השבוע חיים ויסמונסקי והצוות שלו (שירי רום וזונות סייבר שונות) פנו לגוגל וביקשו להסיר כתבות של עדנה קרנבל בטענה שעדנה קרנבל היא “תומכת חמאס”…….. קצת מצחיק….. הפרקליטות שתומכת בחמאס, לא מכינה כתבי אישום כדי לשפוט את הנוחבות ולהוציא אותם להורג, מאשימה את מי שמבקר אותה שהיא תומכת חמאס. 28/6/2024.
לפנינו סדרה של כתבות שהופצה בפרקליטות על פרסומים משפטיים ששימשו הכנה רעיונית לדרום אפריקה לתבוע את ישראל בהאג. זה התחיל ב 2020 ולהלן התקצירים של הפרקליטות.
From: Michal Klein <[email protected]>
Sent: Wednesday, February 5, 2020 8:52 PM
To: amit heumann <[email protected]>; Amit Heumann – Israeli Mission to the UN – New York ([email protected]) <[email protected]>; [email protected] ([email protected]) <[email protected]>; Eran Shamir <[email protected]>; Eran Shamir <[email protected]>; ‘Frisch ben avraham Avigail ([email protected])’ ([email protected]) <[email protected]>; Gil Limon <[email protected]>; Gilad noam <[email protected]>; Hila Echerman <[email protected]>; Hila Kugler-Ramot <[email protected]>; Hila Tene-Gilad <[email protected]>; Hila Zur (בין-לאומי) <[email protected]>; FW-HosheaG <[email protected]>; ‘Legal-Asst – Embassy of Israel – Hague ([email protected])’ ([email protected]) <[email protected]>; Marlene Mazel <[email protected]>; Michal Klein <[email protected]>; Myriam Feinberg <[email protected]>; Noam Neuman <[email protected]>; [email protected]; Roy Ariav <[email protected]>; Roy Schondorf <[email protected]>; shahar berger <[email protected]>; Tal Ben dayan <[email protected]>; Tal Werner kling <[email protected]>; ‘[email protected]’ ([email protected]) <[email protected]>; Tomer Amar <[email protected]>; Tomer Haramaty <[email protected]>; Vered Shpilman <[email protected]>; Yael Naggan <[email protected]>; Yael Weiner <[email protected]>; גדעון שביב <[email protected]>; FW-GilA <[email protected]>; דוד פוגלר <[email protected]>; חני מעוז (ע’ יועמש האג) <[email protected]>; יועמ”ש ז’נבה – משרד החוץ ([email protected]) <[email protected]>; מדור הליכים בינל <[email protected]>; מיטל ניר טל () <[email protected]>; עמרי סנדר <[email protected]>; רועי בהרד <[email protected]>; רועי בלוך <[email protected]>; שני דן <[email protected]>; FW-tkaplan <[email protected]>
Subject: סימפוזיון בנושא שאלת סמכות השיפוט הטריטוריאלית של בית הדין הפלילי הבין-לאומי ביחס ל”פלסטין”
שלום לכולם,
ב-3 בפברואר 2020 הבלוג Opinio Juris החל בסדרת פרסומים (סימפוזיון) בנושא “שאלת סמכות השיפוט הטריטוריאלית של בית הדין הפלילי הבין-לאומי ביחס לפלסטין”. זאת, בעקבות ההתפתחויות האחרונות במצב ב”פלסטין”, במסגרתן, כזכור, תובעת בית הדין הודיעה ב-20 בדצמבר 2019 כי בכוונתה לפתוח בחקירה, בכפוף להחלטת מותב קדם המשפט בבקשתה לפי סעיף 19(3).
עד כה, פורסמו שלוש רשומות מתוך שש, כאשר כולן תומכות בגישת התובעת לפיה לבית הדין יש סמכות שיפוט על המצב ב”פלסטין” ובפתיחה בחקירה.
בקצרה, הרשומה הראשונה שפורסמה על-ידי מרק קרסטן, מייסד הבלוג Justice in Conflict, תומכת במאמצים להשיג אחריותיות לפלסטינים ולישראלים במסגרת בית הדין, על אף מגבלות ההליך. הרשומה השנייה שפורסמה על-ידי אליס פאנפינטו, מרצה למשפט בין-לאומי וזכויות אדם באוניברסיטת קווין בצפון אירלנד, טוענת כי שטחי הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה נמצאים בבירור תחת ריבונות פלסטינית.
הרשומה השלישית שפורסמה על-ידי ג’ון קוויגלי, מחבר הספר The Statehood of Palestine, אשר שימש בעבר גם יועץ חיצוני למחלקת המשא ומתן של אש”ף (Negotiation Affairs Department), תומכת במסקנת התובעת לפיה “פלסטין” היא מדינה.
שלוש הרשומות הנוספות הצפויות להתפרסם נכתבו על-ידי קת’רין גלאגר, עורכת דין במרכז לזכויות חוקתיות (Center for Constitutional Rights), במסגרתו היא עוסקת בנושא של המצב באפגניסטן בבית הדין ובקידום פתיחה בחקירה בעניינו; לואיג’י דניאל, דוקטורנט למשפטים ומרצה למשפט פלילי בין-לאומי ודיני מלחמה באוניברסיטת נוטינגהם טרנט בבריטניה; וגף’ הנדמייקר, מרצה לזכויות אדם באוניברסיטת ארסמוס רוטרדם.
עורכי הסימפוזיון הם טריסטיניו מרינילו, מרצה בפקולטה למשפטים וקרימינולוגיה באוניברסיטת אדג’ היל בבריטניה, ובעברו עורך דין בכיר בערכאת קדם המשפט בבית הדין (עבד בתיקים בעניין סודן, הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו וקניה), ושנטל מלוני, מרצה למשפט פלילי בין-לאומי באוניברסיטת מילאנו ויועצת משפטית בכירה לפשעים בין-לאומיים במרכז האירופי לזכויות אדם וחוקה שבגרמניה. בעברה, שימשה מלוני עוזרת משפטית בבית הדין.
להלן עיקרי הרשומות שפורסמו עד כה.
‘Injustice Anywhere is a Threat to Justice Everywhere’ – Palestine, Israel, and the ICC
ב-3 בפברואר 2020 מרק קרסטן פרסם את הרשומה הראשונה בסימפוזיון, התומכת במאמצים להשיג אחריותיות לפלסטינים ולישראלים במסגרת בית הדין, על אף מגבלות ההליך. קרסטן חבר בלשכת (chambers) גרניקה 37, שהגישה ב-4 בפברואר בקשת אמיקוס בנושא סמכות השיפוט הטריטוריאלית של בית הדין, ובפרט בסוגיות הקשורות בקיומה של מדינה פלסטינית (statehood), ריבונות ושטחים הנמצאים במחלוקת (קרסטן אינו מנוי ברשימת הכותבים באמיקוס). במסגרת הרשומה הנוכחית, קרסטן מבקש להשיב לטיעוני המתנגדים לפתיחה בחקירה בעניין המצב ב”פלסטין”.
