ניסו שחם זוכה ע”י בני שגיא.  בפרקליטות החליטו לערער על כך באמצעות תיאוריית הצבירה.  אבל הם ידעו שיש יישום הפוך לגמרי של התיאוריה הזו ובכל זאת הלכו עליה.

ראו:

Date : 8/14/2018 5:21:30 AM
From : “Hofit Sharim”<[email protected]></[email protected]>
To : “Etty Ben Dor”<[email protected]></[email protected]>
Subject : RE: הפרת אמונים
Attachment : 209690_image001.png;209690_image002.png;

בסדר גמור, אוסיף התייחסות לכך. זה עשוי להיות רלוונטי לצורך קבלת ההחלטה בעניינו של עודד.

 

From: Etty Ben Dor
Sent: Tuesday, August 14, 2018 8:19 AM
To: Hofit Sharim
Subject: הפרת אמונים

חופית – היתה הכרעת דין בתיק ניסים מור שגם היא עסקה בתיזת הצבירה בדומה לתיק ניסו שחם וקבעו שם קביעות הפוכות. צריך להתייחס לזה בחלק המשפטי.

אתי בן דור, עו”ד | פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה)

טלפון: 073-3736097; 050-6217016. פקס: 03-5163093

דוא”ל: [email protected]

 

ריאיון חדש וטרי עם ניסו שחם שוטר שהיה מועמד למפכלות וסיים בכלא מעשיהו.

ניסו שחם.  15/6/2023.

מי שהיה הכי מורעל של המשטרה, ממלא כל פקודה בצייתנות עיוורת, באלימות, ביהירות ובברוטליות, ושגם אשתו היה שוטרת שלימדה שוטרים איך לזהות עבריינות מינית וסטיות מיניות אצל גברים…..  חטף הרשעה על סטוצים אסורים עם כפופות וסיים בכלא.  היום הזמירות שלו אחרות לגמרי….  מדהים המהפך שהוא עבר.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

אף אחת מהסטוציונריות לא רצתה להתלונן.  כולן היו מסופקות מינית ממנו, מבסוטיות ונהנו.  מח”ש הביאה את כולן למשטרה, הפכה אותן למתלוננות בעל כורחן, שאלו אותן שאלות הכי מגעילות ומשפילות על תנוחות מיניות וכמה זמן הזין שלו היה חדור בכוס שלה…   דברים כאלה….

כל הנשים האלה שהכריחו אותן להעיד נגד ניסו שחם אצל בני שגיא תובעות את מח”ש על ההשפלה והביזוי המיני.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

בערכאה הראשונה (בית משפט השלום) השופט בני שגיא זיכה אותו כי לא היה שום דבר פלילי במעשיו.  יחסי מין בהסכמה עם שוטרות חרמניות שרוצות זין.  לא יותר מזה.  השופט בני שגיא הבין ענין כי גם הוא היה שוטר.  מה מכיר את השוטרות הישראליות, כמה חרמניות הן, וכמה הם רוצות זין.  בני שגיא זיכה.

אבל אז הפמינאציות לא יכלו לסבול את המפלה.  העיתונים התמלאו בכתבות של בהמות מגדר נגד בני שגיא, והנהלת בתי המשפט פחדה ממבול של כתבות במקהלה.

לערעור הרכיבו לו הרכב פמינאצי שלא היה לניסו שחם שום סיכוי להגן על עצמו.  כמובן שבעליון לא היה לו שום סיכוי.  המציאו עבור ניסו שחם המצאה חדשה:  “תיאוריית הצבירה”, כלומר צבירת מעשים לא פליליים ביחד מתצטברת למעשה פלילי גדול ושלחו אותו לכלא.

בקיצור, הפמינאציות תפרו לו תיק, והבידור הוא שהוא היה נשוי לפמינאצית, ורדה שחם….

ניסו שחם מין במשטרה 2: איך ברכה סמסון ונגה גולדרינג מוועדת השחרורים סידרו לניסו שחרור מוקדם בלי הבעת נזקקות טיפולית וחרטה?

ניסו שחם מין במשטרה 1: ביזיון בעליון ערעור והרשעת ניסו שחם: 0+0+0=1 תיאוריית הצבירה של ניל הנדל ויעל וילנר הצטברות של מעשים לא פליליים יכולה להצטבר למעשה פלילי אחד של הפרת אמונים. השוטרת-פילגש נועה בין קריספין הרוויחה 232,500 ש”ח

הניבזויות של קרן בר מנחם 2: אפרת שחם הבת של ניסו פותחת ג’ורה “קרן בר מנחם עשתה גאנג באנג משפטי לאבא שלי בלי אף מתלוננת”

כתבה בערוץ 7 פורסמה 13/6/2023

ניסו שחם מדבר: כל פעם שהגעתי לבית המשפט הבנתי ששם אני לא אקבל צדק

ניצב בדימוס ניסו שחם בשיחה עם נדב פרי: ”רק היום אני מבין מה הרגישו אנשים חפים מפשע שהכנסתי לכלא”.

ניצב בדימוס ניסו שחם היה אורח הפודקאסט של עיתונאי העבר נדב פרי, כיום סמנכ”ל בחברת ‘ניו מד אנרג’י, דלק קידוחים בעבר. השניים שוחחנו על שורת סוגיות על סדר יומה של ישראל וכאלה הנוגעות להתנהלותו האישית של שחם עצמו.

על מצבה של המשטרה קובע שחם כי טעות לחשוב שתוספת תקני שוטרים היא הפתרון למצב הקשה בו מצוי הארגון. לתפיסתו ההשקעה צריכה להתמקד במוחות שמאחורי הפעילות ופחות בהוספת תקני שוטרי שטח שלטעמו עושים עבודתם נאמנה אך לא תמיד הם מכוונים על ידי מפקדיהם כראוי.

שחם ביקר בדבריו את התנהלות השר לביטחון לאומי, איתמר בן גביר, וטען כי חבריו שעודם מכהנים במשטרה מספרים לו על חוויה קשה מהעבודה מול השר, שאת רעיון המשמר הלאומי שהוא מעלה מגדיר שחם כ’חארטה’. שחם משוכנע שלא יעלה בידי השר בן גביר לגייס עוד אלפיים שוטרים לטובת המשמר הלאומי שגם מהותו ומשמעותו אינה ברורה, והדבר יסתכם בהזרמת כספים ללא תכלית לפרויקט שלא ייצא לפועל.

עם זאת סבור שחם כי התקופה הקצרה שחלפה מאז נכנס בן גביר לתפקידו עדיין אינה מספיקה כדי לשנות תפיסת הפעלה של המשטרה ומשום כך לא נכון להגדיר אותו כאחראי לאלימות הגואה ברחוב הערבי. לטעמו תפיסת ההפעלה של המשטרה תלויה אך ורק במפכ”ל שלא בנה אותה כראוי וזאת כהמשך להתדרדרות מתמשכת של המתרחש במשטרה.

שחם מתייחס למציאות בהר הבית ומביע דאגה מהתגברות עליית יהודים לתפילה וסיור בהר. הוא מציין שפתיחת ההר לביקור יהודים החלה בתקופה בה לא הייתה דרישה רבה לכך, והאישור ניתן תחת מגבלות, בליווי שוטר ותחת מגבלות שקבע בג”ץ, אך בהמשך החלה נהירה של ישיבות וקבוצות של יהודים להר והמחוז בהובלתו ביקש למצוא דרכים לבלום את הנהירה הזו.

בהמשך השיחה מספר ניסו שחם על תקופת הכלא שעבר, שישה חודשים בכלא חרמון אותו הוא מגדיר ככלא מעניין וכלל לא קל, בניגוד להלך המחשבה המוכר. לדבריו הכלא אמנם כלא את גופו אך לא כלא את נפשו ולכן התקופה חלפה עליו בנקל יותר. עם זאת הוא מגדיר את תקופת המאסר כתקופה קשה לכל אדם באשר הוא.

עוד סיפר על סירובו לעבור תהליך שיקום תוך סיכון הכפלת תקופת המאסר. לשאלה מה למד בתקופת המאסר כאיש חוק לשעבר, משיב ניסו שחם וקובע כי למד ש”מושג הצדק אינו חמקמק אלא בלתי קיים, כהגדרתו. “הבנתי שרבים חפים מפשע נכנסים לכלא, ואני לא כולל את עצמי בהגדרה של חפים מפשע. יש אחוז הרשעות מוטרף בישראל. אנחנו רוצים להיות חלק מה-OECD, אבל כשזה מגיע לפרקליטות ולבתי המשפט אנחנו לא רוצים שינוי”, הוא אומר ומדגיש כי הוא מתנגד לרפורמה המשפטית מכל וכל על כל סעיפיה, וכוונתו נוגעת לזכויות נאשם במערכת המשפט הישראלית.

לדבריו כשוטר שלא חווה את החוויה מבפנים היעדר זכויות לנאשמים כלל לא הפריע לו. “אין כאן צדק ואין משפט. אנשים עייפים מגיעים לבית משפט בלי סבלנות ורואים בפרקליטות את העוגן שלהם וכשפרקליט כתב כתב אישום הסיפור נגמר”.

באשר למעשים אותם עשה אומר שחם כי הוא שגה ברמה המוסרית אך לא ניתן להפוך את הדברים לפליליים. לטעמו מי שסבור שהמציאות השתנתה מאז ימי ההפקרות של שנות השישים למציאות כיום אינו מבין על מה הוא מדבר. “אין דבר כזה בעולם להכניס דברים בלתי מוסריים לשבלונה הפלילית”. שחם קובע כי לא ניתן לאכוף פרמטרים התנהגותיים על בסיס מוסר בחברות משתנות, שכן מה שמוסרי בעיני חברה אחת לא יהיה מוסרי בעיני חברה אחרת. על מנת להפוך מעשה לאסור יש להכניסו לספר החוקים. תנועות כמו ‘מי-טו’ אינן מונעות מעשים אלא גורמות לאנשים להסתיר את מעשיהם, סבור שחם הקובע כי בכל חברה יהיו קשרים בין המינים ברמה כזו או אחרת.

באשר לו עצמו הוא מביע צער בעיקר על מה שנעשה למשפחתו בעקבות מעשיו בעוד הפן הפלילי חולף ועובר להגדרתו. כמי שמתנהל היום כאיש עסקים והקים יחד עם רעייתו פארק אתגרי הוא חש במבטים המאשימים שנשלחים אליו כאשר הוא מסתובב במרחב הציבורי, אך אינו מוצא לנכון לנסות לפעול נגד התופעה.

עוד מתייחס שחם גם להתבטאויותיו החריפות כלפי מתנגדי העקירה מגוש קטיף, התבטאויות שהפכו אותו למודל הדורסנות של השלטון כלפי המתיישבים ותומכיהם. לדבריו הוא סבר שהמתעד אותו שייך למחלקת ההיסטוריה המשטרתית, את המג”בניק שעימו דיבר בתקיפות שכזו הוא מגדיר כ”חתיכת מטומטם”.

שחם מספר כי כשפנו אליו מהתקשורת לבקשת תגובה הוא חש הלם, אם כי כאשר שמע ציטוט של הביטויים שנאמרו בהקלטה היה ברור לו שאכן אלו דבריו שלו שכן אלו ביטויים שגורים על לשונו.

“הדברים נאמרו ולא הוצאו מהקשרם. זה הרצון שלי להגיד את מה שאני חושב. אני משלם על זה מחיר. הדברים נאמרו ולא היו צריכים להיאמר”.

