החלטה

עסקינן בשאלת אחריות נזיקית בגין רשלנות רפואית בעת ניתוח להסרת גידול שבוצע באזרח ישראלי על ידי מנתח סלובני בסלובניה. לחלופין מייחס התובע לנתבע מעשה של תקיפה. עוד הוא טוען כלפי הנתבע להפרת הקשר החוזי שנוצר בין הצדדים.

מבוא

שנערכה בשנת 1992 למר אליהו מסיקה )להלן: “התובע”( עקב (MRI) 1. בבדיקת הדמייה תלונותיו על כאבי צוואר לאחר שנפגע בתאונת דרכים, התגלה בגופו גידול תוך גולגולתי שפיר. באותה עת היה התובע כבן 33 שנים, נשוי ואב לשניים. הגידול מסוג מנינגיומה אשר התגלה אצלו היה חבוי תחת גזע המוח התחתון וחוט השדרה הצווארי העליון, איזור רגיש מבחינה נוירולוגית. בעצת רופאיו החליט התובע להסיר את הגידול בהליך כירורגי, משהגידול לחץ על גזע המוח והיווה סכנה ממשית לחייו.

פרופ’ יצחק שקד, נוירוכירורג במרכז הרפואי על שם שיבא תל השומר שבדק את התובע, הפנה אותו לאגודת עזר למרפא )להלן: “האגודה”( אשר הינה גוף התנדבותי המסייע לחולים, בין היתר על ידי הכוונה לטיפול אצל רופאים בחו”ל. הרב אברהם אלימלך פירר )להלן: “הרב פירר”( אשר עומד בראש האגודה, יצר קשר עבור הנתבע עם שני מנתחים מחו”ל המתמחים בהסרת גידולים כגון דא, וקיבל מידם חוות דעת רפואיות והצעות מחיר לביצוע הניתוח.

התובע בחר בפרופ’ וינקו דולנס )להלן: “הנתבע”( מבית החולים האוניברסיטאי בעיר לובליאנה שבסלובניה )להלן: “בית החולים”( אשר שמו יצא כמנתח מן השורה הראשונה בקנה מידה עולמי. הנתבע עוסק במקצועו במספר מדינות בעולם, הוא בעל מרפאה גם בארה”ב, ואף נהג להגיע לישראל לצורך ביצוע ניתוחים מעין זה.

הנתבע הציע לתובע באמצעות הרב פירר לקיים את הניתוח בסלובניה, בכדי להוזיל את עלותו, וכך נקבע בין הצדדים כי התובע יעביר לבית החולים סך של $24,000 כתמורה בגין ביצוע הניתוח. במהלך החודשים אפריל ומאי 1992 העבירו בני משפחתו של התובע לידי הרב פירר סכום זה במספר תשלומים )קבלות מצורפות כנספח א’ לכתב התביעה(, והאחרון שילמו כמוסכם לבית החולים )קבלה מצורפת כנספח ב’ לכתב התביעה(. משכך, נקבע מועד הניתוח של התובע ליום 20/5/92.

את התובע ליוו בנסיעתו לבית החולים שני אחיו, אורי מסיקה )להלן: “אורי”( ושמואל מסיקה )להלן: “שמואל”(. השלושה הגיעו לעיר לובליאנה כשלושה ימים לפני מועד הניתוח וביום 19/5/92 אושפז התובע בחדר טיפול נמרץ מחלקתי במחלקה הנוירוכירורגית שבבית
החולים לצורך הכנתו לניתוח למחרת היום, כשהוא בלוויית אחיו אשר לא משו ממנו.

2. ביום 20/5/92 עבר התובע כריתה שלמה של הגידול, כאשר אין מחלוקת כי הנתבע לא ביצע בעצמו את כל ההליך הניתוחי אלא הסתייע בצוות רופאי בית החולים. לגרסת התביעה, בעת שנלקח התובע לחדר הניתוח בשעות המוקדמות של הבוקר, הנתבע קיבל חולים במחלקה הנוירוכירורגית ורק בשעה 11:00 ראו אורי ושמואל כי הוא פונה לחדר הניתוח. השניים פגשו בנתבע בשנית באקראי בשעה 13:00 כשהוא אוחז במזוודה בדרכו החוצה מבית החולים, ובמעמד זה הוא מסר להם כי הניתוח הושלם בהצלחה וללא סיבוכים. למרות זאת, רק בשעה 17:00 הובא התובע אל המחלקה הנוירוכירורגית, כשלקנה הנשימה שלו מחובר צינור דרך פיו
)המכונה “טובוס”( המשמש להנשמה.

בבוקרו של יום המחרת, הגיעו אורי ושמואל לבקר את התובע במחלקה הנוירוכירורגית, ונחרדו לגלות כי הוא סובל מקשיי נשימה ומדווח כי אינו חש בידיו ורגליו. אורי ביקש מאחות המחלקה כי תזעיק את הנתבע, אך זו מסרה כי הוא איננו ולא ניתן להשיגו. במקומו
הגיעו רופא אחר מן המחלקה ורופאה מהמחלקה לטיפול נמרץ אשר הוציאו את הטובוס מפיו של התובע והבהילו אותו אל מחלקת טיפול נמרץ. בימים הבאים היה התובע מחובר למכשירי הנשמה במחלקה זו, בעוד שעם הנתבע לא ניתן היה ליצור קשר חרף מאמציהם הקדחתניים של בני המשפחה ושל הרב פירר.

ביום 9/7/92, כחודש וחצי לאחר הניתוח ומשלא חל שיפור משמעותי במצבו של התובע, הוא שוחרר מהמחלקה לטיפול נמרץ בבית החולים, הוטס לישראל בסיועו של הרב פירר ואושפז במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים סורוקה אשר בבאר שבע. בעת אשפוזו בסורוקה היה בהכרה מלאה, סבל משיתוק בארבעת גפיו, מהפרעות בנשימה ובבליעה בעקבותיהן הונשם באופן מלאכותי, וחוסר שליטה בסוגרים )ראו דו”ח שחרור מאשפוז מאת פרופ’ א’ רייכנטל, מצורף כנספח ג’ לכתב התביעה).

ביום 10/8/92 הועבר הנתבע אל בית החולים לוינשטיין אשר ברעננה לצרכי שיקום, לאחר שנגמל מהנשמה מלאכותית אך עדיין נזקק לחמצן באופן קבוע. דו”ח סיכום מחלה מאת ד”ר א’ אגרנובה מיום 13/11/92 )מצורף כנספח ד’ לכתב התביעה( מלמד כי חל שיפור בנשימתו של התובע כך שהוא יכול להישאר ללא חמצן כשלוש שעות ביום, אך עדיין מותקנת לו טרכיאוסטומיה קבועה המשמשת לשאיפת הפרשות מדרכי הנשימה ולקבלת חמצן ובגינה הוא אינו יכול להשמיע קול; חל שיפור בבליעה כך שניתן להאכילו פעמיים ביום בכמויות קטנות של 150 מ”ג, ושאר האוכל מתקבל עדיין דרך זונדה. באשר לשיתוק, לא חל שיפור במצב והתובע נזקק לעזרה מלאה כשהוא לא מסוגל לבצע אף תנועה פונקציונלית בגפיו, אינו מסוגל להחזיק את ראשו ואינו שולט בסוגריו.

ביום 31/1/95 ביצע ד”ר נ’ עינן בדיקה נוירולוגית לתובע בביתו, בה הוא דיווח על אותם הממצאים, ראו חוות דעתו הרפואית מיום 15/2/95 בעמוד הראשון.

התובע טוען כי הנתבע נושא באחריות למצבו הרפואי הקשה עקב התרשלותו בטיפול הרפואי אשר נתן לתובע עובר לניתוח, במהלכו ולאחריו ותוך הפרתו את הקשר החוזי שנוצר ביניהם.

מהלך הדיון בתובענה

3. כתב התביעה נשוא תובענה זו הומצא כדין לנתבע אשר אינו אזרח ישראל ביום 19/5/98,
עת הגיע לביקור בארץ לצורך ביצוע ניתוחים בבית החולים איכילוב שבתל אביב. בתום
ביקור זה לא שב עוד הנתבע לישראל. בתובענה זו הוא יוצג על ידי עורך דין ישראלי, ולא
נכח באף אחת מישיבותיו של בית המשפט. הנתבע הגיש באמצעות בא כוחו מספר רב של הודעות
מטעמו ובקשות לבית משפט זה וכן בקשות רשות ערעור על החלטות לבית המשפט דלמעלה, ובכך
הביא לעיכוב ניכר ביישובו של הסכסוך. כמו כן, התנהלותו של הנתבע בפרשה זו יצרה סבך
של התדיינויות והחלטות ביניים, אשר יש מקום להתירו קודם לבירור השאלות המשפטיות
אותן מעלה תובענה זו.

ההליכים המקדמיים

4. לאחר שהומצא לנתבע כתב התביעה כאמור, לא הוגש כתב הגנה מטעמו. תחת זאת הוגשה
ביום 19/7/95 בקשה על דרך המרצה על-ידי ב”כ הנתבע לדחיית התובענה, בטענה כי הפורום
הנאות לקיום הדיון הינו בית המשפט המוסמך בסלובניה )המר’ 9056/95(.

בבקשה זו דנה כב’ השופטת ע’ סלומון, רשמת בית המשפט המחוזי דאז, אשר קבעה בהחלטתה
מיום 10/12/95 כי הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי אכן הפורום הנאות הוא
בית המשפט בסלובניה ולא זה שבישראל. החלטה זו נהפכה בעקבות ערעור שהגיש הנתבע ונדון
בבית המשפט המחוזי, כאשר בהתבסס על הלכת מבחן הזיקות נקבע כי הפורום הראוי לבירור
התובענה הוא בית המשפט בסלובניה )ע”א 1907/95, פסק דינה של כב’ השופטת ו’ אלשייך
מיום 24/3/96(.

התובע הגיש בקשת רשות לערער על החלטה זו לבית המשפט העליון והיא נדונה כערעור בהרכב
בראשותו של כב’ המשנה לנשיא ש’ לוין )כתוארו אז(. בפסק דין מיום 10/3/98 השיב בית
המשפט העליון את קביעתה של הערכאה הראשונה על כנה, משפסק כי פרופ’ דולנס לא הצליח
להוציא את המקרה מגדר הכלל לפיו לכאורה שומה על בית המשפט המוסמך לדון בתובענה
שהוגשה לו, ומשכך הפורום הנאות לדיון הוא בית המשפט בישראל )רע”א 2903/96(.

בהתאם להחלטה זו ולאחר שניתנה לו ארכה, הגיש הנתבע את כתב הגנתו ביום 8/9/98.

5. ביום 16/12/98 ובתום שלב קדם המשפט, מספר ימים לפני מועד ישיבת ההוכחות, הגיש
ב”כ הנתבע בקשה בכתב לסילוק התובענה על הסף )בש”א 113527/98(, כשבבסיס הבקשה ניצבת
הטענה כי אף על פי שהפורום הנאות הינו בישראל, יש להחיל בעת הדיון את הדין הסלובני.
לטענתו, התובע נותח על ידי הנתבע בסלובניה ולכן יחול דין מקום העוולה. ההתיישנות
בדין הסלובני חלה כעבור שנתיים מעת העוולה והינה עניין מהותי ולא דיוני; משכך, היא
בעלת תוקף מחייב בתובענה זו ולפיה התיישנה התובענה זה מכבר בעת שהוגשה. עוד נטען כי
על פי הדין הסלובני לא קיימת עילת תביעה נגד המנתח בגין רשלנות רפואית, אלא רק נגד
בית החולים בו הוא מועסק, וכי על פי הדין החל אין תחולה לעוולת התקיפה.

ביום 14/2/99 קבע בית המשפט )סגן הנשיא דאז, כב’ השופט מ. טלגם ז”ל( כי הדין אשר
יחול על התביעה הוא הדין הישראלי ובכך דחה את הבקשה לסילוק התובענה על הסף. כן נתן
תוקף להסכמת הצדדים מיום 29/6/98 לפיה הדיון יפוצל ותחילה תוכרע שאלת האחריות בלבד
בנפרד משאלת הנזק.

על החלטה זו לעניין הדין החל, הגיש הנתבע בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון )רע”א
2029/99(. הבקשה נדונה כערעור וההרכב בראשות כב’ המשנה לנשיא ש’ לוין )כתוארו אז(
ביטל את החלטתו של בית משפט זה, תוך שקבע בהסכמת הצדדים כי הערכאה הדיונית תשמע
ראיות הן לעניין שאלת הדין שיחול והן לעניין החבות ותכריע בנוגע לשתי שאלות אלה.
בהמשך ורק אם יהיה בכך עוד צורך, תיבחן כאמור סוגיית הפיצוי בגין הנזק.

פרשת התביעה

6. פרשת התביעה התנהלה בפני השופט טלגם והחלה ביום 1/1/99, עת העידו בבית המשפט
אחיו של התובע- אורי ושמואל. בימים הבאים העידו התובע, הרב פירר, וכן הנוירוכירורג
ד”ר נ’ עינן אשר נחקר על חוות הדעת הרפואית שערך ביום 15/2/95 ועל התוספת לחוות דעת
זו שערך בחודש אפריל 99′ במענה לחוות הדעת הרפואית מטעם הנתבע.

פרשת ההגנה

7. לצורך הדיון בשאלת אחריותו של הנתבע לנזק שנגרם לתובע הגיש הנתבע חוות דעת
רפואית מיום 9/5/99 שניתנה על ידי הנוירוכירורג פרופ’ א’ רייכנטל; כן הגיש הנתבע
תצהירי עדות ראשית של אחד עשר מעובדי בית החולים, ביניהם רופאים ואחיות, אשר טיפלו
בתובע במהלך שהותו בבית החולים )להלן: “עדי הצוות הרפואי”(, ותצהיר של הנתבע עצמו.

להוכחת הדין אשר יחול על התובענה הגיש הנתבע חוות דעת מומחה לדין הסלובני המתגורר
בסלובניה.

ביום 6/7/99 העיד בפני בית המשפט מטעם ההגנה פרופ’ א’ רייכנטל אשר נחקר על חוות
דעתו הרפואית ובמהלך העדות התיר בית המשפט לפרופ’ רייכנטל להשלים בעל-פה את חוות
דעתו; ביום 19/7/99 ובהתאם לרשות שניתנה לו, הגיש ד”ר עינן את הערותיו בכתב על עדות
משלימה זו לתיק בית המשפט )ואלה נתאשרו על ידו פעם נוספת במכתב מיום 25/3/02(.

8. ביום 27/4/99 הגיש ב”כ הנתבע בקשה בכתב כי עדי הצוות הרפואי ייחקרו על תצהיריהם
במקום מושבם בסלובניה באופן שעדותם תצולם ותוקלט בווידיאו ותוגש כראיה לתיק בית
המשפט )להלן: “חיקור דין”(, וזאת מפני שהם מסרבים להגיע לישראל. עוד ביקש הנתבע כי
אף עדותו שלו תיגבה בחיקור דין, מפני שהוא אינו מעוניין להגיע לישראל מחשש שיחשוף
עצמו להמצאת כתב תביעה נוסף על ידי מאן דהוא, כפי שאירע במקרה דנן )בש”א
36546/99(.