הטיעון הראשון עוסק בשאלת קיומה של מדינה פלסטינית. לגישת קרסטן, גם תובעת בית הדין הכירה בכך ששאלת קיומה של מדינה פלסטינית לא נפתרה באופן סופי, אולם השאלה המהותית העומדת בפני השופטים אינה האם “פלסטין” היא מדינה לצרכי חקירה של בית הדין, אלא מהם גבולותיה.
קרסטן מכיר בכך שיש טיעונים טובים התומכים בכך שבית-דין פלילי אינו הפורום הנכון לקביעת גבולות טריטוריאליים של מדינות, אך טוען כי יש למקד את תשומת הלב במציאת פורום נכון לקביעת השטח של “פלסטין” במקום להמשיך ולטעון שהיא אינה מדינה חברה בבית הדין.
קרסטן מצביע על התימוכין להיותה של “פלסטין” מדינה חברה בבית הדין: ראשית, רוב מדינות העולם, כ-137, ובהן רוב המדינות החברות בבית הדין, מכירות בקיומה של מדינה פלסטינית. שנית, בית הדין עצמו לא רק מכיר ב”פלסטין” כמדינה חברה, אלא פירט בעבר בפני הרשויות הפלסטיניות מה נדרש מהן על מנת שיוכל לזכות בהכרה זו. לא יעלה על הדעת שלאחר שהפלסטינים מילאו את כל דרישות בית הדין, השופטים יחליטו שלא די בכך. שלישית, החלטה של שופטי בית הדין שלא להכיר בקיומה של מדינה פלסטינית לצורך חוקת רומא תהיה בעלת השלכות הרסניות על יחסי בית הדין עם שחקנים נוספים, לרבות מדינות.
החלטה כזו תחזק את הביקורת שבית הדין פועל רק נגד מדינות חלשות ונכנע לבריונות הפוליטית של מדינות חזקות.
הטיעון השני מתייחס לקמפיין התקשורתי העיקש ו”הבריוני” של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, שנועד להכפיש את בית הדין. לטענת קרסטן, לנתניהו היו חמש שנים, מאז הצטרפה “פלסטין” לבית הדין כמדינה חברה בשנת 2015, למנוע מהתובעת לפתוח בחקירה, אך הוא נכשל. התגובה האחרונה “הקולנית, והכמעט היסטרית-פרנואידית” של נתניהו, בה הוא קרא לבית הדין “אנטישמי”, ממחישה כישלון זה. קריאה זו נעשתה ללא כל ראיות תומכות, תוך עידוד של אזרחי מדינות דמוקרטיות להפעיל לחץ על ממשלותיהם לנקוט בסנקציות נגד בית הדין, ותוך ניצול של יום השנה ה-75 לשחרור מחנה ההשמדה אושוויץ לטובת שידול של מנהיגי העולם למתוח ביקורת על בית הדין. דיפלומטים ישראלים לוקחים גם הם חלק בקמפיין של נתניהו, וקרסטן מציין כי אחד מהם אף סירב להצעות חוזרות ונשנות מצידו לקיים שיח בנושא העובדות העומדות מאחורי החקירה הפוטנציאלית של בית הדין. למרבה האירוניה, הקמפיין ההיסטרי של נתניהו מקשה על מדינות מתונות לתמוך בעמדה הישראלית נגד חקירה של בית הדין, ועד כה רק מנהיגים ימנים ואנטישמים תמכו בנתניהו. לגישת קרסטן, קמפיין זה גם עשוי לגרום נזק למוניטין הבין-לאומי של ישראל ודווקא לחזק את זה של בית הדין.
הטיעון האחרון מתמקד בחשש שהתערבות של בית הדין תפגע בצדק ובאחריותיות במצב ב”פלסטין”. לגישת קרסטן, אמנם מדובר בחשש מוצדק, אך חתירת תחת האפשרות שבית הדין יחקור אינה מועילה כלל – לא לפלסטינים, שבית הדין לא יחקור את “הזוועות” לכאורה שבוצעו נגדם, ולא לישראלים, שלא יפיקו תועלת מחקירה בין-לאומית של פשעים שבוצעו על-ידי חמאס וארגוני טרור אחרים, וכן בידי שירותי הביטחון והמודיעין הפלסטינים בגדה המערבית. קרסטן מדגיש כי אפשרות החקירה בעניין המצב ב”פלסטין” אינה שאלה של בעד או נגד ישראל, אלא שאלה של מה נכון וראוי בנקודת הזמן הנוכחית והאם אנחנו מוכנים לעמוד על כך שהצדק אינו סלקטיבי ואינו בשליטת המדינות החזקות. לגישת קרסטן, לאחר כישלון בית הדין במקרים אחרים, לא ניתן להבטיח שצדק ואחריותיות אכן יושגו אם וכאשר בית הדין יפתח בחקירה, עם זאת, כדאי לנסות ולו רק משום שכרגע אין הבטחות אחרות להשגתם. לכל הפחות, פתיחה בחקירה תאותת שמישהו מנסה לקדם צדק ועומד לצד אלו שסבלו מזוועות ואלימות פוליטית. צדק פלילי בין-לאומי לא זמין תמיד ובכל מקום, אבל הוא יכול להיות מוצע לפחות לחלק מהקרבנות בישראל וב”פלסטין”, והתנגדות לו מחזקת את התמה שהצדק הוא סלקטיבי, מערערת את בית הדין ומגבילה את הצדק הפלילי הבין-לאומי.
Mind the Gap – The ‘Palestine Situation’ before the ICC
ב-4 בפברואר 2020, אליס פאנפינטו פרסמה את הרשומה השנייה בסימפוזיון, במסגרתה היא טוענת כי שטחי הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה (בעניינה היא לא מרחיבה) נמצאים בבירור תחת ריבונות פלסטינית, על אף המגבלות שהטילה עליה מדינת ישראל באמצעות כיבוש ממושך והסכמי אוסלו. פאנפינטו מציגה שלושה נימוקים התומכים בטענתה, ולגישתה כל החלטה אחרת בעניין הריבונות הפלסטינית תשאיר את “פלסטין” לא מוגנת על-ידי המשפט הפלילי הבין-לאומי ותעניק חסינות למבצעי הפשעים החמורים ביותר.
