בבית המשפט העליון ע”פ 1389/18

מדינת ישראל

על ידי פרקליטות המדינה

משרד המשפטים, ירושלים המערערת

נ ג ד

1. מוחמד דיסי

יליד 1995, ת.ז. 316365394

ע”י ב”כ עו”ד נמיר אדלבי

לוחמי הגטאות 39 עכו 2430501 ת.ד: 464

טל: 04-9914454 פקס: 04-9914436

2. סאמר דיסי

יליד 1982, ת.ז. 06561978

ע”י ב”כ עו”ד מוסטפא יחיא

ירושלים 9149302, ת.ד: 49425

טל: 02-6280633 פקס:02-6383312

3. סעד זגייר

ע”י ב”כ עו”ד שמעון קוקוש

אחד העם 47/8 טבריה 1422277 ת.ד: 840

טל: 04-6791299 פקס: 04-6710901 המשיבים

מוגש בזאת ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב’ השופטים דראל, זינגר, מאק-קלמנוביץ) בתפ”ח 39577-03-17 מיום 4.2.18, בה התיר לשני נציגים של משפחות המשיבים להיות נוכחים בדיונים בהם מעידים חוקרי השב”כ –  דיונים הנערכים בדלתיים סגורות.

לאור החלטת בית המשפט, הופסק דיון ההוכחות האחרון, והדיון הקרוב קבוע ליום 4.3.18. על מנת שלא לפגוע בקצב שמיעת ההוכחות בתיק, מתבקש בית המשפט הנכבד, ככל שיומנו מאפשר זאת, לקבוע מועד לדיון בערעור טרם מועד ההוכחות הקבוע.

א. רקע עובדתי

1. ביום 19.3.17 הוגש נגד המשיבים כתב אישום בבית המשפט המחוזי ירושלים האוחז ארבעה אישומים. בקצרה יאמר כי האישום הראשון מייחס לשלושת המשיבים עבירות רבות של רכישה והחזקת נשק ועסקאות אחרות בנשק; האישום השני מייחס למשיבים 1 ו-3 עבירת ירי ועבירות נשק בגין כך שירו ממרחק לעבר כוחות הביטחון; האישום השלישי מייחס למשיבים 1 ו-3 עבירות של חבלה בכוונה מחמירה ועבירות בנשק, בגין כך שהשליכו בקבוקי תבערה לעבר כוחות הביטחון; האישום הרביעי מייחס למשיבים 1 ו-3 עבירות של פעולה בנשק לפי חוק המאבק בטרור וחבלה בכוונה מחמירה בגין ביצוע ירי לעבר כוחות הביטחון.

… העתק כתב האישום מצורף ומסומן “א”.

2. חקירת המשיבים נוהלה על ידי שב”כ והמשטרה. ביום 17.10.12 טענו ב”כ המשיבים טענת זוטא ומשכך החליט בית המשפט כי יתקיים משפט זוטא בו תידון שאלת קבילות ההודאות.

3. ביום 29.10.17, טרם פתיחת משפט הזוטא, ביקש ב”כ המערערת כי עדויות חוקרי שב”כ – המכונים “בן”, “אחיה”, “שרון” ו”אייל” – תישמענה בדלתיים סגורות בהתאם להוראת סעיף 68(ג2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984, כפי שתוקן לאחרונה על ידי חוק המאבק חוק המאבק בטרור, תשע”ו-2016. בית המשפט נענה לבקשת המערערת  והורה על קיומו של הדיון בדלתיים סגורות.

העתק פרוטוקול הדיון ובו החלטת בית המשפט מצורף ומסומן “ב”.

4. בימים 29.10.17, 21.11.17, 17.12.17 העידו, בדלתיים סגורות, חוקרי השב”כ המכונים “בן” ו”אחיה”.

5. ביום 4.2.18 החל להעיד חוקר שב”כ המכונה “שרון”. עם סיום החקירה הראשית ביקש ב”כ משיב 1 כי נציג מכל משפחה יהיה נוכח בדיון. עו”ד אדלבי טען כי בני המשפחה “לא יודעים מה קורה עם ילדיהם”, כי הזהות של העד ממילא אינה חסויה וכי הדיון מתנהל בעניינים שאין בהם כדי לפגוע בבטחון המדינה. ב”כ משיב 2 הצטרף לבקשה, הדגיש כי איסור הפרסום ישאר על כנו וטען כי “למה שהמשפחה שמשלמת מכיסה לעורכי הדין שמייצגים אותם, לא יראו מה הולך באולם”. אף ב”כ משיב 3 הצטרף לדברים. ב”כ המערערת התנגד לבקשה, תוך שהפנה לברירת המחדל הברורה הקבועה בחוק ולרציונאלים העומדים בבסיסה.

6. בית המשפט החליט, לפרוטוקול, כדלקמן:

“לאחר ששמענו את הצדדים, איננו מתירים את פתיחת הדלתיים, אך אנחנו נתיר לשני נציגי המשפחה להיות נוכחים בהמשך העדות. לא ראינו כי עד עתה נחשף מידע רגיש וחסוי וככל שהעד לא ירצה להשיב, יבקש להימנע ממתן תשובה לשאלה כזו או אחרת ואז נחליט. מכול מקום מאחר והעדים מעידים בפנים גלויות ועוברים ליד בני המשפחה בדרכם לאולם, איננו רואים כי יש מניעה לכך ששני נציגים יחשפו למראה שלהם.”

7. עם קבלת ההחלטה, הודיע ב”כ המערערת לבית המשפט כי המדינה מבקשת לשקול צעדיה ומשכך הופסקה עדותו של החוקר המכונה “שרון”.

… פרוטוקול הדיון ובו החלטת בית המשפט, מצורף ומסומן “ג”.

8. בית המשפט דחה את הדיון, כמתוכנן, ליום 4.3.18 וקבע כי “הודעות או בקשות מטעם המאשימה בכל הנוגע להחלטת בית המשפט, בגינה נתבקשה הפסקת הדיון, יוגשו בתוך 7 ימים”.

… ההחלטה המוקלדת מיום 4.2.18 מצורפת ומסומנת “ד”.

9. ביום 7.2.18, כיוון שפרוטוקול הדיון טרם עלה למערכת נט המשפט והיה צפוי לעלות רק ביום 12.2.18, ביקשה המערערת ארכה להגשת הודעה. עוד באותו יום החליט בית המשפט כי המערערת תודיע עמדתה בתוך 7 ימים ממועד העלאת הפרוטוקול לנט המשפט. יצוין כי הפרוטוקול עלה לבסוף למערכת נט המשפט ביום חמישי, 8.2.18.

העתק הבקשה ועליה ההחלטה מצורף ומסומן “ה”.

מכאן הערעור.

ב. על זכות הערעור

10. המערערת תטען כי לעניין זכות הערעור, דינה של החלטה להתיר לאדם או סוגי בני אדם להיות נוכחים בדיון בדלתיים סגורות כדינה של החלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים. היינו, יש עליה ערעור בזכות. וראה להלן.

11. כידוע, סעיף 74 לחוק בתי המשפט קובע “כי החלטות בית משפט לפי סעיפים 68, 69 ו-72 אין אחריהן ולא כלום”. עם זאת, פסיקתו העקבית של בית המשפט הנכבד פירשה סעיף זה כך שהוא חל אך ורק על החלטות המקבלות בקשות לסגירת דלתיים, אך לא על החלטות הדוחות בקשות לסגירת דלתיים.

