה בדבר סיבת המוות והגופה התגלתה במקום “זר” למערער ולשיגרת חייו.

4. “דבר מה”: לאינוס ולהמתה

לענין האינוס, נמצאה לצידה של ההודייה שמסר המערער, ראיה מאמתת – קרי: “דבר מה” – בעיקרו של דבר, בשלושה אלה: ראשית – ב”ידיעת פרטים”, וביניהם יעדה של המנוחה, העובדה שלא היתה בתולה, העובדה שהחזיקה שקית פלסטיק ברשותה והעובדה שלבשה מכנסיים; שנית – ב”שיחזור המעשה” תוך גילוי בקיאות בפני הקרקע במקום (תאור החורשה נכון ליום המקרה) ואגב הצבעה מסודרת על פרטי האינוס בתוך המכונית; ושלישית – בהתנהגותו המפלילה של המערער, שהגיע בליל המקרה לאתר האשפה, במפתיע ושלא כדרכו, כשעה ומחצה לפני תחילת עבודתו – מועד המתישב עם היותו האנס – במכוניתו הפרטית, שיקר לשומר בדבר הרקע לביקור, “טיפל” במכונית, החזירה לביתו והגיע לעבודה ברכבו של מעבידו בשעה הרגילה.

שלא כחברי, השופט גולדברג, אני לא מצאתי יסוד מספיק להתערב בקביעתם של רוב השופטים של בית המשפט המחוזי, בדבר כוחם הראייתי של הגורמים המפורטים לעיל לשמש תוספת מאמתת להודיית המערער. עם זאת, לשיטתי, כוחם של גורמים אלה מוגבל לאימות ההודייה בעניין אינוסה של המנוחה והשלכתה מן המכונית לאחר האינוס, כשהיא מצויה “בין חיים למוות”; ואין בכוחם – בנסיבות המיוחדות של המקרה – כדי להשלים את ה”חסר” בהודייה לענין האחריות לגרם המוות. האפשרות שהמנוחה הושלכה מן המכונית בעודה בחיים נותרת בעינה; ואילו סיבת המוות – מכוחה “נקשרת” התנהגותו של המערער כלפי המנוחה להתרחשות המוות בעקבותיה – והדרך שבה הגיעה גופתה של המנוחה למקום שבו נתגלתה, נותרו עלומות.

אכן, הדעת נותנת כי האלימות שנקט המערער כנגד המנוחה וזריקתה מן המכונית כמתואר על ידו, “תרמו” למותה. ברם, מיקומה ה”זר והמוזר” של הגופה מותירים בהקשר זה “חלל” ראייתי, שכל עוד לא יתמלא – לא ניתן להרשיע את המערער בגרימת מותה של המנוחה על פי הודייתו; וראיות למילוי החלל – אין.

בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפנינו, כאשר ההודייה אינה מדברת במפורש בגרם מותה של המנוחה, אלא אך מניחה בסיס ל”מסקנה” בדבר אחריותו של המערער לגרם המוות וגופתה של המנוחה מתגלה במקום אחר מזה שהמערער מצביע עליו בהודייתו – מקום שהוא “זר” להתרחשות ולמערער – מן הדין היה שתימצא בחומר הראיות ראייה המבססת ומאמתת את ה”מסקנה” האמורה; ולא ניתן להסתפק בהקשר זה בראית ה”דבר מה”, אשר לפי טיבה מספקת אימות לגירסת האינוס וזריקת המנוחה מן המכונית בעודה בחיים בלבד. ראיה כזו – לא מצאתי.

5. גילוי הגופה: משמעותו הראייתית

גילוי גופתה של המנוחה, במקום שאין לו קשר לארוע נושא האישום, לעיסוקיו של המערער ולשיגרת חייו, הגביר את ה”עירפול” שהותירה הודיית המערער, באשר לנסיבות שבהן נגרם מותה של המנוחה; ואף הוסיף לו מימד נוסף של תעלומה. מי שהניח את הגופה באותו תא ניקוז מרכזי של רשת ביוב שכונתית, צריך להיות, לכאורה, אדם שהכיר את המקום, ידע על דבר מציאותו של התא ועל היכולת לעשות בו שימוש ולחזור ולכסותו באופן שלא ימשוך תשומת לב; וכאמור, אין בחומר הראיות דבר המצביע על כך שהמערער עונה על דרישות אלה.

בנסיבות אלו, חוזרת ומחייבת דיון וליבון השאלה שהטרידה את הכל: האם המערער שיקר כאשר הוביל את החוקרים לגשרון ואחר כך הצביע על האתר כמקום השלכת המנוחה, על רקע אי רצונו, מטעמים שעמו, לגלות את מיקומה האמיתי; או, שמא אמר אמת כשסיפר למדובב ולחוקרים, ש”נפטר” מן המנוחה – מבלי לדעת אם היא חיה או מתה – על ידי זריקתה סמוך לגשרון, ורק משלא נמצאה שם – והוא לא ידע מה ארע אתה – הצביע על אתר האשפה כדי לרצות את חוקריו, בידעו שממילא אי אפשר למצוא שם דבר.

המצב שבו נמצאה גופת המנוחה – ולמעשה המדובר בחלק של השלד שלה – מתיישב עם אינוסה; וזאת – בהתחשב בכך שלהבדיל מחלקה העליון של הגופה שנמצא “לבוש”, היה חלקה התחתון “עירום” ומכנסיה, תחתוניה ונעליה לא נמצאו במקום. ברם, לא ניתן ללמוד מן השרידים מה היתה, בפועל, סיבת המוות וכיצד, מתי ועל ידי מי הובאה הגופה לאותו מקום.

על דרך ההשערה, ניתן, למצוא בהעדר הנעליים ופריטי הלבוש של הפלג התחתון של הגוף, “הסבר” לביקורו המפתיע של המערער באתר האשפה והוא:- להיפטר שם מן הפריטים האמורים, שנותרו, ככל הנראה, יחד עם השקית הפלסטיק, במכוניתו. ברם, מאידך גיסא, המערער מוסר למדובב כי לאחר האונס, המנוחה לבשה את בגדיה; ומכאן, שהיתה לבושה כאשר זרק אותה מן המכונית ומי שהטמין את גופתה הוא שהפשיטה והוא האחראי להיעדרם של הפריטים האמורים. אם כך ואם כך, אין אלו אלא השערות, שאינן יכולות לבוא במקום ראיות.

כן אפשר להעלות השערות מהשערות שונות, לפיהן המערער הערים על המדובב ועל החוקרים, והוביל את האחרונים אל הגשרון, כשהוא יודע היכן טמונה הגופה ומשוכנע שלא ימצאוה שם; והכל על מנת למנוע את הרשעתו ברצח, או על מנת לכסות על התעללות קשה שהתעלל בה ואשר בעטיה חסרו בגופה חלקי הפלג התחתון של גופתה. ברם, תהיינה השערות אלו הגיוניות וסבירות ככל שתהיינה, בהעדר בסיס ראייתי אין הן יוצאות מגדרן של “השערות” גרידא.

6. גילוי הגופה: השלכותיו להוכחת אחריותו של המערער להמתה

במצב דברים זה, לא היה בגלוי הגופה כדי לתרום להבהרת קורותיה של המנוחה לאחר השלכתה מן המכונית, כפי שמוסר המערער בהודיותיו הראשונות. עד לגילוי הגופה, לא היה הכרח במתן תשובה לשאלה האמורה על מנת לבסס הרשעה ברצח. ברם, גילוי הגופה – שינה את פני הדברים וחייב מתן תשובה.

עד לגילוי הגופה, נקודת המוצא היתה שהמערער, כמי שהיה אחרון עם המנוחה בעודה בחיים, חייב להצביע על מיקומה; ומשלא עשה כן – די בהודייתו בדבר אינוסה, הכאתה, חניקתה וזריקתה של המנוחה מן המכונית, על רקע העלמה מבלי להותיר עקבות, כדי לקבוע את מותה ולראותו אחראי לגרימת המוות. במצב דברים זה, היה בכוח הגורמים המאמתים המפורטים לעיל, כדי לבסס על סמך ההודייה גם הרשעה ברצח; וזאת – משום שהמסקנה ההגיונית היחידה, שהתחייבה מן ההודייה באינוס, בהכאה ובחניקה, על רקע היעלמה של המנוחה, היתה: כי המנוחה מתה וכי מי שאנסה וחנקה – וזרקה מן המכונית – הוא זה שאחראי למותה.

ברם, גילויה של הגופה, גרם לערעור בסיסה של המסקנה האמורה: מיקום הגופה היה, כאמור, זר לאירוע וזר לשיגרת חייו של המערער; ובהתחשב בכך שבהודייתו לא ידע המערער לומר, אם המנוחה היתה חייה או מתה שעה ש”התפטר” ממנה – נוצר בסיס לאפשרות כי היתה חייה באותו מועד ואדם אחר, בלתי ידוע, אספה וטמן את גופתה – לאחר שהמיתה – במקום שבו נתגלתה. נכון הדבר, שאין במיקומה של הגופה ובמצב שבו נתגלתה כדי לבסס קביעה פוזיטיבית בדבר מעורבותו של גורם שלישי. ברם – די בהם כדי להותיר “חלל” בראיות התביעה בדבר סיבת מותה של המנוחה והנסיבות שבהן נתקפחו חייה; וכל עוד לא יתמלא חלל זה – לא ניתן, לשיטתי, להרשיע את המערער באחריות לגרם המוות על פי הודייתו.

גילוי הגופה במקום ובמצב שבהם התגלתה, שקול בנסיבות הענין, כנגד גילויה של “ראיה” חדשה, המכרסמת ביכולת לסמוך הרשעה ברצח על פי ההודייה – המדברת בזריקת המנוחה בעודה בחיים במקום שונה לחלוטין – כל עוד לא תימצא ראיה המבססת את המסקנה, שהמנוחה מתה כ”תוצאה” ממעשיו של המערער דווקא.

במצב דברים זה, אין מנוס ממתן תשובה לשאלה האמורה; וכל עוד עומדת היא בעינה – והיא אכן עומדת כך – המשמעות היא, שלא ניתן לקבוע, במידת הוודאות הדרושה בפלילים, שהמערער נושא באחריות להמתת המנוחה.

7. האחריות להמתה: ידיעת מיקום הגופה

רוב השופטים בבית המשפט המחוזי בחרו באפשרות, שהמערער משקר ושלא גילה את המיקום האמיתי של הגופה, משום שביקש להעלים “סוד אפל” שעל פי הכרתו שלו אסור היה לו לחשפו. מבחינת סבירותה, אין לשלול אפשרות זו. ברם, זו אינה האפשרות היחידה; עדיין עומדת בעינה האפשרות האחרת, לאמור: שהמערער אמר אמת בהודייתו הראשונה. לשיטתי, אין אפשרות אחת מוציאה את רעותה; ושתיהן משתלבות בתמונת הארוע.

האפשרות שהמערער הטמין את הגופה במקום שבו נמצאה והעלים זאת במתכוון מחוקריו, עולה בקנה אחד עם הצהרתו באזני המדובב: שאת “הגופה לא ימצאו” משום שזה “קשה”; וכי מסר לחוקרים מקום “לא נכון”. יחד עם זאת, האפשרות שהמערער לא ידע היכן מצויה הגופה – ואמר אמת כשסיפר שזרקה ממכוניתו ליד הגשרון – מתישבת עם דבריו לחוקר: “אולי נמצא אותה שם …” (בגשרון – י.ק.), ו- “לא ברור אם נמצא אותה שם …”. (ההדגשות שלי – י.ק.). אמירות אלו, משקפות, למעשה, “אי ידיעה” מה קרה עם המנוחה מאז השלכתה מהמכונית.

הביקור המפתיע והחריג באתר האשפה והטיפול במכונית – ככל הנראה “שטיפתה” – בהזדמנות זו, מתיישבים עם שתי האפשרויות; שהרי “סילוק סימנים” מן המכונית הולם כל אחת מהן. פריטי הלבוש, הנעליים והשקית הפלסטית לא נמצאו באתר האשפה. בכך אין אמנם ראיה שלא הושלכו במקום; אף יחד עם זאת, אפשר שלא הובאו לשם כלל, ואפשר שמה שהובא היתה שקית הפלסטיק לבדה. העדרם של הפריטים האמורים, אינו מכרסם בתמונת האינוס; אך מאידך גיסא, תורם לעירפול קורותיה של המנוחה לאחר האינוס. השאלה האם הומתה המנוחה בחניקה והוטמנה במקום שבו נמצאה על ידי המערער, או שמא נזרקה, לבושה, מן המכונית ליד הגשרון, כאשר היא עדיין בחיים ונאספה על ידי אחר – נותרה, לשיטתי, ללא מענה מספק.

8. האחריות להמתה: גדר הספק

כאמור, אילו נמצאה גופת המנוחה סמוך לארוע ובמקום שעליו הצביע המערער בהודייתו הראשונה, היתה הידיעה היכן נמצאת הגופה וקביעת סיבת המוות – כפי שהיתה מתבררת בודאי בבדיקתה – “משלימה” את ה”חסר” בהודייה בהקשר זה; ואי הוודאות, שהותירה ההודייה בקשר לאחריותו של העורר להמתתה של המנוחה היתה נעלמת. ברם, הגופה נתגלתה כשנתיים לאחר העלמה של המנוחה, במקום שאין לו קשר – מוכח – למערער ולשיגרת חייו ובמצב שלא ניתן היה לבדוק ולקבוע מה היתה סיבת מותה. נסיבות מותה של המנוחה וסיבת מותה נותרים – בסופו של דבר – במידה רבה, לוטים בערפל; ואין בחומר הראיות כדי לפזר ערפל זה.

ולא נעלם ממני, כי לכאורה “הודה” המערער גם בפני שופטת המעצרים באינוסה והמתתה של המנוחה. ברם, עיון מדוקדק בדבריו מלמד, כי למעשה המערער אך אישר בפני השופטת את דבר הודייתו ברצח ובאונס המנוחה ולא חזר והודה במעשים אלה; וזאת – תוך שהוא מדגיש, ש”זרקתי את הגופה על הכביש”. אין בדברים אלה כדי להאיר את הטעון הארה, כמפורט לעיל.

במצב דברים כזה, אין די בקיומה של תוספת מאמתת – “דבר מה” – להודייה במעשה האינוס, על מנת לבסס הרשעה בעבירת רצח על בסיס הודיות החוץ, שמסר המערער למדובב ולחוקריו, כפי שניתן היה לעשות לפני גילוי הגופה. אכן, מצויה בהודיות האמורות הודאה בנקיטה באלימות, שהיתה עשויה על פי טיבה להוביל לתוצאה קטלנית; והשלכת המנוחה מן המכונית נעשתה בנסיבות המתישבות עם אחריות לגרימת מותה. ברם, כמפורט לעיל, משנתגלתה הגופה, לא ניתן למצוא בהודייה תשתית להרשעה באחריות להמתת המנוחה; וזאת – כל עוד לא תימצא ראיה, שיהיה בכוחה להשלים את החסר לביסוס המסקנה, שהמוות נגרם כתוצאה ממעשיו של המערער ללא מעורבות של גורם זר, שאפשר ולו ה”בכורה” בהקשר זה. ראיה כזו – אין.

9. סוף דבר

העולה מן המקובץ הוא, שאין בראיות כדי לשלול את האפשרות: שהמנוחה נזרקה מן המכונית בעודה בחיים ונאספה על ידי אחר אשר “גרם” למותה והטמינה במקום שבו נמצאה גופתה. לאפשרות זו – קלושה ככל שתהיה – אחיזה בדברי המערער בהודיותיו; ומיקומה של הגופה – לרבות מצבה והפרטים שנמצאו לצידה – מקנים לה משקל מספיק לביסוסו של ספק הימנו רשאי המערער להינות.

במצב דברים זה, אין בהודיות שמסר המערער למדובב ולחוקרים כדי לשמש בסיס מספיק להרשעתו באחריות למותה של המנוחה.

עם זאת יודגש: בנסיבות הענין, אין להעדר תשתית ראייתית מספקת לביסוס הרשעה ברצח המנוחה – על פי הודיית החוץ של המערער – השלכה על הרשעתו של המערער על פי אותה הודיית חוץ באינוס. כאמור, המערער “הפריד” בהודיותיו בין האינוס לבין ההמתה: באינוס הודה במישרין ובפה מלא; ואילו לענין ההמתה, השאיר מקום – קלוש אך עדיין מקום – לאפשרות ש”נפרד” מן המנוחה בעודה בחיים ושלא הוא זה שטמן אותה במקום שבו נתגלתה גופתה. במצב דברים כזה, אפשר שימצא בראיות “דבר מה” מספיק לאימות גירסת האינוס, כפי שאכן נמצא; ויחד עם זאת, לא תימצא בראיות ה”השלמה” הדרושה לביסוס המסקנה שהמערער נושא באחריות גם לגרם מותה של המנוחה.

להשלמת התמונה יצוין, כי בחנתי את האפשרות, שהמערער נושא באחריות להמתת המנוחה, בכך שזרקה מן המכונית כשהיא “בין חיים ומוות”; וזאת – גם אם התערב מאוחר יותר גורם שלישי, ש”השלים” את מעשה ההמתה. ברם, הגעתי לכלל מסקנה שאין מקום לעשות כן, כל עוד נותרים סיבת המוות והנסיבות שבהן הוטמנה הגופה – במקום שבו נתגלתה ובמצב שבו נמצאה שם – בגדר תעלומה.

כן שקלתי, אם לא יהיה זה נכון, להרשיע את המערער – על סמך הודייתו – בנסיון לרצח המנוחה, בכך שהשליכה ממכוניתו לאחר שסטר לה וחנק אותה; אך הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות הענין, אין מקום לעשות כן על בסיס הראיות הקיימות. השלכת המנוחה מן המכונית, “נבלעת” בנסיבות הענין בפרשה הכוללת של אינוסה; ובית המשפט המחוזי, יביא זאת, כנסיבה מחמירה, בין השיקולים לענין העונש לו ראוי המערער בשל האינוס.

סיכומם של דברים, לנוכח גילוי הגופה – במקום שבו נתגלתה ובמצב שבו נמצאה שם – נשמט הבסיס מתחת להרשעת המערער באחריות להמתת המנוחה; ויש על כן, לזכות את המערער מעבירת הרצח שבה הורשע ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיגזור את דינו בשל עבירת האינוס לבדה.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא ש. לוין:

1. דעתי היא שיש לדחות את הערעור, הן לגבי מעשה האינוס והן לגבי מעשה הרצח. סבור אני שאין עילה מספקת להתערב במשקל הפנימי והחיצוני שניתן בפסק דינו של הרוב בבית המשפט המחוזי להודיותיו של המערער. הודיות אלו עלו בצורה ברורה הן מדבריו של המדובב ובפני אנשי המשטרה, בבית המשפט, לפני אמו ואחותו ומשני השחזורים, ביחוד מהשחזור השני; הודיות אלו נתמכות לא רק בהתרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט המחוזי (הגם בדעת רוב) ממהימנותו של המערער, אלא מקיומן של נסיבות מסבכות שהמערער לא נתן להן הסבר משביע רצון, או שהכחיש את קיומן; אף לנו ניתנה הזדמנות להתרשם באופן בלתי אמצעי משני השחזורים ואני מסכים עם אב בית הדין בבית המשפט המחוזי שהשחזור השני מהווה ראייה רבת משקל לתמוך בה את הגירסה המרשיעה. רשאי היה בית המשפט המחוזי, על יסוד הראיות שהיו לפניו ועל יסוד התרשמותו הבלתי אמצעית לתת משקל נמוך לטענה בדבר מוגבלותו הנפשית של המערער, ובכגון דא אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב.

