נכון להיום, נחקרו כ-17 עדים במהלך למעלה מ-30 דיוני הוכחות שנמשכים מזה שנה וחצי. בהתחשב בעובדה שמספר העדים בתיק עובר את ה-300, סילבר צפוי לשהות במעצר שנים עוד לפני שיוכרע דינו. כדי לבנות כתב אישום בכזה היקף, נדרש נפח משמעותי של חומר ראיות. עורכי דינו של עמוס סילבר, איתי בר עוז וניצן ביילין, שמונו מטעם הסניגוריה הציבורית, החלו עם מעצרו של סילבר להעמיק בחומר הראיות. מה שהם גילו שם הותיר אותם המומים.

“הרכב השופטים בבית המשפט המחוזי אשר בפניו נטענו הטענות הופתע מסוגיית איסוף הראיות הדיגיטליות וקבע שבשלב הראשון של המשפט, ייערך מעין “משפט זוטא”. זהו למעשה מעין משפט המתנהל לפני המשפט העיקרי”, מתאר עו”ד איתי בר עוז. “ברוב המקרים, משפט זוטא נערך כאשר אדם אשר הודה בעבירה בתחנת המשטרה חוזר בו מהודאתו בבית המשפט, ואז קבילות ההודאה ואופן גבייתה עומדים לדיון. פה אנו מנהלים משפט זוטא בשאלת לגיטימיות איסוף הראיות הדיגיטליות ע”י המשטרה (יחידת הסייבר של להב 433) והאופן בו הושגו. אם תיפסלנה הראיות הדיגיטליות בהתאם לטענה שלנו, ייתכן מאוד שבסיס ראייתי מרכזי בתיק הזה יתערער. יש לזה משמעות אדירה”.

כלומר, נכון להיום עוד לא מתנהל בכלל דיון על סעיפי האישום?

“עד עכשיו לא נאמרת מילה על קנאביס, האם זה לגיטימי לפרסם את הסחר בו בפלטפורמה על בסיס טלגרם, ואפילו לא עולה השאלה אם טלגראס הוא ארגון פשיעה. אנחנו רק דנים על שאלת הלגיטימיות של איסוף הראיות הדיגיטליות”.

על אף שעצם האישום בארגון פשיעה הוא חלק ממה שמאפשר את ההתנהלות הזו.

“בהחלט. ברגע שיש למשטרה על הכוונת ארגון פשע מסוכן, עצם ההגדרה הזו מאפשרת הקצאת משאבים ושימוש באמצעים שלא היו מקצים לתיקים אחרים. ככל שחומרת התיק עולה, כך עולה ההקצאה”, אומר בר עוז.

“אני רוצה לחדד את האמירה הזו”, מוסיף ניצן ביילין, “ככל שהחומרה עולה , כך גם האצבע נעשית קלה יותר על ההדק כשזה מגיע לפרקטיקות חקירה שלא נוסו בעבר ונמצאות בתחום האפור”.

אז לפני שנצלול אל מהות שיטות החקירה בהן נעשה שימוש בפרשת טלגראס, ראוי שנתעכב לרגע על היקף המשאבים שנעשה בו שימוש. מדובר באחת מהחקירות היקרות ורחבות ההיקף ביותר שידעה משטרת ישראל בתולדותיה. במדינה בה משפחות פשע רבות מטילות את אימתן על קהילות שלמות במשך עשורים ושמתמודדת עם אתגרים ביטחוניים יומיומיים, אי אפשר שלא להרים גבה נוכח העובדות הללו. כל החקירה הזו מתנהלת תחת עינה הפקוחה של פרקליטות המדינה ובעידודה, כאשר כמות המשאבים שמושקעת בתיק היא אסטרונומית.

“המשטרה מקיימת חקירה סמויה במשך כשנה וחצי, מציבה עמדות האזנות סתר, מגייסת סוכן שהופך לעד מדינה, מטיסה חוקרים ואנשי משטרה לחמש מדינות שונות – צרפת, רומניה, גרמניה, ארה”ב ואוקראינה – שם נעצר עמוס על ידי צוות של חמישה אנשי משטרה ישראלים”, מספר בר עוז. “בצרפת וגרמניה הם פושטים על שרתים שקשורים לאתר טלגראס, שהוא אתר אינפורמטיבי שמעולם לא הייתה בו פעילות שקשורה לקנאביס או סמים, בארה”ב הם פושטים על ביתה של גלי סילבר ועוצרים אותה לחקירה וברומניה עוצרים וחוקרים אדם שקשור בעקיפין לטלגראס. היו כל כך הרבה חשודים – למעלה מחמישים – עד שיחידת העילית של המשטרה, להב 433, משתמשת בכלל היחידות שלה – יאחב”ל, יאח”ה, אתג”ר, יאל”כ ויחידת הסייבר, שולחת צוותים של מאות עד אלפי שוטרים שביצעו מעל 50 מעצרים בכל הארץ.