בית המשפט )כב’ השופט טלגם( החליט כי הנתבע ייחקר בישראל, בעוד שלגבי עדי הצוות
הרפואי הוא לא חפץ לקבוע מסמרות אלא לאחר דיון בנושא במעמד הצדדים. ביום 24/5/99
בטרם התקיים דיון, הגיש ב”כ הנתבע בקשה לעיון נוסף בהחלטה כאמור, תוך שהבהיר כי
הנתבע אינו מתכוון להגיע לישראל לצורך מתן עדות, תהא החלטתו של בית המשפט בעניין
אשר תהא.

במצב דברים זה ועל מנת שלא למנוע מן הנתבע את האפשרות להעמיד הגנה כאשר האמצעים
הטכניים הידועים כיום מאפשרים אחרת, קבע בית המשפט בהחלטה מיום 7/7/99 כי הן הנתבע
והן עדי הצוות הרפואי ייחקרו בשיחת ועידה טלוויזיונית עם בית המשפט בישראל כשהם
רשאים לשהות בעת זו בכל מקום מחוץ לישראל בו יחפצו )להלן: “ווידיאו קונפרנס”(.

9. אף על פי שלכאורה השיג את מבוקשו, הגיש הנתבע ביום 22/9/99 בקשה לביטול הדיון
שנקבע לווידיאו קונפרנס ובפעם השנייה ביקש כי חקירתו וחקירת עדי הצוות הרפואי תתבצע
דווקא בדרך של חיקור דין בבית המשפט הסלובני. הפעם נימק הנתבע את בקשתו בייעוץ
שקיבל מעורך דין סלובני לפיו מדינת ישראל וסלובניה חתומות על אמנת האג הקובעת כי
הליך חקירה של עדים מחוץ לתחום יש לבצע בבית משפט סלובני, ועל פי הדין הסלובני
העדים חייבים לקבל זימון רשמי לכך. השופט טלגם אשר עמד בפני שבתון ממושך הותיר בקשה
זו להחלטתה של כב’ השופטת ש’ גדות אשר מונתה תחתיו לדון בתיק.

ביום 6/12/00 ובטרם ניתנה החלטה בבקשה, הגיש ב”כ הנתבע בקשה שלישית, שאינה אלא חזרה
על בקשתו הקודמת, לביצוע חקירתו וחקירת עדי הצוות הרפואי בדרך של חיקור דין )בש”א
30422/00(. ביום 27/8/01 ולאחר שנתקיים דיון במעמד הצדדים, דחתה השופטת גדות את
הבקשה בהחלטה מנומקת, תוך שקבעה כי ההחלטה לקיים את דיון ההוכחות בווידיאו קונפרנס
איזנה באופן ראוי בין צרכיו של התובע לבין רצונו של הנתבע.

על החלטה זו הגיש הנתבע בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון )רע”א 8762/01(, ומשכך
קבעה השופטת גדות בעת ישיבת קדם משפט נוספת ביום 7/11/01 כי דיון ההוכחות בעיקרו
ייקבע רק לאחר שבית המשפט העליון יפסוק מהי הדרך לקיימו ובהתאם לפסיקתו. עם זאת
קבעה השופטת כי ניתן להתחיל בשמיעת הוכחות ההגנה לעניין הדין הזר.

הנתבע הצליח לסכל גם את קיומה של הישיבה שנועדה להוכחת הדין הזר, משזה ביקש את
דחיית מועד הדיון בטענה כי המומחה מטעמו לעניין הדין הסלובני חושש להגיע לישראל עקב
המצב הבטחוני המתוח השורר בה. עוד ביקש הנתבע כי בכל מקרה אף מועד חקירתו של העד
המומחה ייקבע לאחר החלטתו של בית המשפט העליון באשר לדרך חקירתם של שאר עדיו ובהתאם
לה.

בעת ישיבת תזכורת אשר נערכה במעמד הצדדים ביום 30/4/02 הצהיר הנתבע באמצעות בא כוחו
כי גם אם ייקבע מועד לדיון הוכחות בישראל, העד המומחה לדין הסלובני מטעמו ממילא לא
יגיע לישיבה זו. גם זאת הפעם בית המשפט לא חפץ לפגום בהגנתו של הנתבע, ומשכך נעתר
לבקשתו לפיה שמיעת הוכחות ההגנה תידחה עד לאחר החלטת בית המשפט העליון בנושא.

ביום 18/7/02 החליט בית המשפט העליון בעניין אופן קיום הדיון בפרשת ההגנה, משקבע כי
לא נפל כל פגם בהחלטתה של הערכאה הדיונית לקיים דיון זה בווידיאו קונפרנס. אגב
אורחא צויין שם כי אם יתברר בסופו של יום כי אין אפשרות מעשית לבצע את הדיון בדרך
זו, אזי ניתן יהיה לפנות בשנית בנדון לבית המשפט המחוזי.

10. משיצאה השופטת גדות לשבתון והדיון בתובענה זו הועבר לטיפולי, הגיש ב”כ הנתבע
בפעם הרביעית בקשה לביצוע חיקור דין לעדיו )בש”א 17912/02(. הפעם נימק את בקשתו בכך
שאין אפשרות מעשית לבצע את הדיון בווידיאו קונפרנס, ומשכך ועל פי החלטת בית המשפט
העליון ברע”א 8762/01 סלולה הדרך בפניו לפנות בעניין לבית המשפט המחוזי.

לאחר דיון בנושא במעמד הצדדים ומשהתברר כי קיימת אפשרות מבחינה טכנית לביצוע חקירת
העדים בשיחת ועידה באמצעות הוידאו, לא ראיתי מקום לסטות מהחלטותיהם של המותבים
הקודמים שדנו אף הם בסוגייה זו ומהחלטתו של בית המשפט העליון ברע”א 8762/01 אשר
אישרה החלטות אלו, ואשר על כן בהחלטה מיום 26/12/02 דחיתי את בקשתו של הנתבע.

הנתבע, אשר כפי הנראה גמר אומר לסכל את קיומו של דיון ההוכחות ויהי מה, המציא הודעה
לתיק בית המשפט באמצעות בא כוחו ובה הצהיר כי הוא אינו מוכן לעמוד לחקירה בווידיאו
קונפרנס, ומשכך מבקש לבטל את הישיבה אשר נקבעה ליום 4/3/03 לקיום חקירתו, ותחת זאת
ביקש כי תינתן החלטה בנוגע לאופן חקירתם של העדים האחרים מטעם ההגנה.

בהחלטה שניתנה על ידי ביום 6/2/03 קבעתי כי אין בהודעתו של הנתבע כדי לשנות את
החלטתי מיום 26/12/02 לפיה חקירתו תתבצע בווידיאו קונפרנס, לאחר שהתרשמתי כי סירובו
לכך אינו בגדר חוסר אפשרות מעשית להגשים את רעיון הווידיאו, כפי שצויין בהחלטתו של
בית המשפט העליון ברע”א 8762/01, אלא בבחינת סירוב גרידא של בעל דין למסור עדותו.
אף על פי כן נתתי אפשרות לנתבע להודיע בכתב לבית המשפט בתוך שישה ימים האם יעמיד
עצמו לחקירה כפי שקבע בית המשפט, אם לאו, וזאת על מנת ליתן הזדמנות נוספת בידיו
להימלך בדעתו, שאם לא כן אורה על משיכת תצהיר עדותו הראשית מתיק בית המשפט.

הנתבע דבק בהצהרתו כי לא ייחקר בווידיאו קונפרנס, ומשכך הוריתי ביום 4/6/03 כי
תצהיר עדותו הראשית יימשך מתיק בית המשפט. עוד קבעתי כי יש לאפשר את חקירת עדי
הצוות הרפואי בדרך של חיקור דין על פי הוראות אמנת האג; זאת משום שלהבדיל מסירובו
של הנתבע אשר הינו בעל דין להיחקר בווידיאו קונפרנס, סירובם של עדים אלו להיחקר
בווידיאו קונפרנס אכן יוצר חוסר אפשרות מעשית להגשים רעיון זה. לצורך בירור ותיאום
אופן ביצוע חיקור הדין הנחיתי את הצדדים ליצור קשר עם מר בריאן זיטמן, מנהל תחום
הסיוע המשפטי למדינות חוץ בהנהלת בתי המשפט )להלן: “מר זיטמן”(.

אציין כי החלטה זו לא נגעה לעד המומחה בנוגע לדין הסלובני, אשר לגרסת הנתבע הביע
נכונות למסור את עדותו בישראל בפני בית משפט זה כאשר ישקוט המצב הבטחוני בה.

11. ביום 11/3/04,למעלה מתשעה חודשים מאז ניתנה החלטתי באשר לביצוע חיקור דין, ביקש
התובע כי החלטה זו תבוטל נוכח ריבוי הקשיים שמעורר קיומו של הליך חיקור הדין כפי
שניתן ללמוד עליהם ממכתב מאת משרד המשפטים בסלובניה מיום 10/2/04 שמוען להנהלת בתי
המשפט אשר הוצג לצדדים על ידי מר זיטמן, ואף נוכח הצפי לפיו הדיון בתובענה יתמשך
באופן ניכר עקב הליך זה.

לא זו אף זו: ביום 19/4/04 נתקבלה בתיק בית המשפט בקשת בא-כוחו של הנתבע להשתחרר
מייצוגו, בצירוף מכתב מאת הנתבע עצמו בו הוסיף כי אינו חפץ להיות מיוצג אף בעתיד על
ידי עורך דין ישראלי כלשהו. ביום 15/6/04 שחררתי את בא-כוחו של הנתבע מייצוגו לפי
בקשתו כאמור, בכפוף לכך שמשרדו ימשיך לשמש ככתובתו של הנתבע בישראל לצורך המצאת
כתבי בי-דין, ואף יידעו בכל עניין אשר יתבקש לו על ידי בית המשפט. כל זאת נעשה תוך
שהמלצתי בפני הנתבע לשכור שירותיו של עורך דין אחר בישראל על מנת שייצגו.

בהיותו של הנתבע חסר ייצוג משפטי, לא היה עוד מי שיקדם מטעמו את ביצוע חיקור הדין,
ולא ניתן היה לצפות מב”כ התובע לפעול בעניין לבדו. עם זאת סברתי כי בטרם אחליט
בבקשת התובע לבטל את החלטתי לבצע חיקור דין, ראוי כי אקבל את התייחסותו של מר זיטמן
באשר לעצם האפשרות ולצפי הזמנים לביצוע חיקור הדין בסלובניה.

לדיון בבקשת התובע לביטול חיקור הדין שנקבע ליום 5/9/04, לא הופיע איש מטעם הנתבע
ואף לא התקבלה תגובה בנושא מאת מר זיטמן. באחרית כל הדברים הללו ומשחלפו 15 חודשים
מעת שהתקבלה ההחלטה בדבר ביצוע חיקור דין לעדי הנתבע, נחה דעתי כי האפשרות של קיום
חיקור דין נתבררה כבלתי מעשית. משום כך, בהחלטה מנומקת מיום 21/9/04 קבעתי כי
החלטתי הקודמת בדבר חיקור הדין כאמור בטלה, ולא נותר לי אלא לקבוע מועד להמשך שמיעת
ההוכחות בפני בית משפט זה, בו ניתנה לנתבע הזדמנות להעיד את המומחה לדין הסלובני
מטעמו ואף את עדי הצוות הרפואי אם ימלכו בדעתם שלא להגיע לישראל.

גם לישיבה שנקבעה ליום 7/11/04 לשמיעת פרשת ההגנה כאמור, לא הופיע איש מטעם הנתבע,
ובכך ראיתי ויתור מצידו על הגשת ראיות מטעמו. נוכח התפתחות זו קבעתי כי התובע יגיש
את סיכום טיעוניו בכתב, ואף קבעתי דיון תזכורת נוסף במעמד הצדדים על מנת ליתן בידי
הנתבע הזדמנות להגיש אף הוא את סיכום טיעוניו. משאיש מטעם הנתבע לא הופיע אף במועד
זה, ניכר כי הוא אינו מעוניין בהגשת סיכומים. אף על פי כן, ניתנה לו עוד הפעם
האפשרות להגישם, אם יחפוץ בכך, בתוך 45 ימים מיום בו יומצאו לו סיכומי התובע. על אף
ההזדמנויות למכביר אשר ניתנו לו, הנתבע בחר שלא להגיש סיכומים מטעמו.

הארכתי בהשתלשלות האירועים, שכן אין זה חזיון נפוץ שבית המשפט נדרש ליתן פסק דין
בתובענה בה מומחה בעל שם עולמי בתחום הנוירוכירורגיה נתבע ברשלנות רפואית בלא שיציג
הגנה מצידו. כך למרות הזדמנויות אין ספור שניתנו לו לעשות כן, תוך התחשבות ונסיונות
חוזרים ונשנים לבוא לקראתו בענין אופן שמיעת העדויות, אלא שעל אף האמור נקט הנתבע
בכל דרך אפשרית כדי לסכל את הדיון ולהאריכו, דבר שגרם למרבה הצער להתמשכות ההליכים
עד מאד.

בנסיבות שנוצרו אין לי אלא לפסוק על סמך החומר הראייתי שהוצג בפני.

טענות התובע

12. לטענת התובע הדין אשר חל על הדיון בתובענה זו הוא הדין הישראלי. לשיטתו,
משהמומחה לדין הסלובני מטעם ההגנה לא התייצב על מנת להיחקר על חוות דעתו, יש למשוך
את חוות הדעת מתיק בית המשפט וכך יוצא כי הנתבע לא הציג למעשה כל ראיה באשר לתוכנו
של הדין הסלובני. במצב זה חלה “חזקת שוויון הדינים” לפיה דין הפורום ייחשב כדין
הזר, ועל כן אם דין סלובניה ודין ישראל חד הם שומה על בית המשפט לדון על פי הדין
הישראלי; בין משום שהוא הדין הראוי לסכסוך ובין משום שהוא הדין הסלובני לצורך
הענין.

13. התובע טוען כי הטיפול הרפואי אשר קיבל מידי הנתבע לוקה ברשלנות, ומשום כך הנתבע
אחראי בנזיקין לנכות הנוירולוגית הקשה אשר נגרמה לו כתוצאה מהטיפול.

רשלנותו של הנתבע באה לידי ביטוי בכך שלא נהג בזהירות, באחריות ובמיומנות הנדרשת
מרופא המבצע ניתוח מסוג הניתוח שביצע בתובע. הוא כלל לא בדק את התובע טרם ביצע בו
את הניתוח, ואף לא סיפק לו הסברים באשר לתוצאות האפשריות של הניתוח ומהות הסיכונים
הכרוכים בו. בנוסף, הנתבע נעדר מבית החולים בשלבים הראשונים שלאחר הניתוח ומשום כך
לא צפה את הופעתם של הסיבוכים הקשים שנגרמו לתובע בעת זו )קשיי נשימה ושיתוק בארבעת
הגפיים כאמור(, אף על פי שסיבוכים אלו צפויים בניתוחים כגון דא. הנתבע לא נקט בשום
אף על פי שיש לעשות כן ,(CT) אמצעי לאבחון סיבוכים, כדוגמת סריקה ממוחשבת מוחית
לאחר ניתוח מסוג זה, ומשכך כשל לגלותם ולטפל בם. לבסוף, התובע לא זכה למעקב ולטיפול
נאות משאושפז במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים ולא במחלקת טיפול נמרץ כמתחייב
מהמצב בו היה נתון לאחר הניתוח.