2. לדידי, הרעיון שיש להפריד לענין ההרשעה בין ענין האינוס וענין הרצח, הוא רעיון מפתיע. ההפרדה האמורה לא עלתה כטענה לפני בית המשפט המחוזי, ואף הסניגור המלומד לא העלה אותה בערכאתנו ובטיעוניהם הנוספים של הפרקליטים לפנינו שררה ביניהם אחידות דעים שאין מקום להפרדה האמורה. אכן בדין תמך השופט סגל בבית המשפט המחוזי את יתידותיו בפרשת ע”פ 417/83 פ”ד לח(1) 670, 671, בה נאמר “שההכחשה הטוטאלית נושאת עמה לעתים תוצאות לוואי ראייתיות השוללות העלאתה המאוחרת של טענה חילופית הסותרת את ההתכחשות הכוללנית”. ודוק: עמדתו הבסיסית של המערער בבית המשפט המחוזי וגם לפנינו לא הבחינה בין מעורבותו במעשה האינוס לבין מעורבותו במקרה הרצח, ולפיכך גם פרשת הראיות סבה סביב ביצוע שתי העבירות כחטיבה אחת שאינה ניתנת להפרדה; משום כך גם לא הועלתה האפשרות בחקירה על ידי המדינה שמא ביצע המערער אך את מעשה האינוס לבדו.

3. לאחר שהחזרנו את התיק לבית המשפט המחוזי לכתיבת פסק דין חדש, ניתנה למדינה ולנאשם הזדמנות לסדר מחדש את ה”קוביות הראייתיות” כדי לברר אם הן משתלבות עם מקום הימצא הגופה; אך המערער לא ניצל את ההזדמנות ולא עלה על דוכן העדים; הסבריו של פרקליט המערער בענין זה לא שכנעו אותי; אם אמנם מסכת הראיות הכוללת מסבכת את המערער בעבירות שיוחסו לו, יכול והיא תהפוך, בהעדר ראייה לסתור, לחלוטה ואין ההגנה יכולה לסמוך על ניחושים לגבי תכנה האפשרי של עדות הנאשם, שלא הועמדה במבחן החקירה שכנגד.

4. עיון במסכת הודיותיו של המערער (בצד הכחשות מלאות, למחצה ולרביע), שלעניינן מקובלת עלי עמדת הרוב בבית המשפט המחוזי, מגלה שהמערער הודה (בצד הכחשותיו) לא רק במעשה האינוס אלא גם בגרימת מותה של המנוחה, אם כי מסר גירסאות שונות לענין אופן המתתה והוא – ביחד עם מסירת גירסאות אחרות לגבי האופן שבו נפטר ממנה (או מגופתה) לאחר האינוס. בצד העלאתה של הגירסה שלאחר האינוס זרק המערער את המנוחה לצד הגשרון או ליד הכביש, לאחר שחנק אותה (בין אם היתה חיה ובין אם מתה לפני כן), או שזרק את גופתה למזבלה, מוצאים אנו גם אמירות שהוא מכיר את המקום בו היא מצוייה אך מפחד (ת/ 113, קלטת 1 מ.ט. 20/93 עמ’ 4), שיגרום לכל הממשלה לעבוד במזבלה כדי לחפש את הגופה אך היא לא נמצאת שם (עמ’ 6), שזרק אותה ואולי קבר אותה וכי “זו הבעייה, הגופה לא ימצאו” (עמ’ 9). עוד מסר המערער כי הגופה “לא נמצאה באיזור שאמרתי להם עליו” (קלטת 4 עמ’ 8), שהיא אינה מצויה במקום בו מחפשים אותה (ת/ 114 עמ’ 7), “שהיא לא, לא בזבל” (ת/ 112 קלטת מס’ 1 עמ’ 11) ו”אילו היתה בזבל היו מוצאים אותה” (שם, בעמ’ 12).

אמת נכון הדבר שאין לנו ראייה מדוייקת לגבי מהלכיו המלאים של המערער לאחר ביצוע האונס ולגבי הסיבות שלעניינן נמנע המערער במהלך חקירותיו לגלות לחוקריו את מקום המצא הגופה. לענין זה העלה בית המשפט המחוזי השערות שונות שאני מסכים שלא הוכחו (אם גם לא נשללו); אכן כבר נאמר בע”פ 125/50 פ”ד ו’ 514, 520 כי:

“נדמה לנו כי פסק הדין מגלה, זעיר פה זעיר שם, נסיון לתרץ ולהסביר לגבי המקרה הנדון, מה שלאו דווקא ניתן לתירוץ ולהסברה. במשפט רצח, בו העדים שנוכחו בשעת מעשה, הם לעתים במספר מועט או אינם בנמצא כלל, עלול חומר ההוכחה מטעם הקטיגוריה להכיל, לפעמים חלל ריק ופרשיות סתומות. ברור כי במצב דברים זה אין מתפקידו של בית המשפט למלא את החלל או לפרש את הסתום, ובודאי שחלילה לו לעשות כן בדרך מלאכותית. עליו, על בית המשפט, להביא בחשבון כי בחומר העדות שהציגה הקטיגוריה ישנם דברים אחדים אשר אמנם לא בא עליהם פתרון משביע רצון, ולשקול אם אף על פי כן קיימת הוכחה מספקת המקשרת את הנאשם אל מעשה הרצח בו הואשם. במלים אחרות, תפקידו של בית המשפט הוא לדון בהאשמה, המתבררת לפניו, על סמך החומר שהוצג במשפט, ולאו דווקא לצייר תמונה המגלה את פרטי המקרה בשלמותם”.

ואכן שומה גם עלינו כערכאת ערעור להימנע מלנסות לתת הסבר מלא לכל מה שקרה, אלא התפקיד המוטל עלינו הוא לבחון אם על יסוד חומר הראיות שהוגש לפני הערכאה הראשונה, ונמצא מהימן על ידה, הוכח האישום מעבר לכל ספק סביר.

השאלה היא אם כן לא אם הצליחה המדינה למלא בתוכן ראייתי כל אחד ממהלכיו של המערער, אלא אם גם בהעדר נדבך זה או אחר בקורות המעשה די בחומר הראייתי שהובא כדי לסבך את הנאשם בעבירות שבהן הואשם. סבור אני שיש לקרוא את גירסאותיו המפלילות של המערער כחטיבה אחת, ואותו חלק מהודיותיו של המערער שמהן עולה שהגופה לא תימצא והיא אינה מצוייה באתר דודאים, משתלב היטב במסכת הראיות הקושרת אותו לעבירת הרצח. לענין זה אין העובדה שהגופה נמצאה במרחק רב ממקום אירוע האינוס גורעת ממשקל הראיות המפלילות, שכן באו לפני בית המשפט ראיות מהימנות שהיתה למערער הזדמנות להעביר את הגופה למקום אחר הן לפני הופעתו באתר דודאים והן בשלב מאוחר יותר.

65.לדעתי, ועל בסיס ראייתי טהור, אין מנוס אלא להרשיע את המערער במעשה הרצח גם אם מניחים שיש לנתק אותו ממעשה האינוס שהוכח. אלה הן העובדות שהוכחו בענין זה:

א. ביום 10.6.93 בין השעות 20.10 – 22.30 (או בסמוך לכך) ביצע המערער מעשה אינוס במנוחה.

ב. לאחר מעשה האינוס נעלמה המנוחה – ומאז עקבותיה לא נודעו;

ג. ביום 11.6.95 נמצאה גופתה של המנוחה בבור המכוסה במכסה.

ד. לפי הדו”ח הפתולוגי ת/ 10 עמ’ 3 נגרם מותה של המנוחה בין שנה לחמש שנים מיום שנמצאה בבור, אך מותר להניח שגרם המוות הוא סמוך לזמן האינוס.

ה. קיימות ראיות שהמנוחה נרצחה.

ו. מותר להניח שהמנוחה נרצחה זמן קצר לאחר האינוס.

סבור אני שהמירב שאפשר לקבוע לטובת המערער על יסוד ההנחה האמורה הוא שאין באמרותיו או בהודיותיו דבר שיש בו כדי לאשר או לשלול את מעורבותו במעשה הרצח, משל כאילו נמנע המערער שבצע את מעשה האינוס מלעלות על דוכן העדים ולהעלות גירסה. לדעתי, שיש במסכת העובדות האמורה כדי לסבך את המערער במעשה הרצח, באופן ששומה היה עליו לעלות על דוכן העדים ולהזים או לפחות לעורר ספק במידת מעורבותו במעשה: ע”פ 38/49 פ”ד ב’ 813; ע”פ 501/81, 610 פ”ד לו(4) 141, 147; ע”פ 261/83, 276 פ”ד לח(1) 570; ע”פ 493/82 פ”ד מ(1) 645, 651; וכשהדבר לא נעשה הופכות הראיות המסבכות לראיות חלוטות. אין כל אחיזה בחומר הראיות לסברה בדבר קיומה של אפשרות כי גורם זר נתקל במנוחה בעודה בחיים במקום השומם בו זרק אותה המערער ממכוניתו והוא (אותו גורם זר) גרם למותה וזרק אותה לבור לאחר שלקח את נעליה וחלק מבגדיה. בנסיבות כאלו “אל לבית המשפט להמציא גרסאות דמיוניות בדבר חפות הנאשם שאין להן אחיזה בחומר הראיות ושהנאשם אף לא העלה, כאשר המסקנה הסבירה יותר היא של אשמה”: ע”פ 347/88 פ”ד מז(4) 221 651-2 ; וכלל זה כוחו יפה גם אם מניחים שהגירסה האמורה עלתה בחומר הראיות אך אין עילה להעדיף אותה על גירסאות אחרות אותן העלה המערער; לדידי האפשרות שבסמיכות הזמנים למעשה האונס הזדמן למקום גם רוצח שגרם למותה של המנוחה, אפשרות שלא הועלתה על ידי איש, היא אפשרות שאין אנו רשאים להביאה בחשבון והתחשבות בה אינה מתיישבת עם עקרונות יסוד שבדיני הראיות.

לפיכך הייתי דוחה את הערעור.
המשנה לנשיא

אנו מחליטים ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט גולדברג, לדחות את ערעורו של המערער על הרשעתו בעבירת האינוס, וברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא, לקבל את ערעורו של המערער על הרשעתו בעבירת הרצח ולבטל את הרשעתו וגזר דינו בעבירה זו.

התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לגזירת הדין עקב ההרשעה בעבירת האינוס.

ניתן היום, ד’ בתמוז תשנ”ז (9.7.97).

המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט

וזו בקשה בעליון למשפט חוזר שנדחתה ע”י הבהמה שהיתה נשיאה מרים נאור

בבית המשפט העליון

מ”ח  8498/13

 

לפני: כבוד הנשיאה מ’ נאור

 

המבקש: סולימאן אל-עביד

 

נ  ג  ד

 

המשיבה: מדינת ישראל

 

בקשה למשפט חוזר

בשם המבקש:                        עו”ד מאהר תלחמי

בשם המשיבה:                       עו”ד יאיר חמודות

החלטה

פרשת הירצחהּ של חנית קיקוס מעסיקה את מערכת המשפט בישראל מזה למעלה משני עשורים. תחילתהּ בשני הליכים משפטיים שנוהלו בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בעניינו של המבקש, סולימן אל-עביד; והמשכהּ בערעורו של המבקש ובדיון נוסף בעניינו, בפני הרכב מורחב, שנדונו בפני בית-משפט זה. תריסר שופטים ישבו בדין בערכאות השונות בעניינו של המבקש, שהורשע בתום ההליכים נגדו ברציחתהּ ובאינוסהּ של חנית קיקוס ונידון למאסר עולם. לאחר שהגיש בשנת 2005 בקשה לחנינה מנשיא המדינה, נתבקשה השופטת בדימוס מ’ בן-פורת לכתוב חוות-דעת מייעצת לנשיא המדינה בעניינו של המבקש. גם דעתהּ הייתה כי המבקש הורשע בדין. עניינו של המבקש נבחן אפוא בידי גורמים רבים.עתה מונחת בפניי בקשה להורות על קיומו של משפט חוזר בעניינו של המבקש מכוח סעיף 31 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ”ד-1984. לטענתו ישנן עשרות עילות – 39 ליתר דיוק – המצדיקות קבלת הבקשה, לפי שלוש מהחלופות הקבועות בסעיף: פסק-דין שהושג בשקר או במרמה (סעיף 31(א)(1)); ראיות או עובדות חדשות (סעיף 31(א)(2)); וחשש לעיוות דין (סעיף 31(א)(4)). ביום 1.9.2014 התקבלה חוות-הדעת מטעם היועץ-המשפטי לממשלה בתגובה לבקשה.

רקע עובדתי והליכים קודמים

  1. על ההיסטוריה של ההליך המשפטי ניתן ללמוד מהמסמכים שהגישה המדינה. ראוי היה שהמבקש עצמו יסקור את הרקע לבקשתו ויצרף את פסקי-הדין השונים שניתנו בעניינו.

חנית קיקוס (להלן: חנית או המנוחה), תושבת אופקים, הייתה כבת שבע-עשרה ביום הֵעָלְמָהּ. בערב ה-10.6.1993 יצאה חנית מביתהּ, פעמיה לכיוון באר-שבע, לחגיגת יום-הולדתו של חברהּ, אורן כהן (להלן: אורן). היא החזיקה בידהּ שקית ובה מצית וחולצה, מתנות שקנתה לאורן. חנית תכננה להגיע לבאר-שבע באמצעות טרמפים. אל תחנת הטרמפים הממוקמת ביציאה מאופקים הגיעה עם שתיים מחברותיה, אושרית מוריס והילה אבוטבול (להלן: הילה), ברכב שבו נהג חיים בן-סלומון (להלן: בן-סלומון), חברהּ של הילה. היא ירדה מהרכב סמוך לשעה 19:45. הילה עוד הספיקה לראות שחנית לא עלתה על אוטובוס שהגיע לתחנה. מיקי שכיני, שהכיר את חנית מבית-הספר, ראה אותה עודנה עומדת בתחנת הטרמפים בשעה 20:10. מאז לא נראתה חנית. היא לא הגיעה באותו ערב לביתו של אורן. למחרת בבוקר החלו חיפושים נרחבים אחריה בהשתתפות שוטרים ומתנדבים. החיפושים העלו חרס. לבסוף הוכרזה חנית כנעדרת.לאחר כשנתיים מיום הֵעָלְמָהּ של חנית נתגלו שרידי שלד בבור באזור “נאות חצרים” שליד באר-שבע. השרידים נתגלו על-ידי פועלים שעבדו במקום. ה”בור” היה תא-ביקורת מכוסה מכסה-בטון במשקל 20-10 קילוגרמים, שנמצא על קו-ניקוז בצדי-הכביש. בנייתו של תא-הביקורת טרם הושלמה במועד שבו נמצאו השרידים והוא לא היה פעיל. השרידים שנמצאו חסרו את עצמות האגן, את החוליות התחתונות של עמוד-השדרה ואת רוב עצמות הגפיים התחתונות. ביום-המחרת נמצאו בבור עצמות הפיקה וכף-רגל שמאל. על פלג-הגוף העליון של השלד נמצאו חולצה וחזייה. הנעליים, המכנסיים והתחתונים לא נמצאו בבור. השרידים נשלחו לבדיקות מקיפות בחו”ל. תוצאות הבדיקות אִשרו כי אלה הם אכן שרידי-גופתהּ של חנית.