רק בתדריך המקדים השתתפו 600 איש. כל אחד מעשרות החשודים נחקר במשך שלושה שבועות. אתה מבין מה זה אומר? במשך חודשים להב 433 מתעסקים אך ורק בטלגראס – אין ארגוני פשיעה אמיתיים, אין שחיתות שלטונית, אין עברייני מין. כל המשאבים כדי לחקור חבורת צעירים שהקימה פלטפורמה לפרסום קנאביס”.

פריצה לשרתים מרוחקים באופן חשאי

אם היקף החקירה מעורר תמיהה, האמצעים שבהם נעשה שימוש לביצוע החקירה הם מטרידים לא פחות. מעבר לעובדה שמדובר בפרקטיקות שנעשה בהן שימוש במקרים הקיצוניים ביותר, מדובר במשחק מסוכן מאוד שפותח פתח להפרת הפרטיות של כולנו.

“אנחנו טוענים שהמשטרה עושה שימוש בדרכים שהן לא אפורות – הן לחלוטין לא חוקיות”, טוען בתוקף בר עוז. “חדירה לחומר מחשב דורשת צו של שופט. בבקשות לחדירה לחומר מחשב שהוגשו בעניין טלגראס, הוספה תיבה נוספת לנוסח הסטנדרטי, בה צוין שהמשטרה מבקשת לבצע חדירה  לכל מקום אליו יש גישה דרך חומר המחשב התפוס, כולל משרתים מרוחקים שנמצאים בחו”ל – חדירה לענן.

ככל הנראה, המשמעות וההשלכות של הבקשה הזו לא הוסברה לעומק לשופט בבית משפט שלום שחתם על הצווים, שכן, כאשר טענו והסברנו את משמעות הדברים להרכב השופטים בבית המשפט המחוזי שדן בפרשה, הם החליטו שתחילה יישמעו עדים הקשורים אך ורק לגביית הראיות הדיגיטליות, דבר שנמשך שנה וחצי וייקח לפחות עוד שנה, והמשמעות ברורה”.

מה זה אומר בפועל? איזו סמכות המשטרה מקבלת כאן?

“תאר לעצמך שמתנהלת חקירה פלילית לגבי תיק חשוב מאוד”, מסביר ביילין, “והמשטרה מגלה שקיימת כספת בשוויץ בתוכה נמצאת “ראיית הזהב” – ראיית כל הראיות שתשיג לה הרשעה בטוחה. למשטרה יש את המפתח לכספת. האם מותר לה לשלוח חוקר לשוויץ כדי לפתוח את הכספת, לקחת את הראיה ולהביא לארץ? בוודאי שלא! צריך לפנות למדינה שבתחום שיפוטה מצויה הכספת ולהגיש לה בקשה מסודרת. כאשר המשטרה חודרת לשרתים מרוחקים של טלגרם, פייסבוק וגוגל דרך מכשיר הטלפון הסלולרי או המחשב הנייד של החשוד, היא חורגת מהסמכות הטריטוריאלית של מדינת ישראל. המשטרה לא סתם פותחת את הכספת הזו, היא מתגנבת בלילה, פותחת את הכספת ובורחת עם כל התוכן מבלי שאף אחד יידע”.

“מטרתה של מחלקת הסייבר של פרקליטות המדינה היא שבכל חקירה ניתן יהיה לעשות את זה”, מדגיש בר עוז, “מדובר בצעד שיכול לגרום לפגיעה ממשית ביחסים בין מדינות. קיים מקרה מפורסם בו סוכנים אמריקאים חדרו לענן ברוסיה. רוסיה זעמה על כך והגישה נגדם כתבי אישום”.

והשופט מאשר זאת מבלי שהוא מבין לגמרי על מה הוא חתם?