12. כך קבעה כב’ השופטת בן-פורת בר”ע 176/86  פלונית נ’ פלוני, פ”ד מ(2) 497:

“5. לא נעלמה מעיניי הוראת סעיף 74 לחוק, הקובעת, כי החלטות בית המשפט לפי סעיפים 68, 69ו- 72 אין אחריהן ולא כלום. באי-כוח הצדדים לא התייחסו להוראה זו בטיעוניהם. כשלעצמי נראה לי, כי הוראת סופיות זו חלה על החלטה, המקבלת בקשה לקיים דיון בדלתיים סגורות, ואינה חלה על החלטה, הדוחה בקשה כזאת. הפירוש על דרך הצמצום כמבואר מתבקש מהכוונה המונחת ביסודו. דוגמה להוראה (ולו גם בתחום אחר), החלה רק במקרה שההחלטה, שניתנה בבקשה פלונית, היא מסוימת ואינה חלה כאשר ההחלטה היא הפוכה, ניתן למצוא בתקנה 409 לתקנות סדר הדין האזרחי, לפיה “החלטה המרשה לערער, אינה ניתנת לערעור”. עינינו הרואות, שגם בדוגמה זו לא טיב הבקשה הוא הקובע את התוצאה הדיונית אלא טיב ההחלטה. גם לענייננו דעתי היא, שטיב ההחלטה, הניתנת במסגרת בקשה לסגור את דלתות בית המשפט מאחד הטעמים המפורטים בסעיף 68לחוק, הוא הקובע, ולא טיב הבקשה. אם ההחלטה מתירה לסגור את הדלתות, אין לתקוף אתה, והיא הופכת לסופית, אך אם הבקשה נדחית – ניתן גם ניתן לתקוף אותה.”

13. דברים אלה צוטטו בהסכמה על ידי מותב תלתא של בית המשפט הנכבד בבג”ץ 4841/04 מחג’אנה נ’ בית-המשפט המחוזי בחיפה, פ”ד נח(6) 347 (להלן – עניין מחאג’נה):

כאמור לעיל, החליט בית-המשפט המחוזי בהחלטתו שהיא נושא העתירה כי עדויותיהם של חוקרי השב”כ יישמעו בדלתיים סגורות, מכוח הוראת סעיף 68(ב)(1) לחוק בתי המשפט. על תקיפתן של החלטות כאלה נאמר בסעיף 74 (“סופיותן של החלטות”) לחוק בתי המשפט, כי:

“74. בלי למעט מן האמור בסעיף 72(ב) [שעניינו ביטולו או שינויו של עונש שהוטל בשל הפרעה לדיונים – י’ ט’], החלטות בית משפט לפי סעיפים 68, 69 ו-72 אין אחריהן ולא כלום”.

 הוראת סופיות זאת פורשה כחלה על החלטה להיעתר לבקשה לקיים דיון בדלתיים סגורות – שאותה אין לתקוף – אך לא על החלטה הדוחה בקשה לקיים את הדיון כך שאותה ניתן לתקוף. על פרשנות זאת נאמר, כי:

“הפירוש על דרך הצמצום כמבואר מתבקש מהכוונה המונחת ביסודו. דוגמה להוראה (ולו גם בתחום אחר), החלה רק במקרה שההחלטה, שניתנה בבקשה פלונית, היא מסוימת ואינה חלה כאשר ההחלטה היא הפוכה, ניתן למצוא בתקנה 409 לתקנות סדר הדין האזרחי, לפיה ‘החלטה המרשה לערער, אינה ניתנת לערעור’. עינינו הרואות, שגם בדוגמה זו לא טיב הבקשה הוא הקובע את התוצאה הדיונית אלא טיב ההחלטה. גם לענייננו דעתי היא, שטיב ההחלטה, הניתנת במסגרת בקשה לסגור את דלתות בית המשפט מאחד הטעמים המפורטים בסעיף 68 לחוק, הוא הקובע, ולא טיב הבקשה. אם ההחלטה מתירה לסגור את הדלתות, אין לתקוף אותה, והיא הופכת לסופית [ההדגשה של המילים האחרונות שלי – י’ ט’], אך אם הבקשה נדחית – ניתן גם ניתן לתקוף אותה” (דברי המשנה לנשיא בן-פורת בר”ע 176/86 פלונית נ’ פלוני [11], בעמ’ 500. ראו גם קדמי בספרו הנ”ל (כרך ב) [38], בעמ’ 811).”

14. כן ראו לאחרונה דבריו של כב’ השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בבג”ץ 10683/08 פלוני נ’ בית משפט השלום חיפה:

“ג. המדינה מעירה, כי שאלה היא אם על החלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים (להבדיל מהחלטה הסוגרת דלתיים) יש להשיג בעתירה לבג”צ או בהגשת ערעור פלילי. בשעתו (ר”ע 176/86 פלונית נ’ פלוני, פד מ (2) 497, 500) ערכה המשנה לנשיא בן פורת את ההבחנה בין שני סוגי ההחלטות – זו הדוחה בקשה לסגירת דלתיים לזו המקבלת אותה – וסברה כי על האחרונה חלה הוראת סעיף 74 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ”ד-1984, אך לא על הראשונה; על דחיית בקשה ניתן איפוא להשיג. מה הדרך? אעיר כאן, בלא צורך בהכרעה נוכח התוצאה, כי לטעמי המקום הראוי להשגה הוא לכאורה בערעור פלילי, שהרי בעיצומו של הליך פלילי עסקינן, על שום מה יועמס על בית משפט זה הליך פרטני שמקומו ההגיוני בבית המשפט הפלילי? אך אין זה המקום לטעת בכך מסמרות.”

15. הרציונאלים העומדים בבסיס פסיקה עקבית זו של בית המשפט הנכבד הם ברורים. החלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים היא בלתי הפיכה. שמיעת העדות בדלתיים פתוחות תפגע ללא תקנה באינטרסים עליהם מבקש סעיף 68 להגן –  בין אם עסקינן בביטחון המדינה ובין אם עסקינן, להבדיל, בזכויות קטינים או בזכויות מתלוננים בעבירות מין. לעומת זאת, החלטה על סגירת דלתיים אינה בעלת משמעות דומה. אמנם, החלטה כזו פוגעת בעקרון פומביות הדיון, אך פגיעה זו הפיכה ומידתית. כך, ניתן בהמשך להפוך אותה ולשמוע את העדות בדלתיים פתוחות. בנוסף, את איסור הפרסום הנגזר ממנה ניתן להסיר ולפרסם את פרוטוקול הדיון וההחלטות, בשינויים הנדרשים.

16. המערערת תטען כי החלטה להתיר לפלוני או פלונים להיות נוכחים בדיון הנערך בדלתיים סגורות דומה במהותה להחלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים, ומשכך יש להעניק אף בעניינה זכות ערעור. החלטה לפי סעיף 68(ד) היא החלטה החותרת תחת סגירת הדלתיים ויש בה מעין “פתיחת דלתיים קטנה”. הרחבת מעגל האנשים הצופה בדיון – מעבר לנאשמים ובאי כוחם – פוגעת באינטרסים המוגנים על ידי סעיף 68, לפעמים עד כדי איון ההחלטה בדבר סגירת הדלתיים. כך, ברור, כי החלטה המתירה למשפחת הנאשם להיות נוכחת בעת עדותה של מתלוננת בעבירת מין, פוגעת עד מאוד בפרטיותה. כך גם ברור, שהחלטה כזו עלולה, במקרים מסוימים, להרתיע עד מלהעיד עדות חפשית או מלהעיד בכלל, אם הוא חושש מהמשפחה. היינו – “פתיחת הדלתיים” יכולה להיעשות דרך דחיית בקשה לסגירת דלתיים, או דרך החלטה לפי סעיף 68(ד), ואין כל מקום להבחין ביניהן לעניין זכות הערעור.

ג. עדות חוקר שב”כ – כללי

17. סעיף 68(א) לחוק בתי המשפט קובע כי “בית המשפט ידון בפומבי”. סעיף קטן (ב) קובע כי בית המשפט רשאי לדון בעניין מסויים, כולו או מקצתו, בדלתיים סגורות, לשם שמירה על אינטרסים שונים הכתובים בו. אחד מאלה, הקבוע בפסקה (1) הוא “בטחון המדינה”.

18. ככלל, תטען המערערת כי עדות חוקר שב”כ בדלתיים פתוחות פוגעת פגיעה כפולה בבטחון המדינה.