  1. המבקש היה כבן ארבעים-וארבע שנים ביום הֵעָלְמָהּ של חנית. הוא התגורר באותה עת עם אשתו ועם ילדיו ביישוב רהט ועבד במִטמנת-האשפה “דודאים” (להלן: המִטמנה). המִטמנה ממוקמת בצד הכביש המחבר בין אופקים לבין באר-שבע. תפקידו של המבקש, שעבד כנהג רכב מסוג שופלדוזר, היה לסדר את האשפה שהובאה על-ידי משאיות-האשפה, ליישרהּ ולכסותהּ באדמה. לעבודתו, שהייתה לרוב במשמרות-לילה בין חצות-הליל לבין 6:30 בבוקר לערך, נהג המבקש להגיע לבוש בגדי-עבודה. לשם הגעה למִטמנה, נהג המבקש לנסוע ברכבו הפרטי אל מעסיקו, הקבלן סעיד סלימאן אל-רומיילי; לחנות בחצר-ביתו; ולנסוע למִטמנה באמצעות רכב-העבודה שהעמיד המעסיק לרשותו לשם כך.
המבקש, בהתאם למספר חוות-דעת שהוגשו בעניינו, סבל מפיגור ומנת-המשכל שלו הייתה נמוכה – כחמישים. במשפט נתגלעה מחלוקת אם פיגור זה הוא אורגני (כתוצאה מפגיעה מוחית כל שהיא) או סביבתי (קרי פיגור שנוצר עקב העדרם של גירויים מספקים בסביבה שבה גדל ובשל העובדה שהוא לא למד בבתי-ספר כלל). בסופו של דבר קבע בית-המשפט המחוזי כי פיגור זה היה סביבתי. עם זאת, כפי שייסקר בהמשך, קבע בית-המשפט – בין היתר עקב קיומו של הפיגור – כי תִּדָּרֵשׁ בעניינו של המבקש תוספת ראייתית מחמירה יותר.
  1. ביום 18.6.1993, שמונה ימים לאחר הֵעָלְמָהּ של חנית, הוחלט לזמן את המבקש לחקירה ולעצרו. בשלב זה זומן המבקש בתור עד. ההחלטה לזמן את המבקש לחקירה נתקבלה בעקבות הודעה שמסר מסעוד אזולאי (להלן: אזולאי), אחד מנהגי-המשאיות שהביאו אשפה למִטמנה. אזולאי סיפר שבערב הֵעָלְמָהּ של חנית הוא הגיע למִטמנה בשעה 23:45. שער-הכניסה היה נעול. בשעה 00:05 פתח לו את השער השומר בכניסה למִטמנה, מוחמד בחרי שחאדה (להלן: שחאדה). שחאדה ביקש מאזולאי לומר למבקש, שהיה ליד בור-האשפה, לבוא לקחת את השופלדוזר. אזולאי מצא את המבקש בסמוך לבור-האשפה, יָשוּב במכונית של מעסיקו. אזולאי שאל את המבקש על פשר מעשיו במקום ללא השופלדוזר ותהה אם המבקש “אינו יכול יום אחד, לא להריח את הזבל”. המבקש ענה לאזולאי כי שחאדה מקיים יחסי-מין עם בחורה בצריף השומר וכי הוא אינו רוצה להפריע לו.
אזולאי, שהתגורר בשכנות לביתהּ של חנית, ראה ביום-המחרת ניידת-משטרה ליד ביתהּ ואו-אז נודע לו על הֵעָלְמָהּ. לאור זאת החליט אזולאי לפנות למשטרה ולחשוף את שיחתו עם המבקש. אזולאי סבר שיתכן כי חנית היא הבחורה שעליה דיבר המבקש ושעמה קיים שחאדה יחסי-מין. בהודעה נוספת שמסר במשטרה ביום 18.6.1993, סיפר אזולאי כי ביום 13.6.1993 נערכה שיחה בעניין חנית בין נהגי-המשאיות לבין העובדים במִטמנה. בשיחה השתתף גם המבקש, שאמר לו – לטענת אזולאי – “תבדוק אצלך אולי הבאת אותה [הכוונה לחנית – מ.נ.] בזבל.”
  1. בשלב זה נפל החשד על שחאדה והוא נעצר ונחקר כחשוד. בחקירה הכחיש שחאדה כי קיים בליל-ההֵעָלְמוּת יחסי-מין עם בחורה כל שהיא. עוד סיפר שחאדה כי שלא כמנהגו, הגיע המבקש באותו יום למִטמנה בשעה 22:30, באמצעות רכבו הפרטי. לטענת שחאדה, אמר לו המבקש כי הוא הולך לבדוק את כמות האשפה במִטמנה. שחאדה סיפר כי המבקש שהה במקום זמן קצר שבמהלכו הוא שמע אותו שוטף את מכוניתו וכי כשיצא אמר לו המבקש כי יָשוּב לעבודה כרגיל בשעת-חצות.
  1. כאמור, בתחילה הוחלט לעצור את המבקש ולחקרו כעד. החוקר שנשלח להביאו לחקירה, עמוס עזריה (להלן: עזריה), סיפר כי עם הגעתו לביתו, אמר לו המבקש “ידעתי שתבואו אלי.” בתחילה נחקר המבקש במשטרה פעמיים, ביום 20.6.1993 וביום 21.6.1993. בהודעות שנגבו ממנו במסגרת חקירות אלה הוא הכחיש כל מעורבות. לגרסתו, הוא ישן בביתו עד השעה 22:00, אכל ארוחת-ערב, צפה בטלוויזיה ויצא לעבודה בשעה 23:00 לערך.
  1. לנוכח הכחשותיהם של שחאדה ושל המבקש, החליטו חוקרי-המשטרה להשתמש בשירותיו של מדובב ש”הושאל” משירות-הביטחון-הכללי. המדובב הוכנס לתא-המעצר של המבקש ביום 22.6.1993. כדי להקנות אמינות לאופן שבו הציג את עצמו – כגנב רכב שנתפס בעת ביצוע המעשה – הוכה המדובב על-ידי שוטרים לנגד עיניו של המבקש. במשך שלושה ימים שוחח המדובב עם המבקש ארוכות. בתחילה הכחיש המבקש גם בפני המדובב כל קשר להֵעָלְמָהּ של חנית. אולם, עם התמשכותם של מעצרו ושל השיחות עם המדובב, הודה המבקש ביום 23.6.1993 בפני המדובב בכך שאסף בחורה ברכבו, שאנס אותה ושהשליך אותה מהרכב “בתוך בורות ליד הכביש.” המדובב סימן לחוקרי המשטרה באמצעות מילת קוד מוסכמת (“אקמול”) כי המבקש הודה. בעקבות זאת נלקח המבקש לחקירה נוספת. בחקירה הודה המבקש בפני חוקריו בכך שאסף את חנית ברכבו בצומת גילת (המצויה כארבעה קילומטרים מתחנת-הטרמפים שבה המתינה חנית), שאנס אותה בחורשה בצד הדרך לכיוון באר-שבע ושבהמשך היכה אותה, חנק אותה והשליכהּ מרכבו לעבר גשרון בסמוך למחנה-הצבאי “שדה תימן”, המצוי כ-8 קילומטרים מבאר-שבע לכיוון אופקים. חקירה זו הייתה היחידה שלא תועדה באמצעות הקלטה. כשחזר לתאו סיפר המבקש למדובב כי הודה בדבר שקר. למרות זאת באותו הלילה הודה המבקש בשנית, שִחְזר לראשונה את מעשיו ולקח את החוקרים אל הגשרון שלידו לפי טענתו השליך את הגופה. חיפושים במקום העלו חרס. באותו היום הובא המבקש להארכת-מעצר בבית-משפט השלום. בדיון אמר המבקש לשופטת כי “זה לא נכון. אני לא מרגיש טוב. אני אומר שכבר נשברה הצלחת. זה נכון שאני הודעתי שרצחתי ואנסתי את חנית קיקוס. אין לי מה להגיד מעבר לכך.” לדבריו של סמ”ש אליעזר כהן, שליווה את המבקש בדרכו לבית-המשפט, אמר המבקש עם יציאתו מהדיון “איז[ו] טעות עשיתי, מגיע לי למות על מה שעשיתי” ובהמשך, כשפגשו את אמו ואת אשתו, צעק להן המבקש “סיפרתי להם הכל, תעזבו אותי.” עוד אמר המבקש באותה נסיעה “מגיע לי למות… חבל שלא קברתי את עצמי אתה, מגיע לי למות על הטעות שעשיתי שלא קברתי את עצמי במקומה.” בחקירות הבאות הודה המבקש גם בפני חוקרים נוספים. המבקש אף השתתף בשחזור נוסף. ביום 28.6.1993 ביקר בתא-המעצר עורך-דינו דאז של המבקש, ש. זילברמן. בעקבות ביקור זה חזר בו המבקש מהודאותיו ואמר לחוקריו כי “כל מה שאמרתי שיקרתי.” אולם לאחר מכן הודה המבקש מספר פעמים נוספות. במסגרת הודאות אלה שינה המבקש את גרסתו וטען כי השליך את הגופה במִטמנה שבה עבד. חרף חיפושים נרחבים שבוצעו במקום, לא נמצאה הגופה.
  1. אף שגופתהּ של חנית לא נמצאה באותו שלב, החליטה פרקליטות-המדינה להגיש כתב-אישום כנגד המבקש בהתבסס על הודאותיו. העבֵרות שיוחסו למבקש בכתב-האישום היו רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל”ז-1977 ואינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. הראיות המרכזיות נגד המבקש היו כאמור הודאותיו הרבות. הטענה המרכזית שהייתה בפיו היא כי הודאותיו לא היו אמת ועל-כן שאין לייחס להן כל משקל. בבית-המשפט המחוזי (ת”פ (מחוזי ב”ש) 76/93 מדינת ישראל נ’ אל עביד (22.11.1994)) דחתה דעת הרוב (סגן הנשיא ג’ גלעדי והשופט צ’ סגל) את טענתו זו של המבקש והרשיעה אותו באינוסהּ של חנית וברציחתהּ. שופטי הרוב קבעו כי ניתן להרשיע את המבקש על בסיס הודאותיו, בשים לב לכך שקיימות ראיות סיוע רבות התומכות באמינותן של ההודאות. יוער בהקשר זה כי ההחלטה להידרש לסיוע ולא לדבר-מה נוסף נבעה מהעובדה שגופתהּ של חנית טרם נמצאה בשלב זה ומהפיגור שממנו סבל המבקש. שופטי הרוב קיבלו את עמדת המדינה שלפיה גופתהּ של חנית אכן מצויה במִטמנה ושבשל כמויות האשפה העצומות לא ניתן היה למצאהּ. נקבע כי ראיית הסיוע המרכזית הייתה התנהלותו המוזרה של המבקש, שהגיע למִטמנה מוקדם מהרגלו. ראיות סיוע נוספות היו העובדה שהמבקש ידע לתאר את החורשה שבה ארע לטענתו האונס באופן מדויק וכן את המראה החיצוני של חנית. השופט נ’ הנדל היה בדעת מיעוט, בסׂברו כי יש מקום לזכות את המבקש מחמת הספק. לעמדתו נותרו תהיות ואי-התאמות רבות המכרסמות ביכולת לבסס ממצא על ההודאות ומעוררות ספק סביר.
  1. המבקש ערער לבית-משפט זה כנגד הרשעתו. לפני שנשמע הערעור, נמצאו ביום 11.6.1995 שרידי הגופה, שרידים שהתברר כאמור כי הם שרידיה של חנית. כפי שצוין, שרידים אלה נמצאו במקום שונה מהמקומות שבהם טען המבקש שהטמין את הגופה. בהסכמת הצדדים בוטל פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי והוחזר אליו הדיון לשם גביית ראיות חדשות ולמתן פסק-דין חדש (ע”פ 6948/94 אל עביד נ’ מדינת ישראל (14.9.1995)). הדיונים נשמעו בפני אותו ההרכב. פרט לראיות הקשורות בגופת המנוחה ובמקום שבו היא נמצאה, הוגשו לבית-המשפט גם תמלילים מתוקנים של שיחותיו של המבקש עם המדובב ושל חקירותיו וכן חוות-דעת מומחה לעניין סיבים שנמצאו במכוניתו של המבקש, אשר הושוו לשרידי חולצתהּ של חנית.
  1. גם במסגרת פסק-הדין השני – שניתן ביום 15.2.1996 – הורשע המבקש ברוב דעות (סגן הנשיא ג’ גלעדי והשופט צ’ סגל). שופטי הרוב נותרו בעמדתם כי ניתן להרשיע את המבקש בהתבסס על הודאותיו וכי ישנן די ראיות סיוע התומכות בכך. השופט ג’ גלעדי סבר כי אין נפקה מינה שהגופה נמצאה במקום שונה מהמקום שבו נטען כי המבקש הטמין אותה. הוא אימץ את עמדת המדינה שלפיה היה למבקש די זמן להסתיר את הגופה במקום הִמצאהּ; זאת, בין אם באותו הערב, בין אם באחד מהימים שלאחר מכן ועד למעצרו, שהיה כזכור שמונה ימים לאחר יום הֵעָלְמָהּ של חנית. עוד נקבע כי התנהלותו החריגה של המבקש במִטמנה באותו ערב עודנה משמשת “ראיית סיוע כבדת משקל” להודאותיו. השופט ג’ גלעדי זקף לחובתו של המבקש את העובדה שהוא נמנע מלהעיד ב”סיבוב השני” בבית-המשפט. ראיית סיוע נוספת הייתה שקריו של המבקש בבית-המשפט (ב”סיבוב הראשון”).

השופט ז’ סגל התמקד בעיקר במאפייני השיחות של המבקש עם המדובב ועם החוקרים, אשר לא כללו לחצים מצדם והתאפיינו באמירות יזומות מצדו של המבקש. הוא ציין כי המדובב נקט טקטיקות פסיכולוגיות כדי להביא את המבקש בכישרון רב להסיר את מחסומיו וכדי לגרום לו להודות. אף שמציאת הגופה במקום שונה מזה שבו הודה המבקש מהווה “נקודה קונפליקטואלית” כלשונו, קבע השופט ז’ סגל כי אין בכך כדי להקהות את עוקְצָן של ההודאות. זאת בשים לב לכך שאמירות רבות של המבקש במסגרת הודאותיו מתיישבות עם המקום שבו נמצאה הגופה. לא היה במקום מציאת הגופה, כך קבע, כדי לשלול את תוכן הודאותיו של המבקש או לסתרו. תימוכין נוספים לגרסת המבקש בהודאותיו ובעיקר לאונס מצא השופט ז’ סגל בעובדה שלא נמצאו חלק ניכר מעצמות פלג הגוף התחתון ומפרטי הלבוש ושחלק מהעצמות נמצאו רק בהמשך. לעמדתו מעידים “ממצאים אלה… כי המנוחה הושלכה לבור ללא מכנסיה, תחתוניה ונעליה, קרי, הופשטה קודם לכן, ולפיכך, מעיד הדבר על כך שהיא נאנסה” (ההדגשה במקור – מ.נ.). אשר לתוספת הראייתית: השופט ז’ סגל היה מוכן לראות גם בחוות-דעת המומחה לעניין הסיבים שנמצאו ברכבו של המבקש כראיית סיוע, או למצער כראיית חיזוק או כדבר-מה נוסף (נוסף על התנהלותו החריגה של המבקש ועל שקריו, שעליהם עמד חברו השופט ג’ גלעדי).השופט נ’ הנדל נותר איתן בעמדתו כי יש לזכות את המבקש, אך כעת זיכוי מלא. לעמדתו, הראיות שהוצגו מצביעות על הוכחת אי-אשמתו של המבקש וזועקות על אשמו של אחר; המבקש, כך מסקנתו, “נפל קורבן למוצא פיו אך לא למעשה ידיו.” מציאת הגופה במקום אחר – שלא הוזכר במהלך חקירתו האינטנסיבית ואשר רחוק משמעותית הן מהמקום שבו לפי הנטען אסף אותה המבקש הן מהמִטמנה – מעוררת קושי רב, “מחליש[ה] את משקל הודאת ה[מבקש] בצורה ממשית ומהותית ביותר” ואינה מתיישבת עם הרשעתו. קושי נוסף מצא השופט נ’ הנדל בתמונה שעלתה מהתמלילים המעודכנים שהוגשו, שלפיה “[המבקש] חוזר בו וחוזר בו שוב ושוב מהודאתו. הכפירה בהודאה [היא] חד-משמעית יותר ואפילו שונה מהרושם שניתן היה לקבל מהתמלילים בטרם תוקנו.” מסקנתו היא כי “אמרות ה[מבקש] בדבר הימצאות הגופה במקומות לא נכונים מחזק[ו]ת ומשתלב[ו]ת עם כפירתו בפני המדובב.” על-כן קבע השופט נ’ הנדל כי “יש לתת משקל מופחת להודאת ה[מבקש] מהמשקל הממילא לא רב שייחסתי להודאת ה[מבקש] בשלב הראשון של המשפט.” לנוכח זאת, נדרש דבר-מה ממשי במידה רבה יותר כדי לבסס הרשעה. השופט נ’ הנדל חזר על השגותיו מפסק-הדין הראשון באשר לראיות שהציגה המדינה, שאינן מהוות לעמדתו דבר-מה נוסף. גם הראיות הנוספות שהוצגו במסגרת ההליך השני, כך קבע, אינן מספקות. זו הייתה מסקנתו גם באשר לראיית הסיבים. ראייה זו מעוררת לשיטתו קשיים רבים – הן במישור העקרוני, בכך שהיא לא עומדת במבחנים המקובלים לראייה מדעית ושהיא נעדרת “בסיס תיאורטי” הולם; הן באופן קונקרטי במקרה דנן, בכך שהסיבים לא עברו את כל ששת המבחנים המצטברים הנדרשים לעמדת המומחה מטעם המדינה, אלא חמישה מבחנים מתוכם בלבד.

  1. המבקש ערער על הרשעתו לבית-משפט זה (ע”פ 2109/96 אל עביד נ’ מדינת ישראל, פ”ד נא(1) 673 (1997)). בערעור נחלקו הדעות. השופט א’ גולדברג היה בדעה כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המבקש מכל האישומים. לעמדתו, ההודאות והראיות אינן מסתדרות לכדי תמונה סדורה ונושאים רבים נותרו ללא מענה. הועלו אמנם אפשרויות שונות להשלמת הפערים בתמונה הכוללת, אולם לאלה “אין אחיזה בחומר הראיות, וכולן בגדר השערות.” לדבריו:

“הפסיפס הראייתי שניתן להרכיב מן ההודיה, אינו שלם. נותרו השערות בלבד כיצד הגיעה גופת המנוחה לבור [ש]בו נמצאה, והשערות בעלמא על המניעים שהביאו את ה[מבקש] להסתיר מהמשטרה את המקום [ש]בו הטמין את גופת המנוחה, על אף שהודה באינוסה וברציחתה. במיוחד עולה השאלה מדוע היתה התוודותו בפני המדובר רק חלקית, וגם לו לא גילה כי הטמין את הגופה בבור? בנוסף לכך… עולה השאלה מה הביא את ה[מבקש] לומר למדובב מיד לאחר שהודה בפני חוקריו, כי הודייתו הייתה ‘שקר לבן’? מדוע הודה והכחיש חליפות בפני המדובב כי הוא שאנס ורצח את המנוחה? מדוע מסר למדובב פרטים על המנוחה שלא תאמו את תאורה?” (פסקה 51).התהיות, ה”חללים התודעתיים” בהודאות – בין היתר באשר למרְאֵה של חנית, לגילהּ וללבושהּ, שלגביהם הציג המבקש גרסות בלתי-עקביות – ולצִדם הפעמים הרבות שבהן חזר המבקש מהודאותיו ושבהן עמד על חפותו, כל אלה מצריכים תוספת ראייתית משמעותית כדי לאפשר הרשעה על בסיס ההודאות. תוספת שכזו אין בנמצא, כך קבע. לחלק מהפרטים ה”אישיים” על חנית ועל האירוע שידע המבקש קיימים הסברים בלתי-מפלילים. אשר לביקור של המבקש במקום עבודתו בערב ההֵעָלְמוּת, קבע השופט א’ גולדברג כי “חריגותו… מעניקה לו [אמנם] גוון מחשיד, אולם ערכו המפליל מועט ואינו מגיע לכדי תמיכה ראייתית בהודיית המערער באונס. הוא הדין בשקריו של [המבקש].”

השופט י’ קדמי סבר כי יש לקבל את הערעור לעניין ההרשעה ברצח ולזכות את המבקש מעבֵרה זו, אולם כי יש לדחות את הערעור לעניין האונס. לשיטתו, בעוד שלגבי האונס הודאתו של המבקש הייתה חד-משמעית, הודאתו לגבי הרצח אינה מפורשת דיה ומתעורר לגביה ספק, “אם היתה בין החיים אם לאו בעת השלכתה מן המכונית מעל הגשרון, מה היתה סיבת המוות ומתי נגרם וכיצד הגיעה גופתה של המנוחה למקום שבו נמצאה כעבור שנתיים.” התמיכה הראייתית – ידיעת פרטים הקשורים בחנית; בקיאותו של המבקש באופן התרחשות האינוס ובמקום התרחשותו; והתנהלותו החריגה של המבקש בליל המקרה – כוחהּ יפה, לעמדת השופט י’ קדמי, רק להודאה באינוס אך לא ברצח. לסברתו, “גילוי הגופה במקום ובמצב שבהם התגלתה, שקול בנסיבות הענין, כנגד גילויה של ‘ראיה’ חדשה, המכרסמת ביכולת לסמוך הרשעה ברצח על פי ההודייה.”

המשנה לנשיא ש’ לוין סבר כי אין מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי ולפיכך כי יש לדחות את הערעור. אשר להפרדה בין האונס לבין הרצח, לעמדתו זה הוא “רעיון מפתיע”, שלא עלה בבית-המשפט המחוזי; ואף אם הפרדה זו תינקט, לשיטתו די בראיות שהובאו כדי להרשיע את המבקש גם ברצח.

התוצאה הייתה כי הוחלט ברוב דעות לקבל את הערעור לעניין הרצח ולדחות את הערעור לעניין האונס. התיק הוחזר בשלישית לבית-המשפט המחוזי לשם גזירת העונש בגין עבֵרת האונס. בבית-המשפט המחוזי הועמד עונשו של המבקש על שתים-עשרה שנות מאסר.

  1. הן המבקש הן המדינה הגישו בקשות לקיומו של דיון נוסף בעניינו של המבקש. בהחלטתו מיום 31.7.1997 נעתר הנשיא א’ ברק לבקשות הצדדים והורה על קיומו של דיון נוסף “במובנו הרחב”, קרי באשר לשאלה אם יש מקום להרשיע את המבקש או לזכותו הן לגבי הרצח הן לגבי האינוס; זאת, בהבדל מדיונים נוספים “רגילים” המשמשים לבחינתהּ של שאלה משפטית שבמחלוקת. הדיון הנוסף נערך בפני הרכב מורחב בן תשעה שופטים (דנ”פ 4342/97 מדינת ישראל נ’ אל עביד, פ”ד נא(1) 736 (1998)). לא אעמוד כאן אלא על מקצת ההנמקות שהוצגו בפסק-הדין בדיון הנוסף, המשתרע על-פני 132 עמודים, אשר הובאו על-ידי כל השופטים בהרחבה רבה.

דעת הרוב (מפי השופט ת’ אור ובהסכמת הנשיא א’ ברק, המשנה לנשיא ש’ לוין והשופטים מ’ חשין, ט’ שטרסברג-כהן וא’ מצא) הייתה כי מאפייני ההודאות מעידים על מהימנותן וכי קיימות ראיות סיוע רבות התומכות במסקנה זו. ההודאות משקפות את הִפתחוּתו של המבקש ואת התפתחות גרסתו, אט-אט, עד לחשיפת תיאור סדור של פרטי האירוע. פרטים אלה “מעניקים לאירוע אופי ברור, חד וחמור.” גרסת המבקש “הצפה ועולה מן ההודעות היא מפורטת, אותנטית ומשכנעת.” תימוכין למסקנתו מצא השופט ת’ אור בעדות המומחה מטעם ההגנה שלפיה המבקש אינו מסוגל “להמציא סיפורים… עם פרטים מורכבים.” הפירוט הרב תומך במסקנה כי בהודאות טמונה אמת פנימית. תימוכין נוספים מצא השופט ת’ אור בתחושות הסבל, החרטה והאשמה הפנימית שהביע המבקש באופן עקבי, בעיקר במהלכם של הודאותיו ושל השחזורים שבהם השתתף. תחושות אלה באו לידי ביטוי בכך שבכה, שהזיע קשות ושאמר שוב ושוב דברי התנצלות. ביטויים אלה “מלמדים על אדם אשר חש בושה וצער על מה שעולל… לא ניתן להסבירם בהכאה על חטא, שהיכה [המבקש] על כי הודה הודיית שווא ובכך הרס את חייו.” אף שקיימים חוסרים מסוימים בסיפור ההתרחשות העולה מההודיות, נחשפת מהן “תמונה… צבעונית, עשירה בפרטים. שלד הסיפור של [המבקש] קורם בהודיותיו עור וגידים. זהו סיפור חי. הוא אינו מאבד את חיותו גם בהעדר הפרטים [החסרים].” הפערים העובדתיים אינם מעוררים ספק סביר באשמתו. דעת הרוב שמה דגש על כך שההודאה במשטרה נגבתה רק לאחר הודאתו של המבקש בפני המדובב.לעמדת הרוב, להודאות אלה קיימת גם תוספת ראייתית נאותה: ידיעת פריטים מוכמנים על-אודות מצב החורשה שבה לפי הודיותיו בצע את האונס ועל-אודות חנית; התנהלותו החריגה של המבקש בערב ההֵעָלְמוּת במִטמנה; ושקריו. לפיכך הייתה דעת הרוב כי יש להרשיע את המבקש ברציחתהּ ובאינוסהּ של חנית.