אשר לנטל ההוכחה, לטענת התובע זה מוטל על כתפי הנתבע עקב חלותו של הכלל “הדבר מדבר
בעדו” הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ )להלן: “פקודת הנזיקין”( על נסיבות
מקרה זה: התובע נכנס לחדר הניתוח כאשר הוא מסוגל לדבר ולעשות שימוש רגיל בידיו
ורגליו, ואילו בתום הניתוח הוא הפך למשותק. הנעשה בחדר הניתוח היה נתון לשליטתו
הבלעדית של הנתבע ולכן אין לתובע יכולת לדעת מה התרחש בשעת הניתוח, אולם לדידו
נסיבות אירוע זה מתיישבות עם קיומה של רשלנות רפואית מצדו של הנתבע יותר מאשר עם
היעדרה.

14. כטענה חלופית, טוען התובע כי הנתבע ביצע נגדו עוולת תקיפה לפי סעיף 23 לפקודת
הנזיקין, משביצע בו את הניתוח מבלי להעמידו על הסיכונים הקיימים בו, על חומרתו ועל
תוצאותיו האפשריות; ומשכך, מעולם לא קיבל למעשה את הסכמתו של התובע לניתוח.

15. עוד טוען התובע כי הנתבע אחראי לנזקיו אף במסגרת היחסים החוזיים אשר נקשרו
ביניהם. בינו לבין הנתבע נכרת הסכם לביצוע הניתוח להסרת הגידול עת העביר הרב פירר
את תמורת הניתוח בסך $24,000 בשמו של התובע לידי בית החולים לאחר שביצע את התיאום
הפיננסי עם מזכירתו של הנתבע שמשרדה נמצא בווירג’יניה אשר בארה”ב.

לשיטתו של התובע, הפר הנתבע הסכם זה בכך שנטש את חדר הניתוח טרם סיום הניתוח ולכן
לא השלים את ביצועו ואף לא ביצע את הטיפול הבתר- ניתוחי לו התחייב. יתרה מכך, לא
ניתן היה ליצור קשר עם הנתבע במועדים אלו, והוא מצידו לא וידא כי צוות רפואי מיומן
יבצע את הטיפול הדרוש במקומו.

טענות הנתבע

16. הנתבע טוען כי הדין החל בעניינינו הינו דין סלובניה, מפני שעסקינן בטיפול רפואי
אשר נתן רופא סלובני, בסלובניה, וזאת יש לבחון על פי כללי ההתנהגות המחייבים
בסלובניה. בהקשר זה מוסיף הנתבע וטוען כי נטל הוכחת הדין החל מוטל על התובע, ומשלא
עשה כן דין תביעתו להידחות.

לטענת הנתבע, התובע כשל להוכיח קיומה של רשלנות רפואית מפני שלא הוכח כי הוא חרג מן
הפרקטיקה הרפואית המקובלת בסלובניה. כמו כן, חוות הדעת הרפואית אותה הציגה התביעה
אינה יכולה להיחשב כחוות דעת מומחה לפי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ”ד-
1984 )להלן: “תקנות סד”א”(, משזו נערכה על ידי ד”ר עינן כאמור, אשר אינו רופא מומחה
לפרקטיקה הרפואית הסלובנית.

בהמשך לכך טוען הנתבע כי טיפל בתובע במיומנות ובמקצועיות, ועל פי נורמות הטיפול
המקובלות בבית החולים: לגרסתו, הוא בדק את התובע לפני הניתוח ולאחריו, אף על פי
שאינו מחוייב לעשות כן, ואף סיפק בידי התובע את כל ההסברים הנחוצים על הניתוח וכל
הכרוך בו. בהתאם למקובל בבית החולים, תהליך סגירת הפצע והטיפול שלאחר הניתוח במנותח
נעשים על ידי הצוות הרפואי של בית החולים ולא על ידי המנתח הראשי, ולכן הנתבע טוען
כי עזב את חדר הניתוח רק עם סיום מלאכתו שלו שם ולא רגע קודם לכן. הצוות הרפואי אשר
טיפל בתובע היה מיומן ומתאים לבצע זאת, אך מכל מקום בית החולים, ולא הנתבע, נושא
באחריות לפעולות שנעשו על ידי צוות זה.

לטענתו של הנתבע, האירוע אשר הוביל לנזקו של התובע היה בלתי צפוי ובלתי נמנע
בנסיבות העניין, ולא היתה לו אפשרות כלשהי לשלוט בהתרחשותו.

17. באשר לטענתו של התובע לאחריות חוזית של הנתבע לנזקיו טוען הנתבע כי אין ולא היה
מעולם חוזה ביניהם. לשיטתו של הנתבע, התובע פנה לצורך ביצוע הניתוח לבית החולים,
הוא אף שילם את תמורת הניתוח לבית החולים, והנתבע ביצע ניתוח זה אך ורק בתוקף היותו
מועסק כמנתח בבית החולים. בהתאם לכך הנתבע השתכר $50 ביום הניתוח, סך המהווה את
משכורתו היומית הרגילה, ולא $24,000 כטענת התובע. אשר על כן לא קיימת יריבות ביניהם
וכל טענה שיש לתובע בנוגע לניתוח עליו להפנות לבית החולים בלבד.

תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבע

18. משהצהיר הנתבע כי לא יעמוד לחקירה בווידיאו קונפרנס, הוריתי כאמור בהחלטתי מיום
4/6/03 על משיכת תצהיר עדותו הראשית מתיק בית המשפט. עדי הגנה נוספים, ובהם עדי
הצוות הרפואי ועד מומחה לדין הסלובני לא נחקרו אף הם על תצהירי עדותם הראשית, משלא
הופיעו לדיון ביום 7/11/04 אשר נקבע לחקירתם, לאחר שכל הנסיונות הקודמים לאפשר
השמעת עדותם בדרך אחרת סוכלו.

על פי הוראת תקנה 522 לתקנות סד”א:

522″. חקירת מצהיר

)א( מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום
הדיון, אלא אם כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית המשפט ולכל בעלי הדין,
שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר.

…

)ג( לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית
המשפט או הרשם.”

בעניינינו, לא רק שהתובע לא וויתר על חקירתם של עדים אלו, אלא שבא כוחו אף הודיע
לבית המשפט עוד בישיבת יום 9/4/03 כי ברצונו לחקרם חקירה נגדית )עמ’ 38 לפרוטוקול
9/4/03, שורות 8-10( וחזר על כך בישיבות מאוחרות. הנתבע מצידו עשה כל שביכולתו
למנוע מחקירה זו להתקיים, כפי שפורט בהרחבה לעיל. בהתנהגות זו מנע הנתבע מבית המשפט
את השימוש באחד מכליו החשובים לצורך חשיפת האמת, ואף מנע מהתובע את השימוש בכלי
החשוב לו לצורך הוכחת טענותיו )ראו: ע”א 496/94 מיכאל ציק נ’ חיה ציק ואח’, תק-על
133 )1( 95, בעמ’ 133(.

במצב זה לא נותר לי אלא לפעול על פי הוראותיה של תקנה 522, ולקבוע כי תצהירי העדות
הראשית של עדי הצוות הרפואי והעד המומחה לדין הסלובני, אשר לא התייצבו לחקירה
נגדית, לא ישמשו כראיה ויוצאו אף הם מתיק בית המשפט )ראו והשוו: ע”א 3942/98 הבר
שפע מזון לדרום בע”מ נ’ עו”ד יצחק מירון, פ”ד נד )132 )5, בעמ’ 138-139( .

ברירת הדין

19. בעת האחרונה נדרש בית המשפט העליון להכריע במישרין בשאלת ברירת הדין בנזיקין,
לאחר שבמשך שנים רבות נשמעו מפיו אמרות אגב בלבד בנושא.

כבוד השופט א’ ריבלין מתייחס לשאלת ברירת הדין באופן הבא:

“הותרת השאלה להכרעה מזדמנת בכל מקרה ומקרה עלולה להביא להחלתו המגמתית של דין
הפורום גם באותם מקרים בהם הדבר אינו ראוי )יש הסוברים שזוהי אכן נטיית בתי המשפט
בספרם הנ”ל, בעמ’ 570(. ,Hay-ו Scoles האמריקאיים, וראו למשל הדברים המובאים על ידי
יתרה מכך, היא פוגעת אנושות בצפיות ובוודאות.

יש לבכר, איפוא, כנקודת המוצא, את השיטה הנשענת על כלל של ברירת דין – כלל ניטרלי
ומופשט, נעדר תוכן סובסטנטיבי, המבוסס על הוראה המפנה לדין מסויים, מבלי שהשופט
יידרש, ככלל, לבחון את תוכנו המהותי של אותו דין.” )ההדגשות שלי- ע.ב.()ע”א 1432/03
ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע”מ נ’ מאג’דה קרעאן ואח’, תק-על 1988 )3( 2004, בעמ’
2002(.

על-פי גישתו זו, קובע כב’ השופט ריבלין, בהסכמתן של כב’ השופטת מ’ נאור וכב’ השופטת
א’ חיות, את הכלל לפיו לצורך ברירת הדין בנזיקין יש לפנות לדין מקום ביצוע העוולה.
עם זאת, מותיר השופט מקום לסטות מכלל זה במקרים נדירים בהם לא יהיה זה צודק להחיל
דין זה, מקום בו הקשר בין מקום ביצוע העוולה לעוולה הוא מקרי )שם, בעמ’ 2003(.

20. ומן הכלל אל הפרט:

במקרה דנן, מקום ביצועה של עוולת הרשלנות הרפואית הנטענת הינו בבית החולים אשר
בסלובניה, ולכן הדין אשר יחול על תובענה זו הוא הדין הסלובני.

הנתבע מעוניין להסתמך על הוראות הדין הסלובני אשר לפיהן לא קמה לדבריו אחריות לרופא
בגין רשלנות רפואית כלפי מטופליו, אלא לבית החולים; וממילא חלה התיישנות על עוולה
זו. דא עקא, דין זר הינו עניין שבעובדה ועל כן המבקש להסתמך על דין זה, שומה עליו
להוכיחו בפני בית המשפט על ידי הבאת ראיות )ראו דנ”א 1558/94 ויקטוריה נפיסי נ’
סימנטוב נפיסי, פ”ד נ )573 )3, בעמ’ 585-586(. משחוות דעתו של המומחה לדין הסלובני
מטעם הנתבע נמשכה מתיק בית המשפט כאמור, לא הוכחו הוראותיו של הדין הסלובני ככלל
ושאלת הטלת אחריות בגין רשלנות רפואית בפרט. בנסיבות אלה, ייזקק בית המשפט לחזקת
שוויון הדינים מכוחה יש לפנות לדין הישראלי ולהחילו על התובענה דנן.

ודוק: הרציונל שמאחורי קביעה זו הינו כי הוראות הדין הישראלי יחולו על התובענה דנן
מתוקף ההנחה כי מושגי הצדק בנושא הרשלנות הרפואית הינם זהים בדין הישראלי ובדין
הסלובני:

“יש להבהיר ולהטעים, כי בנסיבות אלו החלת הוראות דין הפורום, מכוח חזקת שיוויון
הדינים, אינה ביטוי להכרה במעמדו הייחודי של דין הפורום, אלא היא נגזרת מן ההנחה כי
הוראות דין הפורום הינן בבואה לעקרון ‘אוניברסלי המקובל בכל מדינת תרבות’ )מתוך
בג”צ 243/88 קונסלס ואח’ נ’ תורגמן ואח’, פ”ד מה)635 ,626 )2( ובכלל זה במדינה
שלדיניה הפנה כלל ברירת הדין.” )פרשת נפיסי לעיל, בעמ’ 586-587(.

היחסים בין התובע לנתבע

21. הנתבע טוען כאמור לחוסר יריבות בינו לבין התובע, משלא ניתן לייחס לו את האחריות
בגין הטיפול שקיבל לפני ולאחר הניתוח מהצוות הרפואי של בית החולים. מעבר לכך,
לשיטתו, אין ולא היה כל חוזה בינו לבין התובע באשר למתן טיפול רפואי, אלא שהתקשרותו
של התובע היתה עם בית החולים והטיפול אשר נתן הנתבע לתובע הינו אך ורק מתוקף היותו
עובד במוסד זה.

אומר מייד כי מתוך מסכת העובדות אשר נפרשה בפני על ידי התובע, ומשלא הובאו ראיות
לסתור מטעם הנתבע, ניכר כי התובע בחר בנתבע באופן ספציפי לבצע בו את הניתוח, ולאחר
שלב של הצעה וקיבול נקשר ביניהם חוזה לביצועו.

הוברר כי בעת שהתובע נתבשר על גילוי הגידול בגופו, החליטה משפחתו למצוא את המנתח
הטוב ביותר לביצוע הניתוח להסרתו, וכך העיד אורי בעניין:

“לאחי היה תור לניתוח בארץ בתל-השומר וכמה ימים לפני הניתוח התקשר פרופ’ שקד והמליץ
על ד”ר דולנס. במקרה של אחי רצינו את הטוב ביותר. הבנו שאפשר לנתח בארץ היות
וניתוחים מסוג כזה מבוצעים בארץ. פנינו לחו”ל כי רצינו את הלוקסוס הטוב ביותר. לא
רצינו שום ספק קל שבקלים.” )ההדגשה שלי- ע.ב.()עמ’ 5 לפרוטוקול מיום 1/1/99, ש’
5-8(.

הפנייה לנתבע כדי שיבצע את הניתוח, אם כן, לא היתה בכדי. המשפחה בחרה בנתבע לאור
המוניטין אשר יצאו לו כאחד מן המנתחים הטובים בעולם, ולאחר שקיבלה המלצות הן מפרופ’
שקד אשר טיפל בתובע בארץ, הן מהרב פירר והן ממי שכבר נותח על-ידו. העיד על כך
התובע:

“היתה אחת בפתח תקווה, אם אני לא טועה שמה אוולין, היא עשתה אותו הניתוח.

היא אמרה לי שלדולנס יש ידי זהב.

היא עברה את הניתוח כמה חודשים לפני ויצאה %100.

הרב פירר המליץ לי על דולנס.” )ההדגשות שלי- ע.ב.()עמ’ 9 לפרוטוקול 10/1/99, שורות
23-26(.

לאחר שהתובע החליט כי ברצונו להסיר את הגידול תחת ידיו של הנתבע, הוא פנה אל הנתבע
באמצעות הרב פירר על מנת להסדיר את ביצוע הניתוח. הרב פירר מסר את המסמכים הרפואיים
הנוגעים למחלתו של התובע לידיו של הנתבע, והאחרון העביר לידי הרב פירר את הסכמתו
לבצע את הניתוח בצירוף הצעת מחיר אשר עמדה על $24,000 )סעיף 5 לתצהירו של הרב
פירר(, וכך העיד הרב פירר:

“הקשר הראשוני ביני לבין פרופ’ דולנס לגבי נושא זה נוצר בסלובניה.

יש לפרופ’ דולנס קואורדינטור שהיא יושבת בוירג’יניה ולאחר שמסכמים איתו על כך שהוא
מוכן לקבל את החולה לניתוח ולאחר שראה את החומר הרפואי, כל התיאומים הפיננסים נעשים
עם משרדו בוירג’יניה. התיאומים הלא-כספיים נעשים עם הפרופ’ עצמו בלובליאנה-
סלובניה.” )ההדגשה שלי- ע.ב.( )עמ’ 25 לפרוטוקול 9/5/99, שורות 14-18(.