“אנו טוענים שכך היה. תחשוב על זה ככה”, מציע ביילין, “ראש מחלקת הסייבר של פרקליטות המדינה הולך לו אל הכנסת. זה הבוס הגדול שמנהל את התיק הזה. הוא הולך מספר פעמים, לפחות החל מ-2014, ואומר למחוקק הישראלי: ‘אני צריך כלים לאכיפה. תעזרו לי לחוקק חוקים שיעזרו לי להיכנס לשרתים בחו”ל’. לא ניכנס כרגע לשאלה אם זה באמת נדרש לו. הוא מציג דרכים שבהם זה נעשה במדינות אחרות ומסביר למה זה נחוץ. במקביל, פרקליטים מטעמו טוענים בבית המשפט שזה כבר חוקי. בזמן שהכנסת מתחבטת בשאלה האם זה בכלל לגיטימי, המשטרה הולכת מאחורי הגב של כולם, מגישה בקשות לצווים ומקבל אישורים לבצע פעולות שכנסת ישראל מעולם לא התירה”.

ההתנהלות הזו בהיחבא היא משונה. למה לא לפנות פשוט לבעלי השרתים או לרשויות הרלוונטיות?

“למה?”, צוחק ניצן ביילין, ” התשובה היא קלה – כי אפל ופייסבוק וכל חברה שמכבדת את עצמה ושומרת על פרטיות הלקוחות שלה, מסרבת לעשות את זה. תזכור איזו זעקה ציבורית קמה כשנעשה שימוש בנתונים של משתמשי רשתות חברתיות, וזה עוד היה בלי לקשור בין נתונים לאדם ספציפי, רק נתונים מצרפיים. ישנן דרכים מקובלות לפנות למדינות בבקשה לסיוע משפטי, או לפנות לחברות עם בקשה מנומקת לקבלת המידע. במקרה שלנו, רשויות האכיפה בחרו בדרך הקלה מבחינתן”.

אז המשטרה פשוט מפרה את ה-GDPR בלי לתאם כלום עם אף מדינה זרה?

“החלק האירוני באמת הוא שכשפותחים את טלגרם, פותחים את חשבון המשתמש על פי תקנות ה-GDPR. משטרת ישראל מפרה את התקנון של טלגרם ושל תקינת האיחוד האירופי, כשהיא פורצת לשרתים ללא תיאום. אנשים שבקושי עברו הכשרה כשוטרים ומתמחים במחשבים ותוכנה מגיעים לחשודים הביתה באמצע הלילה עם כלים שאנחנו אפילו לא מכירים. אחד מהם לפחות מחבר דיסק און קי ושואב את כל תוכן הג’ימייל. לא ברור באיזה מכשור מדובר, אם הוא תקני ואיך יש לו יכולות לעשות דבר כזה בכלל. אם למשטרת ישראל יש את הכוח הזה והם יכולים לנקוט בצעדים האלה מבלי שנדע בכלל, מה יהיה בעוד כמה שנים? פחד אלוהים!”.

האם המטרה מקדשת את האמצעים?

התמונה שעלתה מהשיח עם נציגי הסניגוריה מעוררת אי נוחות רבה, אך יתרה מכך, היא מעלה שאלות – ספק משפטיות, ספק פילוסופיות – על מהותו של המרחב הווירטואלי. האם הפלטפורמות הדיגיטליות המשמשות אותנו על המכשירים האישיים שלנו או בחשבונות ענן פרטיים אכן מהוות מרחב מוגן ומקודש לחלוטין? מהי משמעותו של המרחב הזה כשזה מגיע לביצוע עבירות ומהי סמכותה של המדינה כשזה מגיע להפרת הפרטיות שלנו במרחב שבמובנים רבים נמצא בכל מקום? גורמים ביחידת הסייבר טוענים כי מדובר בצעד נחוץ שאם לא יעמוד לרשותם, יהפוך המרחב הווירטואלי לגן עדן לעבריינים.

“זו לא פעם ראשונה  שנעשה שימוש בפרקטיקה הזו”, מבהירים במחלקת הסייבר.

“בתיקים נוספים שאנו צופים שתהיה נחיצות בראיות בהן המידע אגור בשרתים מרוחקים, ואין אינטרס נוגד אחר, אנו מגישים בקשה לצו בית משפט ומחדדים שמדובר גם בשרתים מרוחקים. זה יכול להיות כסף גנוב שנשמר בארנק ביטקוין או, כמו שהיה בפרשת טלגראס, ביוזרים וצ’אט בוטים שיושבים על חשבונות דיגיטליים. היה מדובר במידע שהיוזרים יכולים היו למחוק ברגע והיה נעלם אם לא היינו ניגשים אליו מיד ובמפתיע. החשש הזה אכן התברר כנכון כשחדרנו לשרת וגילינו שיוזר מרוחק אכן מתחיל למחוק מידע ושאנו למעשה נמצאים עמו במרוץ אחר כל פיסת מידע”.