19. ראשית, יש בה כדי לחשוף את זהותו של חוקר השב”כ. זהות זו חסויה על פי סעיף 19 לחוק שירות הביטחון הכללי, תשס”ב-2002, הקובע בין היתר כי “זהות עובדי השירות והפועלים מטעמו, בעבר או בהווה, וכן פרטים אחרים בנוגע לשירות שייקבעו בתקנות, הם חסויים וגילוים או פרסומם אסור”. מטרת חסיון זה להגן על אנשי השירות – בהם החוקרים – ולאפשר להם לעשות עבודתם באופן המיטבי, לצורך הגנה על בטחון המדינה. המערערת תדגיש כי אנשי שב”כ מהווים באופן טבעי, עקב תפקידם, מטרה לפעילות חבלנית עוינת. היינו, אין מדובר כאן באינטרס כללי חסר זהות ופנים. מדובר בצורך קונקרטי בהגנה על חוקרים ואנשי שב”כ אחרים שיש חשש שזהותם תתגלה. כמובן, בזמננו אנו, בו הטכנולוגיה מאפשרת לצלם בקלות רבה את אנשי שב”כ בעת עדותם ולהעביר ולחפש נתונים שונים אודותיהם, חשש זה רק גובר. כן יש להזכיר בהקשר זה את החשש מפעילות של גורמים שונים בזירה הבינלאומית, שמטרתה להעמיד אנשי כוחות הביטחון לדין בפני טריבונלים זרים.

20. שנית, עדותו של חוקר השב”כ נושקת לדברים המצויים תחת תעודת החסיון שבתיק או תחת הוראת הסודיות הכללית הקבועה בסעיף 19 לחוק – שיטות הפעולה ודרכי איסוף המידע והחקירה של השירות – ומשכך יש חשש אינהרנטי כי דברים שיאמרו על ידו יפגעו בביטחון המדינה. ברי גם כי חוקר השירות עלול במהלך עדותו לומר בטעות דברים החוסים תחת החיסיון. יוער בהקשר זה כי מתן העדות בדלתיים סגורות עשויה לתרום דווקא לאיכות הדיון – כיוון שכך יכול החוקר להתבטא ביתר חופשיות.

21. בית המשפט העליון הכיר מפורשות ברציונאלים האמורים לעיל כמצדיקים סגירת דלתיים בעת עדותם של חוקרי שב”כ. כך נקבע בעניין מחאג’נה:

“7. כפי שראינו אין העותרים טוענים כי שמיעת עדויותיהם של חוקרי השב”כ בדלתיים סגורות פוגעת ביכולתם להתגונן כראוי, אלא טוענים הם שהיא פוגעת בעקרון פומביות הדיון, ומכאן הפגיעה באמון הציבור הערבי בישראל בבית-המשפט, משום שעקב כך רואה הוא “במשפט משפט פוליטי”. טענה זאת יש לדחות. החשש לפגיעה באמון של הציבור הערבי בבית-המשפט – חשש המוטל בספק – אינו יכול לדחות מפניו את העילה שמכוחה ניתן לדון בדלתיים סגורות, לפי סעיף 68(ב)(1) לחוק בתי המשפט, שהיא שמירה על ביטחון המדינה. כנגד החשש המוטל בספק עומד החשש הממשי כי ייחשפו שיטות פעולה, עבודה, לרבות דרכי איסוף מידע וחקירה של השב”כ (ראו סעיפים 7, 8 ו-19(א)(2) לחוק שירות הביטחון הכללי, תשס”ב-2002), וכן תיחשף זהותם של חוקרי שב”כ, וייגרם סיכון חמור לשלומם (ראו סעיף 19(א)(1) לחוק שירות הביטחון הכללי).”

22. ואכן, לאור אינטרסים ברורים אלה ופסיקת בית המשפט העליון, התגבשה במהלך השנים פרקטיקה עקבית – בבתי המשפט האזרחיים ובבתי המשפט הצבאיים – לפיה עדותם של חוקרי שב”כ נשמעת בדלתיים סגורות, ובלא נוכחות גורמים נוספים באולם למעט הנאשם ובאי כוחו (לפסק הדין המנחה בבתי המשפט הצבאיים, ראה ע’ איו”ש 3335/07 דאר-חליל נ’ התביעה הצבאית, פורסם בנבו).

23. במסגרת הצעת חוק המאבק בטרור, התשע”ה-2015 , הוצע בסעיף 123 להצעה לתקן את חוק בתי המשפט, ולקבוע קטגורית – כי בית המשפט ידון בדלתיים סגורות בעת מתן עדותו של עד שזהותו חסויה על פי תעודת חסיון או על פי הוראת כל דין אחר. זאת, במקביל לאפשרות להתיר לאדם או סוגי בני אדם להיות נוכחים בדיון, מטעמים שיירשמו. כך לעניין סעיף זה בדברי ההסבר:

“מוצע להוסיף את סעיף קטן (ג1), שבו ייקבע כלל, שאינו בשיקול דעת בית המשפט, ועל פיו בעת מתן עדותו של עד שזהותו חסויה על פי הוראת כל דין, או על פי תעודת חיסיון שהוצאה מכוח סעיפים 44 או 45 לפקודת הראיות, בית המשפט ידון בדלתיים סגורות. זאת משום שקיום דיון בדלתיים פתוחות, בנסיבות שבהן זהות העד חסויה על פי חוק (למשל, לפי סעיף 19(א)(1) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס”ב-2002)(להלן – חוק שירות הביטחון הכללי), או על פי קביעה בתעודת חיסיון, יש בו כשלעצמו כדי לפגוע בחיסיון הזהות, ולסכן את העד בחשיפת זהותו. עם זאת מוצע לתקן את סעיף 68(ד) לחוק בתי המשפט, שעל פיו בית המשפט רשאי, בדיון כאמור, להרשות לאדם או לסוגי בני אדם להיות נוכחים בדיון – ולהרחיב אותו כך שיחול גם לגבי התיקון האמור.”

24. במהלך הדיונים בהצעת החוק בועדת החוקה חוק ומשפט, הוחלט לשנות מעט את נוסח הסעיף המוצע, כך שסגירת הדלתיים נקבעה כברירת מחדל ממנה ניתן לחרוג “מטעמים שיירשמו”. וכך קובעים סעיפים 68(ג2) ו-(ד) כעת:

“(ג2) בית המשפט ידון בדלתיים סגורות בעת מתן עדותו של עד שזהותו חסויה על פי תעודת חיסיון שהוצאה מכוח סעיפים 44 או 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971, או על פי הוראת כל דין אחר; ואולם בית המשפט רשאי, מטעמים שיירשמו, לדון בעניין, כולו או מקצתו, בפומבי.

(ד)  החליט בית משפט על עריכת דיון בדלתיים סגורות, רשאי הוא להרשות לאדם או לסוגי בני אדם להיות נוכחים בעת הדיון כולו או מקצתו ורשאי הוא להורות כאמור גם בדיון לפי סעיף קטן (ג2), מטעמים שיירשמו.”

25. כפי שניתן לראות מדברי נציגי הממשלה בדיון שנערך בוועדת החוקה חוק ומשפט, מטרת התיקון המוצע היתה לעגן את הפרקטיקה הקיימת ממילא בבתי המשפט כברירת מחדל, תוך מתן האפשרות לבית המשפט להחליט לפתוח את הדלתיים, במקרה שיש אינטרסים אחרים הגוברים על החשש לפגיעה בביטחון המדינה –

“סיגל קוגוט (יועמ”ש הוועדה): מה היה לא בסדר בהסדר היום?

א’ (משרד ראש הממשלה): אני לא מכיר מקרה שבו עד שב”כ העיד שלא בדלתיים סגורות. פה יש סיבות מאוד טובות שגם הסברנו אותן לבית המשפט העליון.  ברירת המחדל של עדות של אנשי שב”כ, שמדברים על נושאים שמאוד- – – לחיסיון, שהזהות שלהם היא בעייתית – יש לנו היום הזירה הבין-לאומית, שזה דבר שאנחנו מאוד מתייחסים אליו. לכן חשבנו שברירת המחדל צריכה להיות שיהיו דלתיים סגורות. בית המשפט יכול להחליט בכפוף, אבל אני אומר- – -“

….