22. אומד דעתם של הצדדים במועד ההתקשרות מלמד כי התובע התקשר עם הנתבע ואיתו בלבד
לצורך ביצוע הניתוח. כמו כן, בעת ההתקשרות התובע כלל עוד לא ידע היכן יבוצע
הניתוח:

“ידענו שהמנתח יהיה פרופ’ דולנס. שסגרנו עם פירר לגבי הנסיעה של אחי ידענו שפרופ’
דולנס מנתח אותו. אח”כ כשקבלנו את הכתובת- הבנו שזה ביה”ח עצמו.” )עמ’ 4 לפרוטוקול
1/1/99(.

לא נעלמה מעיני העובדה כי הקבלה בגין תשלום הניתוח הוצאה לתובע על ידי בית החולים
ולא על ידי הנתבע באופן פרטי. עם זאת, הקבלה מאת בית החולים היא על סך $20,000 בעוד
התובע שילם סך $24,000 כך שיתכן כי הפרש זה הינו הרווח של הנתבע בביצוע הניתוח.

המסקנה מכל האמור הינה כי הנתבע הוא הנושא באחריות הן לניתוח והן לטיפול שניתן
לתובע טרם הניתוח ולאחריו, למרות שזה ניתן בפועל ברובו על ידי שאר חברי הצוות
הרפואי בבית החולים.

מחדליו של הנתבע

23. על פי חוות הדעת הרפואיות, הן של ד”ר עינן והן של פרופ’ רייכנטל, בשלבים
הראשונים שלאחר הניתוח הופיעו אצל התובע קשיי נשימה ושיתוק בארבעת הגפיים, אשר
מעידים על סיבוכים חמורים שלאחר הניתוח. קיימת מחלוקת באשר למועד גילויים של סימנים
אלו – בעוד פרופ’ רייכנטל מסתמך על דו”ח אותו ערכה הרופאה המרדימה בבית החולים לאחר
התאוששותו של התובע מן הניתוח, מסתמך ד”ר עינן בקביעותיו על מידע אשר קיבל משני
אחיו של התובע, החוזר ועולה אף בעדויותיהם. דא עקא, דו”ח ההרדמה נמשך מתיק בית
המשפט עם תצהירי הצוות הרפואי ולכן לא ניתן להסתמך על הכתוב בו. מאידך גיסא, עדותם
של אורי ושמואל נראית אמינה על פניה ונטולת סתירות ולכן מקובלות עלי קביעותיו של
ד”ר נ’ עינן.

אחיו של התובע מסרו כי בתום הניתוח ובעת שאושפז במחלקה הנוירוכירורגית, היה מחובר
לקנה נשימתו טובוס כשהוא מלא בליחה, דבר שגרם לתובע קשיי נשימה ניכרים אף על פי
שנשם בכוחות עצמו. אח המחלקה אליו פנו בעניין הבטיחם כי זוהי תגובה טבעית לניתוח
שעבר התובע, אך כשהגיעו לבקרו בבוקר יום המחרת ומצאוהו מחרחר עקב החמרתם של קשיי
נשימה אלו, הם לא הסתפקו עוד בתשובה דומה שקיבלו מאחות המחלקה ועמדו על כך שיוזעק
רופא למקום. כפי שכבר צויין לעיל, בשלב זה החליטו הרופאים על העברת התובע ליחידת
טיפול נמרץ, כאשר במשך כל תקופת אשפוזו בה הוא נזקק להנשמה מלאכותית )עדותו של
שמואל בעמ’ 7 לפרוטוקול 1/1/99; סעיף 21 ,17, ו-22 לתצהירו של אורי; ועדותו בעמ’ 5
לפרוטוקול(.

התיעוד הרפואי הראשון המעיד על השיתוק נעשה כיממה לאחר הניתוח, אך על פי אחיו של
התובע הוא התלונן על חוסר תחושה בגפיים כבר בשעות הבוקר שלמחרת הניתוח, ברגע שהוצא
מפיו הטובוס ולראשונה הוא יכול היה לדבר )סעיף 13 לתצהירו של שמואל(.

בהתאם למצב המתואר בו היה שרוי התובע, הטיפול הרפואי אשר קיבל מידי הנתבע לוקה בשני
מחדלים, ואפרטם.

מייד לאחר CT 24. ראשית, שני המומחים הרפואיים מאשרים למעשה כי אי ביצוע בדיקת
הופעת קשיי הנשימה והשיתוק, ובמיוחד לאור העובדה ששני הסיבוכים הללו הופיעו גם יחד,
הינו מחדל חמור.

הינה לשלול אפשרות של דימום במיטת הגידול ושל בצקת CT על פי ד”ר עינן, מטרת בדיקת
בגזע המוח, סיבוכים שכיחים ביותר לאחר ניתוח מסוג זה, אשר עלולים לגרום לנזקים קשים
מן הסוג שנגרם לתובע ואף למוות. גילוי הדימום או הבצקת במועד מאפשר מתן טיפול מיידי
מתאים, החל מתרופות וכלה אף בביצוע ניתוח חוזר, על פי הצורך. כל רופא במחלקה
נוירוכירורגית הפועלת על פי סטנדרטים של הרפואה המודרנית בעולם המערבי נוהג לבצע
בדיקות הדמייה לאחר ניתוח תוך גולגולתי )ראו בעמוד השני לחוות דעתו של ד”ר עינן
מיום 19/7/99(. פרופ’ רייכנטל עצמו אישר בעדותו כי כמנתח הוא עורך בדיקה כאמור לאחר
כל ניתוח שמבצע )עמ’ 36 לפרוטוקול מיום 6/7/99, שורה 27(. אלא שנראה כי הצוות
הרפואי אשר היה אמון על הטיפול בתובע בהיעדרו של הנתבע כלל לא צפה הופעתם של
לא נעשתה לתובע בבית CT סיבוכים ממין זה, למרות קשיי הנשימה והשיתוק. משכך בדיקת
החולים מעולם, אפילו לא בעת שהובהל ליחידת טיפול נמרץ כאשר כבר היה נהיר כי מצבו
הנוירולוגי קשה; והטיפול שאותו קיבל לא היה מכוון לאפשרויות של הסיבוכים שארעו, שכן
קיומם לא הועלה כלל על הפרק וממילא לא נשלל )ראו: סיכום חוות דעתו של ד”ר עינן מיום
19/7/99(.

פרופ’ רייכנטל, המומחה הרפואי מטעם הנתבע, אף הוא העיד בדבר החשיבות הרבה הנודעת
לאחר ניתוח מסוג זה שבוצע בתובע: CT לביצוע בדיקת

“כאשר אני מסיים ניתוח כה מסובך אצל החולה- אני בודק האם החולה מתעורר והאם הוא
מניע את הגפיים שלו. אלה הם הסיכונים.

אם הוא לא מתעורר אני עושה לו סי.טי. אם הוא מתעורר כהלכה אני עושה לו סי.טי.
למחרת.

אם הוא מתעורר ולא מניע את גפיו אני עושה סי.טי. מייד. אם יש בעיה שאני יכול לעזור
בה- אוכל לחזור על הניתוח או משהו כזה.” )עמ’ 37 לפרוטוקול 6/7/99, שורות 11-17(.

ובהמשך-

“מקרה שבו חולה יצא לאחר ניתוח ונשאר משותק ולא בוצעה בדיקת סי.טי. – הפעולה לא
תקינה מבחינת הצוות הרפואי.” )ההדגשה שלי- ע.ב.( )עמ’ 38 לפרוטוקול, שורות 26-27(.

25. שנית, ד”ר עינן גורס כי עצם ההתערבות הכירורגית במקום כה רגיש מבחינה
נוירולוגית מצדיקה כשלעצמה מעקב צמוד ביחידה לטיפול נמרץ, על אחת כמה וכמה כאשר
המנותח סובל מקשיי נשימה כבר בצאתו מן הניתוח. פרופ’ רייכנטל טוען כי התובע אומנם
לא הועבר למחלקת טיפול נמרץ כללית, אך עם זאת הוא אושפז ביחידת טיפול נמרץ מחלקתית
שם זכה למעקב הצמוד לו נזקק.

כפי שכבר הוברר לעיל, ניכר כי הטיפול הרפואי לו זכה התובע ביחידה לטיפול נמרץ
שבמחלקה הנוירוכירורגית היה בלתי מספק בעליל: צוות האחים במחלקה ראה בקשיי הנשימה
של התובע שלב טבעי בתהליך ההתאוששות מן הניתוח, ומשכך לא נתן לתופעה זו התייחסות
הולמת ולא הזעיק את הרופא התורן. רק ביום המחרת ובעקבות התערבותו של אורי ודרישתו
כי יוזעק הרופא לאלתר, אכן הועבר התובע ליחידת טיפול נמרץ כללית.

הקשר הסיבתי בין מחדלי הנתבע לנזקי התובע

כל השלכה על CT-26. אליבא דפרופ’ רייכנטל, אין לביצועה או לאי ביצועה של בדיקת ה
נזקיו של התובע, וזאת מכמה סיבות:

ראשית, לטענתו דימום או בצקת מתפתחים בהדרגה לאחר הניתוח כך שרק כמה שעות לאחר
הניתוח עשוי להופיע שיתוק, בעוד שאצל הנתבע הוא הופיע כבר מיד בתום הניתוח. יתירה
מכך, דימום לאחר ניתוח אשר אינו מנוקז באופן כירורגי יביא למותו של המנותח בסופו של
דבר, ובעניינינו זה לא התרחש )עמ’ 38 לפרוטוקול 6/7/99, שורות 15-17(.

אשר נעשתה לתובע בבית החולים סורוקה כחודשיים CT שנית, פרופ’ רייכנטל למד מבדיקת
אשר נעשתה לו בבית החולים שיבא כשנה וארבעה חודשים MRI וחצי לאחר הניתוח ומבדיקת
לאחר הניתוח, כי התובע מעולם לא סבל מדימום. לטענתו, ניתן לראות שרידים של דימום
אשר מבוצעת בין חודשיים לשישה חודשים לאחר הדימום, וכך אף בבדיקת CT במוח בבדיקת
אשר מבוצעת לאחר פרק זמן ארוך יותר- ובבדיקותיו של התובע לא התגלו שרידים כאלו MRI
)עמ’ 34 לפרוטוקול 6/7/99 שורה 28 עד עמ’ 35 שורה 7(.

מששלל את היווצרותם של דימום או בצקת לאחר הניתוח, קובע פרופ’ רייכנטל כי שיתוקו של
התובע נגרם כתוצאה מתופעה נדירה של כיווץ בלתי צפוי של כלי הדם במהלך הניתוח,
אשר לנתבע לא היתה שליטה כלשהי עליה והוא לא יכול (VASOSPASM) המכונה ווזו- ספאזם
היה למנעה )עמ’ 5 לחוות דעתו(. חיזוק לטענתו כי נזקי התובע נגרמו עקב תופעה זו מוצא
פרופ’ רייכנטל בכך שהתובע קיבל עירוי נוזלים לאחר הניתוח אשר הינו טיפול מוכר
בווזו-ספאזם.

27. התרשמתי כי אין ממש בטענותיו של פרופ’ רייכנטל, ואנמק.

אשר בוצעה חודשיים וחצי לאחר CT מחוות דעתו של ד”ר עינן עולה כי אין בכוחה של בדיקת
שבוצעה רק MRI ניתוח, לשלול דימום או בצקת מוחית אשר אירעו ישר לאחריו. כך גם בדיקת
כעבור כשנה וארבעה חודשים לאחר הניתוח אינה יכולה לאשר בוודאות כי לא היה דימום או
בצקת, ובמיוחד לא כאשר הבדיקה מבוצעת במכונה בעלת עוצמת מגנט נמוכה כזו שבה נבדק
התובע.

מקובלת עלי דעתו של ד”ר עינן, הן משום שפרופ’ רייכנטל העיד כי למד על סגולותיהן
רק מספר ימים קודם למתן עדותו בבית המשפט )עמ’ 35 MRI -וה CT -כאמור של בדיקות ה
לפרוטוקול מיום 6/7/99 ש’ 28 עד עמ’ 36 ש’ 3( ויש בכך כדי ללמדנו כי אין זו תיאוריה
רפואית מקובלת; והן משום שהתקשה בעצמו לבסס את טענתו בעת חקירתו בבית המשפט, וכך
בלשונו:

אחרי שנה וחצי קשה לו להבטיח שלא היה למר מסיקה דימום, אבל אם היה אני מניח “MRI
שהיינו רואים סימנים.

בלבד לא היתה יכולה להגיד בבטחון אם היה או לא היה דימום.” )עמ’ 35 MRI בדיקה של
לפרוטוקול 6/7/99, שורות 25-27(.

ד”ר עינן אף לא מצא כל עדות לכך שההסבר למצבו של הנתבע טמון בתופעת הווזו-ספאזם:
ראשית, תופעה זו אינה גורמת לשיתוק מיידי כפי שאירע במקרה דנן, אלא הסימנים
הנוירולוגיים בעקבותיה מופיעים רק בין היום השלישי ליום הארבעה עשר שלאחר הניתוח.
כמו כן, העובדה כי התובע קיבל עירוי נוזלים אינה מוכיחה כי טופל כנגד ווזו – ספאזם,
מפני שכל חולה לאחר ניתוח מקבל עירוי נוזלים במהלך התאוששותו. מעבר לכך, לו היה
העירוי ניתן לצורך טיפול בווזו-ספאזם, אזי היה הדבר מופיע ברישומים הרפואיים משום
שלצורך הטיפול נדרשת כמות נוזלים גבוהה מהרגיל ואף מתן תרופה אנטי ספזמודית, ולא כך
היה בעניינינו.

אך יותר מכל חשוב לציין כי הוברר שווזו-ספאזם היא תופעה נדירה, אשר ניתן לאבחנה רק
משכך, שוגה .CT לאחר שלילת סיבוכים נפוצים יותר, של דימום ובצקת, וזאת על ידי בדיקת
ו- CT פרופ’ רייכנטל בעודו קובע דיאגנוזה לפיה התובע סבל מווזו-ספאזם על סמך בדיקות
שנערכו זמן רב לאחר שהתובע עזב את בית החולים. MRI

לבין הנזקים CT 28. נוכח כל האמור, שוכנעתי כי קיים קשר סיבתי בין אי ביצוע בדיקת ה
אשר נגרמו לתובע, ואבאר את דברי.

חיוני בראש ובראשונה על מנת לאבחן את הסיבה להתדרדרות הנוירולוגית CT ביצוע בדיקת
במצבו של מנותח לאחר ניתוח תוך גולגולתי, כאשר מופיעים אצלו סימנים כגון קשיי נשימה
ושיתוק גפיים. הנתבע לא ביצע את הבדיקה לתובע, אף כי הוברר מעל לכל ספק כי היה צריך
לעשות כן, ובכך גרם לו נזק ראייתי בגינו לא ניתן עוד לדעת בוודאות האם היה זה
דימום, בצקת, ווזו-ספאזם או שמא פגיעה בעצב כלשהו במהלך הניתוח אשר גרמו לשיתוק
בארבעת גפיו. אך יותר מכל הנזק הראייתי מתבטא בכך שלא ניתן לדעת האם היה בכוחו של
הנתבע למנוע את הנזק כאמור ובאיזו דרך.