על אף הדברים הבטיח לו השר דאז לביטחון פנים אהרונוביץ’ כי הוא ימונה למפכ”ל הבא, ובשל כך הוא חש תחושת החמצה מסוימת ותחושת כעס, אך לא תחושת תסכול או מרירות. “אני לא ממורמר. ממורמרים הם אנשים ששוקעים. אני אדם שלוחם”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

https://www.inn.co.il/news/604234

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

להלן הזיכוי בבית משפט השלום – בני שגיא

בית משפט השלום בתל אביב – יפו
ת”פ 31283-10-13 המחלקה לחקירות שוטרים נ’ שחם

בפני כבוד השופט בני שגיא

המאשימה	מדינת ישראל – המחלקה לחקירות שוטרים ע”י ב”כ עו”ד רונן יצחק, עו”ד ליאת יונניאן, עו”ד רות יצחק-שרוני
נ  ג  ד
הנאשם	ניסו שחם ע”י ב”כ עו”ד בועז בן צור, עו”ד דקלה סירקיס, עו”ד עודד גזית

הכרעת דין  [נוסח לפרסום]

נוסח זה מתבסס על הניסוחים המדויקים של הכרעת הדין, למעט באותם מקומות בהם ניסוח כלשהו יכול היה ללמד על זהותה של אחת השוטרות המעורבות, שאז נמחקו הפרטים או שונו הניסוחים.

לאור האמור, גם תיאור עובדות כתב האישום הובא בצורה לאקונית, ובמספר מקומות נערכו שינויים אף בציטוטים שאוזכרו, תוך היצמדות למקור ככל האפשר.

תוכן עניינים

א. על כתב האישום ומבנה הכרעת הדין 4

ב. חטיבת ניגוד העניינים. 8

הפרת אמונים – המסגרת הנורמטיבית. 8

תמצית עמדת התביעה ביחס לניגוד העניינים. 14

תמצית עמדת ההגנה ביחס לניגוד העניינים. 16

על קשרים אינטימיים וניגוד עניינים. 18

ניתוח פרשיות 1-5 הכלולות בחטיבת ניגוד העניינים. 20

פרשייה ראשונה. 20

עובדות כתב האישום. 20

זירת המחלוקת. 21

תמצית טיעוני התביעה. 23

תמצית טיעוני ההגנה. 23

דיון והכרעה. 24

פרשייה שנייה. 28

עובדות כתב האישום. 28

זירת המחלוקת. 30

תמצית טיעוני התביעה. 32

תמצית טיעוני ההגנה. 36

דיון והכרעה. 39

פרשייה שלישית. 51

עובדות כתב האישום. 51

זירת המחלוקת. 52

תמצית טיעוני התביעה. 53

תמצית טיעוני ההגנה. 54

דיון והכרעה. 56

פרשייה רביעית. 62

עובדות כתב האישום. 62

זירת המחלוקת. 63

תמצית טיעוני התביעה. 64

תמצית טיעוני ההגנה. 65

דיון והכרעה. 66

פרשייה חמישית. 72

עובדות כתב האישום. 72

זירת המחלוקת. 74

תמצית טיעוני התביעה. 77

תמצית טיעוני ההגנה. 78

דיון והכרעה. 79

חטיבת ניגוד העניינים – סיכום ביניים. 85

ג. חטיבת עבירות המין 86

פרשייה שישית. 86

עובדות כתב האישום. 86

זירת המחלוקת. 87

תמצית עמדת התביעה. 87

תמצית עמדת ההגנה. 88

דיון והכרעה. 89

פרשייה שביעית. 99

עובדות כתב האישום. 99

זירת המחלוקת. 100

תמצית עמדת התביעה. 100

תמצית עמדת ההגנה. 101

דיון והכרעה. 102

פרשייה שמינית. 108

עובדות כתב האישום. 108

זירת המחלוקת. 110

תמצית עמדת התביעה. 110

תמצית עמדת ההגנה. 112

דיון והכרעה. 114

ד. הכרעה בתזת “הצבירה”. 134

ה. סוף דבר……………………………………………………………………………… 141

 

 

 

א.      על כתב האישום ומבנה הכרעת הדין

בקליפת האגוז – על טיבו של כתב האישום והשאלות העומדות להכרעה

1. כתב האישום שהוגש נגד הנאשם, שכיהן בשורה של תפקידים בכירים במשטרה, מחזיק שמונה פרשיות, וכולל שתי חטיבות:

החטיבה הראשונה – חטיבת ניגוד העניינים: במסגרת חטיבה זו, שהיא החטיבה המרכזית בכתב האישום,  נכללות פרשיות 1-5 וחלק מפרשייה 8.

בתמצית, נטען כי לאורך השנים ניהל הנאשם קשרים אינטימיים מוסכמים עם שוטרות צעירות, לרוב, בתפקידים זוטרים, שהיו כפופות אליו – בין במישרין ובין בעקיפין – וכי במסגרת תפקידו, באו בפניו, מעת לעת, בקשות שונות שלהן – בנוגע לאיוש תפקיד בו חפצו, יציאה ללימודים ומימונם, מעבר ליחידה אחרת במשטרה, החשת מעבר וכיוצ”ב, בהן טיפל חרף ניגוד עניינים מובהק בו היה מצוי.

חשוב להדגיש – בפרשיות אלה, המהוות את השלד המרכזי של כתב האישום, בחרה התביעה שלא לייחס לנאשם עבירות מין, אלא אך ורק ביצוע פעולות הקשורות בעניינן של השוטרות בעודו נתון בניגוד עניינים.

אף שהתביעה הסכימה כי עוצמת ניגוד העניינים שהייתה טמונה בכל פעולה ופעולה שביצע הנאשם בהקשר לבקשות השוטרות אינה חוצה את הרף הפלילי (למעט פעולה אחת בפרשייה השנייה), נטען כי הצטברותן של הפעולות עולה כדי ביצוע עבירה אחת של מרמה והפרת אמונים (להלן – תזת הצבירה). תזת “הצבירה” בה מחזיקה התביעה, היא הסיבה בעטיה כתב האישום אינו מורכב משמונה “אישומים” כנהוג (שאז כל אישום אמור היה לייחס לנאשם עבירה נפרדת) אלא משמונה “פרשיות” החוסות לכאורה תחת אישום אחד.

שתי שאלות מרכזיות עומדות להכרעה בחטיבה זו:

הראשונה – האם ביצע הנאשם פעולות כלשהן בעניינן של השוטרות עימן ניהל קשרים אינטימיים מוסכמים עת היה מצוי בניגוד עניינים?

השנייה – האם ניתן לקבל את התזה המשפטית החדשנית לפיה הצטברות של “ניגודי עניינים שאינם פליליים”, יכולה לעלות כדי עבירה פלילית אחת?

החטיבה השנייה – חטיבת עבירות המין: במסגרת חטיבה זו נכללות פרשיות 6-8.

בתמצית, נטען כי בשני מקרים נישק הנאשם שוטרות (ולאחת מהן אף לקח את ידה והניחה על איבר מינו מעל הבגדים) ובכך ביצע עבירות של מעשה מגונה, ובמקרה נוסף – שלח לשוטרת מסרונים הכוללים הצעות חוזרות בעלות אופי מיני ובכך ביצע עבירה של הטרדה מינית.

הילוכה של הכרעת הדין

2. הכרעת הדין תפסע לאורכן ולרוחבן של שתי החטיבות הכלולות בכתב האישום, תוך בחינת טענות הצדדים וניתוח הראיות הרלוונטיות.

במסגרת החטיבה הראשונה, אתייחס תחילה לעבירה של מרמה והפרת אמונים, ואעמוד על טיבה וגבולותיה כפי שאלה שורטטו בפסיקת בית המשפט העליון. בהמשך, אבחן את הפרשיות השונות הכלולות בחטיבה זו ואכריע בכל אחת מהן בשאלה האם ביצע הנאשם פעולות כלשהן בעניינן של השוטרות בהיותו נתון בניגוד עניינים. ככל שהתשובה לכך תהא חיובית – אקבע מהי עוצמת ניגוד העניינים.

במסגרת החטיבה השנייה, אבחן את אופי הקשרים שנרקמו בין הנאשם לאותן שוטרות, את הראיות שהוצגו ביחס לאירועים הקונקרטיים בהם בוצעו לכאורה העבירות, ובהמשך אדרש לטענות הצדדים ואכריע בהן.

במסגרת החלק המסכם של ההכרעה, אבחן את מכלול הפעולות שהוכח כי בוצעו בניגוד עניינים, ואדרש לשאלת היתכנותה של תזת הצבירה, דהיינו – האם ניתן “לצבור” אסופה של “ניגודי עניינים שאינם פליליים” לכדי עבירה פלילית אחת.

3. ארבע הערות טרם ירידה לפרטים:

ההערה הראשונה – התביעה, מעצם הפררוגטיבה הניתנת לה להגיש כתבי אישום ולבחור את הוראות החיקוק, היא זו המשרטטת ותוחמת את גבולות המחלוקת. במסגרת גבולות אלה ששורטטו על ידי התביעה, מציג הנאשם את הגנתו, ובאותה מסגרת ממש  – ניתנת הכרעתו של בית המשפט.

“פרשת ניסו שחם” החלה בחשד לביצוע סדרתי של עבירות מין על ידי ניצב במשטרה, וסוקרה בהתאם, אלא שעם התקדמות החקירה, ולאחר שנחקרו השוטרות המופיעות בכתב האישום ואחרות, התברר כי התמונה הראייתית שונה לחלוטין, וכי “המימד של כפייה מינית” במעשיו של הנאשם לא תופס מקום מרכזי כלל ועיקר – לא ברמת ההיקף, ובוודאי שלא ברמת החומרה במדרג עבירות המין. בנקודת זמן מסוימת, כעולה מהראיות שנשמעו ומעדותו של החוקר שחר חמדי, אחרי שגורמי החקירה והתביעה הבינו כי התמונה הראייתית אינה תואמת את אופי החשדות בתחילת החקירה, שינתה החקירה כיוון והחלה להתמקד בשאלה האם הנאשם דן בבקשות שונות של אותן שוטרות עמן הוברר כי ניהל קשרים אינטימיים מוסכמים. במסגרת אותו ‘שינוי כיוון’ החלו החוקרים לבדוק את תיקיהן האישיים של אותן שוטרות (ואחרות), וליקטו מתוכם מסמכים שונים מהם הסיקו על מעורבות מסוימת של הנאשם בביצוע פעולה כלשהי בעניינן, על פי רוב נקודתית, לאורך השנים בהן שירתו במשטרה. לאחר השלמת מלאכת “הליקוט” הוברר כי מרבית הפעולות שביצע הנאשם בעניינן של אותן שוטרות עימן ניהל קשר אינטימי, הן מינוריות יחסית, ומתבררות, כדרך קבע ולכל היותר, במסגרת הליכים משמעתיים. אינני רואה להידרש למונח “סימון המטרה” שעלה בסיכומי ההגנה בהקשר זה, או לטענה לפיה “אלמלא הרעש והווליום” לא היו הטענות בדבר הפרת אמונים מתבררות בהליך פלילי, אך ברור כי נקודת הזמן בה הוברר כי עסקינן באסופת פעולות מינוריות יחסית, היא נקודת הזמן בה באה לעולם “תזת הצבירה” החדשנית שהציגה התביעה במהלך המשפט.

חרף העובדה שליבת כתב האישום מצויה בחטיבת ניגוד העניינים, וזו יוצאת מנקודת הנחה עובדתית ומשפטית (התואמת את הראיות) כי מערכות היחסים האינטימיות של הנאשם היו מוסכמות, מצאה התביעה “לצבוע” את תיאור העובדות בכתב האישום (בחטיבת ניגוד העניינים), ועשתה כן בעוצמה גבוהה יותר אף בסיכומיה, ב”צבעי מרות, מין וניצול”, אלא שצבעים אלה אינם תואמים את זירת המחלוקת המשפטית ששורטטה על ידי אותה תביעה ממש בכתב האישום, בבחינת – “להגיש בלי (מרות, מין, וניצול) ולסכם עם”.