סיגל קוגוט:  בדיוק. אני רציתי את אלא אם כן הורה בית המשפט לדון בעניין כולו או מקצתו בפומבי, כלומר אלא אם כן הפוך.

א: כן, אבל גם כשזה קורה – הרי דיברנו על עניין ההנמקה. לנו זה חשוב, כי יש פה נימוקים של ביטחון המדינה שצריך להתמודד אתם.” (פרוטוקול דיון מיום 21.3.16, עמ’ 58-56)

ד. נימוקי הערעור

26. כאמור לעיל, כך נימק בית המשפט המחוזי את החלטתו להתיר לנציגי המשפחות להיות נוכחים בדיון :

“לא ראינו כי עד עתה נחשף מידע רגיש וחסוי וככל שהעד לא ירצה להשיב, יבקש להימנע ממתן תשובה לשאלה כזו או אחרת ואז נחליט. מכול מקום מאחר והעדים מעידים בפנים גלויות ועוברים ליד בני המשפחה בדרכם לאולם, איננו רואים כי יש מניעה לכך ששני נציגים יחשפו למראה שלהם.”

המערערת תטען כי הנמקה זו, בכל הכבוד, היא שגויה.

27. ראשית, המערערת תטען כי קביעת בית המשפט המחוזי כי “עד עתה” לא נחשף מידע רגיש אינה נכונה כלל, ואף אם היתה נכונה – אין בה כדי להצדיק נוכחות בני משפחה בעת הדיון בדלתיים סגורות, בניגוד לברירת המחדל הקבועה בחוק. כפי שניתן לראות מהחלטת בית המשפט (נספח ד), במהלך הדיון ביום 4.2.18 ציין בטעות המכונה “שרון” את שמו המלא והאמיתי לפרוטוקול, ובית המשפט נאלץ להורות על מחיקת הפרטים מהפרוטוקול המתומלל. דוגמה זו מדגימה היטב את הסכנה מנוכחותם של זרים במשפט. חוקרי שב”כ, שופטים, ופרקליטים – כולם יכולים במהלך הדיון “לגלוש” אל פרטים החוסים תחת החסיון.

28. שנית, המערערת תטען כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה העדים “עוברים ליד בני המשפחה”, ומשכך ממילא זהותם חשופה, בטעות יסודה. כפי שציין ב”כ המערערת במהלך הדיון, חוקרי שב”כ נמצאים טרם עדותם בחדר צדדי בליווי אבטחה. זהו הנוהל בכל עדות של איש שב”כ. אכן, לעיתים מגיעים חוקרי השב”כ לאולם מחדר זה כאשר הקהל יכול לראות אותם, אך אין בכך כדי לזהות אותם כחוקרי שב”כ דווקא.  רק עדותם בדיון – בתור חוקרי שב”כ – היא שתחשוף אותם ככאלה.

29. עוד תטען המערערת כי החלטת בית המשפט המחוזי חותרת למעשה תחת ההסדר שעיגן המחוקק בתיקון האחרון לחוק בתי המשפט, ותחת פסיקת בית משפט נכבד זה. ברירת המחדל של סגירת הדלתיים נובעת מהכרת המחוקק כי עדות איש שב”כ טומנת בחובה תמיד חשש אינהרנטי מחשיפת זהותו וחשיפת פרטים ודרכי פעולה של השירות. המערער תדגיש – עדות של חוקר שב”כ נעה מטבעה על גבול החסוי. לא היה כל מקום כי בית המשפט יקבע כי במקרה דנן נוכחות נציגי המשפחה – עליהם איננו יודעים דבר וחצי דבר – אינה מסכנת את חוקרי השירות ואת החסיון על שיטות ודרכי הפעולה של שב”כ.

30. המערערת תזכיר כי  סעיף 68(ד) דורש כי יתקיימו “טעמים שיירשמו” על מנת להתיר לאדם או סוגי בני אדם להיות נוכחים בדיון המתנהל בדלתיים סגורות לפי סעיף ג(2). היינו, כאשר נדרש בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו לפי סעיף 68(ד), נקודת המוצא היא שישנו חשש לבטחון המדינה ולחשיפת זהותו של העד – שאחרת לא היה מתנהל הדיון בדלתיים סגורות. משכך, על בית המשפט למצוא טעמים אחרים, נוגדים, המצדיקים את “פתיחת הדלתיים” לאותם אנשים ספציפיים.

31. המערערת תטען כי בענייננו לא מתקיימים כל טעמים מיוחדים, נוגדים, אשר יצדיקו את “פתיחת הדלתיים” לנציגי המשפחה וכי משמעות החלטת בית המשפט בענייננו היא הפיכת היוצא מן הכלל לכלל. כאמור לעיל, טענתם של באי כוח המשיבים הייתה כי רצונם של בני המשפחה הוא לראות את משפטם של קרוביהם. מטבע הדברים, טענה זו אינה ייחודית לעניינם של המשיבים, ואינה יכולה, לשיטת המערערת, להוות טעם להתרת נוכחות נציגי המשפחה באולם.  אין צורך לומר, כי רצון זה של בני המשפחה יתממש בהמשך המשפט, כאשר יעלו לעדות עדים “רגילים”.  אך על כל פנים, אין בו ברצון זה כדי להצדיק את אפשרות מימוש הסיכון בחשיפתם של חוקרי השב”כ.

32. המערערת תציין כי לשיטתה, המקרים בהם יתיר בית המשפט לאדם להיות נוכח בדיון בו מעיד חוקר שב”כ צריכים להיות נדירים. המערערת אינה רואה צורך לקבוע מסמרות באשר למקרים אלה. עם זאת, ניתן לציין כי היתר כזה עשוי להינתן במקרים של קטינים “קטנים” הנדרשים לליווי הוריהם, או במקרה של נפגע עבירה המעוניין להיות נוכח בדיון (לזכות נפגע העבירה ראה והשווה בג”ץ 1435/03‏ פלונית נ’ בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ”ד נח(1) 529).

לאור כל האמור לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את הערעור ולבטל את החלטת בית המשפט המחוזי המתירה לנציגי המשפחות להיות נוכחים בדיון.

היום:  ‏ט’ חשון, תשפ”ה                     נעמי גרנות

‏‏10 נובמבר 2024      סגנית מנהל המחלקה הפלילית

בפרקליטות המדינה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע”פ  1389/18

לפני: כבוד השופט א’ שהם

כבוד השופטת ע’ ברון

כבוד השופט י’ אלרון

המערערת: מדינת ישראל

נ  ג  ד

המשיבים: 1. פלוני

2. פלוני

3. פלוני

ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום  4.2.2018, בתפ”ח 39577-03-17, שניתנה על ידי כב’ השופטים: א’ דראל; ע’ זינגר; ח’ מאק-קלמנוביץ’

תאריך הישיבה: י”ג באדר התשע”ח (28.2.2018)

בשם המערערת: עו”ד איתמר גלבפיש

בשם המשיב 1: עו”ד נמיר אדלבי

בשם המשיב 2: עו”ד מוסטפא יחיא

בשם המשיב 3: עו”ד שמעון קוקוש

החלטה

השופט א’ שהם:

1. לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 4.2.2018, (כב’ הרכב השופטים: א’ דראל; ע’ זינגר; ח’ מאק-קלמנוביץ’), לאפשר לשני נציגי משפחות הנאשמים להיות נוכחים בעת מתן עדותו של חוקר שב”כ, במסגרת משפט זוטא.