ראשית, המשפט הבין-לאומי אוסר על סיפוח שטח בכוח, כחלק מעיקרון איסור השימוש בכוח המעוגן בסעיף 2(4) למגילת האו”ם. מסמכי האו”ם והקהילה הבין-לאומית מתייחסים לשטחי הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה כשטחים המרכיבים את “פלסטין” כיום, ומבדילים אותה מפלסטין ההיסטורית (לפני 1948). אירועי 1967 שהסתיימו בכיבוש השטחים הנ”ל, לא שינו את ייעוד (designation) השטחים שנותרו פלסטינים ומעולם לא הפכו לישראלים. זאת, חרף ההכרזה החד-צדדית של ישראל על סיפוח מזרח ירושלים, אשר לא הוכר על-ידי האו”ם והרוב המכריע של המדינות.
יש מי שיטען כי בשנת 1967 “פלסטין” לא עמדה בקריטריונים לקיומה של מדינה, ולכן האיסור הבין-לאומי על סיפוח שטח בכוח לא חל עליה. אולם, אין עוררין על כך שבשנת 1967 הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה לא היו ישראלים או terra-nullius. שטחים אלו היו מאוכלסים על-ידי הפלסטינים ונשלטו בידי ירדן ומצרים, שתמכו בפרויקט הלאומי הפלסטיני ובעצמאות פוליטית של הפלסטינים. לאור זאת, קובעת פאנפינטו כי בשטחים הפלסטינים הייתה קיימת ישות מדינית מספיק ברורה ומובהקת ב-1967, החוסה תחת האיסור לספח שטח בכוח. לאור האמור, יש קונצנזוס בין-לאומי שעם תחילת הכיבוש הישראלי ב-1967 מדינת ישראל לא סיפחה את הגדה המערבית, את מזרח ירושלים ואת רצועת עזה, וגם לא התכוונה לספח. לכן, יהיה זה מפתיע ואף מנוגד למשפט הבין-לאומי, אם מותב קדם המשפט יסרב להחיל סמכות שיפוט טריטוריאלית על השטחים הנ”ל בהתבסס על הטיעון שהם סופחו לישראל ב-1967 או שהם שטחים המצויים במחלוקת.
שנית, פאנפינטו דוחה את הטיעון לפיו הכיבוש הישראלי מחזק את הטענה של ישראל לריבונות בשטחי הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה. לגישתה, כיבוש – גם אם מתמשך וארוך וגם אם מסתיר כוונה לסיפוח או להקמת משטר אפרטהייד – לא יכול לאפשר העברת ריבונות. גם הסכמי אוסלו לא שללו את ריבונות הפלסטינים. לטענתה, הקשיים במימוש הריבונות וסמכות השיפוט הפלסטינית על השטחים הנ”ל נובעים מהשפעות הכיבוש המתמשך ומאכיפה מופרזת של הסכמי אוסלו, שחורגת מהיעדים המקוריים וממסגרת הזמן של הסכמים אלו.
לדבריה, יש שיטענו ש”פלסטין” אינה יכולה להאציל את סמכות השיפוט שלה על ההתנחלויות לבתי-דין בין-לאומיים, מכיוון שלפי הסכמי אוסלו אין לה סמכות שיפוט על שטחים אלו, ובפרט על ההתנחלויות. אולם, טיעון זה מתעלם מההקשר של הכיבוש ומיחסי הכוחות בין ישראל ל”פלסטין”, לפיהם אמנם הריבונות הפלסטינית נשחקה, אך היא לא נשללה, ועל הדבר להוות תמרור אזהרה לקהילה הבין-לאומית: הסכמי אוסלו השעו את סמכות השיפוט הפלסטינית בשטחים רחבים בגדה המערבית, ובפרט בשטח C.
לתוך החלל הזה נכנסה סמכות השיפוט הישראלית, שפועלת מחוץ לשטח מדינת ישראל (extraterritorial). בכך, ישראל מחזקת את אחיזתה בשטחים אלו, כולל באזורים שבהן מצויות ההתנחלויות. אם הקהילה הבין-לאומית לא תערער על תהליך זה, סיפוח לא-חוקי של השטחים באמצעות הרחבת סמכות השיפוט הישראלית עלול להיות בלתי הפיך.
לבסוף, פאנפינטו טוענת כי חוסר מעש מצד בית הדין יגרור הפרות נוספות של המשפט הבין-לאומי מצד ישראל ב”פלסטין”. לגישתה, העובדה שקווי המתאר (contours) של “פלסטין” אינם טיפוסיים (atypical), לא צריכה להפריע לבית הדין להחיל את סמכות השיפוט שלו על הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה. זה יהיה פרדקסולי למנוע במצבים של “atypical statehood”, כלומר מישויות הקרובות ל-statehood, החלה של סמכות שיפוט בשל דרישות פרוצדורליות דווקניות. הפיכת ישויות אלו לחורים שחורים שבהם המשפט הבין-לאומי לא חל, אינה עולה בקנה אחד עם מטרות המשפט הבין-לאומי, ובפרט עם קידום השלום והביטחון כאמור במגילת האו”ם.
בהקשר זה, פאנפינטו סבורה שיש להביא בחשבון את אופיו החריג של מנדט בית דין, המאפשר לו “להפעיל את סמכות השיפוט שלו על אנשים בגין הפשעים החמורים ביותר” (כאמור בסעיף 1 בחוקת רומא). בעניין זה, היא מצטטת את סטהאן, שטען כי “הנחת היסוד של חוקת רומא חורגת מתחומי ההגנה על ריבונות ואינטרסים של מדינות, ומכוונת להגנה על אנשים […] ולכן, הצטרפות לחוקה רק מפעילה את סמכותו של בית הדין לממש סמכות שיפוט שמעוגנת בדין הבין-לאומי. מגבלות הקיימות בסמכות השיפוט של מדינה חברה לא בהכרח משפיעות על סמכות השיפוט של בית הדין”.
לאור זאת, פאנפינטו גורסת כי מנדט בית הדין יתערער אם מותב קדם המשפט לא יכיר בסמכות השיפוט הטריטוריאלית שלו על השטחים. היא מסכמת בכך שהתערבות נחושה במצב “בפלסטין” מצד בית הדין, הנאבק ממילא על תדמיתו ועל המוניטין שלו, היא ההזדמנות המושלמת עבורו להוכיח את מבקריו.
General Assembly Resolution 67/19 and Palestine as a State before the ICC
ג’ון קוויגלי פרסם היום את הרשומה השלישית בסימפוזיון, התומכת במסקנת התובעת לפיה “פלסטין” היא מדינה. לפי קוויגלי, התובעת מציגה בבקשתה לפי סעיף 19(3) את הסוגיה של קיומה של מדינה פלסטינית כעניין שיוכרע בידי מותב קדם המשפט. אולם, עניין זה הוכרע כבר בהחלטת העצרת הכללית 67/19 מיום 29 בנובמבר 2012. החלטה 67/19 מבטאת את הקונצנזוס הבין-לאומי הרחב בדבר מעמדה של “פלסטין” כמדינה. קונצנזוס כזה הוא שקובע את קיומה של מדינה.