ראה בהקשר זה, לדוגמא, סעיף 13 בעובדות הפרשייה הראשונה בו בחרה התביעה לציין את המקום בו קיים הנאשם יחסי מין עם ב.ב (נתון “צבע” שאינו רלוונטי לעבירה של הפרת אמונים) וכן עמודים 7, 12, 259 לסיכומי התביעה.

ההגנה טענה בסעיף 176 לסיכומיה כדלקמן: “ניתן היה לקבל עמדה שכזו אם מח”ש הייתה סבורה, כי קשרים מסוימים היוו עבירה ואם היא הייתה מבקשת לטעון כי יש בידה ראיות להוכיח זאת. אולם, משמח”ש עצמה החליטה כי לא כך היה, המשך העלאת טענות מסוג זה מעיד, שוב, על חולשת יתר טענותיה, ועל הניסיון לתבל את לוז ההליך הפלילי בעניינים שאינם שייכים לו. ניתנת האמת להיאמר, כותרות אתרי האינטרנט לא התעניינו באישור סיוע ללימודים או באישור סטנדרטי להעלאה בדרגה. הן מצאו עניין רב יותר בתיאורים ציוריים על קיום יחסי מין“.

במסגרת הכרעת הדין, עת אכריע בחטיבת ניגוד העניינים, אתמקד בפעולות הרלוונטיות לסוגיה זו כפי שאלה פורטו בכתב האישום ועלו מחומר הראיות, ובאלה בלבד.

 

            ההערה השנייה – ההגנה הקדישה בסיכומיה פרק נרחב לאופן חקירת השוטרות על ידי חוקרי מח”ש, נושא אליו התייחסו רובן המכריע של השוטרות המוזכרות בכתב האישום ושוטרות נוספות.

נטען כי על מנת “לחלץ” מהשוטרות עדות שתגבש עבירת מין ו”למצוא” משהו נגד הנאשם, הפעילו חוקרי מח”ש לחצים כבדים ופסולים  על השוטרות השונות,  החל “מאיומים ועד שאלות חודרניות ללא כל צורך. מבירור ‘האם הבעל יודע’ ועד הצגת שקרים בוטים”. עוד נטען כי לאחר שהתברר כי השוטרות מעידות שהקשר בינן לבין הנאשם היה בהסכמה מלאה, החמירה גישתם האגרסיבית של החוקרים, מתוך כוונה לגרום לנשים לשנות את עדותן.

התביעה התייחסה לנושא בסיכומיה ועמדה על הצורך לאזן בזמן אמת בין הרצון להגן על השוטרות ועל שמן הטוב, לבין אינטרס בירור האמת שאילץ את החוקרים לשאול לעיתים שאלות פולשניות. צוין כי משחלק מהשוטרות סירבו למסור תיאורים מלאים, סברו החוקרים כי יסוד לתבוע מהן, עקב מעמדן המיוחד כשוטרות, לשתף פעולה בחקירה למרות הקושי שבדבר.

לצד דברים אלה הסכימה התביעה על כך שבתאוצת החקירה נפלו פגמים ותקלות בהקשר זה, והודיעה כי בעקבות הפרשה שהציבה אתגרים חדשים, הופקו לקחים ונעשו צעדים אופרטיביים לשם יצירת מעטפת תומכת לשוטרת הנקלעת למוקד הליך חקירתי – משפטי, בין כקורבן ישיר ובין כקורבן עקיף.

שקלתי האם יש מקום לכרוך בהכרעת דינו של הנאשם גם התייחסות מקיפה לדרך בה נחקרו השוטרות, דרך אשר היה בה, לעיתים, משום חציית גבולות ונקיטה בגישה פולשנית-מציצנית מוגזמת, ודומה כי אף גורמי התביעה נטו להסכים לכך, גם אם באופן חלקי.

שקלתי – והחלטתי כי אין מקום לעשות כן, וזאת משלושה טעמים:

 

הטעם הראשון – הכרעת דין, מטבעה, צריכה להתמקד בשאלה האם ביצע הנאשם עבירות פליליות, אם לאו. חוקרי הרשות (בענייננו – מח”ש) אינם בחזקת “נאשמים” וממילא לא היו מיוצגים בהליך;

 

הטעם השני – לאחר שבחנתי את הראיות השונות, הגעתי למסקנה לפיה יכולתו של בית המשפט להגיע לחקר האמת לא נפגעה כתוצאה מהתנהלותם של החוקרים, וככל שנפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן, הדבר נעשה במידה שאין בה כדי להשליך על תוצאת הכרעת הדין;

 

הטעם השלישי – נתתי משקל להצהרת התביעה בדבר הלקחים שהופקו ואותם צעדים אופרטיביים שבוצעו.

 

ההערה השלישית – במהלך החקירה, הפיקו חוקרי מח”ש פלטי שיחות טלפון הכוללים גם, בחלק מהפלטים, התייחסות למסרונים (קלסר ת/25, להלן – מחקרי התקשורת). יחד עם זאת, ומעבר לאינדיקציה כי התקיימה שיחה או נשלח מסרון, מחקרי התקשורת שבוצעו בתיק זה על ידי גורמי החקירה לא כללו הפקת תכנים של אותם מסרונים, ובהיעדר האזנות – אין בנמצא גם תכנים של שיחות טלפוניות. במהלך המשפט ואף בסיכומיהם, עשו הצדדים שימוש במונח “התקשרויות” על מנת לתאר מכלול של שיחות והחלפת מסרונים, ואף אני, בחלק מהמקומות, אעשה שימוש במונח זה.

ההערה הרביעית – מקום בו קיימת הדגשה בציטוט, היא אינה במקור, אלא אם צוין אחרת.

ב.      חטיבת ניגוד העניינים

הפרת אמונים – המסגרת הנורמטיבית

4. כאמור, לנאשם מיוחסת עבירה של מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין, הקובע כי:

“עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים“.

באשר ליסוד העובדתי, אין מחלוקת כי הנאשם הוא עובד ציבור וכי המעשים המיוחסים לו בוצעו במסגרת מילוי תפקידו.

הרכיב ההתנהגותי של הפרת האמונים והרכיב הנסיבתי הנוסף של מעשה “הפוגע בציבור” הם העומדים במחלוקת בענייננו. בקשר לרכיב האחרון, ראוי לציין כי כבר נפסק שרכיב הפגיעה בציבור אינו רכיב תוצאתי, כפי שהיה נהוג להסתכל עליו בעבר, כי אם רכיב נסיבתי גרידא, לפיו נדרש כי המעשה יהא, לפי טיבו וטבעו, מעשה הפוגע בציבור, כאשר הפגיעה בציבור אינה מוגבלת רק לפגיעה כלכלית מוחשית, אלא גם פגיעה מופשטת, תדמיתית, אסטרטגית או ערכית יכולה לבסס פגיעה באמון הציבור [ראו דנ”פ 1397/03 מדינת ישראל נ’ שבס, פ”ד נט(4) 385 (2004) (להלן – עניין שבס), פס’ 39-40; ע”פ 5083/08 בניזרי נגד מדינת ישראל (24.6.2009) (להלן- עניין בניזרי)].

קיימות מספר פעולות שיכולות לגבש את היסוד העובדתי, כאשר אחת מהן היא הפרת אמונים הנובעת מניגוד עניינים אישי, כפי שיוחס לנאשם. ניגוד עניינים מאופיין בהימצאותו של עובד הציבור במצב בו קיים ניגוד בין האינטרס עליו מופקד במסגרת תפקידו לבין אינטרס אחר כלשהו, וניגוד עניינים אישי קיים למעשה בכל מקרה שבו הפעולה של עובד הציבור במילוי תפקידו עשויה להצמיח תועלת או להסב נזק לאדם או לגוף המקורבים לעובד הציבור [ע”פ 8080/12 מדינת ישראל נגד אולמרט (28.09.16)].

על עמימות העבירה ומשמעותה של עמימות זו על תחומי התפרשות העבירה

5. בעניין שבס עמד בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, על עמימותה של הוראת החוק, ועל הזהירות המתחייבת שעה שנדרשים ליצוק תוכן לאותה “רקמה פתוחה”.

וכך נקבע:

“במתן פירוש לאיסור הפלילי של הפרת אמונים עלינו להבטיח כי יסודות העבירה ישקפו התנהגות פסולה בעלת היבט פלילי. אל לנו לתת לעבירה פירוש רחב מדי שישתרע על התנהגות שההיבט הדומיננטי בה הוא בעל אופי משמעתי… אך באותה מידה יש להיזהר מפני סכנה אחרת הרובצת לפתחו של בית המשפט. יש להימנע מלתת לעבירה פירוש מצמצם, אשר ישלול מהחברה הישראלית מכשיר חשוב בשמירה על הערכים המונחים ביסוד השירות הציבורי“.

אותה “אזהרה” ששיגר בית המשפט העליון מפני הרחבת העבירה גם אל תחומים פסולים מבחינה אתית או משמעתית, חזרה גם בע”פ 846/12 ויטה נ’ מדינת ישראל (19.6.2013) (להלן – עניין ויטה).

בעניין ויטה התייחס בית המשפט העליון לקשר בין ההגדרה הכללית של הפרת האמונים להגדרת ניגוד העניינים, וקבע כי בדומה להפרת האמונים, גם הגדרת ניגוד העניינים משתרעת על מגוון רחב של מצבים אולם לא כל מצב של ניגוד עניינים נופל לגדרי העבירה הפלילית.

וכך נקבע:

“כמו ההגדרה הכללית של הפרת אמונים, גם ההגדרה של ניגוד עניינים משתרעת על מגוון רחב של מצבים. ואולם, לא כל מצב של ניגוד עניינים נופל לגדרי העבירה הפלילית. ישנם מצבים של ניגוד עניינים שהם הפרה של הדין המשמעתי או של כללי האתיקה, אך אין בהם כדי להקים את העבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים“.

ראה גם עמדת השופט זמיר בע”פ 1877/90 מדינת ישראל נ’ בן עטר [20], בעמ’ 700: “…לא כל מצב של ניגוד עניינים, אף אם יש בו פסול מבחינה מינהלית או מבחינה מוסרית, מוביל בהכרח לעבירה פלילית…“.

הנשיא ברק במאמרו “ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד”, משפטים י’ (תש”ם) 11, ציין כי: “הכלל הוא, אסור לו לאדם להימצא במצב של ניגוד עניינים“, ובהמשך הבהיר את משמעות האיסור:

“האם פירוש הדבר, שכל מקרה של ניגוד עניינים מהווה עבירה פלילית? או שמא זהו איסור מוסרי, הנתון להכרעתו האישית של האדם? ומה דינה במישור המנהלי של פעולה שהפרה את האיסור האמור? כפי שניתן לצפות, מידת האינטנסיביות של הפרת העיקרון משתנה, והיא מקיפה קשת רחבה של מקרים. משמעותו של האיסור משתנה, על כן, בהתאם למקומו של המקרה בקשת רחבה זו. בקצה האחד של הקשת מצויה ההפרה הזדונית שיש בה יסוד של שחיתות. הדוגמה הבולטת לכך היא המקרה שבו אדם מעמיד עצמו בניגוד אינטרסים על-ידי לקיחת כסף או שווה כסף בעד פעולה הקשורה בתפקידו. זהו התחום “השחור” אשר מן הדין שייתקל בנורמות של המשפט הפלילי. בקצה האחר של הקשת מצוי אותו ניגוד קל, עדין, אשר תגובתך עליו היא “זה לא ראוי, אני לא הייתי עושה זאת, אך זה עניינו שלו, ואל לנו להתערב בדבר”. זהו התחום של “הפגם האסתטי”, המושאר להכרעתו הערכית של הפועל. בין שני קצוות אלה קיים אותו תחום רחב ו”אפור” היוצא מתחום ההכרעה האינדיבידואלית, אך אינו נכנס לתחום ההתנהגות המושחתת“.