רקע והליכים קודמים

2. ביום 19.3.2017, הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום (תפ”ח 39577-03-17) נגד שלושה נאשמים, תושבי כפר עקב בירושלים. לנאשמים יוחסו, בין היתר, עבירות בנשק, לפי סעיף 144(א) ו-(ב) לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן: חוק העונשין); שיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף 244 לחוק העונשין; איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין; ירי באזור מגורים, לפי סעיף 340(א) לחוק העונשין; וחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. כנטען על ידי המערערת, הנאשמים, כולם או חלקם, היו מעורבים בפעילות שנועדה לפגוע בבטחון המדינה, בכך שרכשו כלי נשק מסוגים שונים ומאות כדורים, תכננו לבצע פיגוע ירי נגד כוחות הבטחון, ירו לעבר ג’יפים צבאיים, והשליכו לעברם בקבוקי תבערה.

3. לאחר שהנאשמים טענו כי ההודאות שניתנו על ידם הוצאו מהם תוך שימוש באמצעים פסולים, הוחלט לקיים משפט זוטא בנוגע לקבילות ההודאות.

4. טרם שנפתח משפט הזוטא, ביקש ב”כ המערערת כי עדויות חוקרי השב”כ (המכונים “בן”, “אחיה”, “שרון”, ו-“אייל”), תישמענה בדלתיים סגורות, בהתאם לסעיף 68 (ג2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ”ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), כפי שתוקן בחוק המאבק בטרור, התשע”ו-2016 (להלן: חוק המאבק בטרור). בית משפט קמא נענה לבקשה והורה על קיומו של הדיון בדלתיים סגורות. בהתאם לכך, העידו בתאריכים 29.10.2017, 21.11.2017 ו-17.12.2017 חוקרי השב”כ המכונים “בן” ו-“אחיה”, בדלתיים סגורות.

5. ביום 4.2.2018, החל להעיד, במסגרת משפט הזוטא, חוקר השב”כ המכונה “שרון”, ועם סיום חקירתו הראשית ביקש ב”כ המשיב 1, עו”ד אדלבי, לאפשר לנציג אחד מכל משפחה של הנאשמים להיות נוכח בהמשך הדיון, ולבקשה זו הצטרפו יתר ב”כ הנאשמים. ב”כ המערערת התנגד לבקשה, בטענה כי ברירת המחדל שנקבעה בחוק בתי המשפט היא כי דיונים מעין אלה יתנהלו בדלתיים סגורות.

6. לאחר שנשמעו טיעוני הצדדים, נתן בית משפט קמא החלטה קצרה שתובא להלן כלשונה:

“לאחר ששמענו את הצדדים, איננו מתירים את פתיחת הדלתיים, אך אנחנו נתיר לשני נציגי המשפחה להיות נוכחים בהמשך העדות. לא ראינו כי עד עתה נחשף מידע רגיש וחסוי וככל שהעד לא ירצה להשיב, יבקש להימנע ממתן תשובה לשאלה כזו או אחרת ואז נחליט. מכל מקום מאחר והעדים מעידים בפנים גלויות ועוברים ליד בני המשפחה בדרכם לאולם, איננו רואים כי יש מניעה לכך ששני נציגים יחשפו למראה שלהם”.

7. בעקבות החלטה זו, ביקש ב”כ המערערת להפסיק את עדותו של “שרון”, לצורך הגשת ערעור על ההחלטה, ובית משפט קמא נענה לבקשה ודחה את המשך הדיון ליום 4.3.2018.

הערעור על החלטת בית משפט קמא

8. בפתח נימוקי הערעור, טענה המערערת כי עומדת לה זכות ערעור, למרות האמור בסעיף 74 לחוק בתי המשפט, הקובע כי “החלטות בית המשפט לפי סעיפים 68, 69 ו-72 אין אחריהן ולא כלום”. המערערת מסתמכת בטיעונה זה על ההלכה שנקבעה בר”ע 176/86 פלונית נ’ פלוני, פ”ד מ(2) 497 (1986), לפיה ניתן לערער על החלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים. הלכה זו אומצה בפסק דינו של בית משפט זה בבג”צ 4841/04 מחאג’נה נ’ בית המשפט המחוזי בחיפה, פ”ד נח(6) 347 (2004) (להלן: עניין מחאג’נה). לטענת המערערת, הגם שבית משפט קמא ציין בפתח החלטתו, כי “איננו מתירים את פתיחת הדלתיים”, הרי שבפועל הותר למספר בני משפחה להיות נוכחים בדיון, כך שיש לראות את ההחלטה כהחלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים, ולפיכך נתונה למערערת זכות ערעור.

9. לגופו של עניין, נטען כי חוקרי השב”כ, המעידים בתיקים ביטחוניים, הם בגדר “עד שזהותו חסויה”, כאמור בסעיף 68(ג2) לחוק בתי המשפט, ולפיכך ברירת המחדל היא כי עדותם תשמע בדלתיים סגורות, הגם שבית המשפט רשאי “מטעמים שיירשמו לדון בעניין, כולו או מקצתו, בפומבי”.

המערערת הבהירה, כי סעיף 68(ג2) לחוק בתי המשפט התקבל במסגרת תיקון עקיף שנעשה בחוק המאבק, ומטרתו “לעגן את הפרקטיקה הקיימת ממילא בבתי המשפט כברירת מחדל תוך מתן האפשרות לבית המשפט להחליט לפתוח את הדלתיים, במקרה שיש אינטרסים אחרים הגוברים על החשש לפגיעה בבטחון המדינה”. לטענת המערערת, החלטת בית משפט קמא חותרת תחת ההסדר שנקבע בסעיף 68(ג2) הנ”ל, סעיף הנובע מתוך ההכרה, כי “עדות איש שב”כ טומנת בחובה תמיד חשש אינהרנטי מחשיפת זהותו וחשיפת פרטים ודרכי פעולה של השירות”.

10. עוד נטען, כי הנמקת בית משפט קמא, לפיה “העדים מעידים בפנים גלויות ועוברים ליד בני המשפחה בדרכם לאולם”, אינה משכנעת, שכן בד”כ חוקרי השב”כ נמצאים, טרם עדותם, בחדר צדדי בליווי אבטחה, כך שהם אינם נחשפים לכלל הציבור. גם באותם מקרים, בהם מגיעים חוקרי השב”כ לאולם הדיונים מהמרחב הציבורי בבית המשפט, הם אינם נחשפים ואינם מזוהים כחוקרי שב”כ דווקא. נטען בנוסף, כי במהלך העדות עשויים חוקרי השב”כ, כמו גם השופטים והפרקליטים “לגלוש”, שלא במתכוון, “אל פרטים החוסים תחת החיסיון”. לפיכך, הפתרון המוצע על ידי בית משפט קמא, לפיו תתקבל החלטה פרטנית, ככל שחוקר השב”כ יבקש להימנע “ממתן תשובה לשאלה כזו או אחרת”, אין בו כדי להפיג את החשש מפני דליפת חומר חסוי.

11. לפיכך, התבקשנו לקבל את הערעור “ולבטל את החלטת בית המשפט המחוזי המתירה לנציגי המשפחות להיות נוכחים בדיון”.

תגובת המשיבים

12. בדיון שהתקיים בערעור, טען עו”ד נמיר אדלבי, ב”כ המשיב 1, כי מדובר בעניין נקודתי הנוגע לנאשמים ולבני משפחותיהם, המבקשים ללוות אותם בשלבים הקריטיים של משפטם. לטענת עו”ד אדלבי, זכותם של בני המשפחה “לדעת מה מתרחש במשפט של הילדים שלהם”, ומדובר לשיטתו “בעיקרון בסיסי”. לדעתו של עו”ד אדלבי, נעשה על ידי בית משפט קמא איזון ראוי בין צורכי הביטחון לבין זכותם של הנאשמים למשפט הוגן, הכולל בחובו את תמיכת בני המשפחה בבניהם, המצויים “בבידוד מוחלט”. במסגרת איזון זה, הותר לנציג אחד בלבד של בני המשפחה להיות נוכח בדיון. עוד נטען, כי במקרה המדובר עמד חוקר השב”כ המכונה “אחיה” ושוחח עם בני המשפחה “באופן חופשי”, ולפיכך אין כל חשש לפגיעה בביטחון המדינה, אם יוּתר לנציגי המשפחות להיות נוכחים באולם.