דעת המיעוט (השופטים א’ גולדברג וד’ דורנר) הייתה כי יש לזכות את המבקש משתי העבֵרות. השופט א’ גולדברג נותר בעמדתו מהערעור, על נימוקיה. לעמדתהּ של השופטת ד’ דורנר, הראיה היחידה הקושרת את המבקש לעברות היא הודאתו; ואין כל ראיה חפצית התומכת בכך. אשר להודאה, הייתה מסקנתהּ כי “שקלול… מבנה אישיותו של [המבקש], נסיבות גבייתה וסימני האמת העולים מתוכנה… – מוליך למסקנה כי משקלה העצמי של ההודאה חסר.” חוסר זה מצדיק, לעמדתהּ, הידרשות לראיית סיוע – אשר אין בנמצא, בעיקר לנוכח גילוי גופתה של חנית במקום אחר. לפיכך, לעמדתהּ מתעורר ספק סביר ברור באשמתו.

השופט י’ קדמי נותר איתן בדעתו כי יש לזכות את המבקש מהרצח ולהרשיעו באינוס.

לנוכח ההרשעה, נקבע כי המבקש ירצה מאסר עולם.

  1. במהלך השנים הגיש המבקש שתי בקשות לחנינה. הבקשה השנייה הוגשה בין היתר בעקבות תחקיר שפורסם בעיתון מעריב בפסח 2006. במסגרת בחינת הבקשה ביקש שר המשפטים דאז, פרופ’ דניאל פרידמן, מהמשנה לנשיא (בדימ’) מ’ בן-פורת לכתוב חוות-דעת בעניינו של המבקש. אף המשנה לנשיא (בדימ’) מ’ בן-פורת סבורה הייתה כי הרשעתו של המבקש הייתה בדין. עם זאת, תחת פרק שכותרתו “משפט חוזר” צוין כי “ניתן למצוא בתחקיר כמה טענות עובדתיות הראויות לתשומת לב.” מאז עברו שנים ארוכות, סנגורו של המבקש הוחלף – ובפניי מונחת עתה בקשה לקיום משפט חוזר בעניינו של המבקש, שהוגשה בשיתוף ד”ר אריאל לבנה (להלן: ד”ר לבנה), מי שהיה מעורב בכתיבת התחקיר לפני כשמונה שנים.
הבקשה לקיומו של משפט חוזר
  1. הבקשה שהוגשה על ידי עורך-דין מאהר תלחמי משתרעת על-פני 116 עמודים ומצורפים לה 97 עמודי נספחים. הבקשה כוללת כאמור עשרות רבות של טענות המפרטות עילות לכאורה לקיומו של משפט חוזר. נָרָטִיב הבקשה הוא שלמבקש “נתפר תיק” וכי החקירה נוהלה מתוך ניסיון לדלות ראיות שתתמוכנה בהרשעתו ולא כחקירה אמיתית לאיתור האדם שרצח את חנית. המבקש הלין על כך שישנם כיווני-חקירה רבים שאותם לא חקרו חוקרי הפרשה, בעיקר לאחר גילוי הגופה. המבקש ציין כי הוא לא נחקר לאחר הגילוי וכי השחזורים בוצעו בהעדרו. התנהלות המשטרה נבעה, לטענת המבקש, מהעובדה שעם גילוי הגופה הופקדו על החקירה אותם חוקרים שהיו אמונים על החקירה “בסיבוב הראשון”, אף שהיו, להשקפתו, בניגוד-עניינים. לטענתו הם פעלו מתוך מטרה לקשור אותו למקום מציאת הגופה ולא ניהלו חקירה של ממש בהתבסס על הראיות החדשות.
במקביל, הפנה המבקש חִצי ביקורת נגד התנהלות בא-כוחו דאז, עורך-דין פלדמן. המבקש טען, למעשה, טענה של “כשל בייצוג” ובמסגרתהּ הלין על טענות שלא נטענו, על ראיות שלא הוצגו, על עדים שלא זומנו – ועוד. בין היתר, התייחס בא-כוח המבקש לבחירתו של עורך-דין פלדמן לא להעיד את המבקש ב”סיבוב השני” ולא להגיש ראיות מטעמו ביחס לגופה ולמקום מציאתהּ. בהתבסס על טענה זו, ביקש המבקש להציג ראיות רבות שהיו בידיו במהלך המשפט ולבסס באמצעותן את טענותיו הקונקרטיות. בהתייחסו כיום לטענות אלה, תהה עורך-דין פלדמן “האם כל ההחלטות שעשיתי היו נכונות? האם היה מקום למקד הדיון בשדות אחרים של ראיות? יתכן, ובית המשפט שידון בבקשה בוודאי ייתן דעתו על כך” (נספח י”ד לבקשה).
  1. באופן קונקרטי – ואף שהמבקש טען לקיומן של עשרות עילות – כוללת הבקשה ארבע קבוצות-טענות מרכזיות, אשר תוצגנה על-פי סדר הופעתן בבקשה. הטענה הראשונה נוגעת לכך שהמבקש נחקר, הודה ואף שחזר את מעשיו בלי שהיה מיוצג. עובדה זו מעוררת, לשיטת המבקש, חשש לעיוות דין בהרשעתו. קבוצת-הטענות השנייה נוגעת להודאות, אשר אינן משקפות על-פי הנטען אמת. המבקש טען כי נפלו פגמים רבים בהליך גבייתן וכי חוקריו השתמשו באמצעים פסולים לשם כך. בין היתר, טען המבקש כי חוקריו התעללו בו מינית; כי קלטת החקירה הראשונה, שבה ארעה לטענתו ההתעללות המינית, נמחקה כדי להסתיר את ההתעללות; כי הופעל עליו לחץ רב מצד החוקרים, שאף היכוּהוּ; כי המדובב שהוכנס לתאו תודרך בפרטים מוכמנים, שבהמשך מצאו דרכם להודאותיו; וכי לא הוזהר בדבר החשדות נגדו ולא היה מיוצג לפני שהודה. טענות נוספות הועלו באשר לפגמים ולאי-דיוקים שנתגלעו בשחזור השני שנערך לו. כל הפגמים האלה מובילים, לטענת המבקש, לכך שהודאותיו לא היו חופשיות ומרצון. המבקש הסביר את חשיפת כל האמור רק עתה ואת כבישת גרסתו בתסמונת פוסט-טראומתית שחווה, בהיותו קרבן של עבֵרות מין.

קבוצת-הטענות השלישית עניינה אלטרנטיבות לקורותיה של חנית. המבקש הלין על כך שלא הוגשה הודעתו של דוד ניסימיאן (להלן: ניסימיאן), שלפיה הוא אסף את חנית בצומת אופקים והורידהּ בצומת מצדה, הסמוך למקום מציאת הגופה. עוד חזר המבקש על טענה, שהוצגה במסגרת המשפט ונדחתה, כי יתכן שחנית נחטפה כ’קלף מיקוח’ על-ידי פעילי טרור מעזה. לשיטתו, היה מקום לבדוק גם ‘קצה חוט’ זה ולא לזנוח אותו.קבוצת-הטענות הרביעית עניינהּ מקום מציאת הגופה. הגופה נמצאה כזכור בתא-ביקורת של קו-ניקוז, בצד הכביש. המבקש טען כי מקום זה והממצאים הפורנזיים שנמצאו בו לא נבדקו לעומק. במסגרת קבוצת-טענות זו הציג המבקש חמש טענות. ראשית, התייחס המבקש לכך שבדלי-הסיגריות שנמצאו במקום מעולם לא נבדקו ובשלב מסוים הושמדו – בניגוד לחוק – כך שכיום לא ניתן עוד לבדוק אותם לשם איתור שרידי DNA; שנית, הלין על כך שבתא-הביקורת לא נמצאו חלק מבגדיה של חנית והשקית שנשאה, עובדה הסותרת, לשיטתו, את הודאותיו; שלישית, טען כי בית-המשפט לא היה ער למאפייניו הייחודיים של תא-הביקורת שבו נמצאה הגופה ושל הדרך שהובילה אליו; רביעית, הלין על כך שלא נחקרו גורמים בחברת התשתיות היוגוסלבית שבנתה את תא-הביקורת, בחברות שמירה שהועסקו על-ידה וכן תושביהם של השכונות ושל האתרים הסמוכים לתא; חמישית, טען המבקש כי הודאותיו תואמות את התזה שלפיה זרק את הגופה במִטמנה, אולם אינן תואמות את הטמנתהּ בתא-הביקורת.

תגובת היועץ-המשפטי לממשלה

  1. בתגובה מטעם היועץ-המשפטי לממשלה נטען כי הבקשה אינה מגלה עילה לקיומו של משפט חוזר. המדינה מיקדה את תגובתהּ בטענות המרכזיות, לגישתהּ, המועלות בבקשה. ראשית, אשר לטענה שהחוקרים התעללו במבקש מינית, סבורה המדינה כי מדובר בטענה כבושה שאין להישמע לה. המדינה הכחישה את הטענות כי ראש צוות החוקרים בדה את הודאתו הראשונה של המבקש וכי המדובב תודרך בפרטים מוכמנים ביחס לחנית והדגישה כי “לא כל סתירה מעידה על שקר ולא כל תקלה מבססת טענת קונספירציה של שוטרים.” שנית, אשר להודעותיו של ניסימיאן, טענה המדינה כי לא זו בלבד שהסנגוריה בחרה לא להגישן כראיות במשפט, אלא שבחינת תוכנן מעידה על כך שמדובר היה בטעות בזיהוי – הא ותו לא. ולבסוף, אשר ליתר הטענות שעניינן מקום מציאת הגופה, סבורה המדינה כי הן מתייחסות לפרטים שוליים ושאין בהן לקעקע ולו במעט את הרשעתו של המבקש. המדינה ציינה כי העובדה שבדלי-הסיגריות הושמדו אכן מצערת, אולם שאין בה כדי להצדיק קיומו של משפט חוזר.

דיון והכרעהא. הערות פתיחה

  1. העניין נושא ההליך העסיק עד כה את מערכת המשפט במשך ארבעה גלגולים, אשר במסגרתם ישבו בדין תריסר שופטים; פורסמו תחקירים רבים; ונתקבלה חוות-דעת משפטית לקראת בקשה לחנינה שהגיש המבקש. אכן, לא לכל השאלות שהועלו יש תשובות. אולם – וארחיב על כך את הדיבור בהמשך – מתן תשובה לכל שאלה בעניין התשתית העובדתית אינו תנאי להרשעה. עסקינן בבקשה לקיומו של משפט חוזר. אין מטרתו של הליך זה לפתוח מחדש לדיון את פסק-הדין שהפך לחלוט; אין מתאפשר במסגרתו להעלות טענות ערעוריות, אשר מקומן היה במשפט. השאלה היחידה שעומדת להכרעה היא האם קיימת עילה המצדיקה קיומו של משפט חוזר. לאחר עיון בפסקי-הדין בערכאות השונות, בבקשה המנומקת, בצרופותיה ובתשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי הבקשה איננה מגלה עילה לקיומו של משפט חוזר. הטעם המרכזי שהובילני למסקנה זו טמון בכך שהבקשה התמקדה, בעיקרהּ, בהעלאתן של תהיות ושל תמיהות העולות מהחקירה לטענת המבקש ואשר מכרסמות, לטענתו, באמיתוּתן של הודאותיו. אולם, בתמיהות ובתהיות אין די. לביסוס בקשה למשפט חוזר דרושות ראיות מבוססות המצביעות על עילה, וכאלה אין בנמצא. אבהיר את מסקנתי ואציג את הנמקותיי לה.
  1. כפי שצוין בפתח הדברים, הנָרָטִיב של הבקשה – וכפועל יוצא גם חלק ניכר מהטענות שבמסגרתהּ – מצביעים על חקירה משטרתית שלא נוהלה, לטענת המבקש, כדבעי. המבקש סבור כי החקירה נוהלה מתוך מטרה לאתר ראיות המבססות את אשמתו-שלו ולא כחקירה שנועדה לגלות את הרוצח של חנית, תהא זהותו אשר תהא. אכן, יתכן שלא כל כיווּני החקירה מוּצוּ. אולם, אף אם אניח כי היו מחדלים חקירתיים – ואינני קובעת שכאלה אכן אירעו – אין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי להצדיק קיומו של משפט חוזר. כבר נקבע כי רק מחדלים המעוררים “חשש ממשי, כי נגרם למבקש עיוות דין חמור עד כי הורשע בדין אדם שלא חטא כלל” (מ”ח 434/13 פלוני נ’ מדינת ישראל, פסקה 22 (28.7.2013); מ”ח 7661/04 ברהום נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 (17.10.2004)) הם כאלה המצדיקים קיומו של משפט חוזר. זה אינו המצב בענייננו.
  1. הוא הדין גם באשר לאמירות הרבות השזורות לאורכהּ ולרוחבהּ של הבקשה בעניין התנהלותו של בא-כוחו הקודם של המבקש. המבקש הלין על טענות שלא נטענו; על ראיות שלא הוצגו; ועל פעולות שלא בוצעו. אמירות אלה משמעותן למעשה טענה בדבר כשל בייצוג. כידוע, “טענה של כשל בייצוג בפני ערכאה דיונית איננה טענה שבכל יום, ויש להיזהר בה. כדי שכשל בייצוג ישמש עילה לבחינה מחודשת של ההליך לא די בהצבעה על שאלה שלא נשאלה או על עד שלא זומן. צריך להצביע על כך שאילו לא היה כשל כזה, הייתה תוצאת ההליך שונה” (ע”פ 446/01 רודמן נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(5) 25, 45 (2002)). הערך הסגולי של טענת כשל בייצוג טמון אפוא ברְבוׂתָא שבפעולות שלא בוצעו ובמידת ההשפעה האפשרית שלהן על תוצאת ההליך. יש להוכיח קשר-סיבתי בין טענת הכשל בייצוג לבין תוצאת המשפט (מ”ח 1888/01 כהן נ’ מדינת ישראל, פ”ד נה(5) 403, 414 (2001) (להלן: עניין כהן)).

בעניין רודמן נקבע גם כי “יש מקום להבחין בין כשל שעניינו עובדתי לבין כשל שעניינו משפטי. טענה של כשל בייצוג שומעים לה, כאשר ראיה או עד שהיה בהם כדי להטות את התוצאות לא הובאו לפני הערכאה הדיונית; אין שומעים לה כאשר מדובר בטענה משפטית שלא נטענה או בקו הגנה שלא הוצב” (שם, עמוד 45). אכן, יתכן ש”בהרהור שלאחר מעשה סבור… המבקש כי היה ניתן להעלות טיעונים נוספים ולבחון קווי פעולה אחרים שאפשר שהיו מסייעים לו… אולם בכך אין כדי להוות עילה לקיומו של משפט חוזר” (עניין כהן, עמוד 414). עמד על כך הנשיא א’ ברק במ”ח 4512/99 אייזין נ’ מדינת ישראל, פ”ד נה(1) 357, 367 (1999):“אפשר שבא-כוחו של המבקש יכול היה לנקוט קו הגנה שונה, להביא עדים אחרים או נוספים ולהציג לעדים שאלות שונות או נוספות. גם בכך אין משום עילה לקיומו של משפט חוזר. העובדה שאופן ניהול הגנתו של המבקש לא הביא לזיכויו אינה מקנה למבקש זכות לשוב ולנסות את מזלו באמצעות עורך-דין אחר ולנהל מחדש את המשפט. שמא הפעם ייטב גורלו” (ראו גם: עניין כהן, עמוד 413; מ”ח 2478/99 סביחי נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(2) 642, 671-670 (2000)).

טענת כשל בייצוג היא טענה חריגה, שעשויה להתקבל אם קיימים עדים או ראיות אשר עשויים להשפיע על תוצאת ההליך והם לא הוצגו בפני בית-המשפט. אף אם תתקבל טענה זו, עדיין יש לבחון אם מתקיימת עילה לקיומו של משפט חוזר. כפי שנקבע במ”ח 7929/96 כוזלי נ’ מדינת ישראל, פ”ד נג(1) 529, 565-564 (1999), עשוי כשל בייצוג, על דרך העיקרון, לבסס עילה של עיוות דין. אולם, אין די בכל עיוות דין: “גם אם נוכח בית-המשפט לדעת, בגדריה של בקשה לעריכתו של משפט חוזר, כי נגרם לכאורה במקרה שבפניו עיוות דין בהרשעה, עדיין שומה עליו לבחון אם ישנו חשש ממשי לעיוות הדין בהרשעה. אכן, אין די בחשש ‘סתם’ לעיוות הדין בהרשעה” (שם; ההדגשה הוספה – מ.נ.).

  1. אקדים אחרית לראשית: אינני סבורה כי טענת כשל בייצוג יפה לענייננו. המבקש זכה לייצוג של סנֵגור מנוסה, עורך-דין פלדמן, אשר ייצג אותו לאורך כל ההליכים הדיוניים, הליכי הערעור, בדיון הנוסף – וכפי שאראה בהמשך, גם בהליכים שונים בתקופות היותו אסיר. אכן, עורך-דין פלדמן עשה בחירות טקטיות אלו ואחרות. אולם כפי שצוין, קיומם של קווי-הגנה נוספים או של טענות אלטרנטיביות אינו מספק. מעיון במסמכים הרבים בתיק זה עולה כי עורך-דין פלדמן עשה תפקידו נאמנה. אין מדובר במקרה חריג. טענת הכשל בייצוג לא הוצגה כאמור במפורש, אלא במסגרת הטענות השונות שבהן הלין המבקש על טענות שסנגורו לא טען או על פעולות שלא ביצע. יש לזכור בהקשר זה כי “המשפט החוזר לא נועד להוות כלי קיבולת, שבמסגרתו יוכל הנאשם לשוב ולהתעמת עם ממצאים עובדתיים או עם קביעות באשר למהימנות העדים.” (מ”ח 8390/08 לוי (מסילתי) נ’ מדינת ישראל, פסקה 20 להחלטתי (19.3.2009)). דומה כי זו היא מטרתו העיקרית של המבקש בבקשתו ושלשם כך רתם גם את הטענה בדבר כשל בייצוג. לכך אין כאמור מקום במסגרת בקשה למשפט חוזר. ולא מן המותר להעיר: המבקש מעלה עתה, שנים רבות לאחר מעשה – וכפי שיפורט בהרחבה בהמשך – טענות זוטא שלא הועלו במשפט. המבקש מספר כי לא העלה בפני סנגורו במהלך הפרשה את הטענות שהוא מעלה עתה. מִשֶאֶלֶה הם פני הדברים, מה לו כי ילין עתה על ניהול לא נכון של ההגנה ובעיקר על אי-העלאתן של טענות אלה?? בסופו של יום ולאחר בחינת הטענות כולן, המחלוקת המרכזית בדיון הנוסף הייתה בעניין משקל הודאותיו של המבקש. עתה הוא מבקש לנהל משפט זוטא כדי לפסול את קבילות ההודאות. לטענה עצמה אעבור מיד.