ל”פלסטין” הייתה משלחת משקיפה באו”ם עובר להחלטה 67/19, אך עד שאומצה החלטה זו, העצרת הכללית מעולם לא קבעה אם מדובר במשלחת של מדינה או ישות אחרת. מכאן, שקבלת ההחלטה מצביעה על כך שלפי העצרת הכללית מדינה פלסטינית הייתה קיימת עובר להחלטה 67/19 [מבקשת האמיקוס של קוויגלי המפורטת בהמשך, עולה כי כוונתו היא שהחלטה 67/19 לא הפכה ישות שלא הייתה מדינה עד אותה העת למדינה, אלא רק הצביעה על מדינה קיימת – ט.ב.ד]. “פלסטין” הוכרה כמדינה על-ידי יותר מ-100 מדינות עוד לפני שאומצה החלטה 67/19. כלומר, משרד התובעת שגה בהבנת החלטה 67/19 בכך שחשב שהיא קובעת שקיימת מדינה פלסטינית רק החל מה-29 בנובמבר 2012.
לגישתו של קוויגלי, קיומה של מדינה פלסטינית החל בהסכם לוזאן (1923). הסכם זה קבע שהישויות הערביות שטורקיה ויתרה על ריבונותה בהן הפכו למדינות, לרבות פלסטין. בנוסף, סעיף 22(4) באמנת חבר הלאומים התייחס לפלסטין ולאזורים נוספים כ-“independent nations”, ובמסגרתו פלסטין תפקדה כמדינה תחת המנדט והמנהל הבריטיים, הייתה לה זהות של מדינה והיא התקשרה בהסכמים בשמה.
בהמשך, כשאש”ף הכריז על עצמו כממשלת “פלסטין” בשנת 1988 הוא הפנה להסכם לוזאן ולסעיף 22 באמנת חבר הלאומים. כלומר, לא היה מדובר בהכרזה על הקמת מדינה חדשה, אלא שאש”ף שם עצמו כממשלת המדינה שקמה עוד בשנות ה-20.
התובעת לא מפנה בבקשתה לפי סעיף 19(3) להסכם לוזאן. היא מנתחת את המעמד של “פלסטין” כיום, ובעשותה זאת היא מסרבת לבחון את מעמדה לפי הקריטריונים הקבועים בסעיף 1 לאמנת מונטיבידאו. תנאי סעיף 1 לאמנה לא נקבעו במסגרת פרויקט שביקש לברר מהי הגדרתה של מדינה. הם נוסחו בהקשר של מאבק פוליטי אזורי – מדינות אמריקה הלטינית ניסו לשים סוף לסירוב של ארצות הברית להכיר בממשלות שהיא ראתה כלא לגיטימיות, ולהתערבותה הצבאית בהן. כאמור, התובעת מסרבת לכבול את עצמה לאמנת מונטיבידאו.
היא טוענת כי יש לבחון את הקריטריונים לקיומה של מדינה באופן גמיש, ואומרת שאין להחיל את סעיף 1 לאמנה באופן מכני במצב שבו השטח של המדינה נתון לכיבוש צבאי. בכך, היא משיבה לטענה הישראלית לפיה “פלסטין” אינה עומדת בתנאי האמנה. לעומת זאת, התובעת נותנת יותר משקל לקבלתה (acceptance) של “פלסטין” על-ידי מדינות אחרות, כפי שראוי שתעשה. ישות שתנאי מונטיבידאו מתקיימים לגביה אינה בהכרח מדינה, ורק הקבלה על-ידי מדינות אחרות היא שקובעת האם ישות היא מדינה.
העובדה ש”פלסטין” קיימת משנת 1923 מחזקת את הניתוח של התובעת, אך המותב לא צריך להידרש לבחינת תקופה מוקדמת זו. כדי לקבוע ש”פלסטין” היא מדינה, המותב יכול להסתפק בהפניה להחלטה 67/19 ולקבלה שלה על-ידי מדינות אחרות. אם המותב יעשה כן, יהיה זה על בסיס משפטי איתן.
בקשת הרשות של קוויגלי להגשת אמיקוס
במקביל לפרסום הרשומה, עלתה היום לאתר בית הדין בקשה של קוויגלי להגשת אמיקוס בעניין המצב ב”פלסטין”. לפי הבקשה, בכוונתו לתמוך באמיקוס שיגיש במסקנת התובעת לפיה “פלסטין” היא מדינה. קוויגלי מעוניין להתייחס לארבע נקודות שאמנם מופיעות בבקשת התובעת לפי סעיף 19(3), אך לדעתו יש צורך להרחיב לגביהן: חשיבות החלטה 67/19; מעמדה של “פלסטין” בתקופת המנדט הבריטי; הרלוונטיות של אמנת מונטיבידאו להחלטה בדבר מעמדה של “פלסטין”; והרלוונטיות של הפיצול הנוכחי בממשל בין שני החלקים הטריטוריאליים של “פלסטין”.
באשר לנקודה האחרונה, קוויגלי מבקש להראות כיצד הממשל הפנימי הנפרד לא פוגע במעמדה של “פלסטין” כמדינה, ומציין כי ענייני חוץ מנוהלים באופן משותף. על פניו, נראה שהטיעונים המוצגים בבקשה לאמיקוס דומים מאד לאלו שהוצגו ברשומה, מלבד הנושא האחרון שלא הוזכר בה.
נבקש להודות לנועה גבע המתמחה במחלקתנו על הסיוע בהכנת הדיווח.