13. עו”ד מוסטפא יחיא, ב”כ המשיב 2, הסכים כי הכלל, עת מדובר בעדות של חוקר שב”כ, הוא סגירת הדלתיים, ואולם במקרה הקונקרטי הפעיל בית משפט קמא את שיקול דעתו והחליט כי מספר מצומצם של נציגי המשפחה יהיו נוכחים בדיון. נטען בנוסף, כי אין מניעה כי חוקר השב”כ יעיד מאחורי פרגוד ובכך לא תיחשף זהותו. עוד נטען, כי חוקרי השב”כ הם חוקרים מיומנים ואין חשש של ממש כי יאמרו על ידם דברים החורגים מהאמור בתעודת החיסיון. עו”ד יחיא הוסיף וטען, כי ספק אם נתונה למערערת זכות ערעור, לאור ההוראה הקטגורית המופיעה בסעיף 74 לחוק בתי המשפט.

14. עו”ד שמעון קוקוש, ב”כ המשיב 3, הזכיר את הנוסח המופיע בסעיף 68(ג2) לחוק בתי המשפט, ולפיו רשאי בית המשפט “מטעמים שירשמו” לדון בעניין, כולו או מקצתו, בפומבי, ולא נאמר כי הדבר ייעשה מטעמים “מיוחדים” שיירשמו. לגישתו של עו”ד קוקוש, החלטתו של בית משפט קמא נוגעת למקרה הספציפי שעמד לפניו, כאשר חוקרי השב”כ לא שהו בחדר צדדי, וב”כ הנאשמים ניהלו עמם “שיחות נפש על כל מיני דברים גם שלא קשורים לתיק”. עוד נטען, כי ההחלטה נשוא הערעור לא אמורה להעיד על הכלל, כאשר בית המשפט נימק את החלטתו “ונתן טעם הגיוני בנסיבות המקרה”.

דיון והכרעה

15. בפתח הדברים נסיר מעל שולחננו את הטענה כי למערערת אין זכות ערעור, לאור ההוראה הקטגורית המופיעה בסעיף 74 לחוק בתי המשפט, ולפיה “…החלטות בית משפט לפי סעיפים 68, 69 ו-72 אין אחריהן ולא כלום”. סעיף זה פורש בפסיקה כמתייחס למקרים שבהם הוחלט על סגירת הדלתיים, כשאז לא ניתן לערער על החלטה זו, בעוד שכאשר מדובר בפתיחת הדלתיים ניתן לערער על ההחלטה (ראו, עניין מחאג’נה; וכן דברי השופט (כתוארו אז) א’ רובינשטיין בבג”ץ 10683/08 פלוני נ’ בית משפט השלום בחיפה (27.01.2009)).

הטעם לכך הוא, כי החלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים היא החלטה בלתי הפיכה, במובן זה שאם תשמע העדות החסויה בפומבי, עלול להיגרם נזק לביטחון המדינה או לאינטרסים ציבוריים חשובים אחרים. לפיכך, סוייגה בדרך פסיקתית תחולתו של סעיף 74 לחוק בתי המשפט, כך שניתן יהיה לערער על החלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים.

אוסיף עוד, כי מקובלת עליי עמדת המערערת, לפיה יש לראות בהחלטה להתיר לבני משפחה מועטים להיות נוכחים בדיון הנערך בדלתיים סגורות, כהחלטה הדוחה בקשה לסגירת דלתיים.

15. ומכאן להחלטתו של בית משפט קמא לגופה. נפתח בעקרון פומביות הדיון שהוא עקרון על בשיטת משפטנו, וכפי שציין השופט י’ טירקל בעניין מחאג’נה, עקרון זה:

“הוא מן העקרונות החוקתיים המרכזיים שביסוד שיטת המשפט הישראלית. הוא מעיקרי היסוד של שפיטה ראויה…ושל עשיית משפט צדק…בשמירתו טמונה אחת הערובות העיקריות לתקינותו של ההליך השיפוטי הן בתחום עשיית משפט צדק ובירור האמת, הלכה למעשה, הן בתחום מראית פני הצדק קבל עם ועדה” (שם, בעמ’ 355, וראו גם החלטותיי בע”פ 2137/14 הוצאת עיתון הארץ בע”מ נ’ מדינת ישראל (10.04.2014); ע”פ 3204/15 בוזגלו נ’ מדינת ישראל (30.07.2015), שם עמדתי בהרחבה על חשיבות הערכים של חופש העיתונות, זכות הציבור לדעת, ופומביות הדיון).

עקרון פומביות הדיון אינו עקרון מוחלט, וניתן לחרוג ממנו באותם מקרים בהם הורה המחוקק כי הם יידונו בדלתיים סגורות (ראו, למשל, סעיף 9 לחוק הנוער שפיטה, ענישה ודרכי טיפול, התשל”א-1971; סעיף 9 לחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל”ט-1979; סעיף 21(א) לחוק אימוץ ילדים, התשי”א-1981, ועוד). בהקשר לענייננו, יש להפנות לסעיף 68(ב)(1) לחוק בתי המשפט, הקובע לאמור:

“(ב) בית משפט רשאי לדון בעניין מסוים, כולו או מקצתו, בדלתיים סגורות, אם ראה צורך בכך באחת מאלה:

(1) לשם שמירה על ביטחון המדינה”.

בהסתמך על סעיף זה, התגבשה בבתי המשפט הפרקטיקה, לפיה אנשי השב”כ מעידים, ככלל, בדלתיים סגורות, על מנת למנוע את חשיפת זהותם ולמנוע חשש לפגיעה בביטחון המדינה, בעקבות דברים שייאמרו על ידם במסגרת ההליך המשפטי (ראו, למשל, החלטות בתי המשפט המחוזיים: בש”א (י-ם) 1949/06 מדינת ישראל נ’ ג’נימאת (10.09.2006); עפ”א 1871/07 (ת”א-יפו) גלברד נ’ ועדת השחרורים גוש מרכז (28.06.2007); ב”ש (נצרת) 1862/07 מדינת ישראל נ’ מוזס (10.05.2007)).

פרקטיקה זו זכתה לאישורו של בית משפט זה בעניין מחאג’נה, עת נקבע כי יש מקום לסגירת דלתיים בעת מתן עדותם של חוקרי השב”כ, וזאת עקב “החשש הממשי כי ייחשפו שיטות פעולה, עבודה, לרבות דרכי איסוף מידע וחקירה של השב”כ… וכן תיחשף זהותם של חוקרי שב”כ, וייגרם סיכון חמור לשלומם” (שם, בעמ’ 359).

עוד יובהר, כי סגירת הדלתיים אינה פוגעת ביכולתם של הנאשמים להתגונן כראוי מפני הנטען כלפיהם, שכן הדיון מתקיים בנוכחותם ובנוכחות באי כוחם.

16. הפרקטיקה הנוהגת זכתה לביטוי בחקיקה, לאחר שהתקבל התיקון העקיף לחוק בתי המשפט, באמצעות חוק המאבק בטרור. סעיף 68(ג2) קובע את הכלל, לפיו “בית המשפט ידון בדלתיים סגורות בעת מתן עדותו של עד שזהותו חסויה”. הגם שבית המשפט רשאי לחרוג מכלל זה “מטעמים שיירשמו”.

עיגון הכלל הנוהג בחוק חרות, לא נועד לשנות את הפרקטיקה המקובלת, ולפיכך אותם שיקולים שהצדיקו סגירת דלתיים בעת מתן עדותו של חוקר שב”כ, חלים גם לאחר כניסתו של התיקון לחוק. המסקנה המתבקשת היא, אפוא, כי לא היה מקום, במקרה דנן, להתיר לבני משפחה כאלה ואחרים להימצא באולם הדיונים, בעת מסירת עדותו של חוקר השב”כ.