משהובהרו הערות אלה, אעבור כעת לטענות גופן שבפי המבקש. כפי שציינתי לעיל, אינני סבורה כי הן מגלות עילה לקיומו של משפט חוזר.ב. הודאות המבקש

  1. קבוצת-הטענות הראשונה שאליה אתייחס עניינהּ הודאותיו של המבקש. המבקש טען לפגמים בהליך גבייתן. עוד טען כי ההודאות שנגבו ממנו אינן משקפות אמת. המבקש טען בבקשה כי הוא הודה עקב התעללות מינית מצד חוקריו ואלימות שהופעלה כלפיו ולאחר שהיה נתוּן בלחץ כבד. כך פורטו הדברים בתצהיר שצורף לבקשה:
“זה היה המעצר הראשון שלי. הדבר הלחיץ אותי. החוקרים הפחידו אותי ואמרו לי שרצחתי ושאנסתי בחורה. דבר זה הכניס אותי ללחץ עצום. זכור לי שהחזיקו אותי בחדר [שבו] כל הקיר היה מלוכלך בדם… החוקרים לא האמינו לי וכל הזמן אמרו שאני משקר ושלקחתי אותה ו[ש]החבאתי אותה… במצב הזה אני בכיתי… הייתי בלחץ בחקירות ובמעצר כמה פעמים חשבתי להתאבד ולגמור את הכול… שמו אותי בשירותים עם אזיקים… הייתי צריך לעשות את צרכי עם אזיקים…
במהלך אחת החקירות… כשהמשכתי להכחיש ולטעון לחפותי, חוקר בשם אבוקסיס צעק עלי שאני משקר ושאני רוצח ונתן לי סטירה חזקה מאוד על אוזן ימין. זה היה קשה מאוד ועקב כך נגרם נזק באוזן. בהמשך עברתי ניתוח בבית החולים בצריפין. הרופאים בכלא ובבית החולים לא שאלו אותי איך נגרמה החבלה ואני לא סיפרתי…
בהמשך, ביום שאינו זכור לי, אני חושב שזה היה בלילה, הוציאו אותי מהתא ולקחו אותי למועדון של התחנה באופקים… במועדון המשיכו לחקור אותי וכולם צעקו עלי שרצחתי אותה ו[ש]החבאתי אותה ושעדיף לי להודות ולגמור עם זה. כשהמשכתי להכחיש אבוקסיס הורה לי להוריד את הבגדים. בהתחלה סירבתי אך הבנתי מהם שאין לי ברירה ומתוך פחד מהחוקרים שאחרת יפשיטו אותי בכוח התפשטתי לגמרי בעמידה. אבוקסיס התחיל לשחק לי בבולבול עם מקל שהיה לו ואמר שהוא מחפש עלי סימנים ושריטות. הוא עשה זאת בפני השוטרים האחרים שהיו שם. באותו רגע חשתי בושה ושעולמי נחרב עלי. בהמשך השוטרים, [ש]מהם אני זוכר רק את אבוקסיס, איימו עלי שאם אמשיך להכחיש יעצרו גם את אמא שלי, את אשתי ואת הבת שלי ויפשיטו אותן לפני. אני האמנתי לשוטרים ולאחר []מה שעשו לי הבנתי שהם מסוגלים לעשות את זה גם לאשתי לאמא שלי ולבתי. תוך כדי האיומים ושאבוקסיס שיחק לי עם המקל בבולבול הרגשתי שאין לי כבוד יותר ואז אמרתי שאני מוכן להודות בכל מה שיבקשו” (נספח ב/5 לבקשה, עמודים 2-1).
  1. המבקש כלל לא ניהל משפט זוטא. הגרסה המועלית עתה כוללת טענות נוספות. מרכזהּ הוא בעניין ההתעללות המינית. המבקש טען בבקשה כי גרסה זו הועלתה לראשונה במסגרת שיחות שקיים עם קרימינולוגית קלינית במחלקה לבריאות הנפש בשירות בתי-הסוהר בשנים 2003-2002. בדוּחַ שכתבה הקרימינולוגית צוין:
“באחת השיחות כשנושא ההודאה עלה שוב, פרץ [המבקש] באופן ספונטני בבכי ואמר: ‘יש דברים שעושים לך ואז אתה חייב להודות..’ ופרס מסכת של התעללויות שטען שעבר בחקירה. בין היתר סיפר כי הפשיטו אותו מול כולם ושיחקו באיבר מינו עם מקל. כיוונו לגופו נשק ואיימו עליו ויותר חמור מזה לדידו, איימו על שלום משפחתו והבטיחו לו שיתעללו בבתו.
הוא שולל פגיעות מיניות כדוגמת אונס וכיוצא בזה ומציין את עוצמת ההשפלה והפחד שבסיטואציה שהובילו אותו להסכים ולהודות בדבר שלא עשה” (שם, נספח ב/2, עמוד 3).הקרימינולוגית כתבה בדוּחַ כי המבקש ציין בפניה כי “לא סיפר זאת מעולם לאיש ‘אפילו לא לעורך הדין’ ומעולם לא חשב להתלונן כנגד החוקרים” וכי הוא ביקש גם ממנה “כי סיפורו יהיה חסוי.” דברים אלה נשמעו לקרימינולוגית “מאוד אותנטיים.” התרשמוּתהּ התחזקה כתוצאה מכך שהדברים “לוו בבכי ובסערת רגשות אדקווטיים, שאינם אופייניים [למבקש]” (שם, עמוד 4). את הדוּחַ חתמה הקרימינולוגית בדברים הבאים:“לאורך כל השיחות והטיפול [במבקש], לא ניתן היה להימנע ולהפריד בין השאלה: עשה או לא עשה, לבין כל מהלך הטיפול בו בהסתכלות.
ייתכן כי תהיות אלו הוסיפו לעירפול שהיה קיים ממילא:
האם הודה רק בגלל שהתעללו בו, או שדבר באופן רגידי בהכחשותו שמא יצוצו כל הדחפים המודחקים?!
האם הידיים הגדולות והשחורות הללו שייכות לרוצח ואנס או, לאומלל ומוכה גורל שנענש בהיותו חף מפשע?!
בשלבים הללו אפשר רק לומר שהתחושה [היא] שהגלוי הוא החלק המועט והנסתר הוא עדיין – החלק המירבי” (שם, עמוד 6).

  1. מתרשומת של הקרימינולוגית, הכוללת את רשמיה באשר לפגישות שקיימה עם המבקש, עולה כי נושא זה עלה לראשונה בפגישה שקיימה עם המבקש ביום 8.4.2002:
“במהלך השיחה היום נשאל [המבקש] כיצד הודה בדבר שלא ביצע. [המבקש] רגז, ענה בכנות:
יש דברים שעושים לך ואז את חייבת להודות. תחילה התקשה לספר ואז ספר תוך שבוכה על התעללות שעבר בחקירה. הפשיטו אותו מול כולם ושיחקו באבר מינו עם מקל. כבלו אותו באזיקים ולא הסירו אותם ימים על גבי ימים. זוהי הייתה ההתפרצות הספונטאנית (אותנטית) הראשונה שלו” (שם, נספח ב/3, עמוד 7).התייחסות נוספת לנושא מצויה בגיליון טיפול של המבקש מבית-הסוהר, המתעד פגישה שקיימה עם המבקש עובדת סוציאלית ביום 22.6.2003. צוין שם כי לדברי המבקש הוא “דווח על התעללות מינית שעבר… לפסיכולוגית במב”ן בזמן שהיה בהסתכלות. לדבריו מדובר בהתעללות בבית המעצר בימים הראשונים שנעצר, ומאחר [ש]היה כ”כ מפוחד הודה בכל מה שהואשם” (שם, נספח ב/4; ההדגשות במקור). צוין עוד כי באותה פגישה “הוצע [למבקש] לפעול ברמה המשפטית” (שם).
  1. לטענת המבקש, מסמכים אלה תומכים בטענותיו כי חוקריו התעללו בו מינית וכי “מעשים אלה גרמו לביטול רצונו החופשי והביאו אותו להודות במה שלא עשה” (סעיף 26 בבקשה). אישוש נוסף לטענה זו מצא בא-כוח המבקש בכך שהמבקש סירב לפשוט את מכנסיו במהלך השחזור השני שבו השתתף. לטענתו, “הסירוב להוריד את המכנסיים לא נאמר בתגובה להוראה מנחמני [החוקר – מ.נ.]! זו אימרה סתומה מצד התוכן וביחס למהלך השחזור” (ההדגשות במקור – מ.נ.). הטענה היא כי אמירה זו נבעה מהתניה: כפי שהודה במקרה הראשון לאחר שהתבקש להתפשט, חשש המבקש – כך לטענתו – כי הוא יתבקש להתפשט גם במהלך השחזור. לטענת המבקש בא-כוחו דאז, “עו”ד פלדמן לא חקר [אותו] ואת נחמני… בעניין ‘אימרות הסירוב להוריד את המכנסיים’ וגם לא טען בסוגיה זו.” שוב אזכיר כאן כי המבקש אינו טוען ששיתף את בא-כוחו דאז בטענות שהוא מעלה עתה.
  1. המדינה לא התייחסה לטענה גופה, אלא טענה כי מדובר בטענה כבושה שאין להישמע לה. טענה זו בוּססה על חמישה אדנים. ראשית, ביקשה המדינה להבחין בין סיטואציה של קׂרבן עבֵרת מין “רגיל” לבין הסיטואציה שבה היה נתון המבקש, אשר בחר להסתיר טענת הגנה מהותית, אף שעל כפות המאזניים עמד עונש של מאסר עולם חובה. לעמדת המדינה, “הסברו של המבקש לכבישת תלונתו איננ[ו] סביר[], ונוגד[] את הטבע האנושי, ועל כן אין לקבלו.” שנית, אף אם תתקבל הטענה לכבישת הטענות על רקע ההתעללות המינית, טענה המדינה כי אין בהסבר זה כדי להצדיק את כבישת הגרסה בנוגע לאלימות שננקטה נגד המבקש, לפי טענתו. שלישית, נטען כי העובדה שהמבקש הודה תחילה בפני המדובב אינה מתיישבת עם טענתו כי הודה עקב האמצעים הפסולים שננקטו נגדו. לבסוף, סבורה המדינה כי יש לדחות את הבקשה גם “משיקולי מדיניות משפטית באשר לאיזון הראוי בין סופיות הדיון ו[בין] בקשות למשפט חוזר.” לטענתהּ, משלא הועלו הטענות לנוכח מחדלו של המבקש, אין מקום לאפשר העלאתן כעת, עשרות שנים לאחר מכן. המדינה ציינה גם כי יש לדחות טענות אלה גם לנוכח הוראת תקנה 4(א) לתקנות בית המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), התשי”ז-1957 (להלן: תקנות סדרי דין במשפט חוזר), שלפיה יש להגיש בקשה למשפט חוזר תוך 90 ימים מהיום שבו נודע למבקש על קיום העילה.
  1. המבקש סבור, מנגד, כי כבישת הטענה אינה צריכה למנוע ממנו את העלאתהּ במסגרת בקשתו למשפט חוזר. המבקש הסביר כי פתח לראשונה את סגור-ליבו וחשף את שעבר עליו במסגרת טיפולים נפשיים שעבר לפני כעשור בבית-הסוהר. המסמכים הרלוונטיים נותרו מאז בתיקיו האישיים בבית-הסוהר, עד שמצאם ד”ר לבנה בשנת 2012. המבקש הסביר כי הוא “כלל לא היה חושף את שארע לו אלמלא אושפז להסתכלות במב”ן. הקשר הטיפולי שנוצר פתח את מה שניסה לסגור בליבו במשך השנים.” המבקש טען כי אין לזקוף לחובתו את החשיפה המאוחרת של ההתעללות המינית שעבר, בשים לב לניסיון הניכר עם השתהותם של נפגעי עבֵרות מין בחשיפת קורותיהם, בין היתר מתוך תחושות של בושה ושל פחד. המבקש הפנה בהקשר זה, למשל, לע”א 4584/10 מדינת ישראל נ’ שובר (4.12.2012).
  1. אכן, לא אחת נפסק כי “כבישת עדות אופיינית לקורבנות עבירות מין, [ו]על-כן תלונה מאוחרת בעבירות מין אינה פוגעת במהימנות העדות” (ע”פ 4721/99 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד נה(1) 684, 692 (1999); ע”פ 2485/00 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד נה(2) 918, 926-925 (2001); ע”פ 5612/92 מדינת ישראל נ’ בארי, פ”ד מח(1) 302, 366 (1993)). עם זאת, לטענת המדינה אין ללמוד מהלכות אלה לענייננו. המדינה סבורה כי במקרה שבו טענת בדבר עבֵרת מין מועלית כטענת הגנה – דהיינו כשקיים לקׂרבן אינטרס ממשי בהעלאתהּ – יש לזקוף לחובתו את כבישת עדותו (או, ליתר דיוק, טענתו). המדינה הציגה כאמור אדנים רבים התומכים לשיטתהּ במסקנה זו.
  1. המסגרת הנורמטיבית בעניין מועד הגשת בקשה למשפט חוזר – המקפל מניה וביה גם את המועד להעלאת הטענות למשפט חוזר – קבועה בתקנה 4 בתקנות סדרי דין במשפט חוזר. המדינה טענה, כאמור, כי המבקש חרג מסד-הזמנים הקבוע בתקנה. תקנה 4 מורה:
מועד הגשת הבקשה 4. (א)   בקשה תוגש תוך תשעים יום מן היום בו נודע למבקש על קיום אחת העילות האמורות בסעיף 9(א) לחוק.
(ב)   היה נשיא בית המשפט העליון סבור, כי איחור בהגשת הבקשה נגרם שלא באשמתו או ברשלנותו של המבקש, רשאי הוא להיזקק לבקשה אם אף הוגשה לאחר תום המועד האמור בתקנת משנה (א).”

ביסוד הכלל הקבוע בתקנה 4(א), שלפיו מוקנים למבקש תשעים ימים להגשת בקשה למשפט חוזר, עומד עקרון סופיות הדיון. מוסד המשפט החוזר מהווה חריג לעקרון זה. על-כן ראוי להגביל את המועד שבו ניתן להגיש בקשה לקיומו (ראו: מ”ח 5568/09 סביחי נ’ מדינת ישראל, פסקה 17 (31.8.2011) (להלן: עניין סביחי) והדברים המצוטטים שם ממ”ח 3623/09 קרן נ’ מדינת ישראל (4.11.2009)). עם זאת, בשל “התפקיד החשוב שממלא המשפט החוזר” בשיטתנו (עניין סביחי, פסקה 17), נקבע בתקנות החריג שבתקנה 4(ב), שלפיו רשאי בית-המשפט להידרש לבקשה שלא הוגשה במועד. קריאתן של שתי תקנות-המשנה גם יחד מצביעה על כך שסד-הזמנים הקבוע בהן נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. במקרים מתאימים רשאי נשיא בית-המשפט העליון להיזקק לבקשה שהוגשה באיחור. על הרציונל שביסוד תקנה 4 עמד השופט א’ לוי בעניין סביחי:“הגם שאין מנוס מלקבוע מגבלות להליך המאפשר למורשעים לשוב ולהביא את עניינם לבחינה בפני ערכאות, סד הפרוצדורה אינו חזות הכל: ‘לפני דחיית בקשה למשפט חוזר מטעמים דיוניים בלבד, יש לתת את הדעת לזכות החוקתית של המבקש לחירותו, ולזכותו להליך פלילי הוגן, ולמניעת עיוות-דין, שהרי אין מקום לשלול חירותו של אדם רק מכיוון שבקשתו התעכבה מסיבה זו או אחרת” (פרשת קרן…). מסיבה זו, יש להימנע מהפיכת הוראתה של תקנה 4(א) לנטל שתוצאתו היא כי במאמץ לעמוד בלוח הזמנים, תוגשנה בקשות חלקיות מבלי שתיערך בדיקה מקיפה של הנתונים שבבסיסן. כאשר ניכר בבקשה עצמה כי הכנתה הצריכה פעולות מקיפות, לרבות ליקוט וארגון כל החומר הרלוונטי, או מציאתן של ראיות אשר יסייעו לתמוך בנטען בה, אין להלין על המבקש שלא הקדים והגישה. אי לכך, כאשר עולה בבירור שלא טעמים טקטיים או רשלנות עמדו בבסיס העיכוב בהגשת הבקשה, אלא צורך ממשי בביסוס הטענות והעמדה של תשתית שתאפשר לבחון אם התקיימה עילה למשפט חוזר, חלוף 90 הימים כשלעצמו לא יוביל לדחיית הבקשה” (שם, פסקה 17; ההדגשות הוספו – מ.נ.).

  1. לא ראיתי במקרה זה לחסום על הסף את הדיון בטענות בנושא שמעלה המבקש, אף שטענות אלה מועלות במרחק שנים כה רבות הן מהמשפט הן ממועד העלאת הטענות לראשונה. עם זאת, בהחלט עשוי להינתן משקל לזמן הרב שעבר עד שהמבקש העלה את הטענות ובעיקר יש להידרש להסברים שהיו בפיו לכך. אדגיש: על דרך העיקרון, אף אם ההתעללות המינית הנטענת היא במהלך חקירה משטרתית, אין לשלול על הסף אפשרות כי הקׂרבן יכבוש את עדותו כתוצאה מהטראומה שחווה. השאלה החשובה היא מה המשקל שיש ליתן לכבישת העדות, משקל אשר ייקבע בהתאם לנסיבות המקרה.
  1. כעולה מטענות המבקש, הוא העלה לראשונה את גרסת “ההתעללות המינית” לפני למעלה מעשור, במסגרת טיפול נפשי שעבר בבית-הסוהר. לטענתו, מסמכי המב”ן נותרו עלומים במשך כל תקופה זו – מבלי ששזפה אותם עין משפטית – עד שנתקל בהם ד”ר לבנה במסגרת התחקיר שערך. טענה זו מעוררת מטבע הדברים את השאלה באילו נסיבות עבר המבקש טיפולים נפשיים. בעניין זה לא הבהיר המבקש את הדברים ועליו היה הנטל. לא מן הנמנע הוא בעיני שהדברים קשורים בהליכים משפטיים שניהל המבקש, הכול כפי שיפורט.
  1. החל מסמוך לאחר הרשעתו, פתח המבקש בהליכים לשם יציאה לחופשה מבית-הסוהר. בקשותיו בהקשר זה סורבו (לפירוט השתלשלות העניינים, ראו: עע”א 6481/01 אל עביד נ’ שירות בתי הסוהר, פ”ד נו(6) 678, 687-686 (2003) (להלן: עע”א 6481/01)). במסגרת עע”א 6481/01 הנ”ל ניתנה ביום 4.2.2002 ההחלטה הבאה:

“הצדדים הודיעו לבית המשפט כי הגיעו להסכמה שהמערער יובא בפני ועדת אסירי עולם ב-28.2.02, ולפני כן יבוא עניינו בפני הצוות הרב מקצועי של מב”ן. מטעם זה יידחה הדיון בערעור עד לאחר בחינתן של אותן ועדות את עניינו.”בעקבות זאת “נערך ל[מבקש] אבחון מקיף, שבמסגרתו אושפז למשך כחודשיים וחצי לצורך הסתכלות במחלקה הפסיכיאטרית הפתוחה” (עע”א 6481/01, עמוד 688). רוב המסמכים שאליהם הפנה המבקש במסגרת הבקשה שבפניי לביסוס טענת ההתעללות המינית נושאים תאריכים התואמים תקופה זו – חודשים פברואר עד אפריל, 2002. נראה, לפחות נסיבתית, כי הטיפול הנפשי שעבר המבקש – ובו, כפי שמסתבר, חשף לראשונה את טענתו בדבר ההתעללות המינית שעבר – היה במסגרת רצונו להביא לכך שמב”ן יאשר את הוצאתו לחופשה. לכאורה אין מדובר במקרה שבו פנה המבקש באופן עצמאי לקבלת טיפול נפשי; אין זו סיטואציה שבה חשף המבקש מרצונו, סתם כך, את אשר על ליבו. העובדה שהיה למבקש אינטרס, אף שאין בה כדי להצביע על כך שהמבקש שיקר, למצער פוגמת במשקל שניתן לתת לדברים.