נראה אפוא כי המשימה המוטלת על כתפי בית המשפט, עת נדרש הוא לבחון האם ביצע נאשם עבירה של מרמה והפרת אמונים בדרך של ניגוד עניינים, מתמקדת בבחינת טיב ניגוד העניינים, והכרעה בשאלה האם מדובר בניגוד עניינים הנכנס לתחום “השחור” הפלילי או שמא מדובר בניגוד עניינים הנמצא בתחום הרחב וה”אפור”, אך אינו נכנס לתחום ההתנהגות המושחתת בהיבט הפלילי.

כיצד מתבצעת הבחינה האם המעשה נמצא בתחום “השחור” או שמא הנורמה הפלילית אינה חלה עליו?

6. בעניין שבס נקבע סוג של “מנגנון מאזן” שמטרתו לתחום את גבולות העבירה העמומה, ולוודא כי מעשים שאינם פליליים במהותם לא ייתפסו ככאלה, ובשמו המשפטי – צורך בהוכחת “פגיעה מהותית – קיומו של פן מחמיר נוסף“.

וכך נקבע:

“ביסוד גישתנו זו מונחים השיקולים האלה: ראשית, הצורך בקיומה של פגיעה מהותית באינטרס המוגן על-ידי האיסור הפלילי נותן ביטוי לתפיסה כי אין די בניגוד עניינים בלבד; נדרש “פן מחמיר נוסף”. פן מחמיר זה מתבטא בדרישה כי תתקיים פגיעה מהותית בערך המוגן. בכך מושג איזון ראוי בין האינטרס החברתי-ציבורי בשמירה על אמון הציבור בשירות הציבורי, על טוהר המידות ועל תקינות מילוי התפקיד מזה, ובין זכויות היסוד של הפרט, ובראשן זכותו לחירות, כפי שהיא נפגעת מכל איסור פלילי והסנקציה שבצדו, מזה (ראו והשוו ע”פ 4424/98 סילגדו נ’ מדינת ישראל [24], בעמ’ 540-539). הגנה חוקתית ראויה על זכויות אלו מחייבת כי הפגיעה בהן תהיה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מבחן הפגיעה המהותית באינטרס המוגן מגשים אמת מידה זו, שכן הוא נותן משקל ראוי לחשיבותו של הערך המוגן ביסוד העבירה של הפרת אמונים ובה בעת פוגע באופן מידתי בזכויות היסוד של הפרט. הגישה שלפיה האיסור הפלילי של הפרת אמונים משתרע אך על אותם ניגודי עניינים שיש בהם פגיעה מהותית באינטרס המוגן מעניקה איפוא לאיסור הפלילי את היקפו הראוי” (פיסקה 46 לחוות דעתו של הנשיא ברק).

איתורו של פן מחמיר נוסף משרת שתי תכליות:

התכלית הראשונה – מניעת סכנת “הפללה” של מעשים שאינם ראויים להיתפס כפליליים אלא כמשמעתיים.

עמד על כך כב’ השופט חשין בעניין שבס:

“כפי שראינו, העבירה של הפרת אמונים עבירה היא שגבולותיה פרוצים-משהו, וממילא שומה עלינו להיזהר ולהישמר שמא נגרוף אל התחום הפלילי מעשים שאפשר מעשים בלתי ראויים הם לעצמם, אלא שדין המשמעת וכללי האתיקה – הם ולא המשפט הפלילי – יועדו להם. לא כל מעשה שיש בו כיעור מבקש המשפט הפלילי להשתלט עליו. שומה עליו על בית-המשפט להבחין הבחן-היטב בין מעשים בלתי ראויים העולים אך ברשתם של דין האתיקה ושל דין המשמעת, ובין מעשים שנכון להחיל עליהם (גם) את הדין הפלילי” (פיסקה 7 לחוות דעתו של השופט חשין).

התכלית השנייה – כאשר ההרשעה בפלילים היא רק באותם מקרים חמורים, הרי שלא נפגע עקרון החוקיות.

הנשיא ברק סיכם את חוות דעתו בעניין שבס, תוך הפנייה לדברי השופט דב לוין בע”פ 281/82 אבו חצירה נ’ מדינת ישראל פ”ד לז 673, שהתייחס לסיטואציה בה עלול לעמוד עובד ציבור:

“[עובד ציבור – ב.ש]…יהא זהיר והוגן ככל שיהיה, עלול להיכשל, חלילה, בשיקול-דעת מוטעה, בהתנהגות הראויה לביקורת, במעשה הפגום מבחינה אסתטית או הנוגד עקרונית אתיקה ראויה בתחום עשייתו. יהא זה מסוכן ולא רצוי, מבחינת המדיניות השיפוטית, להטביע מיניה וביה על כל מעשה לא ראוי שכזה גושפנקא של התנהגות פלילית…“.

7. ניתוח פסיקת בית המשפט העליון מלמד על הבחנה המבוצעת בין “ניגוד עניינים פלילי” שיש בו סכנה ממשית להשפעה על שיקול הדעת של עובד הציבור לבין ניגוד עניינים שאינו פלילי (אתי, משמעתי וכיוצ”ב).

על-מנת להכריע האם פעולה קונקרטית נעשתה בניגוד עניינים, ומהי עוצמתו (פלילית או אחרת), יש להידרש למספר מבחני משנה:

(א) מבחן המשנה הראשון – המרחק שבין מועד היווצרות ניגוד העניינים לבין הפעולה:

עמדתי לעיל על טיבו של המונח “ניגוד עניינים”, אולם גם בהנחה שקיים ניגוד עניינים, בנקודת זמן מסוימת, לא בהכרח ניתן “לגרור” את ניגוד העניינים לנקודת זמן אחרת.

עמדה זו עולה מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ויטה, שם נבחנה השאלה האם ויטה, שכיהן כפקיד שומה, והיה בעבר לקוח של עו”ד וינרוט, היה מצוי בניגוד עניינים שעה שטיפל בלקוחותיו של עו”ד וינרוט.

החשיבות לענייננו מוצאת ביטוי בעובדה כי בחינת קיומו של ניגוד עניינים בעניין ויטה נעשתה לאורך ציר הזמן, תוך שבית המשפט העליון מתייחס לסיטואציה בה בנקודת זמן מסוימת ניתן היה לקבוע כי ויטה היה מצוי בניגוד עניינים, ואילו בנקודת זמן מאוחרת יותר, התפוגג ניגוד העניינים, או למצער, הפך לכזה שאינו בא בשעריו של התחום הפלילי. במילים אחרות, על-מנת שפעולה תיחשב ככזו שנעשתה בניגוד עניינים פלילי, יש לבחון את מועד הפעולה ביחס לנקודת הזמן בה נוצר ניגוד העניינים, שכן ניגוד עניינים פלילי אינו מצב “קבוע”.

וכך קבע בית המשפט העליון:

“דעתי היא כי לא ניתן לקבוע במידת הוודאות הנדרשת כי המערער היה מצוי, עת טיפל בהסכם המס עבור גרטלר, בניגוד עניינים פלילי שנמשך משנת 2000. פרק הזמן שחלף, בנסיבות המתוארות, הוא משמעותי, והוא מחליש את הסיכויים כי המערער פעל בעניין גרטלר תוך התנגשות בין אינטרס אישי והאינטרס הציבורי. כך, ניתן להשוות את פרק הזמן שחלף לאותה “תקופת צינון” שנדרשת מעובד ציבור לאחר פרישתו מהשירות הציבורי, לפני שיוכל לקבל זכות ממי שנזקק במהלך עסקיו להחלטה של אותו עובד ציבור בתחום הסמכות עליו היה ממונה במהלך שירותו הציבורי. לפי סעיף 4 לחוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), התשכ”ט-1969 (להלן – חוק שירות הציבור), האיסור החל על עובד הציבור להיות מועסק על ידי מי שהיה תלוי בהחלטות שלו מוגבל לתקופה של שנה אחת בלבד. ביום 26.12.2007, בעקבות ו”ע (מחוזי י-ם) 122/07 כהן נ’ נציבות שירות המדינה (20.5.2007) (להלן – עניין כהן), הבהירה רשות המיסים כי איסור זה חל גם על מייצגים שעובד הציבור טיפל בלקוחות שלהם.

 

על אף ההבדלים שבין המקרים בהם מטפל חוק שירות הציבור לבין מצב הדברים שלפנינו, נראה כי ההשוואה לחוק, גם לאחר עניין כהן, מחזקת את המסקנה לפיה שנה וחצי היא תקופה ממושכת דיה בנסיבות העניין, המנתקת או לפחות מחלישה את החשש המתעורר מהתנהלות לא תקינה של המערער עקב השירות המשפטי בשנת 2000. נוכח כל האמור, לא הצליחה המשיבה להראות כי התנהלותו של המערער משנת 2000 ועד ליום 2.1.2003 – יום החתימה על ההסכם בעניין גרטלר – הציבה אותו במצב של ניגוד עניינים, לא כל שכן ניגוד עניינים פלילי, בטיפולו בענייני המס של גרטלר. כדי להסיר ספק, אבהיר כי המערער היה עושה יפה לשיטתי אילו גזר על עצמו תקופת צינון ארוכה יותר, אך איני סבורה שהעובדה שלא עשה כך עולה כדי עבירה פלילית“.

הנה כי כן, בית המשפט העליון קבע כי ראוי היה שויטה יגזור על עצמו תקופת צינון ארוכה יותר, אך גם אם לא עשה כן, וטיפל בענייני המס של גרטלר, מעשיו אינם נכנסים למרחב הפלילי.

(ב) מבחן המשנה השני – אופיו של ניגוד העניינים (כלכלי, אישי):

לא צריכה להיות מחלוקת כי קיים שוני בין ניגוד עניינים כלכלי לבין ניגוד עניינים אישי. אין גם צורך לקבוע מסמרות בשאלה מהו הרכיב החמור יותר מבין השניים, שכן הדבר תלוי נסיבות, אולם ניתן לומר, ככלל, כי שעה שעניינים כספיים הם חלק מ”ניגוד העניינים”, גובר הסיכוי כי ניגוד עניינים זה יימצא בתחום הפלילי [ראו והשוו: ע”פ 2333/07 תענך נ’ מדינת ישראל (12.7.2010); עניין בניזרי; עניין שבס].

 

כשעניינים כספיים אינם עומדים על הפרק, ואנו מתמקדים אך ורק בניגוד עניינים אישי, נדרשת זהירות מוגברת, שכן במערכות גדולות בשירות הציבורי נוצרות לאורך השנים מערכות יחסים חבריות, ולא מן הנמנע כי ביום מן הימים יכריע אדם פלוני בקידומו של אדם אלמוני, עימו, לדוגמא, השתתף בעבר בקורס בן חודש ימים, שאז נוצרו ביניהם קשרי חברות שנשמרו “על אש קטנה” לאורך השנים. יש להיזהר אפוא שמא ייגרר מצב מהסוג האמור אל תוך המרחב הפלילי.