למעלה מן הצורך, אוסיף עוד כי אין בידי לקבל את הנמקתו של בית המשפט, לפיה חוקרי השב”כ, שהיו גלויי פנים, ושוחחו עם מי מבין בני המשפחה והפרקליטים, אינם צריכים לחשוש לחשיפת זהות החוקרים. שיחה כזו או אחרת, גם אם התקיימה עם חוקרי השב”כ, אינה חושפת בהכרח את זהותם, ואין זה מתפקידו של בית המשפט לברר כיצד הזדהו החוקרים ועד כמה חשפו את תפקידם בחקירה.

באותה מידה, אין לקבל את הטיעון כי החוקרים יכולים לעמוד על המשמר, וככל שלדעתם עלולים דבריהם לחשוף מידע ביטחוני, הם יבקשו מבית המשפט ליתן החלטה בהתאם. קיימת אפשרות סבירה כי ייאמרו בהיסח הדעת דברים חסויים, ואין זה ראוי לחייב את חוקר השב”כ לברור בקפידה את מילותיו, מחשש שהדברים יגיעו לאוזניים בלתי מוסמכות. יצוין, כי במקרה שלפנינו מסר אחד מחוקרי השב”כ, בטעות, את שמו האמיתי מבלי שהיה בכוונתו לעשות כן, ומובן מאליו כי לחשיפה מעין זו יש משמעויות בעלות היבט ביטחוני.

17. לאור האמור, דין החלטתו של בית המשפט המחוזי להתבטל, וכך אציע לחבריי לעשות.

ניתנה היום, ‏י”ד באדר התשע”ח (‏1.3.2018).

ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט

PDF

בבית המשפט העליון

בש”פ  6871/16

לפני: כבוד השופט צ’ זילברטל

העורר: מחמד דיסי

נ  ג  ד

המשיבה: מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בת”פ 42291-02-16 שניתנה ביום 17.7.2016 על ידי כב’ השופט אלכסנדר רון

תאריך הישיבה:י”ז באלול התשע”ו (20.9.2016)

בשם העורר:

בשם המשיבה:

מתורגמן לשפה הערבית: עו”ד דרויש נאשף

עו”ד רחלי זוארץ-לוי

מר איאד אבו גוש

החלטה

ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ”ב-1982  (להלן: החוק) על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 17.7.2016 בת”פ 42291-02-16 (השופט א’ רון), בגדרה נדחתה בקשת העורר לקבל מסמכים המהווים לשיטתו חומר חקירה.

1. ביום 19.2.2016 הוגש נגד העורר כתב אישום בו יוחסו לו עבירה של רכישה והחזקת נשק ועבירה של עסקה אחרת בנשק. לפי כתב האישום, העורר קנה נשק מסוג M16 קצר, ולאחר שהחליפו בנשקים אחרים, הסתיר את הנשק אצל האדם ממנו רכש אותו. בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה גם בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו (מ”ת 42300-02-16), וכיום הוא מצוי במעצר בפיקוח אלקטרוני.

2. העורר הגיש בקשה לקבלת חומרי חקירה, בגדרה ביקש לקבל את מלוא החומר המצוי בידי המשיבה בכל הקשור לתיקים ואירועים פליליים שאירעו במהלך השנה האחרונה באזור כפר עקב וקלנדיה (להלן: האזור), שבו הוא מתגורר. בבקשה טען העורר כי הוא מתכוון לטעון במסגרת תשובתו לכתב האישום טענה של הגנה מן הצדק וטענות צורך והגנה עצמית, בהתבסס על כך שהמדינה אינה אוכפת את החוק ואינה מגנה על האזרחים באזור, ולכן ביקש את החומר הבא ביחס לאזור ולגבי השנה האחרונה: רשימה של האירועים הפליליים והטיפול בהם; רשימה של הדיווחים למשטרה על אירועים פליליים והטיפול בהם; רשימה של מספר כניסות המשטרה לאזור, שלא לצרכים ביטחוניים; וכן רשימה של כל ההנחיות והנהלים הקשורים לטיפול באירועים פליליים באזור.

3. המשיבה התנגדה לבקשה, וטענה כי המסגרת הנורמטיבית הראויה להגשת בקשתו של העורר היא סעיף 108 לחוק, בהפנותה לבש”פ 2242/16 מדינת ישראל נ’ מזרחי (31.3.2016) (להלן: עניין מזרחי) וכן לעע”ם 2668/15 מדינת ישראל נ’ וייס (18.11.2015) (להלן: עניין וייס)). העורר טען כי עניין מזרחי הוא חריג בפרשנות היחס בין סעיפים 74 ו-108 לחוק, ועמד על כך שמדובר בבקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק, נוכח הפרשנות הרחבה שניתנה לסעיף זה וכן כיוון שהחומרים נוגעים ללב קו ההגנה שלו.

4. ביום 17.7.2016 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה, על-ידי השופט הדן בתיק העיקרי. בית המשפט קבע כי החומר המבוקש אינו חומר חקירה, על אף הפרשנות הרחבה שניתנה למושג זה, שכן נדרשת זיקה, ולו מסוימת, לאישום הקונקרטי בגינו מתבקש החומר. בית המשפט הפנה לעניין מזרחי ממנו ניתן ללמוד כי בקשה לקבלת חומרים ונתונים לצורך ביסוס הגנה מן הצדק צריכה להיות נדונה בגדר הוראת סעיף 108 לחוק. לפיכך קבע בית המשפט כי יש לדון בבקשה לגופה כאילו הוגשה מלכתחילה לפי סעיף זה. בית המשפט ציין כי קיימת בעייתיות בטענה לפיה המסוכנות במקומות מסוימים מצדיקה החזקת נשק, והבהיר כי המקום לדון בה יהיה בגדר ההליך העיקרי. בית המשפט המשיך וקבע כי ישנו קושי בהנחות העומדות בבסיס הבקשה, לפיהן ניתן “לסווג” כניסות משטרתיות למקום כקשורות לאירוע מסוים או לצרכים מסוימים ולקבוע מה מהווה “כניסה” משטרתית כאמור. כן צוין, כי ייתכן שיש לבחון שאלות אלו בבדיקה השוואתית באספקלריה של גודל האוכלוסייה. בית המשפט קבע כי היעתרות לבקשה משמעה צו שיוביל לבחינת נתונים לא עניינית להקשרים הרלוונטיים. מעבר לאמור נקבע, כי אף ללא הבעיות שנמנו, מדובר בנתונים חסויים משיקולים של שלום הציבור, הן באשר לכניסות המשטרתיות והן באשר להנחיות ולנהלים של המשטרה, שספק אם נכון לחשוף אותם. לבסוף, קבע בית המשפט כי דין הבקשה להידחות, בין אם על-פי סעיף 74, ובין אם לפי סעיף 108 לחוק.

5. כנגד החלטה זו הוגש הערר דנא.

העורר סבור כי יש לדון בערר לפי סעיף 74 לחוק. לטענתו, החומרים המבוקשים הם חומרי חקירה, נוכח הפרשנות הרחבה שניתנה למושג “חומר חקירה” בפסיקה, וכיוון שהחומר המבוקש נוגע, לשיטתו, ללב הגנתו.

6. בדיון בערר טען בא-כוחו של העורר, שכיוון שהבקשה הוגשה לפי סעיף 74 לחוק, לא היה מקום לדון בה כאילו הוגשה לפי סעיף 108 לחוק, ואף לדחות בקשה לפי סעיף זה, שכלל לא הוגשה. עוד נטען כי לא היה מקום שבית המשפט יקבע שמדובר בחומרים חסויים, מבלי שהמשיבה טענה לכך ומבלי שננקטו ההליכים המתאימים על-ידי המדינה. העורר טען כי המדינה לא הצביעה על קושי בעיבוד הנתונים, וכי בית המשפט לא עיין בחומרים שבמחלוקת בטרם ניתנה החלטתו. העורר טען עוד כי יש לאבחן את עניינו מעניין מזרחי, שבו נטענו טענות ביחס להתנהלות מינהלית בדבר העמדה לדין, בעוד שבמקרה דנא, הטענה שהעורר מבקש לבסס היא טענה עובדתית, לפיה המצב בשטח, של העדר אכיפת החוק, גרם לו לבצע את העבירות.