בברכה,
מיכל וטל
מיכל קליין, עו”ד
המחלקה למשפט בין-לאומי | ייעוץ וחקיקה
( 073-3928722 / 058-6664906
Date : 2/11/2020 9:19:39 AM
From : “Tal Ben dayan”<[email protected]></[email protected]>
To : “‘amit heumann'” <[email protected]>, “‘Amit Heumann – Israeli Mission to the UN – New York ([email protected])'” <[email protected]>, “”[email protected]’ ([email protected])'” <[email protected]>, “‘Eran Shamir'” <[email protected]>, “‘Eran Shamir'” <[email protected]>, “”Frisch ben avraham Avigail ([email protected])’ ([email protected])'” <[email protected]>, “Gil Limon” <[email protected]>, “Gilad noam” <[email protected]>, “Hila Echerman” <[email protected]>, “Hila Kugler-Ramot” <[email protected]>, “Hila Tene-Gilad” <[email protected]>, “Hila Zur (בין-לאומי)” <[email protected]>, “FW-HosheaG” <[email protected]>, “”Legal-Asst – Embassy of Israel – Hague ([email protected])’ ([email protected])'” <[email protected]>, “Marlene Mazel” <[email protected]>, “Michal Klein” <[email protected]>, “Myriam Feinberg” <[email protected]>, “Noam Neuman” <[email protected]>, “‘[email protected]'” <[email protected]>, “Roy Ariav” <[email protected]>, “Roy Schondorf” <[email protected]>, “‘shahar berger'” <[email protected]>, “Tal Ben dayan” <[email protected]>, “Tal Werner kling” <[email protected]>, “”[email protected]’ ([email protected])'” <[email protected]>, “Tomer Amar” <[email protected]>, “Tomer Haramaty” <[email protected]>, “Vered Shpilman” <[email protected]>, “Yael Naggan” <[email protected]>, “Yael Weiner” <[email protected]>, “‘גדעון שביב'” <[email protected]>, “FW-GilA” <[email protected]>, “‘דוד פוגלר'” <[email protected]>, “‘חני מעוז (ע’ יועמש האג)'” <[email protected]>, “‘יועמ”ש ז’נבה – משרד החוץ ([email protected])'” <[email protected]>, “‘מדור הליכים בינל'” <[email protected]>, “‘מיטל ניר טל ()'” <[email protected]>, “‘עמרי סנדר'” <[email protected]>, “‘רועי בהרד'” <[email protected]>, “‘רועי בלוך'” <[email protected]>, “‘שני דן'” <[email protected]>, “FW-tkaplan”<[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]></[email protected]>
Subject : סימפוזיון בנושא שאלת סמכות השיפוט הטריטוריאלית של בית הדין הפלילי הבין-לאומי ביחס ל”פלסטין” – החלק השני
Attachment : 671917_image001.jpg;
שלום לכולם,
כזכור, ב-3 בפברואר 2020 הבלוג Opinio Juris החל בסדרת פרסומים (סימפוזיון) בנושא “שאלת סמכות השיפוט הטריטוריאלית של בית הדין הפלילי הבין-לאומי ביחס לפלסטין”. בהמשך לדיווח הקודם (ראו מטה), שעסק בעיקרי הדברים שעלו בשלושת הרשומות הראשונות שפורסמו, נעדכן כעת על עיקרי הדברים שעלו בשלושת הרשומות הנוספות שפורסמו בסוף השבוע שעבר. ככלל, מקריאת שש הרשומות, עולה כי גם אם חלק מהכותבים חולקים על עמדת התובעת בנקודות מסוימות, כולם תומכים בהחלטתה לחקור את “המצב בפלסטין”.
בקצרה, הרשומה הרביעית פורסמה על-ידי ג’ף הנדמייקר, מרצה למשפטים וזכויות אדם באוניברסיטת ארסמוס ואלא טרטיר, חוקרת במרכז ללימודים בין-לאומיים ופיתוח בג’נבה ויועצת בארגון Al-Shabaka: The Palestinian Policy Network. במסגרת רשומה זו, הכותבים טוענים שתהליך אוסלו היה רצוף פגמים ולכן לא ניתן להתייחס אליו כבסיס לסמכות השיפוט של בית הדין. לאור זאת, הם מעבירים ביקורת על הסתמכות התובעת על תהליך אוסלו בבקשתה לפי סעיף 19(3), וטוענים כי התובעת לא מתארת באופן מלא את הזכויות של הפלסטינים ומצב סמכות השיפוט הפלסטינית, בייחוד ביחס לסמכות השיפוט המהותית והטריטוריאלית של בית הדין [אם כי הם אינם מפרטים על סמכות השיפוט הטריטוריאלית במסגרת הרשומה – ט.ב.ד].
הכותבים מבהירים כי אין לראות את תהליך אוסלו כמטיל מגבלות על סמכות השיפוט של בית הדין, ולמעשה הם טוענים כי היקפה רחב יותר מזה המתואר על-ידי התובעת בבקשתה.
הרשומה החמישית פורסמה על-ידי קת’רין גלאגר, עורכת דין במרכז לזכויות חוקתיות (Center for Constitutional Rights), במסגרתו היא עוסקת ככלל בנושא של אחריות על הפרות של המשפט הבין-לאומי. בין היתר, היא גם עוסקת במצב באפגניסטן בבית הדין ובקידום פתיחה בחקירה בעניינו. לפי גלאגר, לבית הדין יש סמכות שיפוט מהותית על מפעל ההתנחלויות ועל פשעים הקשורים בעניינו, המהווים פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות; סמכות שיפוט פרסונלית על ישראלים, כאשר בהקשר זה היא מצביעה על אחריות פלילית פוטנציאלית של בכירים בממשל הישראלי ובצה”ל ועל אחריות פלילית של מתנחלים כמי שתורמים לביצוע הפשעים; וסמכות שיפוט טמפורלית שאינה מוגבלת להתנחלויות שהוקמו רק לאחר ה-13 ביוני 2014, בשל התמה של פשעים מתמשכים.
הרשומה השישית פורסמה על-ידי לואיג’י דניאל, דוקטורנט למשפטים ומרצה למשפט פלילי בין-לאומי ודיני מלחמה באוניברסיטת נוטינגהם טרנט בבריטניה. במסגרת רשומה זו הוא טוען כי מערכת בתי המשפט הצבאיים של מדינת ישראל בגדה המערבית אוכפת סוג של אפרטהייד “חוקי”, וגורס כי על התובעת לחקור את ביצוע הפשע של מניעת הזכות למשפט הוגן על-ידי ישראלים. זאת, בניגוד לאמור בבקשת התובעת, ממנה עולה שבכוונתה לחקור את הביצוע של פשע זה רק על-ידי החמאס וקבוצות פלסטיניות חמושות בעזה.
להלן עיקרי הדברים שעלו בשלושת הרשומות האחרונות שפורסמו.
ICC and Palestine Symposium: The (Non) Effects of Oslo on Rights and Status
ב-6 בפברואר 2020 ג’ף הנדמייקר ואלא טרטיר פרסמו את הרשומה הרביעית בסימפוזיון, העוסקת בתהליך אוסלו.
לפי הכותבים, תהליך אוסלו וההסכמים שנוצרו במסגרתו נתונים פעמים רבות לפרשנות שגויה, גם ביחס לתוכן וגם ביחס ליישום שלהם (בהקשר זה, מפנים הכותבים לסדרת רשומות על אוסלו שפורסמה באתר של פרויקט אל-שבקה, בו כאמור עובדת טרטיר). תהליך והסכמי אוסלו היוו נושא מרכזי בבקשת התובעת לפי סעיף 19(3), והפרשנות השגויה שניתנה להם ניכרת גם בבקשתה.
בנוסף צוין כי תהליך אוסלו הוא הבסיס העיקרי לטענות הפלסטינים באו”ם באשר לקיומה של מדינה פלסטינית, שמהווה בסיס לסמכות השיפוט של בית הדין.