  1. בנסיבות שבהן הועלתה הטענה בדבר התעללות מינית, כמתואר לעיל, קיים קושי רב להקנות לה משקל של ממש. המבקש לא הביא ראיות לתמיכה בה, למעט גרסתו-שלו; גם אם לא הועלתה הבקשה במסגרת הכרוכה בהליך משפטי, אין אדם מחזיק עצמו בשרוכי נעליו. מדובר בגרסה שהועלתה לראשונה במסגרת טיפולים נפשיים בשנת 2002, אך למרות זאת לא הוגשה בקשה למשפט חוזר בגינהּ במשך למעלה מעשור, עד שנכללה בבקשה שבפניי; ומעבר לכל אלה: יש לזכור כי המבקש הודה לראשונה בפני המדובב. רק לאחר מכן הוא הודה בפני החוקרים, במהלך החקירה שבה לטענתו חווה התעללות מינית. ספק רב אפוא אם קיים בענייננו קשר-סיבתי בין ההתעללות המינית, ככל שבכלל אֵרעה, לבין ההודאה. הטענה בדבר התעללות מינית שהועלתה בבקשה וצוטטה בשלמותהּ כללה גם טענת-משנה בדבר סטירה שפגעה באוזנו של המבקש. ממילא לא נוהל משפט זוטא בעניין טענה זו, שהיא טענה “רגילה” בדבר אלימות שנקטו החוקרים במהלך החקירה. על רקע האמור לעיל, אינני סבורה כי מדובר בראיות או בעובדות המצדיקות, כמצוות סעיף 31(א)(2), להורות על קיומו של משפט חוזר. אינני סבורה גם כי ראיות אלה מצביעות על כך שההודאה הושגה במרמה או על עיוות דין שנגרם למבקש.
  1. זאת ועוד: כפי שצוין, המבקש הודה כאמור תחילה בפני המדובב. המבקש לא הכחיש עובדה זו ואף לא העלה בבקשתו כל טענה שהיא נגד התנהלות המדובב ולא טען כי הודאתו בפניו לא הייתה חופשית ומרצון. על עניין זה הושם דגש רב בדעת הרוב בדיון הנוסף בעניינו של המבקש, בפסק-דינו של השופט ת’ אור. הטענה היחידה שטען המבקש בעניין זה היא כי המדובב תודרך בפרטים מוכמנים ביחס לחנית, אשר מצאו דרכם להודאותיו. לא מצאתי בטענה זו ממש. אפרט.
פרטים מוכמנים בידיעת המדובב?
  1. המבקש טען כי “כרטיס רשום הכלוא” (נ/15) של המדובב חושף כי הוא הוצא לשש פגישות עם החוקרים לפני המועד שבו הודה בפניו המבקש, פגישות שאין תיעוד לתוכנן בחומרי החקירה. אציין, למען הסדר הטוב, כי מנ/15 עולה שעד למועד הודאתו של המבקש הוצא המדובב מתאו שלוש פעמים בלבד לצורכי חקירה. כל יתר הפעמים שבהן הוצא המדובב היו לאחר שהמבקש הודה. המבקש טען כי בפגישות אלה תודרך המדובב בפרטים המוכמנים. על כך ביקש בא-כוח המבקש ללמוד מפרטים שאותם ידע המדובב לכאורה לפני שצוינו על-ידי המבקש. המבקש הפנה לתמליל המתוקן של שיחות המבקש עם המדובב (ת/77), שממנו עלה כי המדובב שאל את המבקש “מה צבע המכנסיים כחול או מה?” והמבקש השיב לו “וואלה לא יודע.” המבקש הסיק מכך שהמדובב ידע על צבע המכנסיים שלבשה חנית קודם להודאה. מהודעה שגבו החוקרים מהמדובב ביום 18.7.1993 – כחודש לאחר הודאת המבקש – ואשר לא הוצגה בפני בית-המשפט, למד המבקש כי המדובב ידע פרטים אשר המבקש עצמו לא מסר לו:

“[…] הוא יצא עם הרכב סוברו והלך לאופקים בסביבות השעה שמונה ואז ראה בחורה בת 18 לבשה מכנסיים ג’ינס כחול ולבשה חולצה עם כמה כפתורים. בערבית הוא אמיר (קמיס). החזיקה ביד שלה שקית ובערבית הוא אמר (קורטס). שאלתי אותו האם הבחורה יפה והוא אמר שהיא יפה ולבנה… הבחורה עשתה עם [ה]אצבע שלה ועצרה אותו והוא עצר לה ושאל אותה לאן היא צריכה ללכת והיא אמרה לו לא חשוב לאיפה שאתה רוצה ללכת” (נספח ד’, עמוד 2, שורות 28-16; ההדגשות הוספו – מ.נ.).בא-כוח המבקש התייחס, בהקשר זה, לעובדה שהמדובב ידע על כך שחנית לבשה חולצה עם כפתורים. פרט זה, שלא מסר המבקש בעצמו, עלה מההודעה שנגבתה ביום 11.6.1993 מבן-סלומון (מי שהסיע את חנית בערב הֵעָלְמָהּ לתחנת הטרמפים): “החולצה שלה זכורה לי כחולצה טריקו עם כפתורים בצבע כחול טורקיז והמכנסיים שלה לא זכורים לי אבל נודע לי מההורים שהמכנסיים זה כמו בתמונה כאן ג’ינס משופשף” (נספח ד/1, שורות 17-15; ההדגשות הוספו – מ.נ.); ומעדותה של אמהּ של חנית, דולי, בגלגול הראשון של הפרשה. בבקשה הלין המבקש על כך שבא-כוחו דאז לא הגיש את הודעת המדובב ולא חקר את המדובב ואת החוקרים בנושא. לטענתו מעידות ראיות אלה על כך שהמדובב אכן תודרך.

  1. בתשובתהּ התייחסה המדינה רק לעניין צבע המכנסיים ולא לחולצה. לעמדתהּ “מדובר במסקנה מרחיקת לכת ביותר מדברים תמימים אלה. בהתחשב בעובדה כי צעירים רבים מאוד (אז והיום) לובשים מכנסי ג’ינס כחולים, אין בהעלאת האפשרות שצבע המכנסיים הי[ה] כחול[]… כדי לסתור את ההתרשמות הכוללת ממהלך השיחה ומאמינותם של המדובב ו[של] החוקרים שהעידו בפני בית המשפט” (סעיף 47 בתשובה; ההדגשה במקור – מ.נ.).

בעניין צבע המכנסיים, עמדתהּ של המשיבה מקובלת עלי. בגלגולים הקודמים של ההליך התחוור כי קיים קושי רב בביצוע תמלול מדויק לשיחות המבקש עם המדובב, שהיו בערבית. הוגשו מספר רב של גרסות של התמלולים, כשת/77 הוא אך אחד מהם. אף אם אניח כי התמלול המדויק לדברים המצוטטים הוא זה הכלול בת/77, עדיין מדובר בהעלאת תהייה שמא צבע המכנסיים היה כחול – תהייה שהכחיש המבקש באׂמרו: “וואלה לא יודע.” אינני סבורה כי צבע המכנסיים מהווה “פרט מוכמן” בעׂצמה כזו, המבססת את מסקנתו של המבקש בדבר תדרוך המדובב בפרטים מוכמנים. שונים פני הדברים באשר לחולצה שלבשה חנית. כאן מדובר בפרט אשר המבקש עצמו לא התייחס אליו בהודאותיו בשום שלב – לא בפני המדובב ולא בפני החוקרים. כאן נכונה אני להניח שמדובר בפרט מוכמן. אולם, גם בכך אין רְבוׂתָא, שכן המדובב העלה זאת לראשונה ביום 18.7.1993 – חודש לאחר הודאותיו של המבקש. בהחלט יתכן שהמדובב שמע זאת מאחד החוקרים במהלך חודש זה ומסיבה כל שהיא כלל את הפרט במסגרת הודעתו המאוחרת. אין זה סביר שהדבר נאמר לו לפני הודאתו של המבקש, שכן הדעת נותנת שאם כך היו פני הדברים, היה המדובב מזכיר זאת בפני המבקש במהלך שיחותיהם. בסיכומו של עניין, לא הביא המבקש ראיות המצביעות על תוכן הפגישות בין המדובב לבין החוקרים ועל כך שבמהלכן תודרך המבקש. ה”ראיות” שהביא מצביעות על דברים שאמר המדובב, מבלי שהוכח כיצד הגיע המידע לידיעתו. הטענה כי הדברים נאמרו למדובב על-ידי החוקרים נותרה חסרת משקל. בין כך ובין כך: אפילו אניח כי המדובב תודרך, כלל לא הוכח כיצד בדיוק השפיע הדבר על הודאת המבקש בפניו.חומרי חקירה שהוגשו במשפט לאור הראיות החדשות

  1. המבקש סבור גם כי בחינה מחודשת של חומרי החקירה שהוגשו במשפט לאור הראיות שפורטו לעיל מחזקת את המסקנה כי ההודאות שמסר לא היו חופשיות ולא נמסרו מרצון. בחינה מחודשת זו מצביעה לשיטתו על פגמים נוספים שנפלו בגביית ההודאות, בין היתר על אלימות ועל לחץ שהופעלו כלפיו. במסגרת “פרק” זה נכללו בבקשה טענות רבות המצביעות על פגמים ועל סתירות שנתגלעו לעמדת המבקש בהכרעתו של בית-המשפט בעניינו. אין לקבל טענות אלה. כפי שנקבע לא אחת, אין מקום לדון בטענות מסוג זה ב”מסגרת הדיונית של משפט חוזר [אשר] איננה משמשת במה ל’מקצה שיפורים’ ואף לא לערעור נוסף” (מ”ח 6869/13 קצב נ’ מדינת ישראל, פסקה 12 (19.5.2014); מ”ח 5251/13 פרי נ’ מדינת ישראל, פסקה 10 (29.1.2014) (להלן: עניין פרי)). טענות מסוג זה שבפי המבקש הן טענות ערעוריות מטיבן, אשר אין מקומן במסגרת בקשה למשפט חוזר. כפועל יוצא, וכפי שקבע השופט א’ א’ לוי בעניין סביחי, לא ניתן להעלות במסגרת זו טענות שעניינן בחינה מחדש של חומר החקירה שהוצג במשפט עצמו:

“הניסיון לנתח מחדש את חומר החקירה שהוצג בפני בית-המשפט המחוזי, אינו יכול להקים עילה לקיומו של משפט חוזר. הידרשות לחומר חקירה זה מקומה בפני הערכאה הדיונית, והביקורת על החלטותיה שמורה לשלב הערעור. בנקודת הזמן בה אנו נמצאים, בחלוף שנים רבות מתום המשפט, יש קושי ניכר לדון בטענות בעלות אופי ערעורי במהותן או כאלו הדורשות בחינה של חומר הראיות תוך מתן הסברים חדשים להתרחשויות” (שם, פסקה 18).ודוּק: אף שהמבקש הכתיר פרק זה בבקשתו כבחינת הראיות במשפטו לאור הראיות החדשות, בפועל הוא הציע ניתוח מחדש של חומרי-חקירה נבחרים והצביע על סתירות שנתגלעו בינם לבין מסקנותיו של בית-המשפט בפסקי-הדין הקודמים. כאמור, טענות מסוג זה אין מקומן בבקשה למשפט חוזר. עם זאת, כפי שנקבע בעניין סביחי, אין הדבר מונע מבית-משפט הדן בבקשה למשפט חוזר לבחון טענות אלה “ככל שהן נדרשות לבחינת הפרשה במסגרת ‘מבט העל’ הנדרש כדי לוודא שלא נגרם למבקש[] עיוות-דין בהרשעת[ו]” (שם). לפיכך, אתייחס ככל שהדבר יידרש להיבטים מסוימים מטענות אלה בהמשך. אבהיר עם זאת כי לא כל טענה בעלת אופי ערעורי תזכה כאן לפירוט ולדיון. לא לכך נועד ההליך של משפט חוזר. אין אנו נמצאים בסיכומים בערכאה הדיונית.

  1. להיבט אחד – הקשור אף הוא להודאותיו של המבקש – יש מקום להתייחס לשיטתי כבר עתה. המבקש טען כי הודה לא רק בשל ההתעללות המינית שחווה, אלא גם עקב לחץ שהפעילו עליו חוקריו. טענה זו הוצגה במשפט ונדחתה. המבקש סבור כי עתה יש בידיו ראיות חדשות, המבססות את העובדה שהופעל כנגדו לחץ. כפי שאראה להלן, בניגוד לטענת המבקש, ראיות אלה אינן מבססות כל לחץ שהופעל עליו.
המבקש הפנה להודעות שנגבו מעציר בשם גבי אדי ז”ל (להלן: אדי), אשר היה עצור בתא סמוך לתאו של המבקש. בהודעה הראשונה שנגבתה ממנו ביום 24.6.1993, ציין אדי כי המבקש אמר לו בסמוך לאחר הודאתו כי הוא הודה בגלל לחצים שהופעלו עליו. ובדבריו של אדי:“שאלתי [את המבקש] אם באמת הוא עשה את זה והוא אמר שלא. לאחר כמה זמן הוציאו אותו מהתא… אחרי שהוא חזר מהחקירה האחרונה שאלתי אותו למה לקחו אותך ו[המבקש] אמר שחקרו אותו במועדון והוא הודה בכך שהוא חטף את הבחורה… שאלתי אותו למה הודית אם בהתחלה אמרת שאתה לא עשית את זה ו[המבקש] השיב שהוא נשבר ובגלל לחצים הוא הודה בכל מה שמיוחס לו…
ש: האם [המבקש] נראה לך לחוץ במהלך השיחה?
ת: כן הוא נראה לי לחוץ מאוד. כמו כן הוא אמר לי שהוא לא יודע מה לעשות” (נספח ג’, עמוד 1, שורות 6-5, 16-9; עמוד 2, שורות 4-2; ההדגשות הוספו – מ.נ.).בהמשך אותו היום שהו המדובב, שחדה ואדי בתאי-מעצר סמוכים. בשיחתם חזר אדי על הדברים שאמר לחוקרים:

“גבי: אז מה החבר שלך [המבקש – מ.נ.] מודה בכל
שחדה: לא יודע מה קרה לו
גבי: הוא מסכן הם לוחצים עליו הוא נגרם לו המון…” (נספח ג/1, עמוד 3).

בעקבות גרסתו זו של אדי, הוחלט לגבות ממנו הודעה נוספת. ביום 6.7.1993 – קרי, כשבועיים לאחר מכן – נשלחו אל אדי שני חוקרים ממשטרת אופקים. במסגרת ההודעה המשלימה שגבו ממנו החוקרים, חזר בו אדי מהודעתו הראשונה וטען כי המבקש לא אמר לו במפורש כי החוקרים לחצו עליו והיכו אותו. אדי סיפר כי המבקש אמר לו כי הוא נשבר והוא הסיק מכך שהחוקרים לחצו עליו והיכו אותו. ובדבריו:

“בסביבות אחת עשרה או שתים עשרה בלילה הוציאו את [המבקש] לחקירה וחזר אחרי שעתיים… בערך… שאלתי את [המבקש] איפה היית ואז אמר לי עוד פעם חקירה ותוך כדי השיחה אמר לי נשברתי ואז אני הבנתי ממנו שכנראה לחצו עליו ולכן הוא נשבר. [המבקש] לא אמר לי במפורש שמשהו היכה אותו או לחץ עליו…
לשאלתך למה בעדות [ההודעה – מ.נ.] הקודמת אמרתי ש[המבקש] אמר שנשבר בגלל לחצים אני אומר לך כי במפורש לא אמר לי [המבקש] שמשהו לחץ עליו ולא אמר לי שקיבל מכות פשוט כשאמר לי נשברתי חשבתי שאם היה בחקירה ונשבר יכול להיות שהופעל עליו לחץ והוכה. אני לא ראיתי שום סימני חבלה או פציעות על [המבקש]. כאשר [המבקש] חזר מהחקירה הוא התנהג כרגיל לא ראיתי עליו שום סימנים של מכות” (נספח ג/2, עמוד 1, שורות 28-23, עמוד 2, שורות 3-1, עמוד 3, שורות 12-3; ההדגשות הוספו – מ.נ.).

  1. לטענת המבקש, לא היה בחקירה נוספת כדי לתרום לפענוח תעלומת הֵעָלְמָהּ של חנית. לטענתו, “נשלחו [החוקרים] ‘לחקור’ את גבי אדי במטרה לטשטש כל שהיה עלול להעיב על מראית ‘הרצון החופשי’ בהודאת המבקש” והם עברו לכאורה עבֵרה של הדחת עד (שם, פסקות 40-39). המבקש הלין על כך שבא-כוחו דאז, עורך-דין פלדמן, לא הגיש את ההודעות דנן ולא זימן את אדי ואת החוקרים לעדות. המבקש ציין כי אדי הנ”ל נרצח בשנת 2002 – רצח שטרם פוענח – ועל כן “‘נסתם הגולל’ על האפשרות להבין וליישב את הסתירות בהודעותיו” (שם, פסקה 41).

אין בידי לקבל את טענותיו של המבקש. אני סבורה כי אכן היה צורך חקירתי בגביית הודעה משלימה, כפי שמתחוור מהמצוטט. החוקרים ביקשו לברר את הבסיס לדבריו של אדי שלפיהם הופעל על המבקש לחץ אשר גרם לו להודות. בנושא זה לא כללה הודעתו המקורית של אדי כל פירוט. מכאן הצורך בהשלמת החקירה ובכך טמונה חשיבותהּ. מההודעה המשלימה התברר כי אלה היו מסקנותיו של אדי, אשר לא היו מבוססות לא על ראיות חיצונית ולא על דבריו של המבקש. משאֶלֶה היו פני הדברים, “נסגר” כיוון חקירה זה לנוכח העדר ראיות על לחץ מכל סוג שהוא שהופעל על המבקש ואשר הובילהוּ להודות.ודוּק: הודעותיו של אדי היו ידועות לבא-כוחו דאז של המבקש, עורך-דין פלדמן, אשר נמנע מלהגישן כראיות במשפט ומלזמן לעדות הן את אדי, הן את החוקרים שחקרוּהוּ. עתה, משנרצח אדי ולא ניתן להעידו, רוצה המבקש “להעלות מן האוב” את הודעותיו ולבסס עליהן את טענותיו, תוך העלאת תֵזה בלתי-מבוססת שלפיה מטרת החקירה הנוספת הייתה הדחתו של אדי לשנות מהודעתו הקודמת. אין בידי לקבל טענה זו. כפי שציינתי, לחקירתו של אדי הייתה תכלית חקירתית ברורה. בא-כוחו דאז של המבקש היה מודע, יש להניח, לתכלית זו ולחשיבותהּ של ההודעה המשלימה, ולאורן החליט להימנע מהעלאת טענות בהקשר במשפט. משאֶלוּ הם פני הדברים, אין מקום לאפשר העלאתן של טענות בעניין ראיות אלה כעת.