7. המשיבה טענה כי החומרים המבוקשים דומים במהותם לאלו שהתבקשו בעניין מזרחי, ועוסקים במדיניות אכיפה, וכי המסלול הנכון לדון בטענה, גם על-פי עניין וייס, הוא טענה לפי סעיף 149(10) לחוק, שאליה עשויה להצטרף גם בקשה לפי סעיף 108 לחוק. כן נטען כי החומר מבוקש על-מנת לבסס טענת הגנה מן הצדק שהיא טענה מקדמית, שאינה נוגעת לאישום, ועל כן החומרים המבוקשים אינם חוסים תחת סעיף 74 לחוק. המשיבה הדגישה כי מדובר במידע שכלל אינו בהישג ידה, ושיהיה צורך להפיקו לצורך הבקשה.

דיון והכרעה

8. הערר שבפני יסודו בבקשה שהוגשה לפי סעיף 74 לחוק, הקובע כי הנאשם רשאי לעיין ב”חומר חקירה”. רבות נכתב בשאלה מהם החומרים הבאים בגדרי המונח “חומר חקירה” לפי סעיף זה, ונקבעו ביחס לכך מבחנים שונים. ככלל, הפסיקה נקטה בפרשנות מרחיבה, כך שחומר חקירה יכלול כל חומר שנאסף במהלך החקירה ושקשור לאישום, באופן ישיר או עקיף. עם זאת, הפסיקה גם הזהירה מפני הרחבת יתר של המונח “חומרי חקירה”, ומפני מצב שהוא יכלול גם ראיות שהרלוונטיות שלהן לאישום שולית ורחוקה (ראו: בג”ץ 233/85 אל הוזייל נ’ משטרת ישראל, פ”ד לט(4) 124 (1985); בש”פ 9322/99 מסארווה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(1) 376 (6.2.2000) (להלן: עניין מסארווה); בש”פ 8252/13 מדינת ישראל נ’ שיינר (23.1.2014), וההפניות שם (להלן: עניין שיינר)). כלומר, המבחן המרכזי הוא מבחן הרלוונטיות לאישום, והוא פורש באופן מרחיב יחסית. עוד נקבע בפסיקה, כי יש לבחון בידי מי נמצא החומר המבוקש – אם מדובר בחומר המצוי בידי התביעה, ההנחה הניתנת לסתירה כי מדובר בחומר חקירה. ככל שמדובר בחומר שאינו בידי התביעה, הנטייה לקבוע כך תפחת, על אף שייתכנו מצבים שבהם גם חומר כזה יוגדר כחומר חקירה – מקום בו החומר נוגע לליבת המחלוקת והוא צריך להיות בידי התביעה ובשליטתה (עניין שיינר, בפסקה 21; בש”פ 7955/13 פלוני נ’ מדינת ישראל, פסקה 14 (10.4.2014) (להלן: עניין פלוני)).

9. בפני ההגנה עומד מסלול נוסף לשם קבלת חומרים, הוא המסלול הקבוע בסעיף 108 לחוק, המאפשר לבית המשפט או לבעל דין לבקש מכל אדם להביא בפני בית משפט מסמכים שנמצאים ברשותו. באמצעות סעיף זה ניתן לבקש חומרים המצויים בידי צדדים שלישיים, או חומרים שאינם בידי התביעה כחלק מחומר החקירה. “הקו המפריד” בין “מסלול” זה לבין “המסלול” של סעיף 74 לחוק אינו תמיד חד וברור. ההבחנה נעוצה, בעיקרו של דבר, בשאלה אם החומר המבוקש הוא חומר שקיימת חובה על התביעה להמציאו לעיון הנאשם, אם לאו (בג”ץ 9264/04 מדינת ישראל נ’ בית משפט השלום בירושלים, פ”ד ס(1) 360, 376 (6.6.2005)).

10. במקרה דנא, העורר שב וביקש כי בקשתו תידון לפי סעיף 74 לחוק ולא במסגרת אחרת, לה לא נזקק כלל, לפחות לעת הזו. אני סבור כי יש מקום לקבל טענה זו. אין בכך שייתכן שקיים מסלול נוסף לבקשת החומרים לפי סעיף 108 לחוק, כדי לחסום טענות של העורר לפי סעיף 74 לחוק, והדבר נתון לשיקול דעת בית המשפט (ראו עניין מזרחי, בפסקה 7; עניין שיינר, בפסקה 17). בעניין מזרחי נדונה הטענה של הגנה מן הצדק במובן של אכיפה בררנית, ונקבע כי היא אינה רלוונטית לאישום גופו ועל כן אינה נופלת לגדרי סעיף 74 לחוק. אולם, בית המשפט המשיך וקבע כי לטענת ההגנה מן הצדק פנים רבות, וכי לא נדרשת הכרעה בקטגוריות אחרות (שם, בפסקה 6). משכך, הבחינה שעליי לערוך היא בחינה פרטנית – אם הטענה הנטענת בפני היא בעלת רלוונטיות לאישום, המצדיקה לראות בחומר המבוקש “חומר חקירה” (ראו בש”פ 1372/96 דרעי נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ (1) 177 (17.03.1996); בש”פ 5989/01 מדינת ישראל נ’ פרג (27.8.2001)). בשים לב לאמור, סבורני כי החלטתו של בית המשפט המחוזי לדון בבקשה כאילו הוגשה על-פי סעיף 108 לחוק, חרף התנגדות העורר, לא הייתה במקומה, וכי היה מקום להכריע בבקשה כפי שהוגשה, לפי סעיף 74 לחוק, וכך אדון בערר. לפיכך, ככל שתוגש בעתיד, ביחס לחומרים עליהם סב הדיון, בקשה לפי סעיף 108, יהיה צורך לדון בה מראשיתה על פי הטיעונים שיועלו ובהתעלם מההחלטה נושא ערר זה.

11. לגופו של עניין, איני סבור כי החומר המבוקש על-ידי העורר הוא בגדר “חומר חקירה”, ומשכך, דין הערר, על-פי סעיף 74 לחוק, להידחות. לא השתכנעתי כי החומר המבוקש הוא בעל זיקה לאישום שגובש על-ידי התביעה שכן אין הוא קשור לתשתית הראייתית שעליה מבוסס האישום, וטענתו של העורר כי מדובר בטיעון מרכזי עבור קו הגנתו, אינה מבססת, כשלעצמה, חובה על התביעה למסור לעיונו חומר. הבנה זו מתחדדת מקום בו החומר לא מצוי בידי התביעה, ואף יהיה צורך להפיקו במיוחד לצורך הבקשה. המצבים בהם חומר כזה ייחשב כחומר חקירה הם יוצאי דופן, ועניינם במקרים בהם מדובר בטענת הגנה שלא נחקרה כראוי על-ידי המשטרה על אף שקמה חובה לחקרה, או שנדרשת השלמת חקירה או תיעודה של זו (ראו: עניין מסארווה, בעמ’ 383). יצירת המסמכים שמבקש העורר במקרה דנא אינה בעלת זיקה ישירה לאישום, והיא מרחיבה יתר על המידה את גבולותיו של המושג חומר חקירה (ראו והשוו עניין פלוני, בפסקאות 17-16). לא כל טענת הגנה שהנאשם מעוניין להוכיח מטילה, מניה וביה, חובה על התביעה לספק לנאשם את הראיות להוכחתה, בוודאי לא טענה שאינה מתייחסת ישירות לרכיב מרכיבי כתב האישום.

12. כאמור, ככל שירצה העורר להגיש בקשה בעניין לפי סעיף 108 לחוק, הדרך פתוחה בפניו לעשות כן.

הערר נדחה, אפוא.

ניתנה ביום, ‏כ”ג באלול התשע”ו (‏26.9.2016).

תוקנה היום, ‏י”ב בחשון התשע”ז (‏13.11.2016).

ש ו פ ט

PDF