(ג) מבחן המשנה השלישי – האם הפעולה נעשתה במסגרת הסמכות הרגילה או בחריגה ממנה:

 

במסגרת מבחן משנה זה, נבחנת הפעולה הרלוונטית וכן השאלה האם נעשתה במסגרת הסמכות הרגילה או שמבצע הפעולה נוטל סמכויות לא לו.

(ד) מבחן המשנה הרביעי – האם מדובר בפעולה אינטנסיבית או שולית מבחינת היקף המשאבים הציבוריים שנדרשו לה:

כך לדוגמא, ובהנחה שקיים ניגוד עניינים, קיים שוני מהותי בין פעולה המתמצת בקידומו של פלוני (שתגרור גם את העלאת שכרו) לבין פעולה המתמצת, לדוגמא, באישור להעברת משרדו מקצה המסדרון למיקום הסמוך למעלית.

(ה) מבחן המשנה החמישי – האם במסגרת “הפעולה” בוצע ניסיון להשפיע על עובדי ציבור אחרים:

ככל שבמהלך הפעולה הפסולה, “החטיא” המבצע גם עובדי ציבור אחרים, יהיה בכך משום נתון רלוונטי להכרעה האם הפעולה תמוקם במרחב הפלילי. בהקשר למבחן זה, ניתן לומר כי פסיקת בית המשפט העליון מתייחסת גם לשאלה האם יידע עובד הציבור את הממונים עליו אודות ניגוד העניינים, והאם פעל על דעת עצמו, או שמא בהנחייתם.

(ו) מבחן המשנה השישי – האם בסופו של דבר וחרף ניגוד העניינים הגשים עובד הציבור את האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד או שמא גרם לו נזק:

מבחן זה לכאורה קובע סוג של “מבחן תוצאה”, וברור כי הדברים אינם נבדקים רק דרך משקפי “מבחן התוצאה”, אלא שיש במבחן זה כדי ללמדנו, בין יתר הפרמטרים, גם על עוצמת ניגוד העניינים בעת ביצוע הפעולה.

(ז) מבחן משנה שביעי – האם במסגרת הפעולה ניסה המבצע להעניק לאדם שבעניינו פעל טובת הנאה שלא הגיעה לו אשר אינה ניתנת לאחרים:

מעבר לשאלה שהוגדרה לעיל, ובאותם מקרים בהם הוענקה טובת הנאה שלא הגיעה למקבלה, יש לבחון מהי אותה טובת הנאה, והאם מדובר בטובת הנאה משמעותית או זניחה.

(ח) מבחן משנה שמיני – האם הפעולה הייתה “נחלתו הבלעדית של עובד הציבור” או היו שותפים לה גם עובדי ציבור אחרים שתמכו בגישה דומה:

על-פי פסיקת בית המשפט העליון קיים הבדל בין החלטה המתקבלת על-ידי עובד הציבור לבדו, לבין החלטה המתקבלת יחד עם גורמים נוספים.

סיכום נקודה זו

8. הגדרתי שורה של מבחני משנה, כפי שאלה פורטו בפסיקת בית המשפט העליון (ראו עניין שבס עמ’ 450 לפסק הדין), וזאת על-מנת שאלה יסייעו בידי לבחון את עוצמת ניגוד העניינים במעשיו של הנאשם, באותם מקומות בהם ייקבע כי הנאשם היה נתון בניגוד עניינים.

יובהר, כי רשימת מבחני המשנה שפורטה לעיל, אינה בגדר “רשימה סגורה”, אלא משקפת מגוון של שיקולים אפשריים לצורך בחינה האם אנו מצויים במרחב הפלילי, אם לאו.

 

עבירת הפרת אמונים – סיכום

9. עמדתי לעיל על מאפייניה של העבירה, שהוגדרה כעבירה עמומה שגבולותיה אינם משורטטים בבירור, ועל הדרך הפרשנית בה התמודד בית המשפט העליון עם קושי זה, דרך המחייבת מתן פירוש זהיר להתנהגויות שונות בעלות אופי “משמעתי” על-מנת שאלה לא תמצאנה כמתבררות במרחב הפלילי.

עוד עמדתי על החלתה המותאמת של העמדה הזהירה גם על פרשנות המונח “ניגוד עניינים”, ועל השוני בין “ניגוד עניינים פלילי” לבין “ניגוד עניינים שאינו פלילי”.

לאחר ניתוח העובדות הרלוונטיות בכל אחת מהפרשיות, אדרש לשאלת ניגוד העניינים, וככל שיימצא כזה, אכריע אף ביחס לעוצמתו.

לאחר שסקרתי את המסגרת הנורמטיבית ואת עמדת בית המשפט העליון ביחס לאופן בחינת הסוגיות שבמחלוקת, אדרש בקצרה לסקירת טיעוני הצדדים בסוגיית ניגוד העניינים.

תמצית עמדת התביעה ביחס לניגוד העניינים

 

10. חשוב להדגיש כי גם לשיטת התביעה, ולמעט הפרשייה השנייה (לגביה נטען כי יש לראות בהתנהלות הנאשם והחלטתו כסטייה מן השורה), ניגוד העניינים בו היה נתון הנאשם בכל יתר הפרשיות, היה ניגוד עניינים שאינו פלילי.

לשיטת התביעה, יש לקבוע כי במועד קבלת ההחלטות בעניינן של מרבית השוטרות הזוטרות, היה הנאשם מצוי במצב של ניגוד עניינים חריף בין האינטרס הממלכתי והמקצועי עליו הוא מופקד ובין זיקתו האישית לשוטרות הזוטרות עימן יצר קשר חריג. ניגוד עניינים זה התבסס על זיקה בולטת בדמות מערכות יחסים חריגות אשר כללו, פרט ליחסי מין, גם התקשרויות רבות וקרבה אינטימית, שלנאשם היה רצון ועניין לשמרה; בנוסף, פעל הנאשם בעניינן של השוטרות הזוטרות תוך שהוא מושפע מסוד היחסים האסורים עימן ומן הצורך המובנה והמתמשך למנוע חשיפת סוד זה. מערכות יחסים סודיות זו, קלעו את הנאשם למצב מתמשך של ניגוד עניינים ביחס לשוטרות הזוטרות, גם במקום שהקרבה הפיזית עימן הצטמצמה או נפסקה (להלן – תזת “הסוד”).

עוד נטען כי בשים לב למערכות היחסים החריגות בין הנאשם לשוטרות הזוטרות, נוצרו יחסי תלות הדדיים ביניהם: השוטרות הזוטרות היו תלויות בנאשם, במוצא פיו ובהחלטותיו באשר לבקשות שהגישו, כמו גם באשר לבקשות עתידיות שלהן, העשויות לבוא בפניו, ולהשפיע על המשך עתידן, תפקידן ושירותן במשטרה. הנאשם מצדו היה תלוי בנכונותן של השוטרות הזוטרות לשמור את סודו בדבר הקשר החריג עימן, וזאת על-מנת שלא ייווצר מבחינתו סיכון לחשיפת הסוד, שעלולה הייתה לפגוע בסיכוייו להמשיך לכהן בתפקידו כקצין משטרה בכיר או להתקדם בשרשרת הפיקוד, ואף לסכן את שלמות משפחתו.

התביעה רואה כהיבט מחמיר נוסף את רום מעמדו של הנאשם ואופי תפקידיו במערכת ההיררכית המשטרתית, וציינה בהקשר זה בכתב האישום, כדלקמן:

“הנאשם פעל ממעמד רם של קצין בכיר ביותר, בין היתר כסגן מפקד מחוז בדרגת תנ”צ, וכמפקד מחוז בדרגת ניצב (המקבילה לדרגת אלוף בצה”ל), במגוון תפקידים בעלי השפעה רבה בתוך המשטרה ובעלי השפעה מכרעת במחוז ירושלים, בו פיקד. למרות מעמדו הרם, קלע עצמו הנאשם שוב ושוב לסיטואציות בהן הוא נדרש, בהווה או בעתיד, לבצע פעולות בניגוד עניינים חריף, בעניינן של השוטרות הזוטרות, כאשר בחלק מהמקרים הוא נקלע למצב זה עקב התנהלות בלתי ראויה שלו בתפקידי פיקוד בכירים שביצע בעבר“.

וכן:

“הנאשם פעל שוב ושוב במצב של ניגוד עניינים כאמור, בעודו ממונה על מספר רב מאוד (כמה אלפים) של שוטרים ושוטרות, הנושאים אליו עיניהם כמנהיג, ממנו יש ללמוד ואשר אותו ראוי לחקות, כל זאת בארגון הירארכי, הפועל על-פי פקודות ונהלים, וכאשר תלותם של השוטרים הזוטרים במפקדיהם היא רבה“.

עוד נטען כי פעולות הנאשם הובילו, בחלק מהמקרים, לנטרול השרשרת הפיקודית, ובחלק אחר מהמקרים, הנאשם הניע עמיתים בכירים – לפעול לטובת השוטרות הזוטרות, תוך שמטבע הדברים, הוא מסתיר מהם את העניין האישי שיש לו בדבר.

 

תמצית עמדת ההגנה ביחס לניגוד העניינים

11. ההגנה חלקה, ביחס למרבית הפרשיות, על עצם קיומו של ניגוד עניינים, וסברה כי אף אם ייקבע כזה, מדובר בניגוד עניינים שעוצמתו נמוכה, והוא ממוקם במרחק עצום מהמרחב הפלילי.

ההגנה ביקשה לראות במרבית טענות התביעה, כטענות דמגוגיות, המצויות במישור “התיאורטי”, שכן בחינת הנתונים הקונקרטיים בכל אחת מהפרשיות, מלמדת כי הנאשם פעל כדין, במסגרת סמכותו, החלטותיו היו ענייניות, ואין כל אינדיקציה לפיה סוג היחסים בינו לבין השוטרות יכול היה להשפיע על העדפת האינטרס האישי שלו על פני האינטרס הציבורי.

ההגנה סקרה את מכלול הרכיבים עליהם ביקשה התביעה לבסס ניגוד עניינים פלילי, וטענה כי אין ממש באף אחד מהם.

כך לדוגמא, ביחס לתזת “הסוד”:

“שחם לא הכחיש כי היו לו קשרים עם שוטרות שנמנו על חלקו הראשון של כתב האישום. אולם, הוא הבהיר כי כתב האישום הפריז, במכוון, בטיבם ומאפייניהם של הקשרים. מכל מקום, שחם הבהיר כי מדובר בקשרים בין אנשים בוגרים, פרי הסכמה ורצון חופשיים שהוא לא פעל “להסתיר” באופן אקטיבי. אכן, קשרים שמנהלים אנשים נשואים הם מטבעם קשרים שאינם פומביים. אולם, שחם הבהיר כי הוא לא ביקש מאף אחת מהשוטרות לשמור על הקשרים בסוד, והוא לא ידע האם קשרים שקיים עם השוטרות היו ידועים למאן דהוא אם לאו. שחם הבהיר, כי הוא מעולם לא היה מושפע מ”סודיות” הקשרים, וכי הוא מעולם לא היה “תלוי” בשוטרות או חשב שהן תלויות בו” (סעיף 5 לסיכומי ההגנה).

עוד הפנתה ההגנה לפרקי הזמן שעברו ממועד סיום מערכות היחסים האינטימיות שניהל הנאשם עם השוטרות ועד למועד ביצוע “הפעולה” המצויה במחלוקת, ונטען כי די במרחק הזמן על-מנת להוביל למסקנה לפיה אין מדובר בניגוד עניינים.

לשיטת ההגנה, שעה שמדובר בטענה לניגוד עניינים אישי, ניתן להגדירו מראש כבעל עוצמה נמוכה, מה גם שבמקרה דנן, מדובר בניגוד עניינים “פנימי” אל מול המערכת המשטרתית, ולא כזה שהיה בו כדי להשליך על כלל הציבור.