נפקותה של דוקטרינת הנזק הראייתי הינה העברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של
הנתבע להוכיח כי אינו אחראי לנזקיו. )ראו ע”א 6160/99 נתן דרוקמן ו-2 אח’ נ’ בית
החולים לניאדו, פ”ד נה )117 )3, בעמ’ 126-127; ע”א 2989/95 מרים קורנץ נ’ מרכז
רפואי ספיר- בית חולים, פ”ד נא )687 )4, בעמ’ 693-694(.

בפרשת יעל פינטו )ע”א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה ואח’ נ’ יעל פינטו, תק-על
2648 )3( 2002( נקבע כי אף על פי שנזקה של יולדת נגרם לה בפועל כתוצאה מתסחיף מי
שפיר, הרי שדי בכך שהיתה קיימת אפשרות לגלות את התסחיף מראש ולמנעו, אשר לא מומשה,
בכדי ליצור נזק ראייתי, ואלו הם הדברים:

“בענייננו, נגרם למשיבים נזק ראייתי, המצדיק את העברת נטל השכנוע אל כתפי המערערים.
על הסיבות שגרמו לעמימות הראייתית במקרה זה כבר עמדנו, והם, בעיקרם – … אי -דיווח
בין הרופאים והתעלמות של המיילדת מתלונותיה של האם, מה שהביא לכך שהיא לא נבדקה
במשך פרק זמן של חצי שעה לפחות, וזאת למרות אירועי היום ועל-אף שנתגלו אצלה תופעות
המצריכות בדיקה. משלא נבדקה האם, לא ניתן היום לעמוד על טיבם ועל טבעם של
הסימפטומים שפקדו אותה והתחושות שליוו אותה; חסר ברישומים אודות דופק העובר, ואובדן
סרט המוניטור, המבטא את מצב הדופק של העובר. כל אלה יצרו חוסר-ודאות לגבי מצבם של
היולדת ושל העובר עד לרגע הקריטי של ההתדרדרות, ולגבי האפשרות – אם בכלל – לטפל בהם
ולנקוט צעדים למניעה או הקלה בתוצאות הקשות של האירוע, לרבות בדרך של הקדמת הלידה
)ולו בשל המצוקות אליהן נקלע, אולי, העובר(.”

ודוק: לא נעלמה מעיני האפשרות כי גם לו התגלו דימום או בצקת עדיין לא ניתן היה
למנוע את נזקו של התובע, או האפשרות כי לא היו מתגלים לא דימום ולא בצקת והטיפול
נגד ווזו-ספאזם, אם אמנם התובע לקה בכך, לא היה מצליח. עם זאת, אין בכך בכדי לנתק
את הקשר הסיבתי שבין אי האיבחון והיעדר הטיפול בתובע לבין הנזק אשר נגרם לו )ראה
רע”א 8317/99 שלמה שוקרון נ’ מדינת ישראל ואח’, פ”ד נו )321 )5, בעמ’ 333-334(.

29. גם מקום בו מתקיימים תנאיו של הכלל “הדבר מדבר בעדו” הקבוע בסעיף 41 לפקודת
הנזיקין, יועבר הנטל מן התובע אל הנתבע לשכנע כי לא ניתן היה למנוע את הנזק אשר
נגרם למטופל על ידי רופאו )ע”א 1/01 מרדכי שי שמעון נ’ קופת חולים של ההסתדרות,
תק-על 250 )2( 2002, בעמ’ 252; ע”א 1146/99 קופת חולים כללית ואח’ נ’ מוטי סולן,
פ”ד נה )898 )4, בעמ’ 904-905(. ביסוד השימוש בכלל זה ניצבת ההנחה כי ביחסים שבין
הרופא לבין המטופל קיים חוסר שוויון ביכולת לדעת מהו טיבו של הטיפול הרפואי שניתן
על ידי הרופא: גם אם יוסברו פרטיו של הטיפול למטופל, כנראה שהוא לא יוכל להבין את
המשמעות הרפואית של טיפול שכזה; ולעומתו הרופא לעולם בקיא ומודע למהות הטיפול
והשלכותיו על המטופל.

סעיף 41 כולל שלושה תנאים מצטברים: כי לתובע לא היתה ידיעה ואף לא יכולת לדעת מהן
הנסיבות אשר גרמו לנזק, כי הנזק נגרם על ידי נכס אשר היה בשליטתו המלאה של הנתבע,
וכי האירוע מתיישב יותר עם המסקנה לפיה הנתבע התרשל מאשר עם המסקנה לפיה הוא נקט
זהירות סבירה.

זה מכבר קבעה הפסיקה כי עת עסקינן בניתוח, ניתן לקבוע על נקלה כי שני התנאים
הראשונים מתקיימים:

“דומה שהימצאותה של המשיבה שלפנינו במצב של הרדמה, בזמן ניתוח, מובילה למסקנה שלא
ידעה ולא היה עליה לדעת מה הנסיבות אשר הובילו לנזק שאירע. התנאי הראשון, אם כן,
מתקיים בענייננו. לעניין התנאי השני, יש לראות במכשירי ובחומרי הניתוח וההרדמה
ששימשו את המנתח ואת המרדים, כ’נכס’ במובן הצר של הגדרת ‘נכס’ בפקודת הנזיקין )ראו
ע”א 1146/99 קופת חולים כללית ואח’ נ’ מוטי סולן, פ”ד נה )898 )4(. בנוגע למונח
‘שליטה’, לשון הפקודה אינה מחייבת את המסקנה ‘שהשליטה על הרכוש חייבת להיות רצופה
ויחידה’ )דברי השופט ברנזון בע”א 375/62 גיספן נ’ אליצור, פ”ד יח )165 )3(. די
בשליטה אפקטיבית )הנשיא ברק בע”א 241/89 ישראליפט )שירותים( תשל”ג בע”מ נ’ הינדלי,
פ”ד מט )45 )1( במועד הרלוונטי לאירוע התאונה. בענייננו מתקיים התנאי השני על כל
מרכיביו.” )ע”א 6948/02 פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ”ד נח)535 )2,
בעמ’ 545 – 544(.

לאחר שהוברר כאמור כי הנתבע התרשל בכך שלא ביצע לתובע את בדיקות ההדמייה השגרתיות
והמקובלות עם תום הניתוח, הרי שבענייננו מתקיים אף התנאי השלישי והאחרון לחלותו של
הכלל.

באחרית כל הדברים הללו, נטל ההוכחה כי לא ניתן היה למנוע את נזקי התובע רובץ על
כתפיו של הנתבע, והוא לא הצליח להרים נטל זה. משכך אני קובעת כי קיים קשר סיבתי בין
מחדליו של הנתבע לבין נזקיו של התובע והוא אחראי בגינם.

30. משנקבעה אחריותו של הנתבע לנזקיו של התובע בגין רשלנות רפואית, מתייתר הצורך
לדון בטענתו החלופית של התובע בדבר עוולת התקיפה. אציין כי ממילא יש לראות טענה זו
כנזנחה על ידי התובע, משום שהזכירה אך בקול ענות חלושה בסיכום טיעוניו.

סוף דבר

31. הנתבע נושא באחריות הנזיקית בגין נזקיו של התובע.

נוכח התמשכות ההליכים, במידה רבה עקב התנהלותו של הנתבע ונסיונותיו למנוע מבית
המשפט לעשות דין וצדק כפי שתואר בהרחבה לעיל, אני מחייבת את הנתבע בהוצאות משפט
ושכ”ט עו”ד בגין שלב זה של הדיון בסכום של 50,000ח”ש בתוספת מע”מ ובצירוף הפרשי הצמדה
וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן והודע היום, 9/6/2005, במעמד: __________________________________

ענת ברון, שופטת

פתח דבר

1.         בפניי עתירתו של התובע, מר אליהו מסיקה (להלן: ” התובע“), לחייב את הנתבע, רופא מנתח ותושב זר בשם פרופ’ וינקו דולנס (להלן: ” פרופ’ דולנס” או ” הנתבע“), לשלם לו פיצויים בגין נזקים שהסב לו פרופ’ דולנס, כך לטענת התובע, במהלך ניתוח שביצע בראשו ביום 20/5/92 בבית החולים האוניברסיטאי בעיר לובליאנה שבסלובניה (להלן: ” בית החולים“).

            ביום 14/2/99 קבע כב’ השופט מ’ טלגם ז”ל, אשר דן בתובענה במועד זה, כי הדיון בה יפוצל כך שראשית תידון שאלת אחריותו של פרופ’ דולנס לנזקיו של התובע, ורק לאחר מכן, וככל שפרופ’ דולנס אכן יימצא אחראי לנזקים אלה, תידון שאלת הפיצוי שעליו לשלם לתובע. החלטה זו אושרה ביום 21/9/99 על ידי בית המשפט העליון, אשר הוסיף וקבע כי בד בבד עם הדיון בשאלת חבותו של פרופ’ דולנס על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: ” פקודת הנזיקין“) ידון בית המשפט גם בשאלת הדין החל על התובענה (רע”א 2029/99).

2.         ביום 4/9/02 הועברה התובענה דנן לדיון בפני, כשבמועד זה נשמעו זה מכבר מרבית עדי התביעה לעניין הדין החל על התובענה ולעניין שאלת אחריותו של פרופ’ דולנס. עם זאת, נתברר כי הנתבע עשה כל שלאל ידו על מנת לסכל את גביית עדותם של העדים מטעמו, ובכלל זה סירב להגיע לארץ על מנת למסור את עדותו שלו, וטען שגם העדים מטעמו שאינם תושבי ישראל מסרבים להגיע לכאן. משכך, הורה בית המשפט על גביית העדויות בדרך של שיחת וידאו טלוויזיונית, וגם לכך התנגד הנתבע. ניסיון לגבות את העדויות בדרך של חיקור דין אף הוא נכשל. התנהלות זו נדונה בשורה ארוכה של החלטות שניתנו על ידי מותבים שונים בבית משפט זה ועל ידי בית המשפט העליון ואין לי אלא להפנות אליהן (ראו, בין היתר: בש”א 36546/99, בש”א 30422/00, בש”א 17912/02, רע”א 8762/01).

במהלך הדיון בתובענה נתתי בידי פרופ’ דולנס, כפי שעשו גם המותבים אשר דנו בתובענה לפני, הזדמנויות למכביר להציג עדויות וראיות מטעמו, תוך ניסיונות כנים להתחשב בו באופן שמיעת העדויות – אך ללא הואיל. פעם אחר פעם פרופ’ דולנס לא שעה להחלטות בית המשפט, וביום 5/9/04 אף חדל להתייצב, בעצמו או על ידי פרקליט מטעמו, לדיונים שנקבעו.

משכך, בלית ברירה ובצעד יוצא דופן, הוריתי ביום 4/6/03 כי תצהיר עדותו הראשית של פרופ’ דולנס יימשך מתיק בית המשפט, וביום 7/11/04 אף הוריתי על משיכתם של תצהירי העדים מטעמו.

            ביום 9/6/05 קבעתי בהחלטה מנומקת, אשר ניתנה על סמך החומר הראייתי שנותר בתיק בית המשפט כאמור, כי הוראות הדין הישראלי הן החולשות על התובענה דנן וכן כי פרופ’ דולנס נושא באחריות לנזקיו של התובע, ככל שאלה יוכחו על ידו. בהחלטה זו אף פרטתי באריכות את הקשיים שביקש פרופ’ דולנס להערים על ניהול התובענה, ואת האופן בו ניצל לרעה את הליכי המשפט והביא להתמשכות הדיון עד מאד.

            תיארתי בתמצית את השתלשלות האירועים עד אשר הועבר התיק לטיפולי ביום 4/9/02 וגם לאחריה, שכן תיאור מפורט נמצא בהחלטתי מיום 9/6/05 ואיני רואה מקום לחזור על הדברים.

3.         בשלב זה של הדיון בתובענה, אם כן, עסקינן בשאלת הפיצוי לו זכאי התובע מידיו של הנתבע. דא עקא, גם בעניין זה וכפי שיפורט בהמשך, ביכר פרופ’ דולנס שלא להעמיד לעצמו הגנה כלשהי – ומשכך לא נותר לי אלא לפסוק על סמך החומר הראייתי שהוצג בפני מטעמו של התובע בלבד.

העובדות הצריכות לעניין וטענות התובע

4.         בשנת 1992 התגלה בראשו של התובע גידול תוך גולגולתי מסוג מנינגיומה, במיקום שהוגדר על ידי רופאיו כרגיש מבחינה נוירולוגית. הגידול אמנם היה שפיר, אך הפעיל לחץ על גזע המוח של התובע ולכן היווה סכנה ממשית לחייו. משכך, החליט התובע להישמע לעצת רופאיו ולהסיר את הגידול בהליך כירורגי.

התובע, יליד 23/1/59, היה במועד זה כבן 33, נשוי ואב לשניים.

בחודש אפריל 1992 פנתה משפחתו של התובע אל פרופ’ דולנס, מנתח סלובני אשר שמו הלך לפניו כאחד מטובי המנתחים בעולם, על מנת שיבצע את הניתוח להסרת הגידול בראשו. לאחר חילופי מסמכים רפואיים והצעות מחיר, נקשר בין הצדדים הסכם שלפיו משפחתו של התובע העבירה לפרופ’ דולנס סך של 24,000$, ואילו פרופ’ דולנס עתיד היה לבצע בבית החולים שבסלובניה את הניתוח להסרת הגידול.

5.         ביום 19/5/92 אושפז התובע בבית החולים שבסלובניה, כשהוא מלווה באחיו – אורי מסיקה (להלן: ” אורי“) ושמואל מסיקה – אשר לא משו ממנו עד לשובו מאוחר יותר לישראל.

            ביום 20/5/92 עבר התובע כריתה שלמה של הגידול תחת ידיו של פרופ’ דולנס, אולם בבוקר יום המחרת התלונן על חוסר תחושה בגפיים העליונות והתחתונות, ואף נזקק להנשמה מלאכותית עקב קשיי נשימה חמורים מהם סבל. התובע נותר שרוי במצב זה, כשהוא מחובר למכשירי הנשמה במחלקה לטיפול נמרץ בבית החולים שבסלובניה, כחודש וחצי נוספים לאחר הניתוח.

            בהחלטתי מיום 9/6/05 מצאתי כי הטיפול הרפואי שהעניק הנתבע לתובע לקה בשני מחדלים עיקריים: ראשית, פרופ’ דולנס כשל לערוך לתובע בדיקת CT מייד עם הופעת קשיי הנשימה והשיתוק בגפיים – אף על פי שמקובל כי תופעות אלה מעידות על סיבוכים חמורים שלאחר הניתוח; ושנית, פרופ’ דולנס כשל לעקוב אחר מצבו הרפואי של התובע ביחידה לטיפול נמרץ מיד עם צאתו מחדר הניתוחים – ותחת זאת הוא הועבר למחלקה זו רק ביום המחרת, שאז כבר נגרמו לו נזקים בלתי הפיכים. הוספתי וקבעתי, תוך שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי, כי קיים קשר סיבתי בין אי ביצוע בדיקת ה- CT כאמור לבין הנזקים שנגרמו לתובע.