  1. הנה-כי-כן, אין כל ביסוס לטענותיו הרבות של המבקש בעניין הודאותיו. אכן, כפי שציינה המדינה, “לא כל סתירה מעידה על שקר ולא כל תקלה מבססת טענת קונספירציה של שוטרים.” אין מדובר בראיות בעלות משקל סגולי המצדיק קבלת בקשה למשפט חוזר.
ג. קורותיהּ של חנית
  1. קבוצת-הטענות השלישית עוסקת באלטרנטיבות לקורותיהּ של חנית. המבקש, בהתבסס על חוות-דעת של האסטרופיזיקאית ד”ר גולדשטיין שהוגשה בגלגול השני של המשפט (ת/66), טען כי בלילה שבו נעלמה חנית הירח לא נראה ושרר חושך מוחלט. מנתון זה ביקש המבקש ללמוד כי מי שהצפין את גופתהּ של חנית “הכיר היטב… את ‘תא הביקורת’, וגם את זירת הגופה” (סעיף 60 בבקשה). המבקש טען שלא הכיר את המקום שבו נמצאה הגופה ועל-כן שלא הייתה כל אפשרות שהיה מצליח להכניס את גופתהּ של חנית בלילה כה חשוך לתא שבו נמצאה. בהתבסס על כך, הציג המבקש שתי אלטרנטיבות לקורותיהּ של חנית.
  1. הטענה הראשונה התמקדה במקום איסופהּ של חנית. כזכור, חנית המתינה לטרמפ בצומת אופקים. המבקש הודה בהודאותיו כי אסף את חנית מצומת גילת, המצוי כארבעה קילומטרים מצומת אופקים. במשפט לא נענתה השאלה כיצד הגיעה חנית מצומת אופקים לצומת גילת. השערתם של שופטי הרוב הייתה כי היא הגיעה לצומת גילת באמצעות טרמפ נוסף, אולם כאמור לא הובאו ראיות בנוגע לכך. המבקש טען בבקשה כי מתיק החקירה עולה לכאורה כי נהג הטרמפ הנוסף היה דוד ניסימיאן, שהודעתו – שנגבתה ביום 11.6.1993, למחרת הֵעָלְמָהּ של חנית – לא הוגשה במשפט. בהודעה מסר ניסימיאן כי אסף נערה בערב ההֵעָלְמוּת מצומת אופקים ונתן לה טרמפ עד לצומת מצדה, המצוי בקרבה רבה למקום מציאת הגופה. ניסימיאן זיהה נערה זו במידת ביטחון של 95 אחוזים כחנית:

“אתמול בין השעה 20:45-20:30 לערך באתי ממושב פטיש לכוון שדה תימן. בצומת אופקים בטרמפיאדה ליד תחנת המשטרה עצרה אותי בחורה צעירה… עצרתי לידה, הבחנתי בנערה כבת 18-17 עם שיער בצבע שחור חלק ארוך עד לאמצע הגב, לבשה מכנסי ג’ינס, חולצה חלקה צבע שנראה לי שחור ירוק, נעלה נעליים לבנות עם עקב, היתה מטופחת ושאלה אותי לאן אני מגיע. אמרתי [ש]אני נוסע לשדה תימן. היא אמרה טוב אני ארד בגילת, עלתה לרכב ונסענו. בדרך… שאלתי אותה לאן היא נוסעת. היא ענת לב”ש לחברה שלפני חודש עשתה תאונה והחברה הזו צריכה ללכת לעו”ד והיא הולכת איתה. בהמשך דיברנו, שאלתי אותה למה היא נוסעת בטרמפים והיא ענתה לי שאין כאן אוטובוסים ושאלה אותי אם אני לא מהאזור. אמרתי לה שכן שאני מפעמי תש”ז ואז היא בקשה ממני שאקח אותה לב”ש, ואני הסכמתי… המשכתי עם הבחורה לכוון ב”ש. בכניסה לב”ש היתה השעה 21:05 בדיוק ברמזור הראשון בכניסה לב”ש ואז עשיתי פרסה וחזרתי, היא לא החזיקה בידה שום דבר שאלתי אותה גם בת כמה היא, היא אמרה בת 18 ושיש לה מבחנים והיא אמרה גם שהיא מתכוונת לגור אצל אחותה בירושלים ואחותה לומדת להיות מורה והיא רוצה בחופש להשכיר [כך במקור – מ.נ] אתה בית ולגור איתה. התמונה שאתה מציג לי כרגע זאת הבחורה ואני מזהה אותה ב-95 אחוז שהיא זו שלקחתי אתי ברכב… אני רוצה לציין גם כי שאלתי אותה לשמה אבל אני לא זוכר מה היא אמרה לי” (נספח ז לבקשה, עמוד 1).ביום 18.6.1993 נערכו ריענוני זיכרון לעדים – ובין היתר גם לניסימיאן. גם במסגרת זו חזר ניסימיאן על עיקרי הדברים:

“במהלך תשאולו מסר כי בשעות 20:45-20:30 לערך, אסף נערה כבת 17 מצומת אופקים, הסִיעָה לביה”ד אשל הנשיא ואח”כ לקחָה לב”ש והוריד אותה בכניסה. את הנערה קלט כשהיא עומדת בכניסה לאופקים בין הפניה ו[בין] התחנה. לא היה לא תיק או דבר אחר. היא לבשה ג’ינס כחול וחולצה עם שרוול בצבע טורקיז-כחול, כשבאֵזור החזה מעֵין תוספת של רשת שחורה. שערה של הנערה היה שחור חלק ארוך (עד הכתפיים) מסורק אחורנית. היא נעלה נעליים לבנות עם עקב. כשעצר לידה היא שאלה אם הוא נוסע לב”ש. ענה לא, ואז אמר שיקח אותה לב”ש. בפועל לקח אותה תחילה לאשל הנשיא – לשם לווה ציוד חקלאי ואחר כך משלא הצליח למצוא לה טרמפ לב”ש לקח אותה בעצמו. במהלך הנסיעה ניסה לתקשר עמה אך היא היתה מסויגת ותשובותיה היו כדי לצאת יְדֵי חובה ולא נסיון ליצור קשר. במהלך השיחה ציינה ששמָה גָלִית” (נספח ה’ לבקשה, עמוד 4; ההדגשות במקור – מ.נ.).

הערכת החוקר שביצע את הריענון הייתה כי “הנערה שהעד אסף מצומת אופקים (למרות זהויו) אינה הנעדרת חנית קיקוס” (שם; ההדגשות במקור – מ.נ.).

  1. המבקש הלין על כך שהודעותיו של ניסימיאן לא הוגשו במשפט על-ידי הצדדים; על כך שלא בוצעו בדיקות מז”פ לגילוי שערות או סיבים ברכב, אשר עשויות היו לגלות אם אכן חנית היא הנערה שלה נתן ניסימיאן טרמפ; על כך שלא בוצעה בדיקה לגבי מיקום הרמזור הראשון בכניסה לבאר-שבע, שם הוריד ניסימיאן את הטרמפיסטית – בדיקה שהייתה מצביעה על כך שמדובר בצומת מצדה, המצוי בסמיכות רבה למקום מציאת הגופה; ועל כך שלא תושאל שומר בבית-ספר סמוך, שלפי גרסת ניסימיאן ראה את הבחורה שהייתה עמו ברכב. במיוחד, הלין המבקש על כך שלפני “הגלגול השני” לא נבדק כיוון זה בשנית, לנוכח הקרבה הרבה שבין צומת מצדה שבו הוריד ניסימיאן את הטרמפיסטית שזיהה כחנית לבין מקום מציאת הגופה.
  1. המדינה סבורה כי אין מקום לאפשר למבקש להגיש את הודעות ניסימיאן כעת, בשים לב לכך שהן היו ברשותהּ של הסנגוריה בעת המשפט והיא בחרה לא להגישן. לגופם של דברים, טענה המדינה כי בחינת הודעותיו של ניסימיאן מעידה כי הייתה טעות בזיהוי, בשים לב לכך שפרטים רבים שמסר אינם מתיישבים עם תאורהּ חנית. מדובר, בין היתר, בשם הנוסעת, בגילהּ ובמטרת נסיעתהּ לבאר-שבע. פערים משמעותיים נתגלו גם בתיאור הלבוש של חנית:
“1. מר ניסימיאן מסר כי נסע עם אור קבינה דלוק במשך כל הנסיעה, ובשתי חקירותיו מסר כי הנוסעת לבשה נעלי עקב לבנות, בעוד [ש]המנוחה לבשה נעלי “טרק” מגושמות וכהות… ההבדל בין נעלי עקב ל[בין] נעלי טרק הוא… ברור ובולט לעין, כמו גם בין צבע לבן ל[בין] צבע כהה…
2. גם בעניין החולצה… בהודעתו הראשונה מסר מר ניסימיאן כי מדובר בצבע ירוק – שחור, ובהודעה השנייה מסר כי החולצה הייתה בצבע טורקיז. מכאן שמדובר בחולצה כהה, בעוד ש[צבע] החולצה שלבשה המנוחה היה טורקיז-תכלת בהיר…
3. מר ניסימיאן ציין גם בהודעה וגם בריענון הזיכרון כי הנוסעת לא החזיקה בידה דבר. זאת לעומת העובדה שהמנוחה החזיקה שקית ניילון [ש]בתוכה היו המתנות אשר קנתה לחבר שלה ליום הולדתו” (פסקה 28 בתגובה; ההדגשות במקור – מ.נ.).לשיטת המדינה, העובדה שניסימיאן זיהה את הטרמפיסטית שלקח כחנית ברמת ביטחון של 95% מצביעה על כך ש”לא היה שלם לחלוטין בזיהוי וכי לו עצמו היה ספק מסוים בכך,” בייחוד בשים לב לכך שה”זיהוי… נעשה שלא במסגרת מסדר זיהוי תמונות אלא בהצגת תמונות המנוחה בלבד” (שם, פסקה 29). עוד ציינה המדינה כי בשלב גביית הודעתו של ניסימיאן קיבלה המשטרה ידיעות רבות מאזרחים שטענו כי זיהו את חנית במקומות שונים, אשר התבררו כטעויות בזיהוי. בשים לב לכך, סבורה המדינה כי המסקנה שמדובר בטעות בזיהוי הייתה סבירה והגיונית.
  1. בבקשה הסכים המבקש כי ניסימיאן מסר שני נתונים לא נכונים באשר לתיאור הטרמפיסטית: (1) כי היא נעלה נעלי עקב לבנות, בעוד שחנית נעלה נעליים שחורות. הסברו של המבקש הוא כי חנית גרבה גרביים לבנות – ומכאן ניסימיאן נפל לכדי שגגה; (2) כי היא לא החזיקה דבר בידהּ, בעוד שידוע כי חנית החזיקה שקית. המבקש סבור כי מדובר בפרטים לא מהותיים וכי לא היה בהם כדי להצדיק זניחת הודעתו של ניסימיאן והימנעות מחקירת כיוון זה באופן מעמיק.
אין בבקשה התייחסות ליתר אי-ההתאמות שעליהן הצביעה המדינה. המדינה ציינה, בהקשר זה, כי גרסתו של ניסימיאן כיום – כפי שתועדה במסמך שכתב ד”ר לבנה ובו סוכמו עיקרי שיחותיו עם ניסימיאן, מסמך אשר לא צורף לבקשה והוגש על-ידי המדינה (נספח ח’ לתשובה) – עברה תמורות והתפתחויות בהשוואה לגרסה הראשונית שמסר בהודעותיו. גרסתו של ניסימיאן עתה תואמת לפרטים שונים על-אודות חנית, אשר נודעו במשך השנים: ניסימיאן סיפר כי הטרמפיסטית “הייתה צריכה לפגוש חברה ו[הן] הלכו ליום הולדת של חבר” (שם, עמוד 3). ניסימיאן לא ידע ליישב זאת עם דבריו שלפיהם סיפרה לו כי נסעה לבאר-שבע במטרה ללוות חברה לפגישה אצל עורך-דינהּ. עוד טען ניסימיאן כי בהודעתו סיפר על כך שלטרמפיסטית הייתה שקית, אך משום מה דבריו אלה לא תועדו בהודעותיו. לטענת המדינה, התפתחויות אלה בגרסת ניסימיאן מצביעות על כך שלא ניתן לסמוך על זכרונו.
  1. הודעות ניסימיאן היוו נדבך מרכזי בבקשה שבפניי. המבקש סבור כי ניסימיאן הוא “החוליה החסרה” שיש בה כדי להסביר כיצד הגיעה חנית מצומת אופקים למקום שבו נמצאה גופתהּ. אינני סבורה כי אלה הם פני הדברים. המבקש מצא בהודעות מה שלא מצוי בהן, בהתעלמו מאי-ההתאמות שנתגלעו בין פרטים שמסר ניסימיאן לבין הפרטים הידועים לגבי חנית ופטר אותן כבלתי-מהותיות. בשונה מעמדתו של המבקש, ההבדלים שנסקרו בפירוט בתשובה ועיקריהן פורטו לעיל הם משמעותיים. הם יורדים לשורשהּ של ההודעה, בהתייחסם כמעט לכל היבט רלוונטי: ללבושהּ של חנית; למטרת נסיעתהּ; לשמהּ ולגילהּ. משהיו הבדלים כה רבים וכה משמעותיים, מסתברת מסקנת החוקרים כי מדובר בטעות בזיהוי כמסקנה סבירה והגיונית בנסיבות. עוד יש לציין כי הערכה זו נתקבלה שבוע לאחר גביית ההודעות מניסימיאן. במהלך שבוע זה נמשכה החקירה ונגבו הודעות ממספר אנשים נוספים שסברו כי ראו את חנית או שנתקלו בה – אשר בכולן נתברר כי אין ממש (ראו נספח ט’ לתשובה). יתכן – ואינני קובעת מסמרות בדבר – כי עם גילוי הגופה היה מקום לבחון מחדש את הראיות הקיימות, ובהן את ההודעות של האנשים שטענו כי ראו את חנית – לרבות אלה של ניסימיאן. אולם, וזה הוא עיקר הדברים לענייננו: אף אם הייתה מבוצעת בחינה כאמור, ברי כי לא היה בה כדי לרפא את ההבדלים הרבים, אשר בשלם הוסק כי מדובר בטעות בזיהוי.
בשולי הדברים, יש לזכור כי הודעות אלה היו בידיו של בא-כוחו דאז של המבקש, עורך-דין פלדמן, אשר בחר לא להגישן. מן הסתם, מתוך התפיסה כי אין בהן כדי לסייע למבקש (לנוכח ההבדלים שעליהם עמדתי ואשר הובילו למסקנה כי מדובר בטעות בזיהוי). אף בנקיטת גישה מרחיבה לסוג הראיות אשר יתאפשר הצגתן במסגרת בקשה למשפט חוזר אין לשיטתי כדי להתיר הגשת ראיות מסוג זה, אשר משיקולים רלוונטיים בחרה הסנגוריה לא להציגן במשפט.
  1. הטענה השנייה – שהוצגה אף היא במשפט – היא כי יתכן שחנית נחטפה כ’קלף מיקוח’ על-ידי פעילי טרור מעזה. זאת בהתבסס על כרוז שהתקבל ביום 26.6.1993 ושלפיו חנית נחטפה על-ידי ארגון ‘בני החירות’. המבקש הלין על כך שהחוקרים קבעו כי אין בכרוז ממש, קביעה שהתבססה על כך ששמה של חנית נכתב בו בשגיאת כתיב (‘חןית’); על כך שהתמונה שצורפה לכרוז פורסמה בעיתונות; ועל כך שלא היה מוכר ארגון בשם זה בעזה. המבקש סבור כי היה מקום לבדוק גם ‘קצה חוט’ זה ולא לזנוח אותו, למצער עם גילוי הגופה – לנוכח העובדה שפועלים מעזה עבדו באותה תקופה בסמוך למקום מציאת הגופה. ההסבר לשגיאת הכתיב, לשיטתו, נעוץ בכך שחנית נהגה לכנות עצמה חן (סעיף 70 בבקשה).

טענה זו היא ערעורית מטיבהּ. אין בעובדות החדשות שהציג המבקש כדי להצדיק בחינתהּ בשנית או כדי לשנות ממסקנת הגורמים הרשמיים בשירות-הביטחון-הכללי כי אין ממש בכיוון חקירה זה, לנוכח האינדיקציות המפורטות.ד. מקום מציאת הגופה