וכך צוין בסעיף 75 לסיכומי ההגנה:

“בתיק דנא, כל ניגודי העניינים הם “פנימיים”, וכל ההחלטות הן החלטות “פנימיות”, שאינן נוגעות לכלל הציבור. מדובר בשורה של החלטות שלא נוגעות לליבת התפקיד של שחם, ולאינטרס עליו הופקד כשוטר. כל ההחלטות, או כהגדרתן המשפטית, “הפעולות” נעשו בתוך מסגרת העבודה המנהלית הפנימית השוטפת של עבודת המשטרה, שאינה צופה פני הציבור הרחב. להחלטות אלה אין השפעה על כלל הציבור“.

ההגנה הלינה על דרכה “האוטומטית” של התביעה בטיעונה בדבר קיומו של ניגוד עניינים קבוע. לשיטת ההגנה, התביעה התעלמה מהבחנות בין סוגי הקשר שניהל הנאשם עם שוטרות שונות (נמשך, חד פעמי, סתמי וכיוצ”ב) או מנתונים אחרים שהיה בהם כדי להשליך על עוצמת ניגוד העניינים.

וכך נטען:

“לסיכומו של עניין זה נעמוד על המסקנה: גם אם נניח כי קיים “ניגוד עניינים” על רקע אישי, הרי שיש לבחון את עוצמתו. עוצמתו זו נובעת בראש ובראשונה ממאפייניו העובדתיים של הקשר. כשם שבניגוד עניינים על רקע כלכלי יבחן בית המשפט האם האינטרס הכלכלי הוא מהותי או שולי, חובה לעשות כן גם כאשר מבקשים לבסס הרשעה על רקע קשר אישי.

 

דבר מכל זה לא נעשה בסיכומי המאשימה. המאשימה לא טרחה להתייחס למאפייניו של כל קשר: כמה זמן ארך, כיצד הצדדים תפסו אותו בזמן אמת, האם בפועל נוצרה מחויבות של שחם כלפי השוטרות, ועוד. הרבדים הללו לא נבחנו כלל“.

עוד מלינה ההגנה על היעדר הבחנה בין סוגי ההחלטות שקיבל הנאשם, אשר ברובן המכריע הן החלטות “טכניות”, שנשענו על המלצות גורמי מקצוע מתחום כוח האדם.

התייחסות מעניינת של ההגנה לעמדת התביעה מצויה בסעיף 51 לסיכומיה, שם עורכת ההגנה השוואה בין פיסקה שנכתבה בסיכומי התביעה לבין דברי עו”ד אורי כרמל, ראש מח”ש בתקופה הרלוונטית, במאמר שפרסם לאחר הגשת כתב האישום.

וכך ממאמרו של עו”ד אורי כרמל שפורסם באתר של מרכזי הסיוע לנפגעות תקיפה מינית:

“כך למשל, כאשר המפקד הבכיר נדרש, אגב מילוי תפקידו, לקבל החלטות שונות בנוגע לשוטרת הכפיפה, עמה הוא מקיים – או קיים בעבר – קשר אינטימי, עלול המפקד הבכיר לבצע באופן חוזר ונשנה פעולות בניגוד עניינים חריף בין האינטרס הממלכתי והמקצועי עליו הוא מופקד, לבין זיקתו האישית לשוטרת הזוטרה עמה יצר קשר חריג”.

וכך מסעיף 34 בעמ’ 152 לסיכומי התביעה:

“כך למשל, כאשר המפקד הבכיר נדרש, אגב מילוי תפקידו, לקבל החלטות שונות בנוגע לשוטרת הכפיפה, עמה הוא מקיים – או קיים בעבר – קשר אינטימי, עלול המפקד הבכיר לבצע באופן חוזר ונשנה פעולות בניגוד עניינים בין האינטרס הממלכתי והמקצועי עליו הוא מופקד, לבין זיקתו האישית לשוטרת הזוטרה עמה יצר קשר חריג”.

ההשוואה בין המאמר לבין סיכומי התביעה, מלמדת כי מסיכומי התביעה נשמטה המילה “חריף” ביחס לעוצמת ניגוד העניינים, ובהקשר לדברים האמורים, טענה ההגנה בסיכומיה, כדלקמן:

“ההשמטה אינה מקרית. המאשימה יודעת – כמו שכתב ראש מח”ש – כי שומה עליה לאתר ניגוד עניינים חריף. ניגוד עניינים מהותי, כזה שיש בו פוטנציאל ממשי להשפיע על שיקול הדעת. השמטת המילה אינה תקלה. היא מבטאת הדחקה, בלתי ראויה, כי אפילו התזה הקיצונית והחדשנית של מח”ש, עמה יצאה לדרך כשהגישה את האישום, לא הוכחה. לא הוכח אותו ניגוד עניינים חריף. לכן, היושר האינטלקטואלי מחייב את ההודאה של המאשימה, כי עליה להוכיח ניגוד עניינים חריף ולא כל ניגוד עניינים” (סעיף 52 לסיכומי ההגנה – ההדגשות במקור).

על קשרים אינטימיים וניגוד עניינים

 

12. מוסכם כי ניגוד עניינים יכול להיווצר גם בעקבות קשר אישי, ואם כך הם פני הדברים, הרי מקום בו מדובר בקשר אישי שמקורו בקיום יחסי מין, המתאפיין באינטימיות, בחיבה ובקרבה, הדברים נכונים אף ביתר שאת.

בענייננו, אין מדובר בקשרים אינטימיים טריוויאליים בין שני אנשים בוגרים, פנויים, העובדים במקומות שונים, אלא בקשרים המתקיימים בתוך מערכת היררכית, המטפלת בחלקם במישור המשמעתי, וכאשר הנאשם נשוי.

אני מקבל את אותו חלק בגרסת הנאשם בו תיאר שמעולם לא ביקש מהשוטרות לשמור בסוד את דבר הקשר, אולם סבורני שלא היה צורך בכך. הקרבה, החיבה, האינטימיות שנוצרה, החשש מסנקציות משמעתיות, והחשש של כל אחד מהצדדים לגרום נזק לצד השני  – כל אלה עשו את שלהם, והובילו לכך שהקשרים נשארו סמויים מן העין, גם בלי “סיכום מוקדם בין הצדדים”.

חלקם של אותם רציונלים, שהובילו לשמירה על סודיות בזמן הקשר, המשיכו לעמוד בתוקפם, כך שבפועל – הקשרים לא “יצאו לאור” גם שנים לאחר סיומם.

לאור האמור, אני נכון לקבל כנקודת מוצא, כי קיומו של קשר אינטימי סמוי מן העין, במערכת המשטרתית, מעמיד את אחד הצדדים לקשר, הנדרש לקבל החלטות בעניינו של הצד השני, בניגוד עניינים. ניגוד עניינים זה מבוסס גם על אותה קרבה שנוצרה, וגם על הבנת והפנמת משמעויות חשיפת הקשר. אני נכון לקבל אף את ההנחה המובלעת בטיעון התביעה, לפיה כל עוד “הסוד” בעל משמעות, ניגוד העניינים לא ייעלם לחלוטין גם בחלוף שנים ממועד סיום הקשר.

עד לנקודה זאת צעדתי בצוותא עם התביעה, אולם עדיין לא אוכל לאמץ את מלוא התזה שהציגה.

אסביר:

התביעה לא בחנה בסיכומיה את עוצמת ניגוד העניינים בכל מקרה ומקרה, אלא הניחה, כנקודת מוצא וסיום, כי קיומו של קשר אינטימי בנקודת זמן כלשהי, יוצר מצב ניגוד עניינים, שעוצמתו אינה משתנה.

די לכאורה בעיון באותם מבחני משנה שנסקרו לעיל, על מנת להבין כי ניגוד עניינים הוא מצב בעל עוצמה משתנה, וראה לדוגמא את עמדת בית המשפט העליון בעניין ויטה שנסקרה לעיל.

אף שנקודת המוצא היא קיומו של ניגוד עניינים, יש לבחון את עוצמתו בכל מקרה ומקרה וזאת ביחס לפעולה שנעשתה. כך לדוגמא ניתן לומר כי קיימת עוצמה שונה בין ניגוד עניינים שהוא תולדה של קשר אינטימי המתקיים במקביל לביצוע הפעולה, לבין ניגוד עניינים שהוא תולדה של קשר אינטימי שהסתיים שנים לפני ביצוע הפעולה וכאשר מדובר בפעולה שהיא למשל טכנית או אשרור של החלטות קודמות או החלטות של גורמים בכירים אחרים. כך לדוגמא, ניתן לומר כי קיימת הבחנה בין קשר אינטימי אינטנסיבי לבין קשר אינטימי שהסתכם במגע מיני חד פעמי, וכך הלאה.

13. אני מקבל אפוא, כנקודת מוצא, את עמדת התביעה לפיה העובדה כי הנאשם קיים מערכות יחסים אינטימיות עם שוטרות, העמידה אותו בניגוד עניינים עת נדרש לקבל החלטות בעניינן, אולם אדרש לבחינת עוצמתו של ניגוד העניינים, כפונקציה של הנסיבות, בכל מקרה ומקרה.

ניתוח פרשיות 1-5 הכלולות בחטיבת ניגוד העניינים

פרשייה ראשונה

 

עובדות כתב האישום

 

1. הקשר המיני בין א.א לנאשם החל במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בשנת 2000 או בסמוך לכך, עת הייתה א.א כבת 20, והנאשם שימש כמפקד הימ”ק, בדרגת סנ”צ, והוא כבן 40. הקשר המיני בין הנאשם לא.א נמשך גם לאחר שהנאשם קודם בתפקיד ובדרגה ומונה לשמש כמפקד מרחב דוד, בדרגת ניצב משנה (נצ”מ), ובעת שהיה מפקדה של א.א. הקשר החריג שכלל מגעים מיניים הסתיים במתכונתו בשלהי שנת 2004 לערך, אך נמשך על בסיס טלפוני וחילופי מסרונים עד לשנת 2012.

במועד שאינו ידוע לתביעה, במהלך שנת 2000 או בסמוך לכך, בעקבות מפגש אקראי בין הנאשם לא.א, יזם הנאשם קשר טלפוני עמה, שהתפתח בהמשך לקשר מיני, במסגרתו קיימו השניים יחסי מין מלאים בהזדמנויות שונות, במקומות שונים, לרבות במשרדו של הנאשם כמפקד מרחב דוד, בעוד הוא משמש כמפקדה.

2. נטען בכתב האישום כי במהלך תקופת הקשר ואף לאחריה ביצע הנאשם מספר פעולות הקשורות לענייניה של א.א, וזאת בהיותו בניגוד עניינים וכמפורט להלן.

פעולות שבוצעו במהלך הקשר המיני (עד סוף שנת 2004):

(א)        במהלך שנת 2002 המליץ הנאשם לאשר את בקשת א.א לסיוע כספי מהמשטרה במימון לימודים אקדמיים, ועל בסיס המלצתו הבקשה אושרה.

(ב)        בשנת 2003, בתפקידו כמפקד מרחב דוד, ערך הנאשם ריאיון לא.א בעקבות הערכה תקופתית נמוכה שניתנה לה על-ידי מפקדיה הישירים (להלן – ההערכה התקופתית). בתום הריאיון הורה הנאשם על הוצאת ההערכה התקופתית הנמוכה מתיקה האישי של א.א ועל עריכת הערכה תקופתית חדשה תוך מספר חודשים.