            התובע טוען כי במהלך אשפוזו בבית החולים שבסלובניה, כשהוא משותק בארבעת גפיו, נאלצו אחיו לסעוד אותו במיטת חוליו. עקב כך, נעדרו האחים ממקום עבודתם בישראל ואף נדרשו להוציא סכומי כסף ניכרים עבור מגורים ומזון, ולכן השהות הממושכת שנכפתה עליהם בסלובניה, כך לטענת התובע, הסבה להם נזק כלכלי בסך 25,000ש”ח (ראו סעיף 6 לתצהירו מיום 8/11/05, להלן: ” תצהיר הנזק מטעם התובע“).

6.         לאחר שהחלים מדלקת ריאות בה חלה בסמוך לאחר הניתוח, שוחרר התובע מבית החולים שבסלובניה, תוך שנקבע על ידי הצוות הרפואי שם כי ניתן להשיבו לישראל ולהמשיך כאן בטיפול בו. עם זאת, לא בית החולים שבסלובניה ואף לא פרופ’ דולנס נטלו חלק במציאת פתרון הולם להטסתו של התובע לארץ, אף על פי שברור היה כי מדובר במהלך מורכב לביצוע מבחינה טכנית ואף מסוכן ביותר לבריאותו ולחייו של התובע. משלא היה באפשרותה של משפחת התובע לשאת בעלותו של אמבולנס אווירי (כ- 40,000$ לטענת התובע), היא נאלצה לרכוש עבורו שישה מושבים בטיסה מסחרית – אשר פורקו ובמקומם הותקנה אלונקה בה שכב כל משך הטיסה. כמו כן, אל התובע התלווה בכל שלבי הנסיעה רופא, כשבאמתחתו ציוד החייאה, בלוני חמצן ואביזרים רפואיים נוספים. משכך, טוען התובע, עלות הבאתו לישראל הסתכמה בסך 17,500ש”ח (ראו סעיפים 7-9 לתצהיר הנזק מטעם התובע; ולתצהיר אורי מיום 8/11/05, להלן: ” תצהיר הנזק מטעם אורי“).

            עם הגעתו לישראל אושפז התובע ביום 9/7/92 במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים סורוקה בבאר שבע כשהוא משותק בארבעת גפיו, מונשם ומוזן באופן מלאכותי, וחסר שליטה בסוגריו. במהלך אשפוז זה נגמל התובע באופן חלקי מן ההנשמה המלאכותית (ראו עמ’ 3 לחוות דעתו של פרופ’ חיים רינג).

7.         ביום 10/8/92 הועבר התובע לבית החולים לוינשטיין ברעננה לצורך תהליך שיקום אינטנסיבי ושם שהה משך כשנתיים. במהלך תקופה זו נגמל התובע מהנשמה מלאכותית, אך רופאיו החליטו להותיר במקומו את הצינור הקבוע שהותקן בקנה נשימתו עוד בבית החולים בסלובניה (קנולה), על מנת שישמש לשאיבת הפרשות ליחה ולהזרמת חמצן. כמו כן, חל שיפור במנגנון הבליעה של התובע וניתן היה להאכילו כמויות קטנות של מזון פעמיים ביום, אך עדיין הזנתו נעשתה בעיקר באופן מלאכותי – על ידי צינור שהוחדר ישירות לקיבתו דרך חתך בבטנו (PEG). במצב השיתוק של התובע, לעומת זאת, לא חל כל שיפור – הוא לא היה מסוגל לבצע כל תנועה פונקציונאלית בגפיו, להחזיק את ראשו, או לשלוט בסוגריו (ראו עמ’ 3 לחוות דעתו של פרופ’ חיים רינג).

            כעבור כשנתיים, כאשר הוברר כי לא יחול עוד שיפור במצב השיתוק בגפיו של התובע, הוחלט על שחרורו מבית החולים לוינשטיין. משפחתו של התובע מיאנה להעבירו למוסד סיעודי, מאחר שסברה כי ייטב עימו אם יעביר את ימיו בחיק משפחתו ובקרבת אשתו ושני ילדיו (ראו סעיף 12 לתצהיר הנזק מטעם אורי). משכך, בוצעו שינויים בדירת מגוריה של אמו בה עבר לדור – לצורך התאמתה לצרכיו המיוחדים – המוערכים על ידי התובע ואחיו בסך של 40,000ש”ח.

            בהמשך עבר התובע להתגורר עם אשתו ושני ילדיו בדירת קרקע באור יהודה אותה רכשה המשפחה והתאימה לפי הבנתה לצרכיו המיוחדים של התובע (להלן: ” דירת המגורים“). לטענת התובע, גם עלויות התאמתה של דירה זו הסתכמו בסך 40,000ש”ח (ראו סעיף 13 לתצהיר הנזק מטעמו).

8.         בכתב התביעה (מיום 19/5/95) עתר התובע לפיצויים בסך 21,320,000ש”ח, לעבר ולעתיד, בגין הוצאות רפואיות ומכשור רפואי, נסיעות לו ולאחיו, הפסד השתכרות, סיעוד ודיור וכן לפיצוי בגין כאב וסבל.

            דא עקא, בשלב הוכחת הנזקים הנטענים התובע לא הציג קבלות או חשבוניות כלשהן בנוגע להוצאות הרפואיות ולהוצאות הנסיעות שלטענתו הוציא, ואף לא הציג תלושי שכר או דוחות מס הכנסה שיהיה בהם כדי ללמד על שיעור הפסד השתכרותו בעבר ומשכך גם על פוטנציאל השתכרותו בעתיד. עם זאת, התובע המציא לתיק בית המשפט את חוות דעתו מיום 3/11/05 של פרופ’ חיים רינג, מומחה לרפואה פיזיקאלית ושיקום (להלן: ” חוות הדעת הרפואית” ו- ” פרופ’ רינג” בהתאמה), לצורך הוכחת שיעור ההוצאות העתידיות להן הוא טוען.

            יצויין עוד כי התובע ואורי אף לא פירטו בתצהירי הנזק מטעמם את ראשי הנזק בגינם זכאי התובע לפיצוי, וממילא לא פירטו את היקף הפיצוי לו הוא זכאי לטענתו בגין כל אחד מאלה.

9.         בכתב ההגנה (מיום 8/9/98) טען הנתבע כי סכומי הפיצויים להם עותר התובע מופרזים, חסרי אחיזה במציאות ובדין, ומנוגדים לעקרון השבת המצב לקדמותו הנקוט בדיני הנזיקין. פרופ’ דולנס הוסיף וטען כי יש לנכות את מלוא התגמולים המשתלמים לתובע על ידי המוסד לביטוח לאומי מן הסכומים, ככל ובמידה שייפסקו לטובתו על ידי בית המשפט.

            עם זאת, בהגיע המועד המתאים לכך, פרופ’ דולנס ביכר שלא להציג עדויות או ראיות מטעמו כתימוכין לטענות אלה, כפי שכבר צוין.

דיון

10.       מטעם התובע הוגשו תצהירי הנזק של אורי ושל התובע עצמו, וכן הוגשה חוות הדעת הרפואית של פרופ’ רינג.

            כפי שכבר שצוין, מטעם פרופ’ דולנס לא הוגשו כלל תצהירי עדות ראשית או חוות דעת רפואיות לצורך שלב זה של הדיון- וזאת אף על פי שבהחלטה מיום 9/6/05 הוריתי לצדדים במפורש לעשות כן ואף קצבתי לפרופ’ דולנס פרק זמן ממושך דיו לשם כך (עד ליום 1/11/05).

            לישיבת ההוכחות שנקבעה ליום 19/12/05 לא הופיע איש מטעמו של פרופ’ דולנס, ומשכך לא נערכו חקירות נגדיות לעדי התביעה.

חוות הדעת הרפואית

11.       פרופ’ רינג קובע כי התובע סובל מ- 100% נכות רפואית לצמיתות – עקב טטרפלגיה ספסטית (שיתוק מוחלט בארבעת הגפיים) ודלדול שרירים כללי (ראו עמ’ 3 ו- 5 לחוות הדעת). מחוות הדעת הרפואית עולה עוד כי לבד מחוסר יכולתו להניע את איברי גופו, התובע אף אינו מסוגל להחזיק את ראשו, אינו שולט בסוגריו, וחסר אונות. כמו כן, התובע סובל מהפרעות בנשימה ובמנגנון הבליעה – ולכן נזקק לצינור חיצוני שמותקן לקנה נשימתו באורח קבע ומשמש לשאיבת ליחה ולהזרמת חמצן (קנולה), ולהזנה מלאכותית על ידי צינור המחובר דרך חתך בבטנו ישירות לקיבה    (PEG). עוד מצוין בחוות הדעת הרפואית כי התובע מתקשה בדיבור ומצליח להפיק קול נמוך בלבד, דומה ללחישה, אך הוא מובן על ידי בני משפחתו.

יצוין כי ממצאים דומים תוארו על ידי ד”ר נ’ עינן, נוירוכירורג אשר בדק את התובע ביום 31/1/95 וחוות דעתו מיום 15/2/95 הוגשה מטעם התובע לתיק בית המשפט בשלב הדיון באחריותו של הנתבע (ראו עמ’ 2 לחוות הדעת); גם פרופ’ ריכנטל, נוירוכירורג אשר חוות דעתו מיום 23/12/98 הוגשה מטעם פרופ’ דולנס לתיק בית המשפט בשלב קביעת האחריות, ציין כי התובע סובל משיתוק מוחלט בארבעת גפיו כאמור (ראו עמ’ 3 לחוות הדעת).

עם זאת, התובע נמצא בהכרה מלאה וצלולה, ואליבא דה פרופ’ רינג, במידה שיזכה לטיפול ולתנאי מחייה הולמים – לא תתקצר תוחלת חייו (ראו עמ’ 7 לחוות הדעת הרפואית).

            למקרא חוות הדעת הרפואית, לא קיים מקום לספק כי נכותו התפקודית של התובע הינה 100%, כפי שאמנם קבע פרופ’ רינג –  שכן הוא אינו מסוגל כלל להניע את איברי גופו, לשבת או לקום בכוחות עצמו ולא כל שכן ללכת. יתירה מזאת, על התובע להימצא בתנוחת שכיבה בלבד משך כל שעות היממה, שכן בעת ישיבה ראשו נשמט ויש סכנה כי ייחנק על ידי חסימת הקנולה המותקנת בקנה נשימתו. עם זאת, הן מחוות הדעת הרפואית והן מתצהירי הנזק של התובע ואורי עולה כי גם בעת שכיבה יש להשגיח בהתמדה על התובע, שכן כל שיעול בלתי רצוני עלול לגרום לראשו להישמט (ראו עמ’ 5 לחוות הדעת הרפואית, סעיף 15 לתצהיר הנזק מטעם התובע וכן סעיף 15 לתצהיר הנזק מטעם אורי).

            לנוכח האמור ברי כי התובע תלוי לחלוטין בזולת לצורך ביצוע כל פעולות היומיום, ובכלל זאת הזנה, רחצה, מתן שתן וצואה, נטילת תרופות, שינוי תנוחת השכיבה ולעיתים אף לצורך נשימה סדירה. כמו כן, עקב הסכנה בשמיטת ראשו והקשיים בדיבור מהם הוא סובל, התובע אינו יכול להיוותר בגפו והוא זקוק להשגחה רצופה.

הפסדי השתכרות לעבר ולעתיד

12.       בע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ ואח’ נ’ רים אבו חנא ואח’, תק-על 2005 (3) 3932, מתייחס כב’ השופט א’ ריבלין לאופן פסיקת הפיצוי בגין ראש נזק זה:

“בבואו לשום את הפיצוי בגין ראש הנזק הזה נדרש בית המשפט להעריך את יכולת ההשתכרות של הנפגע קודם לתאונה, לבדוק את חומרת הפגיעה בנפגע ואת השפעתה על יכולת השתכרותו, ולפסוק סכום המשקף את הפער שנוצר בשל התאונה בין כושר ההשתכרות עובר לתאונה לבין זה שנותר בידי הנפגע לאחר התאונה ומחמת התאונה.” (שם, בע”מ 3937-3938).

חישוב הפסד השתכרות בדרך זו הינו קוהרנטי עם תכליתו של הפיצוי בדיני נזיקין – המבקש להשיב את מצבו של הניזוק לקדמותו, תוך שאיפה להביאו באמצעות הפיצוי למקום בו היה ניצב אלמלא הפגיעה בו. משכך, גם פיצוי בגין הפסד השתכרות, ככל פיצוי בדיני הנזיקין, מחושב על ידי בית המשפט תוך התמקדות בנזק האינדיבידואלי שנגרם לניזוק הספציפי (ראו: ע”א 357/80 יהודה נעים ואח’ נ’ משה ברדה ואח’, פ”ד לו (3) 762, להלן: ” פרשת נעים“, בעמ’ 769-770).

עם זאת, חישוב פיצוי בגין הפסד השתכרות, הגם שנסמך על הכנסתו הנתונה של הניזוק ערב הפגיעה בו ועל נתונים עובדתיים בדבר השכלתו, בריאותו, כישוריו והתמדתו בעבודה, מחייב את בית המשפט לחזות ולשער מה עשוי היה להיות פוטנציאל השתכרותו בעתיד אלמלא אותה פגיעה. דא עקא שבענייננו הקושי בביצוע שומה כאמור מתעצם שבעתיים, משום שלא הובאה בפני בית המשפט כל ראיה לעניין מקומו של התובע בשוק העבודה עובר לניתוח. למעשה, למעט הנטען בכתב התביעה ובחוות הדעת הרפואית, שם נאמר שהתובע אמנם עבד לפרנסתו עובר לניתוח, הרי שבכל הנוגע לתחום בו עסק, לרמת השכלתו ואופי הכשרתו, לכישוריו ולשיעור שכרו – רב הנסתר על הגלוי. ודוק: לא רק שהתובע נמנע, מסיבות השמורות עמו, מלהציג בפני בית המשפט תלושי שכר או דוחות מס הכנסה שיעידו על שכרו החודשי טרם הניתוח, אלא שהתובע אף שתק בכל הנוגע לעניין זה בתצהיר הנזק שהגיש לתיק בית המשפט.

ואולם ערב הניתוח היה התובע בחור צעיר כבן 33. בחוות הדעת הרפואית שניתנה על ידי פרופ’ רינג צוין כי לתובע 12 שנות לימוד ותעודת הסמכה לניהול מוסך מ”אורט”, וכי הפרופיל הצבאי שלו היה 97 והוא שירת שירות צבאי מלא. בחוות דעת זו וגם בחוות הדעת הרפואיות האחרות שהוגשו לבית המשפט בשלבים קודמים של הדיון, לא נזכרת בעיה רפואית כלשהי אשר היתה עשויה למנוע מן התובע להשתלב בשוק העבודה. משכך, ניתן להניח כי התובע אכן השתכר מעבודה עובר לפגיעה ואלמלא זו ארעה היה מוצא את פרנסתו מעבודה גם בעתיד.