אז כל האמצעים כשרים להשגת הראיות?

“כמובן שלא. זכות להליך הוגן היא זכות יסוד בשיטת המשפט שלנו, ואנחנו רואים את תפקידנו כמחייב לשמור על זכות זו. עם זאת, אנחנו מאמינים שבמרחב הוירטואלי צריך להיזהר שלא תיווצר אקס-טריטוריה. האם מה שאתה שואל אותנו למעשה הוא אם צריך להיות מרחב כזה שלרשויות לעולם לא תהיה גישה אליו והוא יישאר בגדר מקלט לעבירות? יש בסופו של דבר שופט שאמור לאזן בין השיקולים של צורכי החקירה לבין שיקולי הפרטיות ושיקולים נוגדים אחרים. מובן שרק אם השופט מנפיק את הצו וחותם עליו, יש גושפנקה לעשות את הפעולה”.

אם זוהי אכן פרקטיקה לגיטימית לכל הדעות, האם לא ראוי לבצע אותה בתיאום המפעיל או מדינת היעד?

“לאו דווקא. אנחנו משתדלים לעשות את זה בצורה הזו, אבל זה לא תמיד אפשרי. למשל, לפעמים לא כל כך ברור היכן בדיוק ממוקם השרת ואל מי אמורים לפנות. נוסף על כך, אפליקציות כמו טלגרם, למשל, לא מקיימת כמעט קשרים עם רשויות אכיפה.”

בין אם זהו אמצעי יעיל או לא, השאלה נותרת עומדת – האם מדובר בצעד חוקי ולגיטימי לשיטתכם?

“בנסיבות המתאימות, ובכפוף לכל האישורים וההיתרים הנדרשים – התשובה היא בהחלט כן. חשוב עוד לציין, שיש כיום פער גדול בחוק. חוקי החיפוש בישראל מאוד ארכאיים וכל הנושא של תפיסת תכנים דיגיטליים כמעט ולא מטופל בחוק. אנחנו נאלצים לעבוד עם מה שיש ולפרש את החוק בכל מיני דרכים כדי שיהיו לנו כלים לאכוף גם במרחב החדש הזה שנעשה בו שימוש נרחב מאוד. לשם כך אנחנו קיימים”.

ומה לגבי הפגיעה במשתמשים בלתי מעורבים שהמידע שלהם חשוף לרשויות האכיפה מבלי שהם חשודים בעבירה?

“חשוב לי להדגיש שחדירה לשרתים לא נעשתה ממחשב משטרה, אלא ממחשבים של חשודים שנתפסו, מהחשבונות שלהם עצמם. המשטרה למעשה רואה על גבי המסך את מה שהייתי רואה אם המשתמש היה מחובר בזמן שהמחשב היה נתפס, זה לא שונה במהותו מתפיסת כונן קשיח עם מידע. במקרה כזה, ברור לכל הדעות שפרטיותם של בלתי מעורבים עשויה להיפגע, אבל החדירה מתבצעת כמובן בכפוף להיתר שיפוטי מפורש, בצו בית-משפט, לאחר שבית-המשפט איזן בין הפגיעה הצפויה לבין האינטרס החקירתי. אם יש שאלה באמת מעניינת כאן, לדעתנו, זוהי שאלת הריבונות. זו השאלה המרכזית שעולה במשפט זוטא כרגע. אנחנו סבורים כי מדובר בפרקטיקה הכרחית וראויה לאור העובדה שבעידן הסייבר הכלים שלנו מאוד מוגבלים ויש חשש כבד שעבירות חמורות יתרחשו מבלי שתהיה לנו יכולת למנוע זאת”.

במובן הזה, השאלות שעולות ממשפט זוטא שמתנהל כיום בעניינו של סילבר, מתעלה הרבה מעבר למשפט טלגראס. הוא מעלה דיון חשוב אודות מהותו של המרחב הווירטואלי, המדיום החופשי האחרון. נכון להיום, טרם הוסדרה חקיקה ברורה סביב השאלה על מהותו של המרחב הזה ולא הותוותה מדיניות שתאזן בין הזכות לפרטיות ובין הסמכות של רשויות האכיפה לחקור פשעים. זהו דיון מורכב ובעל חשיבות עצומה וראוי שכל אחת ואחד מאיתנו ניקח בו חלק ונשאל עליו שאלות.