(ג)         בנוסף, הביא הנאשם את עורך ההערכה התקופתית, מפקדה הישיר של א.א, שהיה פקודו, לכתוב מכתב התנצלות על ההערכה התקופתית הנמוכה שכתב לא.א.

(ד)        בעקבות הוראת הנאשם להוצאת ההערכה התקופתית מתיקה האישי של א.א, כאמור, נערכו במשטרת ישראל דיונים רבים, בהשתתפות קציני משטרה רמי דרג, בסופם הוחלט כי מדובר במהלך חריג שייתכן במקרים נדירים ויוצאי דופן בלבד, אך כי אין מקום במקרה זה לקבל את עמדת הנאשם.

(ה)        במהלך הדיונים המקיפים בסוגיית שינוי ההערכה התקופתית של א.א, לא הודיע הנאשם לממונים עליו או לגורמים המקצועיים שעסקו בעניין מולו, על הקשר המיני בינו לבין א.א השוטרת הזוטרה ולא משך ידו מהטיפול בעניינה, כמתחייב. כמו כן, נמנע הנאשם לאורך השנים מלגלות לגורמים המוסמכים בפיקוד המשטרה על מצב ניגוד העניינים העמוק בו היה נתון עת טיפל בעניינה של א.א ושמר על כך בסוד.

פעולות שבוצעו לאחר סיום הקשר המיני:

 

(ו)         בשנת 2007, במסגרת ריאיון שנערך לא.א לבקשתה על-ידי מפקדה דאז, הביעה א.א רצון לעבור ולשרת בתחנה הקרובה למקום מגוריה (להלן – בקשת המעבר). בתום הריאיון, מפקדה של א.א הודיע לה כי הוא אינו מאשר את בקשת המעבר וכי היא תוצב ביחידת סיור. בשלב זה הביעה א.א את רצונה לקיים ריאיון עם סגן מפקד מחוז ירושלים.

ביום 23.7.07 מונה הנאשם לתפקיד סגן מפקד מחוז ירושלים, בדרגת תנ”צ, ומתוקף תפקידו היה אחראי, בין היתר, על העברות ושיבוצי כוח אדם במחוז ירושלים. בהמשך לכך קיים הנאשם, במסגרת תפקידו כסממ”ז ירושלים, ריאיון עם א.א, וזאת חרף מערכת היחסים המינית שקיים עימה בעבר, וחרף מעורבותו האסורה בעבר בענייניה, אותם היה לו אינטרס מובהק לשמור בסוד, ועליהם לא דיווח לגורמים המוסמכים, וכן חרף התמשכותו של הקשר האישי בינו לבין א.א, לרבות קשר טלפוני, שנמשך ביניהם, לפני ואחרי הריאיון. במהלך הריאיון אמר הנאשם לא.א, בניגוד לעמדת מפקדה הישיר, כי בקשתה לעבור ולשרת בתחנה הקרובה למקום מגוריה תישקל בחיוב כדי להקל עליה. כן הורה הנאשם כי א.א תמשיך שירותה במקום בו היא משרתת, וכי קצין אג”מ יבחן הקלה בשיבוצה למבצעים מיוחדים במרחב.

זירת המחלוקת

3. בחינת הראיות השונות שהוצגו במהלך ההליך, כמו גם טיעוני הצדדים, מלמדת לכאורה כי המחלוקת באישום זה רחבה ביותר, ומשתרעת כמעט על כל אחת מהפעולות לגביהן נטען כי בוצעו על-ידי הנאשם בהיותו בניגוד עניינים, ועל נושאים נוספים. כך לדוגמא נתגלעה מחלוקת ביחס למועד תחילתו של הקשר, וכך נתגלעו מחלוקות משמעותיות ביחס לסוגיית הוצאת ההערכה התקופתית של א.א מתיקה האישי, ואלה דוגמאות בלבד.

נקטתי בביטוי “מלמדת לכאורה”, שכן בפועל, סבורני כי המחלוקת מצומצמת ביותר, וההכרעה בה מצויה יותר במישור המשפטי ופחות במישור העובדתי.

אסביר:

אין חולק, והתביעה ציינה זאת בסיכומיה, כי כל הפעולות המיוחסות לנאשם ככאלה שבוצעו עד שנת 2004, בהיותו לכאורה בניגוד עניינים – התיישנו, ולא ניתן לראותן ככאלה היכולות לעמוד בבסיס הטענה לניגוד עניינים, וממילא בבסיס העבירה של מרמה והפרת אמונים. אין אף חולק כי הפעולה היחידה לגביה נטען שבוצעה על-ידי הנאשם בהיותו בניגוד עניינים ויכולה להשליך על ההכרעה בעבירת הפרת אמונים המיוחסת לנאשם, היא הפעולה המופיעה בסעיף “ו”. מדובר בפעולה שעניינה עריכת ריאיון עם א.א, לאחר שזו ביקשה לעבור תחנה ולהשתבץ בתפקיד אחר.

וכך ציינה התביעה בסיכומיה:

“נקדים ונציין כי הפעולות בניגוד העניינים המופיעות בסעיפים א – ד לעיל התיישנו זה מכבר אלא שהן מצביעות על התנהלות הנאשם כמכלול, על הלך הרוח שלו בנושא ועל מחויבותו לשוטרת. בית המשפט מתבקש לקבוע כי אכן היו פעולות בניגוד עניינים הגם שלא מתבקש להרשיע את הנאשם בפעולות אלה, בשל התיישנות, כאמור” (עמ’ 153 סעיף 5 לסיכומי התביעה).

לטעמי, אין צורך בהכרעה בפעולות שמוסכם כי התיישנו, שכן אין בכך כדי לתרום לבירור המחלוקת ולהכרעה בעבירה המיוחסת לנאשם.

פסיקת בית המשפט העליון הכירה באפשרות להציג ראיות אודות מעשים שהתיישנו, וממילא גם להכריע בהן, ככל שאותן ראיות תורמות לבירור הסוגיה שבמחלוקת ועל מנת להגיע לחקר האמת (ראו לדוגמא ע”פ 3372/11 משה קצב נ’ מדינת ישראל (10.11.2011)).

הווה אומר כי הצגת ראיות בדבר מקרים שהתיישנו אפשרית מקום בו קיימת מחלוקת עובדתית, ויש באותן ראיות אודות מעשים שהתיישנו כדי לשפר את יכולתו של בית המשפט להגיע לממצאים עובדתיים מובהקים ביחס לאותה מחלוקת עובדתית.

לא כך בעניינו, שכן בחינת העובדות הרלוונטיות לפרשייה זו, מלמדת כי אין מחלוקת עובדתית בדבר הפעולה היחידה המיוחסת לנאשם, שלא התיישנה, והיא בעלת פוטנציאל מרשיע בעבירה הפרת האמונים, והנאשם אף הודה בביצועה של אותה פעולה.

מכאן, שאין באותן פעולות שהתיישנו כדי לסייע בבירור מחלוקת כלשהי, ועל כן ספק אם היה מקום לציינן בכתב האישום, וממילא אין מקום להכריע בהן כעת.

משכך הם פני הדברים, לא ראיתי להידרש לסוגיות שונות שאינן רלוונטיות לצורך ההכרעה, ובהן, לדוגמא, מועד תחילתו של הקשר המיני – מועד שאינו רלוונטי, שכן ממילא מוסכם כי הקשר המיני הסתיים בשנת 2004 והריאיון נערך כשלוש שנים לאחר מכן. באותו אופן, ועל יסוד אותם שיקולים, לא ראיתי להידרש לטענות ההגנה בדבר האופן בו נחקרה א.א על-ידי חוקרי מח”ש והשלכותיה של דרך חקירה זו.

4. נותרנו אפוא עם מחלוקת מצומצמת בדמותה של פעולה אחת שבוצעה על-ידי הנאשם בהיותו בניגוד עניינים – עריכת הריאיון ל-א.א בשנת 2007.

חשוב להדגיש כבר כעת כי גם לשיטת התביעה, החלטתו של הנאשם באותו ריאיון הייתה במסגרת סמכותו ולא חרגה ממתחם הסבירות, וכלשונה של התביעה בסיכומיה: “יובהר, כי למרות העובדה שהנאשם קיבל החלטה המנוגדת לעמדת מפקדיה של א.א, כאמור אין בפי המאשימה כל טענה לגבי ההחלטה גופה שקיבל הנאשם. הפסול בעיני המאשימה נעוץ בעצם הטיפול מצד הנאשם בענייניה של א.א, כאשר ברקע מערכת יחסים אינטימית משמעותית, בעלת אופי מיני שאיש לא ידע אודותיה. נתונים אשר העמידו את הנאשם במצב של ניגוד עניינים והטילו עליו חובה למשוך ידו מטיפול בענייניה של א.א ולהעבירו לידי אחר” (עמ’ 170 סעיף 98 לסיכומי התביעה).

בהינתן זירת המחלוקת המצומצמת, אעמוד במסגרת ההכרעה על טיבה של אותה פעולה, על מאפייני החלטת הנאשם בסוף אותו ריאיון (החלטה שאינה מוכחשת), ועל עוצמת ניגוד העניינים.

תמצית טיעוני התביעה

5. נטען על-ידי התביעה כי החלטתו של הנאשם בעניינה של א.א הטיבה עימה, אף שמוסכם כי “א.א לא יצאה מהריאיון כשכל תאוותה בידה (תחנה קרובה לביתה; תפקיד מנהלי)” (עמ’ 170 סעיף 96 לסיכומי התביעה).

באשר לניגוד העניינים, הובהר כי אף אם אין בפי התביעה טענה לגבי ההחלטה גופה שקיבל הנאשם, צריך היה הנאשם למשוך את ידו מהטיפול בענייניה של א.א, שכן בהינתן הקשר המיני מהעבר, היה מצוי במצב של ניגוד עניינים. התביעה מפנה בהקשר זה לעדותה של עדת ההגנה, סנ”צ מירי מזרחי, שציינה כי בסיטואציה מעין זו, אפילו אם מתקבלות החלטות ענייניות, יש חשש כי אלה יתפרשו בעיני הציבור כהחלטות לא ענייניות.

תמצית טיעוני ההגנה

6. נטען על-ידי ההגנה כי הריאיון התקיים לבקשתה של א.א, ובמסגרת כהונתו של הנאשם כסגן מפקד מחוז ירושלים (האחראי על נושא כוח האדם במחוז). הובהר בהקשר זה כי לאחר שבקשתה של א.א סורבה על-ידי הגורם “המקומי”, ביקשה א.א להתראיין אצל סגן מפקד המחוז, וזאת תחת הנחה כי מדובר בתנ”צ שמעון קורן, שאף ציין על-גבי הבקשה כי יש לזמנה לריאיון. בסופו של יום הריאיון לא התקיים במועד בו כיהן קורן בתפקיד, אלא במועד שהיה לאחר כניסתו לתפקיד של הנאשם, כאשר הנאשם – הלכה למעשה – דחה את בקשתה של א.א והותירה באותו תפקיד באותו מרחב.

הודגש כי א.א ביקשה להשתבץ בתפקיד מנהלי ולעבור לתחנה הקרובה לביתה, כאשר הנאשם הודיע לה כי אין העברה למגזר המנהלי, וכי גם בקשתה לעבור תחנה אינה אפשרית, אלא תישקל תמורת הצרחה.

לשיטת ההגנה, יש לקבוע כי לא נפל כל פסול בהתנהלות הנאשם הן נוכח פרק הזמן שחלף ממועד סיום הקשר המיני; הן נוכח עדותה של א.א בהקשר זה, והן נוכח תוצאת הריאיון – סירוב לבקשותיה של א.א.