13.       במצב דברים זה, ניתן היה לכאורה להתמודד עם העמימות הראייתית בחישוב הנזק על ידי עריכת אומדן גלובאלי (ראו למשל: ע”א 350,326/88 עידו צימרמן, קטין נ’ גבריאלוב דוד ואח’, פ”ד מו (1) 353, בעמ’ 355-356; וכן: ע”א 746/81 המועצה המקומית נחלת יהודה נ’ מאיר זדה, קטין ואח’, פ”ד לט (1) 19, בעמ’ 24-25). עם זאת, בעת האחרונה קנתה לה שיטת החישוב האקטוארית שביתה בפסיקתו של בית המשפט העליון גם במקרים בהם קיים חוסר ראייתי כפי שפורט בענייננו, וההלכה היא כי במצב כזה השכר הממוצע במשק עשוי להחליף את הנתונים החסרים בדבר גובה שכר העבר של הניזוק ופוטנציאל השתכרותו העתידי (ראו והשוו – פסיקת פיצוי בגין הפסד השתכרות לקטינים: ע”א 3375/99 אריה אקסלרד ואח’ נ’ צור-שמיר, חברה לביטוח בע”מ ואח’, פ”ד נד (4) 450, להלן: ” פרשת אקסלרד“, בעמ’ 459-460). סבורתני כי חזקה זו, המבוססת על ניסיון החיים, ראוי שתנחה את פסיקת הפיצוי גם בנסיבות תיק זה.

            הנתון העדכני ביותר בדבר השכר הממוצע ברוטו במשק לשכירים, כפי שפורסם על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ביום 8/1/06, הינו כי בחודש אוקטובר 2005 עמד שכר זה על סך 7,179ש”ח. חישוב הפיצוי לתובע יבוצע על בסיס סכום זה, ועל פי ההלכה הנוהגת בתביעות מכח פקודת הנזיקין, כבענייננו, לפיה מן הפיצוי בגין הפסד השתכרות לא ינוכו מס הכנסה וביטוח לאומי (ראו למשל: ע”א 64/86 חסונה טהה ואח’ נ’ יצחק בן מעטוק ראבי ואח’, תק-על 89 (4) 123, בעמ’ 124; וכן: ע”א 174/93 מרום דורון נ’ מדינת ישראל, תק-על 94 (3) 427, בעמ’ 427).

14.       הפיצוי בגין הפסד השתכרותו של התובע לעבר מחושב למן מועד הניתוח, קרי יום  20/5/92, ועד למועד מתן פסק הדין, קרי יום 19/1/06 (ובסך הכל 164 חודשים):

            164 חודשים X 7,179ש”ח = 1,177,356 ש”ח.

            לאחר הוספת ריבית כחוק מאמצע התקופה, הפיצוי הינו בסך 1,556,820 ש”ח.

            הפיצוי בגין הפסד השתכרותו של התובע לעתיד מחושב ממועד מתן פסק הדין ועד למועד הגיעו לגיל 67 (גיל פרישה על פי סעיפים 3 ו- 4 לחוק גיל פרישה, התשס”ג – 2004), קרי יום 23/1/26, כשהוא מהוון (ובסך הכל 240 חודשים):

            7,179ש”ח X 180.7616 (מקדם היוון) = 1,297,688 ש”ח.

            למען הסר ספק, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין אובדן זכויות פנסיה, משום שלא ניסה להרים וממילא לא הרים את הנטל הרובץ לפתחו להוכיח את עצם זכאותו לתשלומי פנסיה עובר לניתוח, ולא כל שכן את תנאיה של פנסיה זו (ראו לעניין זה: ע”א 531/91 חנה חיון ואח’ נ’ הסנה חברה ישראלית לביטוח בע”מ, פ”ד נא (2) 51, בעמ’ 59-60; וכן ע”א 16/85 משה עזרא נ’ ועקנין דוד ואח’, פ”ד מא (1) 649, בעמ’ 658-659).

כאב וסבל

15.       פסיקת פיצוי בגין ראש נזק זה מעוררת קושי רב בהיעדר יכולת של ממש לכמת את כאבו וסבלו הרב של התובע לכדי פיצוי כספי הולם. על פניו, לא ניתן לכאורה להעלות על הדעת סכום כסף כלשהו, גבוה ככל שיהיה, אשר יכול שיפצה את התובע על כך שבן לילה נגזלו ממנו חייו כפי שהכירם, ותחתם הפך להיות אסיר של ממש בתוך גופו המשותק, ובתוך ביתו שלו ממנו הוא אינו יוצא עוד אלא לביקורים בבית החולים (ראו סעיף 26 לתצהיר הנזק מטעמו). עם זאת, שומה על בית המשפט ליתן ביטוי כספי לראש נזק זה.

כמתחייב מעקרון הפיצוי האינדיבידואלי, גם הפיצוי בגין “כאב וסבל”, ככל פיצוי בדיני הנזיקין, צריך שישקף את מורכבות הנזק לניזוק הספציפי ואת השלכותיו עליו (ראו: ע”א 2055/99 פלוני ואח’ נ’ הרבנות הראשית לישראל ואח’, תק-על 2001 (2) 240, להלן: ” עניין פלוני“, בעמ’ 257). עם זאת, דומה כי בפסיקתו של בית המשפט העליון התגבשו זה מכבר אמות מידה וקריטריונים שיש בהם כדי להנחות את הערכאה הדיונית בפסיקת הפיצוי, ובכללם גילו של הנפגע בעת הפגיעה (ראו: עניין פלוני, שם, בעמ’ 258), מידת הכאב והסבל שחווה בעת הפגיעה ובסמוך לאחריה (ראו: ע”א 2517/93 שרה בוים נ’ אברהם גטהין ואח’, תק-על 94 (2) 335, בעמ’ 337), אורך תקופת האשפוז ואופי הטיפול הרפואי שנכפה עליו (ראו: ע”א 63/88 ד”ר סופיה ברגר ואח’ נ’ יוסף צדוק ואח’, תק-על 91 (1) 1322, בעמ’ 1326), וכן מידת השפעתה של הפגיעה על מהלך חייו של הנפגע.

16.       במקרה דנן, התובע היה נתון באשפוז בבית החולים שבסלובניה, בבית החולים סורוקה ובבית החולים לוינשטיין משך תקופה רצופה בת למעלה משנתיים. ממועד שחרורו לביתו, כשהוא כבן 35 וכל חייו הבוגרים עודם לפניו, ועד היום, חלף למעלה מעשור, עשור בו התובע מרותק למיטתו שבביתו, בלא יכולת לתפקד ולו באופן מינימאלי, וזה גם מה שצופן לו העתיד.

סבלו של התובע אינו מתבטא רק בעובדה שפעולות החיים הבסיסיות הפכו לנטל כבד מנשוא, עליו ועל בני משפחתו, אלא מתווספת להם שבירת הנפש הנובעת מן העובדה כי הוא נאלץ לסמוך על ילדיו שיבצעו לו חוקנים ויחליפו לו חיתולים חד פעמיים (ראו עמ’ 4 לחוות הדעת הרפואית), על אחיו שישחרר אבנים שמצטברות לו בדרכי השתן על ידי החדרת צינור לאיבר מינו (ראו סעיף 20 לתצהיר הנזק מטעם אורי), על מטפלים זרים שירחצו אותו, יחליפו את צינור ההזנה המחובר לקיבתו דרך חתך  בבטנו וישאבו הפרשות ליחה מן הקנולה המחוברת לקנה הנשימה שלו (ראו סעיפים 15, 19 ו- 23 לתצהיר הנזק מטעם התובע). משמעותה של פריצת גבולות הפרטיות והאינטימיות, השמורים והמוקפדים כל כך באופן רגיל וטבעי בין אדם לבין סביבתו, הינה כמעט בלתי נתפסת לאלו מבינינו אשר אינם מתקשים בתפקוד היומיומי.

למן מועד פגיעתו, הנאות החיים היומיומיות נעולות בפניו של התובע לעד, והוא לעולם לא יוסיף עוד להלך, לחבק את אשתו וילדיו ואף לא לטעום טעמם של מזון ומשקה. לא זו אף זו, חירותו הבסיסית ביותר של כל אדם באשר הוא, להיות אדון לעצמו ולמעשיו, נגזלה מן התובע לבלי שוב, וכפי שפורט לעיל הוא לעולם יהיה תלוי בזולת בכל דבר, קטן כגדול.

התובע נדון לסבול מפצעי לחץ, כאבי גב וגירודים בכל גופו עקב השכיבה הממושכת, להתאשפז שוב ושוב בבתי חולים, ולבלות את שארית חייו בבידוד רב ובתסכול.

משכך, בנסיבות החריגות שפירטתי לעיל, אני מעריכה את סכום הפיצוי בגין כאב וסבל בסך 1,000,000ש”ח נכון להיום.

סיעוד ועזרת הזולת

17.       מצבו הפיזי של התובע אמנם קשה ביותר, כפי שהוברר לעיל, אך הכרתו עודנה צלולה והוא לא נפגע מבחינה שכלית. משכך, יש לאפשר לו לחיות את חייו בביתו ובחיק משפחתו, ולא במסגרת מוסד סיעודי – וזהו גם רצונו ורצון משפחתו כאמור. אולם, במהלך החיים בבית, זקוק התובע הן לעזרה אקטיבית בביצוע פעולות היומיום והן להשגחה פאסיבית במשך יתרת היממה.

בפרשת אקסלרד, אשר דומה מבחינה עובדתית למקרה דנן, נקבעה הלכה בדבר הקריטריונים לפיהם יחושב הפיצוי בגין הוצאות סיעוד לנפגע המשותק בכל ארבעת גפיו:

“נראה שבדרך כלל יסופקו צרכי הסיעוד של נפגע קשה הרתוק למיטתו בהתמלא התנאים הבאים: יהיה עובד זר אשר יתגורר עמו ויספק את כל צרכי הסיעוד שלו, הן עזרה בפעולות היומיומיות, והן עזרה בעבודות הבית ככל הנדרש. עובד זה גם ילווה אותו בניידותו, ובמקרים שנדרש שיהיה לו רישיון נהיגה ניתן לנסות להבטיח את הדבר. יהיה עובד מחליף, ישראלי, אשר יחליף את העובד הזר בסופי שבוע ובימי העדרות שלו מן העבודה.

בהתחשב בסיכון שבמשך פרקי זמן מסויימים לא יימצא עובד זר, או שתהיה הגבלה על הבאתם של עובדים זרים ארצה, או שעלות העסקתם תגדל, יש להוסיף לסכום העלות של הסיעוד סכום אשר יבטא סיכון זה. כן יש לקחת בחשבון, שלעובד אשר יתגורר עם הנפגע יש לספק מקום מגורים בבית הנפגע, וכן שעל הנפגע לשאת בעלות צרכי היומיום של העובד, כמו מזון, מים, כביסה וכיוצא באלה.” (ההדגשות שלי- ע.ב.) (שם, בעמ’ 458-459; כן ראו: ע”א 8083/02 כהן עכסה ואח’ נ’ דולב חברה לביטוח בע”מ, תק-על 2005 (3) 1773, בעמ’ 1776-1777; ע”א 6720/99 מתן פרפרה ואח’ נ’ ארתור גולדו ואח’, תק-על 2005 (3) 2525, בעמ’ 2530-2531).

18.       על פי קריטריונים אלה קבע בית המשפט בפרשת אקסלרד, על דרך של אומדנא, כי סכום הפיצוי הראוי בגין ראש נזק זה הינו 12,000ש”ח לחודש, ועקב הדמיון העובדתי הרב בין פרשה זו לבין המקרה דנן ראיתי לנכון לאמץ קביעה זו כקנה מידה גם בענייננו. אמנם התובע טוען כי פעולות מסוימות במהלך היומיום, וביניהם רחיצתו, דורשות נוכחותם של שני מטפלים לפחות (ראו סעיף 20 לתצהיר הנזק מטעמו), אולם נראה כי הצורך באדם נוסף נובע אך ורק מן העובדה כי מצבה הכלכלי של משפחת התובע לא אפשר לה לרכוש ציוד רפואי מתאים לטיפול בו, כגון מנוף, ועם רכישתו ניתן יהיה לספק את צרכיו של התובע באמצעות מטפל אחד בלבד, ובסיוע בני משפחה מעת לעת.

            אמנם ייתכנו מקרים בהם אף על פי שהניזוק הינו משותק בארבעת גפיו יהיה מקום לסטות מהלכת אקסלרד, למשל כאשר קיים צורך מובהק כי המטפל יהיה דווקא ישראלי ולא עובד זר (ראו למשל: ע”א 3417/00 חיים יניב נ’ הדר חברה לביטוח בע”מ, תק-על 2001 (2) 714), אולם לא נטען, וממילא גם לא הוכח, שמתקיימות בענייננו נסיבות מיוחדות מעין אלה.

משכך, ובהתחשב בחלוף הזמן מעת מתן פסק הדין בפרשת אקסלרד ובהתייקרות המחייה שחלה בתקופה זו – הפיצוי בגין הוצאות הסיעוד ועזרת הזולת יחושב לפי סך של 14,000ש”ח בחודש.

אציין עוד כי לא נעלמה מעיני העובדה לפיה בשעה זו משפחתו של התובע נעזרת בשירותיו של מטפל זר במשרה חלקית בלבד (ראו סעיף 25 לתצהיר הנזק מטעם התובע), אולם מצב זה אינו המצב הרצוי שכן הוא מטיל עומס פיזי ונפשי כבד ביותר על בני המשפחה, ואין סיבה שהנתבע ייצא נשכר מקשייה הכלכליים של המשפחה אשר בגינה הסתפקו עד כה בעזרה מינימלית. אשר על כן יועמד הפיצוי בראש נזק זה על סך 14,000ש”ח לחודש כאמור, כאשר בגין העבר ייוחס הסכום בחלקו לעזרה הצמודה והמאסיבית של בני המשפחה.

19.       הפיצוי בגין הוצאות סיעוד ועזרת הזולת לעבר מחושב למן מועד שחרורו של התובע מאשפוז בבתי החולים לביתו, קרי יום 20/8/94, ועד למועד מתן פסק הדין, קרי יום 19/1/06 (ובסך הכל 137 חודשים):

            137 חודשים X 14,000ש”ח בחודש = 1,918,000 ש”ח.

 לאחר הוספת ריבית כחוק מאמצע התקופה, הפיצוי הינו בסך 2,426,977 ש”ח.

            הפיצוי בגין הוצאות סיעוד ועזרת הזולת לעתיד מחושב מעת מתן פסק הדין ולמשך תוחלת חייו של התובע – אשר על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה עומדת על 78 שנים – קרי יום 23/1/2037 (ובסך הכל 372 חודשים):

            14,000ש”ח X 242.6002 (מקדם היוון) = 3,396,403 ש”ח .

ניידות והוצאות נסיעה

20.       התובע טוען כי מפאת מצבו הכלכלי הקשה אין באפשרותו לרכוש רכב מתאים אשר יאפשר לו לצאת מכותלי ביתו מפעם לפעם – הן לצורך בדיקות וטיפולים רפואיים והן לצורך “שינוי אווירה” (ראו סעיף 26 לתצהיר הנזק מטעמו). משכך, התניידותו של התובע מתאפשרת רק באמצעות אמבולנס פרטי, ומפאת עלותו הגבוהה הוא נוהג לעשות שימוש באמצעי תחבורה זה רק במקרי חירום בהם הוא נאלץ להגיע לבית החולים (ראו סעיף 20 לתצהיר הנזק מטעמו).