תהליך אוסלו אימץ גישה יוצאת דופן למשפט הבין-לאומי, החותרת תחת הזכויות האישיות והקולקטיביות של הפלסטינים להגדרה עצמית. לטענת הכותבים, הסכמים אלו לוקים בחסר בארבעה נושאים לפחות. ראשית, בתהליך לא השתתפו נציגים מרחבי הקשת הפוליטית הפלסטינית וכן לא השתתפו בו אזרחים ישראלים ופלסטינים, אשר לפי המשפט הבין-לאומי היו צריכים לקבל הזדמנות לקבוע את עתידם, למשל באמצעות משאל עם. שנית, התהליך לא כלל עיסוק בסוגיות הבסיסיות ביותר, שהוחלט שיוכרעו במסגרת הסדר קבע.
שלישית, תוכן ההסכמים מעורפל ביחס לחובותיה של ישראל, בייחוד בתחום המשפט ההומניטארי, וביחס לזכויות של פלסטינים. רביעית, בעוד שהנציגים הפלסטינים מילאו את רוב חובותיהם לפי ההסכם, ממשלת ישראל וצה”ל מילאו רק חלק קטן מהתחייבויותיהם, ובכך הפרו את תוכן ורוח ההסכמים. למרות שניתן לראות שתהליך אוסלו היה רצוף פגמים ולכן לא ניתן להתייחס אליו כבסיס איתן לסמכות השיפוט של בית הדין, התובעת בחרה להתייחס בהרחבה להסכמים אלו במסגרת בקשתה.
לצד זאת, הכותבים מזכירים מספר מקרים בהם התובעת כללה התייחסויות נכונות לתהליך אוסלו בבקשתה. מדובר באמירות לפיהן ההסכמים אינם שוללים את הפעלת הסמכות של בית הדין; ההסכמים העניקו לרשות הפלסטינית סמכות במספר תחומי ממשל; ההסכמים כוללים העברה של סמכויות וחילופי שטחים; שטחי הגדה המערבית ועזה מהווים יחידה טריטוריאלית אחת; וההסכמים לא יכולים לעקוף את זכותם של הפלסטינים להגדרה עצמית.
בנוסף, התובעת מזכירה שישנן טענות לפיהן לרשות הפלסטינית אין סמכות שיפוט פלילית ביחס לישראלים או ביחס לפשעים שבוצעו בשטחי C, אך היא לא רואה מגבלות אלו כמכשול להפעלת סמכות השיפוט של בית הדין. אכן, לאור שליטתה של ישראל בגדה המערבית ובייחוד בגבולותיה, קיים ספק האם הרשות הפלסטינית תוכל אי-פעם להפעיל סמכות שיפוט זו.
מבחינת יישום ההסכמים, בהיעדרם של מנגנוני אחריות משמעותיים ישראל סיפחה את רמת הגולן וחלקים גדולים מירושלים; ביצעה מספר רב של הפרות של הדין ההומניטארי וזכויות אדם; עודדה באופן אקטיבי בנייה מאסיבית של התנחלויות; ואף ישנן הצעות – בייחוד לאור “תכנית המאה” של טראמפ – לספח באופן “חוקי” חלקים גדולים מהגדה המערבית המקיפים התנחלויות ישראליות. ואולם, התובעת לא הציגה בבקשתה תיאור מלא של האופן שבו ישראל חותרת תחת תהליך השלום. אחת מהסיבות לכך היא הסתמכותה על דינשטיין, שאמינותו מוטלת בספק מאז שנחשפו תפקידיו המקבילים בארגוני זכויות אדם ובמשרד החוץ הישראלי (בהקשר זה, מפנים הכותבים לפרסום באל-ג’זירה).
התובעת אמנם מתייחסת להרחבת ההתנחלויות ולשליטתה של ישראל בגבולות היבשתיים והימיים בגדה המערבית ובעזה, אך מלבד אלו היא בקושי מתייחסת, אם בכלל, להפרות של ישראל את חובותיה לפי הסכמי אוסלו. הכותבים מונים מספר הפרות של ישראל, בהן הקמת מאות מחסומים בגדה המערבית, מתקפות צבאיות נרחבות ותדירות בעזה ומעצר ומאסר של חברי המועצה המחוקקת הפלסטינית. לטענתם, הפרות אלו עמדו בבסיס קביעתה של ועדת האמנה בדבר ביעור האפליה הגזעית כי ישראל מקיימת משטר אפרטהייד. ואולם, פשע האפרטהייד אינו מוזכר כלל בבקשת התובעת, ובכלל, ישנה התייחסות מוגבלת לפשעים נגד האנושות בבקשתה.
לסיכום, יש להתייחס לתהליך אוסלו כבעל ערך משפטי מפוקפק והסתמכות התובעת עליו יוצרת קשיים – למעשה, ההיקף של סמכות בית הדין הוא רחב יותר מזה שהיא מתארת. לכן, הכותבים קוראים לבית הדין להימנע מלראות את היקף סמכותו כמוגבל על-ידי המסגרת של אוסלו. הדבר כולל את הזכויות הבסיסיות של הפלסטינים ובייחוד את סמכות השיפוט של בית הדין על פשעים נגד האנושות, כולל פשע האפרטהייד, שלביצועו ישנן הוכחות רבות (בהקשר זה, מפנים הכותבים לדוח האו”ם משנת 2017). לבסוף, צוין כי מנהיגות פלסטינית לגיטימית, מייצגת ואחראית הינה דרישת-קדם חיונית כדי להבטיח חקירה אפקטיבית.
ICC and Palestine Symposium: Prosecuting Settlements as War Crimes and Crimes against Humanity – The ICC’s Jurisdiction over the Occupied Palestinian Territory
ב-7 בפברואר 2020, קת’רין גלאגר פרסמה את הרשומה החמישית בסימפוזיון, במסגרתה היא עוסקת בסמכות השיפוט המהותית, הפרסונלית והטמפורלית של בית הדין על מפעל ההתנחלויות ועל פשעים הקשורים בעניינו.
בבקשת התובעת לפי סעיף 19(3) היא קבעה כי יש בסיס סביר להאמין שבהקשר של הכיבוש הישראלי בגדה המערבית, כולל מזרח ירושלים, בוצעו פשעי מלחמה של העברת (transfer) אזרחים ישראלים לתוך הגדה המערבית לפי סעיף 8(2)(b)(8), מאז 13 ביוני 2014. התובעת אף קבעה כי התיקים הפוטנציאליים בנושא זה יהיו קבילים, מסקנה שלפי גלאגר יהיה קשה להתעמת איתה לאור הצהרתו של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, לפיה ישראל תפעל כדי לספח את ההתנחלויות בהקדם, ומכאן שבוודאי שמי שלקחו חלק במפעל ההתנחלויות לא ייחקרו או יעמדו לדין. גלאגר מציגה נתונים הקשורים למפעל ההתנחלויות – כ-620,000 מתנחלים בגדה המערבית, כולל מזרח ירושלים, החיים בכ-250 התנחלויות; מעל ל-200,000 מתנחלים במזרח ירושלים, בהשוואה לכ-300,000 פלסטינים – ומציינת כי המספרים ממשיכים לעלות.