  1. קבוצת-הטענות הרביעית עניינה מקום מציאת הגופה. הגופה נמצאה כזכור בתא-ביקורת של קו-ניקוז, בצד הכביש. המבקש טען כי חוקרי המשטרה לא בדקו לעומק ובמידה מספקת את המקום ואת הממצאים הפורנזיים שנמצאו בו. במסגרת קבוצת-טענות זו, העלה המבקש חמש טענות-משנה. דא עקא, רוב טענות-המשנה בנושא זה היו ערעוריות מטיבן. כך, למשל, טען המבקש טענות שונות באשר למאפייניהם של תא-הביקורת שבו נמצאה הגופה ושל הדרך שהובילה אליו, לכיווני חקירה שונים שלא נבדקו לטענתו בנושא מקום מציאת הגופה ועוד. כאמור, טענות אלה אין מקומן במסגרת בקשה למשפט חוזר. כפי שציינתי, בקשה למשפט חוזר איננה אכסניה לביצוע “מקצה שיפורים” בטענות שנטענו במסגרת המשפט.
  1. הטענה המרכזית שבפי המבקש במסגרת קבוצת-טענות זו עניינהּ בדלי-הסיגריות שנמצאו במקום מציאה הגופה. לטענת המבקש בדלים אלה לא נבדקו מעולם, אף שלכאורה הם מאפשרים “לזהות מי הסתיר את חנית בתא או להבין את קורותיה עובר למותה” (סעיף 76 בבקשה). המבקש הלין על כך שחרף הגשת ראיות בעניין הבדלים במשפט, לא נמצאה להן התייחסות לא בפרוטוקול ולא בפסקי-הדין. עוד ציין המבקש כי בשלב מסוים הושמדו הבדלים (נספחים ח/2 וח/3 לבקשה), כך שכיום אין כל אפשרות לבדוק את התאמתם של שרידי DNA אשר עשויים להיות עליהם למבקש או לאחרים. השמדת המוצגים הפורנזיים שבוצעה בניגוד לדין, על-פי הנטען, מונעת כעת את האפשרות “לבדוק [את הבדלים] בבדיקות מתקדמות שלא היו [קיימות] אז”, בדיקות אשר עשויות היו לייתר את הגשתה של בקשה זו (פסקה 78 לבקשה).
  1. כפי שנאמר בבקשה וכפי שציינה המדינה, לא ניתן היה להפיק חומר ביולוגי מְסָפֵּק מהבְּדָלִים. כך צוין במזכר שהועבר מעובד המעבדה הביולוגית לחוקרי המשטרה:
“1. בדלי הסיגריות נשלחו לבדיקה מאחר [ש]הם יכולים להיות רלוונטיים למיקרה.
2. בהנחה שכך הדבר, הרי שלאחר זמן כה רבה, והתנאים שעברו על הסגריות, אין מקום לבדיקתם.
3. בהתייעצות עם המעבדה הביולוגית במכון לרפואה המשפטית באבו-כביר הוברר לנו כי מסיבה זו גם הם אינם יכולים לבדוק את הבדלים.
4. אי לזאת נשארים הבדלים ברשות המעבדה לפיתוח ט”א” (נספח ח’ לבקשה).הסבר זה נותן לכאורה מענה לשאלת המבקש, מדוע לא הופיעה כל התייחסות שהיא לבדלים בפסקי-הדין הקודמים בעניינו. דא עקא, המבקש סבור כי הסבר זה אינו מספק. המבקש טען כי לא ברור מה הם אותם “תנאים שעברו על הסגריות.” בהקשר זה, העלה המבקש את הסברה כי אולי כותב המזכר סבר כי מדובר היה ברטיבות שפגמה בבדלים ומיהר לסתרהּ, בציינו כי לא היו כמעט מים בתא שבה נמצאה חנית וכי מבנה התא ומערכת הניקוז הובילו לכך שמים לא יכלו להיכנס לתא. יהא ההסבר לכך אשר יהא, אין מקומהּ של טענה זו בבקשה למשפט חוזר. מדובר בסוגיה שעל המבקש היה למצות במסגרת משפטו, תוך הגשת הראיות וזימון בעלי-התפקיד הרלוונטיים לעדות. משלא פעל כן, אין להישמע לטענה זו כעת. למעלה מן הצורך, אעיר כי אין כל אינדיקציה שהתנאים שפגמו בבדלים הם רטיבות ועל-כן לא ברור מה מצא המבקש להתייחס באריכות לנושא הרטיבות. בהחלט יתכן שהפגם נבע מסיבות אחרות.
  1. המבקש הלין כאמור גם על העובדה שהבְּדָלִים בוערו ובכך נמנעה ממנו האפשרות לבדקם כעת. המבקש הגיש למשטרה ביום 3.10.2010 בקשה לבדיקת הראיות הפורנזיות בעניינו. מתשובת המשטרה מיום 11.1.2011 עלה כי “המוצגים אשר פורטו… הושמדו ואינם מצויים עוד בידי המשטרה” (נספח ח/1 לבקשה). בהמשך הבהירה המשטרה במכתב נוסף מיום 26.6.2012 כי “לא קיימים בדלי הסיגריות בארכיוני המעבדות” וכי “צו השמדת המוצגים הוצא על ידי הפרקליטות ובוצע על ידי המשטרה.” מתברר כי ביום 27.2.2001 הגישה הפרקליטות בקשה לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע לצוות על טיפול במוצגים בתיק – ובין היתר לאשר “השמדת דגימות מעבדה ושרידי בגדים.” השופט ג’ גלעדי החליט ביום 28.3.01 ליתן צו כמבוקש (שם, נספח ח/3).
  1. נושא ביעור חומרי החקירה עולה לא אחת במסגרת בקשות למשפטים חוזרים, שעה שהמבקשים נתקלים בקושי לנוכח ביעור חומרי החקירה (ראו, למשל: עניין עזריה, עמודים 361-360; עניין סביחי, פסקה 62). לפי הוראותיהם של חוק הארכיונים, התשט”ו-1955 ושל התקנות שהותקנו מכוחו חלה חובה לשמור לצמיתות חומרים הקשורים בתיקים פליליים חמורים, בין היתר בעבֵרות של רצח ושל אונס. כך, הן לגבי תיקי בתי-המשפט (מכוח תקנות הארכיונים (שמירתם וביעורם של תיקי בתי משפט ובתי דין דתיים), התשמ”ו-1986 (להלן: תקנות הארכיונים (בתי משפט)); ראו: עניין עזריה, עמודים 361-360), הן לגבי חומרי חקירה המצויים בידי רשויות אחרות, כגון הפרקליטות, המשטרה והמכון לרפואה משפטית (מכוח תקנות הארכיונים (ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות), התשמ”ו-1986 (להלן: תקנות הארכיונים (מוסדות המדינה); השוו: בש”פ 3303/14 בר יוסף נ’ מדינת ישראל, פסקה 37 (9.7.2014) (להלן: עניין בר יוסף)).
  1. למרות ההוראות הברורות של חוק הארכיונים ושל התקנות שהותקנו מכוחו, מתברר לא אחת כי הרשויות השמידו חומרי חקירה בניגוד להוראות אלה. כך, מתברר, ארע אף בענייננו. מוצגים – הנכללים בגדר חומרי חקירה – אינם מופיעים במפורש בחוק הארכיונים ובתקנות שהותקנו מכוחו. עם זאת, אין חולק – כפי שציין הנשיא א’ ברק בעניין עזריה – כי “תיק בית-המשפט כולל בחובו גם את המוצגים שהוגשו לבית-המשפט במהלך המשפט” (שם, עמוד 360). לא אחת המוצגים – כגון בגדים וחפצים אחרים – אינם מצויים בתיק בית-המשפט ונותרים אצל רשויות החקירה, אף אם הוצגו בפני בית-המשפט. הפרקטיקה במקרה זה, כפי שארע בענייננו, היא לפנות בבקשה לבית-המשפט בתום ההליך למתן צו טיפול במוצגים. סמכותו של בית-המשפט להוציא צווים מסוג זה מצויה בסעיפים 34, 36 ו-37 בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ”ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי):
מסירת התפוס לפי צו 34.   על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסויים (להלן – שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט – הכל בתנאים שייקבעו בצו.
הכרעת בית-המשפט בתפוס 36. הוגש החפץ כראיה לבית המשפט, רשאי בית המשפט, בין בפסק דינו בענין הנדון ובין בצו מיוחד, לצוות מה ייעשה בו; הוראות סעיף זה באות להוסיף על סמכויות בית המשפט לפי כל דין אחר, ולא לגרוע מהן.
חפץ שלא הוגש כראיה 37.   הוגש משפט ולא הוגש החפץ כראיה לבית המשפט, הרי אם היה המשפט נגד אדם על עבירה שעבר באותו חפץ או לגביו, רשאי בית המשפט לצוות כאמור בסעיף 34; לא ניתן צו לפי סעיף 34 או שלא היה משפט נגד אדם על עבירה כאמור, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם שמידיו נלקח.
למען הסר ספק, אבהיר: אין בסעיפים אלה כדי להקנות לבית-המשפט סמכות לסטות מהוראותיהם של חוק הארכיונים ושל התקנות שהותקנו מכוחו. הסעיפים המצוטטים מפקודת סדר הדין הפלילי מסמיכים את בית-המשפט לצוות כיצד ינהגו בחפץ, בין אם הוא הוגש כראיה, בין אם לאו. יוער כי אף אם הוגש חפץ מסוים לבית-המשפט, אין הכרח כי הוא יישמר בתיק בית-המשפט. הטעם לכך הוא שישנם חפצים – למשל, בגדים או ראיות ביולוגיות – אשר עשויים להישמר טוב יותר אצל רשויות המקצועיות הרלוונטיות (לדוגמה: ראיות ביולוגיות במכון לרפואה משפטית). הפרשנות הנאותה לסמכותו זו של בית-המשפט היא להכפיפהּ להוראותיהם של חוק הארכיונים ושל התקנות שהותקנו מכוחו. משמעות הדבר היא שבית-המשפט אינו מוסמך להורות על השמדתם של חפצים. פרשנות זו מתיישבת עם הוראת תקנה 8(א) בתקנות הארכיונים (מוסדות המדינה), הקובעת כי הגורם המוסמך להחלטה בדבר ביעור חומר הוא גנז המדינה. כך, נדרש הגנז קודם לביעור לפרסם הודעה ברשומות או בעתון יומי על הבקשה וניתנת אפשרות לאדם המבקש להתנגד להגיש כתב התנגדות תוך 30 ימים (סעיף 10(א)). פרשנות זו מתחזקת גם על רקע הוראת סעיף 25(1) בתוספת הראשונה לתקנות, המורה כי ניתן לבער תיק פלילי בעבֵרה מסוג פשע או עוון תוך 10 שנים ממתן פסק הדין, “למעט תיק רצח, בגידה, ריגול, מסירת מידע לאויב, ותיקים שעוררו עניין ציבורי.” כלומר, אין סמכות בדין – לשום גורם – להורות על ביעור חומרים בתיק רצח. ברור מאליו שאין מקום לפרש את הוראות הסעיפים המצוטטים מפקודת סדר הדין הפלילי כסותרים הוראה מפורשת זאת.
  1. כבר בעניין עזריה הביע הנשיא א’ ברק את תקוותו כי כלקח מאותו מקרה “ניתנו הנחיות מתאימות לשמירת תיקי בית-המשפט והמוצגים שבהם” (שם). צו השמדת המוצגים ניתן בענייננו שש שנים לאחר פסק-הדין בעניין עזריה. בעניין בר יוסף שניתן לפני חודשים ספורים התייחסה השופטת ד’ ברק-ארז – בהערת אגב אמנם – לנושא ביעור המסמכים וציינה כי “ראוי לתת את הדעת על כך שההכרה בזכות העיון לקראת משפט חוזר (הכוללת את הזכות לעריכת בדיקות) אינה שלמה ללא הסדרה של אופן שמירתם של החומרים הרלוונטיים ובכלל זה דגימות שנשמרות במכון לרפואה משפטי” (שם, פסקה 40). תמימת-דעים אני עם דברים אלה. נודעת חשיבות לשמירת חומרי-חקירה כאלו בייחוד לאור ההתפתחויות הטכנולוגיות בעשורים האחרונים, המאפשרת הפקת פרופילי DNA אשר טומנים בחובם פוטנציאל ראייתי משמעותי (ראו: בש”פ 4077/06 שוורץ נ’ מדינת ישראל, (11.6.2006); עניין בר יוסף, פסקות 30-29). אכן, “עצם השמדת ראיות פוגעת ביכולתו של נאשם לבסס את טענותיו בבקשה למשפט חוזר” (עניין סביחי, פסקה 62). זאת ועוד: בדיקות DNA לא היו מוכרות בעבר; מי יודע מה צופן לנו העתיד בתחום, בהתאם להתפתחויות טכנולוגיות עתידיות.
  1. בענייננו, בוארו כאמור בדלי-הסיגריות. בכך נגרם למבקש נזק-ראייתי. נמנע ממנו לערוך בדיקות חדשות לראיות, אשר לטענתו עשויות היו להוכיח את חפותו. עולה השאלה, מה נפקותו של מחדל זה? יפים לענייננו דברי השופט א’ לוי בעניין סביחי:

“אף שבכל מקרה יש לבחון לגופו את הפוטנציאל הראייתי שהיה טמון בראייה שאבדה, אין ספק כי עצם השמדת ראיות פוגעת ביכולתו של נאשם לבסס את טענותיו בבקשה למשפט חוזר. אולם, פגיעה כזו לא תחייב באופן אוטומטי כי יערך משפט חוזר, שכן, כדבריו של הנשיא ברק, ראיות מסוג זה הן רק “‘חומר גלם’ שבו טמון ‘פוטנציאל’ ראייתי, אשר ייתכן שהיה מצביע על חפותו של המבקש, וייתכן שהיה מצביע על אשמתו” (פרשת עזריה, בעמ’ 360)” (שם, פסקה 62).בעניין עזריה, שאליו הפנה השופט א’ לוי, ציין הנשיא א’ ברק:

“לגוף העניין, אינני סבור כי ביעור הבגדים יכול לשמש עילה למשפט חוזר. הבגדים אינם מהווים ראיה מזכה. הם מהווים “חומר גלם” שבו טמון “פוטנציאל” ראייתי, אשר ייתכן שהיה מצביע על חפותו של המבקש, וייתכן שהיה מצביע על אשמתו. כאמור, יש להצטער על כך שחומר זה אינו מצוי בידינו. אין בצער זה כדי לבסס עילה למשפט חוזר. יש לקוות כי ניתנו הנחיות מתאימות לשמירת תיקי בית-המשפט והמוצגים שבהם” (שם, עמודים 361-360).

כמו בעניין עזריה, גם בעניין סביחי קבע השופט א’ לוי כי לא הוכח הפוטנציאל הראייתי הטמון בראיות שבוערו וציין כי הוא שוכנע כי הביעור נעשה בתום-לב.

  1. אשר לטענות המבקש בדבר הנזק-הראייתי שנגרם לו: הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה אין מקום להורות על קיומו של משפט חוזר עקב השמדת ראיות, וזאת לנוכח אופיין של הראיות שבהן מדובר. אסביר: במקרה דנן, אין מדובר בראיות ישירות הקשורות בחנית או ברוצחהּ (כגון, למשל, חומר ביולוגי שנמצא על הגופה). מדובר בבדלי-סיגריות שנמצאו אמנם בסמיכות-מה לגופה, אולם לא ברור כלל אם יש להם קשר כל שהוא לחנית או לרוצחהּ. יתכן בהחלט שבדלים אלה הושלכו במקום עוד לפני הטמנת הגופה, מסקנה מסתברת בהחלט לנוכח העובדה – אשר צוינה על-ידי המבקש עצמו – שפועלים רבים עבדו באזור בבנייתו של תא-הביקורת. על-כן גם אם אניח שבדלי-הסיגריות היו נשמרים או שהיה ניתן בכלל להפיק מבדלי-הסיגריות חומר ביולוגי, אין בדבר כדי לבסס עילה למשפט חוזר. זאת ועוד. המדינה ציינה בצדק כי “המבקש… לא הביא כל אסמכתא או חוות דעת שיש בה []כדי לבסס את האפשרות כי ניתן היה להפיק איזשהו ממצא ביולוגי משמעותי מבדלי הסיגריות אילו היו בנמצא היום” (סעיף 41 בתשובה), בשונה, למשל, מעניין עזריה שם הובאה חוות-דעת מתאימה. חוות-דעת שכזו נדרשת במיוחד במקרה דנן, שבו קיימת חוות-דעת שניתנה בזמן אמת ושלפיה לא ניתן היה להפיק חומר ביולוגי מספק עקב התנאים שבהם נמצאו בדלי-הסיגריות. אני סבורה כי נסיבות אלה אינן מצדיקות קבלת הבקשה למשפט חוזר. עם זאת, אין בכך כדי לפגוע בדברים שכבר נאמרו – שאליהם מצרפת אני את דעתי – בעניין החשיבות של שמירה על מוצגים, בין אם אלה הוגשו בדיון, בין אם לאו.
האם נפל בעניינו של המבקש עיוות דין?
  1. כאמור, נקבע בפסיקה כי נוסף על בחינת הראיות והעובדות שמציג מגיש הבקשה למשפט חוזר, יש לנקוט – במסגרת עילת הסל הקבועה בסעיף 31(א)(4) בחוק בתי המשפט בדבר עיוות דין – “מבט-על” על ההתרחשות. במסגרת זו יש ליתן את הדעת, בין היתר, גם לטענות ערעוריות שונות, אשר בהצטרפותן אחת אל רעותהּ כמו גם אל יתר הטענות שהועלו במסגרת הבקשה, עשויות לעורר חשש לכך שארע עיוות דין בעניינו של המבקש. כפי שנפסק לא אחת, עילת-הסל מאפשרת להורות על קיומו של משפט חוזר רק אם מתקיימות נסיבות יוצאות-דופן המצדיקות זאת (עניין פרי, פסקה 16; מ”ח 9974/04 שוורץ נ’ מדינת ישראל, פסקה 16 (5.9.2005)). מדובר ברף-הוכחתי גבוה במיוחד, בדומה לדרישת הראיות בעלות משקל סגולי גבוה, המקובלת באשר לעילה הקבועה בסעיף 31(א)(2) בחוק בתי המשפט (ראו, למשל: עניין עזריה, עמוד 357). בחנתי בעיון את הטענות הרבות שהוצגו והפכתי בהן שוב ושוב. בסופו של יום הגעתי לכלל מסקנה כי לא קיימות בענייננו נסיבות המצדיקות קיומו של משפט חוזר.
  1. במסגרת הבקשה התייחס המבקש לשורה ארוכה של טענות אשר מבססות, לשיטתו, “עשרות רבות” של עילות לקיומו של משפט חוזר. כאמור, הנָרָטיב של הבקשה הוא כי למבקש נתפר תיק ולפיכך פורטו בבקשה כל הנסיבות, ההתרחשויות והעובדות המוכיחות זאת. דא עקא, וכפי שעלה מהחלטתי עד כה, חלק ניכר מטענות המבקש הן טענות ערעוריות, שמקומן במשפט עצמו – בערכאה הדיונית ובערכאת הערעור – ולא לבקשה למשפט חוזר. טענות אלה, ברובן, לא הועלו במשפט ועתה מתבקש להעלותן בפני בית-משפט זה במסגרת הבקשה למשפט חוזר. כאמור, אין מקום לטענות אלה בגדר בקשה זו.
כך, ורק לצורך הדוגמה, טען המבקש כי לא הוזהר ולא עודכן בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין במשך עשרת ימי המעצר והחקירה הראשונים, שבמהלכם נגבו הודאותיו. טענה מסוג זה מקומה במשפט. על המבקש היה לטעון כי עקב הפגיעה בזכויותיו, אין לתת משקל להודאותיו. דא עקא, לא זו בלבד שהמבקש לא העלה טענה זו במסגרת המשפט, אלא שלא נטענו שם כאמור טענות זוטא כלל. משמע, המבקש כלל לא חלק על אמיתות הודאותיו או על משקלן. כאמור, קיים קושי רב בטענת טענות מסוג זה כעת, במרחק למעלה משני עשורים מההתרחשויות.
  1. בסופו של יום, ובמבט-על, השאלה המרכזית היא כיצד יש להתייחס להודאותיו של המבקש. במשפט לא הועלו טענות זוטא. עתה הועלו ולא נמצא כי יש לאפשר להעלותן במסגרת בקשה למשפט חוזר. במבט-על השאלה המרכזית הייתה ונותרה שאלת משקלן של ההודאות. בשאלה זו אמר בית-משפט זה את דברו – ברוב דעות אמנם – בהרכב מורחב. שלל הטענות שהועלו בבקשה שלפניי אין בהן כדי לאפשר לפתוח מחדש את השאלה המרכזית שהוכרעה: משקל ההודאות – גם במבט-על. לא שוכנעתי שקיים חשש כי בעניינו של המבקש ארע עיוות דין.
סוף דבר
  1. כעולה ממכלול הדברים עד כה, הגעתי לכלל מסקנה כי הבקשה שהגיש המבקש איננה מגלה עילה לקיומו של משפט חוזר. אין לכחד, לא לכל שאלה שהועלתה יש תשובה. כך, למשל, אין אנו יודעים עד היום את כל מהלכיה של חנית ביום האירוע. אולם, אין בעובדה שנותרו שאלות בלתי-פתורות כדי להצדיק קיומו של משפט חוזר. אכן, “יש פעמים שמסכת העובדות הנגלית לעיני בית המשפט איננה מלאה, אך קיומן של שאלות שלא נמצאה להן תשובה אינו משליך על המסקנה המשפטית” (ע”פ 5706/11 רון נ’ מדינת ישראל, פסקה 127 (11.12.2014). במקום אחר ציינתי:

“אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל ‘החידות’ העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה ‘יימצאו’ ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה” (ע”פ 4354/08 מדינת ישראל נ’ רבינוביץ, פסקה 50 לפסק-הדין של השופט י’ דנציגר ושלי (22.4.2010); ראו עוד: ע”פ 3372/11 קצב נ’ מדינת ישראל, פסקות 231-230 (10.11.2011)).במשפט עצמו, כמו גם בבקשה למשפט חוזר, לא תמיד בכוחו של היושב בדין ליתן מענה לכל הקושיות. מוטל עליו לבחון את הבקשה לפי אמות-המידה המשפטיות המקובלות (עניין עזריה, עמודים 363-361). על פי אמות-המידה שהתוו בפסיקה, יש לדחות את הבקשה.

  1. לאור כל האמור – הבקשה נדחית.

ניתנה היום, כ”ג בשבט התשע”ה (12.2.2015).

ה נ ש י א ה

 

Print Friendly, PDF & Email

3 מחשבות על “צבי סגל שופט בדימוס מנפץ את המיתוס שבישראל לא מרשיעים בלי ספק סביר: הרשיע בפרשת חנית קיקוס ברצח ואונס עוד לפני שנמצאה הגופה כי “הייתי שופט צעיר””

  1. משתמש אנונימי (לא מזוהה)

    משטרת הקופים (אופקים) היא משטרה של עבריינים , בעיקר מתחתית החבית של מרוקו, מזה עשרות שנים, כשיש בה כבר דור שני לעבריינים. הדור הראשון הגיע ממיטב שולפי הסכין של מראקש או ממיטב מצחצחי נעלי המלך ומהררי האטלס יחד עם המנטליות הדמוקרטית של המלך המתרומם לובש השמלה. הייפלא בעיניכם לשמוע שדווקא מנשקי קמעות וישבן המלך האלו תפרו תיק רצח לבדווי האומלל והלקוי בשכלו?

  2. השמועה אומרת וזה שווה בדיקה שבאיזור הדרום פעל אנס ורוצח סידרתי שרנס ורצח באותה השיטה 3 נשים ואישה רביעית הצליחה לברוח ממנו. הנ”ל הייתה חברת קיבוץ או בת קיבוץ בחצרים. כל היודע פרטים אודותיה מתבקש להשאיר פרטים במערכת. מדוע המשטרה לא פרסמה דבר בנושא? כי כבר היה להם קורבן קל בכיס אדם הסובל מפיגור שאותו הם השחילו בקונוניה עם הפרקליטות ומה שאתם מכנים “בית המשפט”. השמועה גם אומרת שבשביל להכסות על הפדיחה המשטרה תפסה את הרוצח שאגב היה יהודי אבל בכדי להכסות על המחדל שלהם – הפללת חף מפשע ירו לו כדור בראש וזרקו אותם למזבאלה בחיריה ועד היום הוא קבור לו שם מתחת לערמות הזבל של תושבי הדרום. הייל ישראהל

  3. משתמש אנונימי (לא מזוהה)

    חוקרי משטרת אופקים , בעיקר מרוקאים נחותים ומושחתים, תפרו את תיק הרצח והאונס לבדואי כושי מפגר. כמו שלזדורוב-רוסי לא משכיל-תפרו את רצח תאיר ראדה. כי מה שבאמת חשוב עבורם זהו ה”פענוח” ולא חקר האמת. ככה עשו גם לחייבאטוב-קווקזי עילג משדרות שזוכה בערעור לעליון. שופטי מחוזי ב”ש יודעים שהמשטרה מושחתת ועבריינית אך בוחרים להגן עליה. בייחוד אריאל ואגו, יעל רז לוי, גילת שלו, רויטל יפה כץ, אהרון משניות. שומר נפשו ירחק ממשטרת מחוז דרום, שהנה מלכודת מוות לאנשים חלשים וחפים מפשע.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

Translate »
גלילה למעלה