בחוות הדעת הרפואית מציין פרופ’ רינג כי התובע זקוק לרכב מסוג VAN, שיאפשר את הסעתו כשהוא בכיסא גלגלים, על מנת להובילו לבדיקות תקופתיות, ביקורים בבית החולים בעת הצורך, ואף לפעילויות פנאי מחוץ לבית (ראו עמ’ 6 לחוות הדעת הרפואית).

אין עוררין כי מצב שבו התובע אינו מסוגל לעזוב את ביתו, כפי שתואר לעיל, אינו מתקבל על הדעת. בראש ובראשונה יש לאפשר לתובע להגיע לבית החולים כל אימת שנזקק לכך – בין לצורך החלפת צינור ההזנה המחובר לקיבתו מדי כמה חודשים (ראו סעיף 19 לתצהיר הנזק מטעמו), בין לשחרור אבנים המצטברות בדרכי השתן עקב השכיבה הממושכת (ראו סעיף 20 לתצהיר הנזק מטעמו) ובין לבדיקות שגרתיות או אחרות. לא זו אף זו, העובדה שהתובע אינו יכול עוד לתפקד בחיי היומיום באורח רגיל ונורמאלי אינה גוזרת כי עליו לבלות את שארית ימי חייו בין ארבעת כתלי ביתו. דווקא בשל נכותו הקשה יש חשיבות גדולה כי יתאפשר לתובע לבוא במגע עם סביבה אנושית משתנה, לבקר במקומות חדשים ו”להימלט” מעט משגרת חייו.

21.       בעת חישוב הפיצוי בגין ניידות, יש להביא בחשבון, בנוסף לעלותו הראשונית של הרכב הדרוש לתובע, גם עלות אחזקתו החודשית, עלות הדלק החודשית, ועלותה של רמפה אשר תאפשר את עלייתו וירידתו של התובע אל המכונית וממנה. עם זאת, יש להביא בחשבון גם את העובדה שאף לולא התאונה היה על התובע לשאת בהוצאות רכישת רכב, אחזקתו החודשית ותשלומי דלק חודשיים (ראו: פרשת אקסלרד, שם, בפסקה 13; וכן ראו והשוו: ע”א 5654/98 עיריית תל אביב יפו ואח’ נ’ ד”ר מירון עמירם, תק-על 2002 (1) 567, בפסקה 5).

בחישוב הפיצוי בגין הוצאות נסיעה, יובאו בחשבון עלויות הטסתו של התובע מסלובניה לישראל, עלות שהייתם של אחיו עימו במלך אשפוזו בבית החולים בסלובניה, וכן הוצאות נסיעתם של בני משפחתו אל בתי החולים סורוקה ולוינשטיין, בהם היה מאושפז במשך כשנתיים, על מנת ליטול חלק בהשגחה עליו ובסיעודו – על פי ההלכה שלפיה על המזיק לפצות את הניזוק על כל הוצאה סבירה בגין נסיעה שהיתה נחוצה בעקבות הפגיעה (ראו: פרשת נעים, שם, בפסקה 54).

משלא הוצגו על ידי התובע קבלות בגין הוצאות הנסיעה והניידות שהוציא ואף לא הצעות מחיר לרכישת רכב ורמפה המתאימים לתובע, אני רואה מקום לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי על דרך האומדנא בגין ראש נזק זה, לעבר ולעתיד – בסך 600,000ש”ח.

התאמת הדיור

22.       פרופ’ רינג, אשר ביקר בביתו של התובע, מציין בחוות הדעת הרפואית כי דירת המגורים של התובע אינה מתאימה לצרכיו: אמנם היא מממוקמת בקומת הקרקע, אך פתח הכניסה אליה צר מדי, ושלוש מדרגות מובילות אליו. עם זאת, פרופ’ רינג מוסיף, קיימת כניסה נוספת לדירה, הממוקמת בסלון, אשר מתאימה למעבר התובע. שני ילדיו של התובע מתגוררים בחדר שינה משותף, אשתו של התובע מתגוררת בממ”ד, ולתובע חדר שינה משלו – אך הוא קטן מלהכיל את כל הציוד הרפואי לו נזקק התובע ולכן מרביתו מצוי דרך קבע בסלון. למטפל של התובע, לעומת זאת, אין כלל חדר משלו והוא אינו מתגורר עם המשפחה. חדר הרחצה בדירת המגורים אינו מתאים אף הוא לצרכי התובע, שכן הוא קטן מדי ולא ניתן להכניס לתוכו את אלונקת הרחצה של התובע בשלמותה. כמו כן, אין מעבר ישיר מחדרו של התובע אל חדר הרחצה – אלא יש לעבור עם מיטתו דרך הסלון לצורך רחיצתו. החנייה הצמודה לדירה קטנה מידי עבור רכב מסוג VAN, ואף קטנה מדי בכדי להוציא אליה את התובע כשהוא שכוב במיטתו על מנת שייהנה מאוויר ואור היום. (ראו עמ’ 5 לחוות הדעת הרפואית).

על פי הפירוט לעיל, אין מקום לספק כי יש לבצע התאמות בדירת המגורים של התובע ומשפחתו, או לחלופין לרכוש דירה חדשה מותאמת (לאחר מכירת דירת המגורים) – כך שלתובע יהיה חדר שינה מרווח דיו וחדר רחצה צמוד, למטפל ולכל אחד מבני המשפחה יהיה חדר מגורים משלו, והכניסה לדירה והחניה הצמודה לה יתאימו לכסא הגלגלים בו התובע מובל ממקום למקום.

בהעדר ראיות לעניין הסכום הדרוש להתאמת הדיור של התובע, אני פוסקת לו פיצוי גלובאלי על דרך של אומדנא בגין ראש נזק זה – בסך 400,000ש”ח.

ציוד רפואי וטיפולים רפואיים

23.       פרופ’ רינג מונה בחוות הדעת הרפואית את הציוד הרב לו נזקק התובע עקב נכותו (ראו עמ’ 6 לחוות הדעת):

            אלונקת רחצה המתבלה כל שלוש שנים;

            אלונקה לשהייה בחצר;

כסא גלגלים, שניתן לקבע בו את ראשו של התובע ואף להביאו למצב של שכיבה מלאה, המתבלה כל שלוש שנים;

כסא גלגלים רזרבי למקרה של תקלה;

מנוף להעברת התובע בין מיטתו לבין כסא גלגלים או אלונקה;

מיטה מיוחדת (TILT) לפיזיותרפיה פיזיולוגית ונשימתית;

מכשיר לשאיבת הפרשות ליחה מן הקנולה;

בלוני חמצן קבועים;

מזון מיוחד ועתיר קלוריות להזנה ישירה לקיבה;

ציוד רפואי מתכלה – פדים, חומרי חיטוי, כפפות, חיתולים חד פעמיים למבוגרים (חמישה ביממה), זונדות לשאיבת הפרשות ליחה מהקנולה, צנתרים לשתן וכיוצא באלה;

בלנדר חשמלי להכנת האוכל המיוחד המועבר ישירות לקיבה באמצעות צינור;

מכונת כביסה ומכונת ייבוש עקב צורך בכביסה מרובה של מצעים;

ציוד טלוויזיה, ווידאו וסטריאו אישי, אשר ינעים את זמנו של התובע ויגרה את חשיבתו;

דא עקא, שפרופ’ רינג אינו מציין מהן העלויות של רכישת ציוד זה. כמו כן, אף על פי שמתצהירי הנזק של התובע ושל אורי עולה כי התובע אמנם עושה שימוש במרבית מן הציוד המפורט לעיל, ואילו ביחס לשאר הציוד – ידו אינה משגת לרכוש אותו, התובע לא צירף כלל קבלות, או מסמכים אחרים לצורך העניין, המעידים על עלותו של הציוד כאמור. זאת, אף על פי שהתובענה דנן מתנהלת בפני מותבים שונים וערכאות שונות זמן ממושך ביותר, ומשכך ניתנה בידי משפחתו של התובע שהות מספקת על מנת לאסוף די מסמכים שיהיה בכוחם להעיד על שיעורן של הוצאות אלה. יובהר כי בעשותו כן מונע התובע מבית המשפט לערוך חישוב אקטוארי לנזקיו, ומקשה עד מאד אף על הערכה גלובאלית של סכום הפיצוי ההולם.

24.       פרופ’ רינג מונה בחוות הדעת הרפואית אף את סדרת הטיפולים הרפואיים והפרה-רפואיים להם זקוק התובע עקב נכותו (עמ’ 6-7 לחוות הדעת):

            מעקב תקופתי קבוע אצל רופא מטפל כל שלושה חודשים, ועריכת בדיקות דם ושתן;

            מעקב אצל רופא שיקומי, יתכן באשפוז, לצורך הערכת מצבו של התובע;

            בדיקת רופא עיניים עקב ניסטגמוס ממנו סובל;

            בדיקה תקופתית של רופא אף אוזן גרון עקב הקשיים בבליעה;

            טיפול פיזיותרפיה דו שבועי קבוע;

            אבחון וטיפול אצל קלינאי תקשורת עקב הקשיים בדיבור;

            טיפול פסיכולוגי שבועי לתובע, לרעייתו ולילדיו, ויתכן צורך בתרופות פסיכיאטריות נוגדות דיכאון;

            יעוץ מיני וטיפול זוגי לתובע ולרעייתו;

            תרופות לנטילה באורח קבע ותרופות מיוחדות על פי הצורך.

            ואולם, פרופ’ רינג אינו קובע לאלו מבין הטיפולים הללו זכאי התובע כמבוטח בקופת חולים, ללא תשלום או בתשלום מופחת, ובגין אלה מהם עליו לשלם מחיר מלא. להבחנה זו יש נפקות רבה, שכן ברי כי בגין טיפול רפואי שקופת החולים אינה מספקת לתובע מוטל על הנתבע לפצותו, ואילו בגין טיפול רפואי שקופת החולים מספקת לתובע ללא כל תמורה מצידו הוא אינו זכאי לפיצוי (לדיון מורחב בעניין זה ראו: ע”א 6881,5557/95 סהר חברה לביטוח בע”מ נ’ אלחדד דוד, פ”ד נא (2) 724). התובע מצידו לא המציא לתיק בית המשפט ראיות כלשהן שיעידו איזה מן הטיפולים המפורטים לעיל כלולים בסל הבריאות שמעניקה לו קופת החולים ואיזה אינם כאלה.

            בהינתן כל האמור לעיל, אני פוסקת לתובע פיצוי גלובאלי על דרך האומדנא בגין הציוד והטיפולים, לעבר ולעתיד, בסך 500,000 ש”ח.

ניכויים

25.       הלכה פסוקה היא, כי מן הסכומים שנפסקו לטובתו של הניזוק, על בית המשפט לנכות תגמולים אשר שולמו לניזוק זה מכבר על ידי המוסד לביטוח לאומי עקב הפגיעה, וכן את סכומם המהוון של התגמולים אשר הניזוק יהיה זכאי לקבלם בעתיד מן המוסד לביטוח לאומי עקב הפגיעה (ראו: רע”א 3953/01 פרלה עמר נ’ אליהו חברה לביטוח בע”מ ואח’, תק-על 2003 (2) 1797, בעמ’ 1799).

            ואולם בענייננו, משבחר הנתבע שלא להתגונן ולא להציג ראיות מטעמו לעניין הנזק, ואף לא התייצב לדיון וגם לא איש מטעמו, לא הוכח בפני בית המשפט מה טיבן והיקפן הכספי של הגמלאות להן התובע זכאי מאת המוסד לביטוח לאומי עקב הפגיעה נושא הדיון – בין אם פנה התובע למוסד לביטוח לאומי על מנת לקבלן בין אם לאו, שאלה שאף היא לא נדונה ולא נתבררה.

מעבר מכך, לא הומצאה לבית המשפט חוות דעת אקטוארית אשר תלמד על הסכום אותו יש לנכות מן הפיצויים שנפסקו לטובתו של התובע, בגין זכאותו לכאורה לתגמולים מאת המוסד לביטוח לאומי, כאשר יצויין כי נטל ההוכחה לעניין זה רובץ לפתחו של הנתבע והוא לא עמד בו.

            בנסיבות כפי שפורטו, לא ניתן להורות על ניכוי כאמור מן הפיצויים שנפסקו לתובע.

אחרית דבר

26.       כפי שעולה הן מהחלטתי מיום 9/6/05 והן מפסק דין זה, אופן התנהלותו של הדיון בתובענה זו, ובעיקר התמשכותו של הדיון, חורגים מגדר הרגיל בתובענות מסוג זה ובכלל. דבק בכוונתו לסכל את בירורה של התובענה, פרופ’ דולנס חזר וביקש, בחוסר תום לב מובהק ובכל דרך אותה מצא אפשרית, להערים מכשולים על התנהלותו של הדיון. המותבים השונים שדנו בתובענה זו לאורך השנים, ביקשו בכל זאת לאפשר למנתח, שקנה לו שם עולמי, את יומו בבית המשפט, וניסו בכל דרך אפשרית לבוא לקראתו בקביעת סדרי הדין ואופן שמיעת העדים מטעמו – אך הוא לא שעה לניסיונות כנים אלה. לא זו אף זו, הנתבע מילא פיו מים, ובמכוון חדל בשלב מסוים מלהגיע, בין בעצמו ובין באמצעות פרקליט מטעמו, לדיונים שנקבעו, לא הגיש עדויות ותיקי מוצגים אף על פי שנדרש לעשות כן, והתעלם מהחלטותיו של בית המשפט. משכך, פרופ’ דולנס לא הותיר עוד בידי בית המשפט ברירה אלא להמשיך ולנהל את הדיון בתובענה גם מבלי שהעמיד לעצמו הגנה, ובלא נוכחותו או מי מטעמו.

            באחרית כל הדברים הללו, ניתן לקוות כי פסק דין זה יביא לקיצה של מסכת ההתדיינויות הסבוכה והממושכת שבין הצדדים, וכי בעקבותיו יסופקו לתובע האמצעים הכלכליים הדרושים לו להטבת נזקיו והקלה על סבלו.

27.       התוצאה היא כי אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע את הסכומים כדלקמן:

            הפסד השתכרות לעבר                                                  1,556,820 ש”ח.

            הפסד השתכרות לעתיד                                                 1,297,688ש”ח.

            הוצאות סיעוד ועזרת הזולת לעבר                                    2,426,977 ש”ח.

            הוצאות סיעוד ועזרת הזולת לעתיד                                   3,396,403 ש”ח.

כאב וסבל                                                                      1,000,000 ש”ח.

ניידות והוצאות נסיעה, לעבר ולעתיד                                 600,000 ש”ח.

התאמת דיור                                                                 400,000 ש”ח.

הוצאות עבור ציוד וטיפולים רפואיים, לעבר ולעתיד             500,000 ש”ח.

סך כל הפיצויים                                                           11,177,888 ש”ח.

            כמו כן אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט וכן שכ”ט עורך דין בשיעור 20% מהסכומים שנפסקו בתוספת מע”מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד התשלום בפועל, בגין הוצאות משפט ממועד הוצאתן ובגין שכ”ט עורך דין ממועד פסק הדין. סכומים אלה הם בנוסף להוצאות ושכ”ט עורך דין שהנתבע חוייב בתשלומם בהחלטתי מיום 9/6/05.

ניתן היום, 19/1/2006, במעמד________________________________________