כל זאת, לטענתה, בניגוד לכך שגופים בין-לאומיים רבים רואים את מפעל ההתנחלויות כמנוגד למשפט הבין-לאומי. בהקשר זה, מפנה גלאגר למקורות שונים [כולם מוזכרים גם בבקשת התובעת – ט.ב.ד]: החלטות מועצת הביטחון, העצרת הכללית, ועדות חקירה, fact-finding missions ופרוצדורות מיוחדות של האו”ם (למשל, הדווח המיוחד, מייקל לינק); גופי אמנה (ובאופן ספציפי החלטת ועדת האמנה בדבר ביעור האפליה הגזעית מדצמבר 2019); גופים בין-ממשלתיים אזוריים (ובאופן ספציפי הצהרת האיחוד האירופי על מדיניות ההתנחלויות, כאשר התובעת מפנה להצהרה דומה של האיחוד שניתנה שבועיים קודם לכן); ולחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבין-לאומי לצדק בעניין הגדר.
בהמשך הרשומה, בוחנת גלגאר את סמכות השיפוט המהותית, הפרסונלית והטמפורלית של בית הדין בהקשר של מפעל ההתנחלויות. באשר לסמכות השיפוט הטריטוריאלית, גלאגר מסכימה עם התובעת ועם “פלסטין” על כך שיש סמכות על פשעים המבוצעים בגדה המערבית, כולל מזרח ירושלים, ועזה. עם זאת, היא בחרה שלא להרחיב בנושא זה במסגרת הרשומה הנוכחית.
באשר לסמכות שיפוט מהותית, התובעת מציינת שבכוונתה לחקור את ההעברה (transfer) של אזרחים ישראלים לתוך הגדה המערבית כפשע מלחמה, אך גם מבהירה שהבקשה לא משקפת את ההיקף המלא של הפשעים שיכול להיכלל בחקירה. לפי גלאגר, על התובעת לחקור לפחות גם את ההעברה הכפויה (forcible transfer) של פלסטינים מהשטח הפלסטיני הכבוש או בתוכו. גלאגר מסבירה שחוקת רומא אוסרת על העברה באמצעים ישירים ולא ישירים. העברה לא ישירה של ישראלים לתוך השטח יכולה לכלול, למשל, תמריצים כלכליים, סובסידיות והטבות מס, לצד צעדים ישירים יותר כמו פיתוח תכנון ובנייה של התנחלויות. באשר להעברה כפויה של פלסטינים מהגדה המערבית, כולל ירושלים, האמצעים כוללים הריסת בתים, פינויים כפויים, תפיסת שטח ויצירת סביבה כופה. צוין כי העברה של אזרחים לתוך השטח מזוהה פעמים רבות כצעד לכיוון סיפוח, וכי לפי טריפטרר, התנחלויות יכולות להוות אמצעי של טיהור אתני. לצד פשעים אלו, טוענת גלאגר כי על התובעת לחקור גם פשעים הקשורים להעברה של אוכלוסייה פלסטינית, כמו למשל הריסת או החרמת רכוש באופן לא מוצדק וביזה המנויים בחוקת רומא.
בנוסף, התובעת אמנם לא ציינה במפורש שבכוונתה לחקור את מפעל ההתנחלויות במסגרת פשעים נגד האנושות, אך לפי גלאגר ההעברה ההמונית של פלסטינים מהגדה המערבית ובתוכה, כולל מזרח ירושלים, במסגרת המדיניות של ממשלת ישראל, עונה על התנאים לקיומו של פשע ההעברה והגירוש תחת סעיף 7(1)(d) לחוקת רומא. עוד צוין שמשטר ההתנחלויות הוא מפלה מיסודו ויכול לעלות כדי פשע הרדיפה (סעיף 7(1)(h)), ולכן על התובעת לחקור את מפעל ההתנחלויות כפשע נגד האנושות גם בהקשר הזה. לצורך ביסוס טענתה גלאגר מפנה לדוח של ארגון Human Rights Watch ומפרטת כי מדיניות ההתנחלויות של ישראל מיטיבה עם אזרחים יהודים-ישראלים בתכנון ובנייה, הקצאת קרקעות, משאבי טבע, תמריצים כלכליים וגישה לתשתיות, בעוד שהיא מגבילה זכויות בסיסיות של פלסטינים, בין היתר, של חופש תנועה, קניין והנאה ושימוש במשאבים טבעיים.
באשר לסמכות שיפוט פרסונלית, צוין כי בשלב מוקדם זה של ההליכים התובעת טרם הצביעה על נאשמים פוטנציאליים, אך התייחסה באופן כללי לבעלי תפקידים ברשויות הישראליות (members of the Israeli authorities). גלאגר מסכימה שנקודת הפתיחה לכל חקירה – והמטרה הסבירה להעמדה לדין – תהיה המנהיגות האזרחית והצבאית הישראלית, אך קובעת שהעברת אזרחים ישראלים לתוך השטחים אינה מושגת באמצעות פעולות ממשלתיות בלבד. היא מועצמת על-ידי המתנחלים עצמם, הפועלים במשותף כדי לתפוס ו/או להתיישב בשטח פלסטיני כבוש ולבצע העברה של פלסטינים [בחלק זה עושה גלאגר שימוש בשפה של סעיף 25(3)(d) לחוקת רומא, העוסק באחריות פלילית בשל תרומה לביצוע פשע – ט.ב.ד]. עוד טוענת גלאגר כי מפעל ההתנחלויות נתמך ומקבל סיוע גם מתאגידים, שגם להם יש אחריות תחת המשפט הבין-לאומי. ייתכן שזהו המקרה המתאים ליישם את נייר המדיניות של התובעת משנת 2016 שנראה שפותח את האפשרות לאחריות של תאגידים, ולחקור מעורבות של תאגידים בפשעי העברה.
באשר לסמכות שיפוט טמפורלית, מבהירה גלאגר שאין לראות את החקירה כמוגבלת להתנחלויות שבנייתן הושלמה לאחר ה-13 ביוני 2014 בלבד, ויש להחיל בהקשר זה את התמה של פשעים מתמשכים. הפשע אינו מתחיל עם הבנייה של התנחלות חדשה או ההעברה של אזרח ישראלי לתוך השטח הפלסטיני הכבוש. תהליך זה יכול לכלול מספר שלבים: העברה של פלסטינים; תפיסה של רכוש על-ידי המדינה; הקמתו של מאחז; הענקת גישה לתשתיות; הקמת קהילת התנחלות חדשה. המעשה הפלילי הינו מתמשך ומתקיים בכל אחד מהשלבים הללו. גם את ההעברה הכפויה של הפלסטינים בתוך או מחוץ לשטח הכבוש יש לראות כפשע שמבוצע כתוצאה מיצירת סביבה כופה באופן מתמשך ולאורך זמן, על-ידי ישראל ועל-ידי המתנחלים.
גלאגר מסכמת בכך שישנו צורך בחקירה של בית הדין כדי להביא לסיום של ביצוע פשעים הקשורים למפעל ההתנחלויות.
ICC and Palestine Symposium: ‘Imprisoning’ Self-Determination–The Israeli Military Law Enforcement System in the West Bank and Its Relevance for the ICC
ב-7 בפברואר 2020, לואיג’י דניאל פרסם את הרשומה השישית והאחרונה בסימפוזיון, במסגרתה הוא טוען כי מערכת בתי המשפט הצבאיים של מדינת ישראל בגדה המערבית אוכפת סוג של אפרטהייד “חוקי”, וגורס כי על התובעת לחקור את ביצוע הפשע של מניעת הזכות למשפט הוגן על-ידי ישראלים. זאת, בניגוד לאמור בבקשת התובעת, ממנה עולה שבכוונתה לחקור את הביצוע של פשע זה רק על-ידי החמאס וקבוצות פלסטיניות חמושות בעזה.
דניאל פותח בהפניה למזכר היועץ וטוען כי במסגרתו עמדתה של ישראל היא שאין מדינה פלסטינית מכיוון שלרשות הפלסטינית אין שליטה אפקטיבית בשטח הנדון. מנגד, התובעת טוענת בבקשתה לפי סעיף 19(3) שהיעדר השליטה האפקטיבית נובע מהמעשים האי-חוקיים של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש, ומכאן שלא ניתן לתת תוקף למצב הלא חוקי שמעשים אלו יצרו. הבקשה מדגישה שהמדיניות הישראלית, כמו למשל הרחבת ההתנחלויות ובניית גדר ההפרדה, פגעה ביכולת התקיימותה של “פלסטין” כמדינה וביכולת של העם הפלסטיני לממש את זכותו להגדרה עצמית. אולם, התובעת לא מזכירה בבקשתה את האלמנט המוסדי של הכיבוש הישראלי – מערכת אכיפת החוק הצבאית שישראל הקימה בשנת 1967 – שמנע מהפלסטינים מימוש של זכותם להגדרה עצמית, על כל נגזרותיה הבסיסיות. באמצעות מערכת זו ניתן ללמוד על ביצועם של פשעים שהיקפם כנראה רחב.
מערכת בתי המשפט הצבאיים אוכפת חקיקה דרקונית, שחושפת את המאמץ לפגוע ביכולתם של הפלסטינים לממש את ההגדרה העצמית שלהם באמצעות הפללות ומאסרים המוניים. החקיקה הצבאית שמה למטרה היבטים רבים של החיים האישיים והקולקטיביים הפלסטיניים, והיא מטילה מאסרים קיצוניים בגין כל מעשה שנקבע שמהווה איום – בכוח או בפועל – על הביטחון של הכוח הכובש והסדר הציבורי. הצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) – תש”ע-2009 כולל עבירות שנוסחן אינו ברור ובעל הגדרות רחבות, לצד מתחמי ענישה לא פרופורציונליים, בניגוד לעקרונות הבסיסיים של ענישה. כך למשל, מדגים דניאל, כי העונש בגין עבירות הסתה ותמיכה בארגון עוין (סעיף 251) וזריקת חפצים (סעיף 212) עומד על 10 שנות מאסר. האפקט המשולב של נורמות אלו יוצר מערכת דיכוי שהופכת כל פלסטיני לפושע פוטנציאלי.
בנוסף, בתי המשפט הצבאיים הכפיפו את הפלסטינים למדיניות של הפליה שיטתית “חוקית” המבוססת על רקע אתני ולאומי. בתי המשפט הצבאיים אוכפים חקיקה צבאית נגד פלסטינים, בעוד שאזרחים ישראלים ומתנחלים כפופים לחוק האזרחי הישראלי, לא משנה באיזה אזור של השטח הפלסטיני הכבוש בוצע המעשה. בהקשר זה, הוא מציין מספר דוגמאות להבדלים בין החקיקה הצבאית לבין החוק האזרחי הישראלי. לטענתו, ההפליה בוטה אף יותר במדיניות האכיפה השונה, ובהקשר זה הוא מציג נתונים של ארגונים המראים על סגירת רובן המוחלט של חקירות שעסקו בתלונות על אלימות של מתנחלים ושל חיילים כלפי פלסטינים, לעומת העמדות לדין של פלסטינים, שרובן המוחלט מסתיימות בהרשעה. מכאן, שמערכת בתי המשפט הצבאיים אוכפת סוג של אפרטהייד “חוקי” דה פקטו. בנוסף, צוין שהשימוש השיטתי במעצרים מנהליים הינו מדאיג. לא רק שלרוב העצורים אינם יודעים למשך כמה זמן הם יהיו במעצר, מצב שהוגדר על-ידי ארגונים כעינוי פסיכולוגי, אלא גם שאין כל הגבלה על משך הזמן הכולל של המעצר. מכאן, שזכותם של העצורים המנהליים להליך הוגן נפגעת, דבר שהוביל מלומדים להמליץ לתובעת לפתוח בחקירה בנושא זה.
לאור האמור, דניאל מתפלא שברשימת הפשעים הפוטנציאליים שהוצגו בבקשת התובעת, הוזכר במפורש הפשע של מניעת הזכות למשפט הוגן, אך רק בקשר להפרות לכאורה של חמאס וקבוצות פלסטיניות חמושות בעזה. לפי ההערכות, מערכת המשפט הצבאית הישראלית כלאה מעל ל-800,000 פלסטינים, שישית מכלל אוכלוסיית הגדה המערבית ועזה. בשל ההאשמות הרבות לגבי יחס לא אנושי נרחב ושיטתי (דניאל מפנה לפרסום של ארגון לתמיכה באסירים וזכויות אדם ולדוח בצלם), הרחבת החקירה גם לפשעים אלו תהיה צעד חשוב לאחר שנים של הבטחות לא ממומשות ומנסיגה של בית הדין מהתמודדות עם אתגרים שמציגים הפשעים של הצד החזק. בסיום הרשומה הכותב טוען שההגנה על מערכת כזו תוביל ליצירה של גרסה מקומית ל”בנטוסטן” – מונח הלקוח מתקופת ממשל האפרטהייד בדרום אפריקה, המתאר מדינות חסות שיצר ממשל האפרטהייד בחלק משטחה של המדינה.
נמשיך לעקוב ולעדכן בדבר פרסומים נוספים.
בברכה,
טל בן-דיין, עו”ד
המחלקה למשפט בין-לאומי | ייעוץ וחקיקה
( 073-3928786 / 054-2321544