דיון והכרעה

הקשר בין הנאשם ל-א.א

 

7. אין חולק כי בין הנאשם ל-א.א התקיים קשר מיני שהסתיים בשנת 2004, וכי הריאיון המהווה לכאורה את “הפעולה בניגוד עניינים” התרחש כשלוש שנים לאחר מכן.

התביעה, שהייתה ערה לפער הזמנים המשמעותי בין מועד סיום הקשר המיני לבין מועד הריאיון, טענה כי לאורך השנים התקיים בין השניים קשר טלפוני חריג.

אין בידי לקבל את הטענה, שכן בחינת מחקרי התקשורת מלמדת כי מדובר בקשר טלפוני זניח שהצטמצם לאורך השנים (34 שיחות בשנת 2004 בתקופת הקשר; 27 שיחות בשנת 2005; 6 שיחות ו- 10 מסרונים בשנת 2006; ו- 7 שיחות ו- 10 מסרונים בשנת 2007). לציין כי א.א והנאשם התייחסו לאותן שיחות ספורות בהיבט של “חג שמח” ו”שנה טובה” ולא הוצגה כל ראיה סותרת (ראו עדות א.א בפרו’ עמ’ 61 ש’ 27).

מה היו בקשותיה של א.א?

8. בשנת 2007 קיים מפקדה של א.א ריאיון עמה, וזאת נוכח בקשתה לעבור תחנה, ולהשתבץ בתפקיד חדש.

העובדה כי מדובר בשתי בקשות, נלמדת מטופס הריאיון בו צוין כי: “ השוטרת מבקשת להשתבץ בתפקיד חדש“, ובהמשך צוין: “מבקשת לעבור לתחנת […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם התחנה – ב.ש], אומרת ששנים נתנה מעצמה בתפקיד שטח עכשיו מבקשת קצת עזרה שכן קשה לה” [ציטוט מדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (ת/6ו).

גם עדותה של א.א בבית המשפט הבהירה כי מדובר בבקשה “כפולה” – לעבור מתפקיד שטח לתפקיד מנהלי ולעבור תחנה, וכדבריה: “אני רציתי מנהלי, ואם לא, לעבור לתחנת […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם התחנה – ב.ש]” (פרו’ עמ’ 66 ש’ 12).

האם הנאשם “סיפק את הסחורה”?

בעקבות סירוב  המפקד לאשר את בקשותיה של א.א, וגם זאת נלמד מטופס הריאיון (ת/6ו), ביקשה א.א לעבור ריאיון בפני סגן מפקד המחוז (באותה תקופה – תנ”צ שמעון קורן).

על-גבי הטופס האמור, ניתנה הוראתו של תנ”צ קורן, לזמן את א.א לריאיון, אלא שבהמשך, ועל כך אין חולק, עזב קורן את התפקיד והוחלף על-ידי הנאשם שנדרש לבצע את כל המטלות שנותרו “פתוחות” מתקופתו של קורן.

במסגרת הריאיון שנערך ל-א.א על-ידי הנאשם, ותועד בדף הראיונות (ת/6ח) חזרה א.א על שתי בקשותיה.

בנקודה זו ראיתי לצטט מטופס הריאיון על-מנת להמחיש את עמדת הנאשם, הסותרת במידה לא מבוטלת את תזת התביעה בדבר “מחויבותו” של הנאשם לנשים עימן ניהל קשר מיני בכלל ול-א.א בפרט.

וכך מתוך טופס הריאיון:

“דברי מרואיינת: אני כאן כי יש לי בעיה מבחינת שעות […] אני אמא […] אני לא עומדת בלו”ז מול המשמרות […] הוריי מסייעים לי ככל יכולתם. אני אוהבת את העבודה […] אך אני לא יכולה יותר” [הנוסח המדויק של דברי א.א מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש].

דברי מראיין: גם אמהות צריכות לעבוד משמרות. העברתך לתחנת […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם התחנה – ב.ש] תמורת הצרחה תישקל בחיוב על-מנת להקל עליך, אך ברור שגם שם העבודה היא במשמרות.

דברי מרואיינת: במהלך בקשותיי להעברה נעניתי בשלילה אך במקביל ראיתי שוטרות שהתגייסו לפניי ועוברות לתפקידי מנהלה.

דברי מראיין: אני בטוח כי במשטרה יש עוולות. אני מבקש להבהיר כי אין העברה למגזר המנהלי במיוחד היום לאור הנחית ומדיניות המשטרה לשיבוץ בקו קדמי בלבד.

דברי מרואיינת: אם לא אשתבץ בתפקיד מנהלי אבקש להישאר בנקודת […] [בהכרעת הדין המלאה צוין המיקום – ב.ש] ולהקל עליי בשיבוץ למבצעים מיוחדים במחוז.

סיכום ריאיון: השוטרת תמשיך שירותה בנקודת […] [בהכרעת הדין המלאה צוין המיקום – ב.ש]. קצין אג”מ […] יבחן הקלה בשיבוצי השוטרת למבצעים מיוחדים במרחב“.

עינינו הרואות, כי הלכה למעשה, הנאשם “לא סיפק את הסחורה”. הנאשם הבהיר ל-א.א כי מעבר לתחנה אותה רצתה יישקל לחיוב, אך מותנה בהצרחה, וממילא כרוך במשמרות. כיוון שסוגיית המשמרות היוותה את הבעיה העיקרית של א.א, ונוכח הבהרת הנאשם כי “ברור שגם שם העבודה היא במשמרות“, מידת האטרקטיביות של המעבר הפכה נמוכה ביותר וא.א חזרה בה מבקשתה לעבור לאותה תחנה כבר בזמן הריאיון. באשר לבקשה לעבור לתפקיד מינהלי – גם כאן דחה הנאשם את הבקשה בציינו: “אני מבקש להבהיר כי אין העברה למגזר המנהלי במיוחד היום לאור הנחיית ומדיניות המשטרה לשיבוץ בקו קדמי בלבד”. באשר לבקשה החלופית שהעלתה א.א במהלך הריאיון (הקלות במבצעים מיוחדים), הסתפק הנאשם בהפנייתה לקצין האג”מ  על-מנת שישקול מתן הקלות, ולא החליט להעניק לה הטבות כלשהן בעצמו (וברור כי יכול היה לעשות כן).

המסקנה האמורה לעיל, נלמדת מהתכנים שצוינו בדף הריאיון, ומתחזקת גם מהאופן בו חוותה א.א את תוצאת הריאיון.

וכך מעדותה של א.א:

“ש. זאת אומרת שאת ביקשת לעבור, נכון, לתחנת […][בהכרעת הדין המלאה צוין שם התחנה – ב.ש] ולא עברת?

ת. נכון.

ש. את רצית לעבור או לא רצית?

ת. אני רציתי מנהלי, ואם לא, לעבור לתחנת […][בהכרעת הדין המלאה צוין שם התחנה – ב.ש]. לא קיבלתי לא זה ולא זה. נפצעתי” (פרו’ עמ’ 66 ש’ 9).

נטען על-ידי התביעה כי הנאשם אישר את בקשתה של א.א אף שהתנה אותה בהצרחה, ועל כך ציינה א.א בעדותה:

“המונח ‘הצרחה’ זה כאילו תצאי מפה בהרגשה טובה. תכל’ס אין הצרחה” (פרו’ עמ’ 67 ש’ 32).

ראוי להפנות בהקשר הרחב יותר גם לדבריה הנחרצים של א.א לעניין “תוצרי הקשר עם הנאשם”:

“ש. היית תלויה בהחלטותיו, שהיו משפיעות על העתיד והתפקיד והשירות שלך במשטרה?

ת. ממש לא. תקשיב. אני חייבת להגיד פה משהו. אני לא יודעת איך מנסים להציג את זה. אני כל השירות שלי הייתי […] [בהכרעת הדין המלאה צוין התפקיד בו שירתה – ב.ש], לא קיבלתי שום תפקיד, לא ביקשתי שום תפקיד. עבדתי במקומות הכי קשים. גם היום בתפקיד שאני נמצאת בו […] אף אחד לא עשה לי פה טובה. אני לא מבינה על איזה תלות אתה מדבר. אם בן אדם רוצה להתקרב הביתה, לא מסתדר, תמיד מנסים לבקש. זה ככה.

            …

ש. אמרו לך בחקירה שבעצם הוא נתן לך גב ותשובתך הייתה מאוד כעוסה, יש לך איזשהי טענה שהוא נתן לך גב מקצועי כמו מפקד?

ת. אני אומרת לך שלא. הוא לא נתן. לא ביקשתי מעולם שום דבר. לא קיבלתי. כל החיים שלי הייתי […][בהכרעת הדין המלאה צוין התפקיד בו שירתה – ב.ש]“ (פרו’ עמ’ 62 ש’ 24).

גם הנאשם התייחס להחלטתו במסגרת הריאיון, ועדותו בהקשר זה התיישבה עם טופס הריאיון ועם עדותה של א.א.

וכך הסביר:

“היא מבקשת, היא אומרת שהיא אוהבת את העבודה ועובדת במשמרות, היא אמא, והיא לא יכולה יותר. ואני אומר לה בתשובה לשאלה הזו, שאלה, גם אמהות צריכות לעבוד במשמרות, העברתך תמורת הצרחה תישקל בחיוב על מנת להקל עלייך, אך ברור שהעבודה גם שם תהיה במשמרות. אז היא אומרת לי בתשובה, מי שכותב את הריאיון אגב זה לא אני אלא קצינת כוח אדם. מקריא מתוך ת/6ח’. אמרתי לה שאני בטוח שיש עוולות, אבל אין העברה למגזר המנהלי, במיוחד לנוכח צרכי המשטרה. המשמעות האופרטיבית של החלטתי היא שהיא נשארת בתפקידה. “אם אני לא אשתבץ בתפקיד מנהלי, אני אשאר במקום שבו אני נמצאת, אבל שיעזרו לי במבצעים”. כשיש רמדאן וחגי תשרי, וחגים כאלה, אז הם עוד צריכים לעבוד בשטח. היא מבקשת עזרה במבצעים, אז כתבתי, קצין אג”מ, תבחן הקלה” (פרו’ עמ’ 596 ש’ 13).

וכך בהמשך, כאשר נדרש לשאלת ניגוד העניינים בהקשר לאותו ריאיון:

“קודם כל, הקשר היה שנים לפני. אני לא נתתי כאן שום דבר, לא פעלתי לא בחריגה, ולא בנהלים המשטרתיים, ולא לתפיסת העולם שלי. היא לא קיבלה שום דבר. היא אמרה שנדמה לי שנפנפתי אותה, לא זוכר את הביטוי” (פרו’ עמ’ 596 ש’ 23).

דומה כי לא בכדי, בנסיבות שתוארו לעיל, ציינה התביעה בסיכומיה כי אינה תוקפת את החלטת הנאשם בריאיון, אלא מתמקדת בשאלת קיום הריאיון על ידו חרף הקשר המיני שניהל עם א.א בעבר.

טענת ניגוד העניינים – סיכום

בבואי לבחון את טענת התביעה לקיומו של ניגוד העניינים, ראיתי לקבוע כי במקרה דנן מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי.

עסקינן בראיון שבוצע כ-3 שנים לאחר מועד סיומו של הקשר המיני, במסגרת המטלות הקבועות והמוגדרות של התפקיד אותו ביצע הנאשם תוך שהוא נכנס לנעליו של קודמו, וזאת מבלי שהוקצו משאבים מיוחדים לעריכתו ומבלי שניתן להצביע על ניסיון להשפיע על אחרים. יתרה מכך – החלטת הנאשם – שהלכה למעשה – דחה את בקשתה של א.א, הייתה עניינית, תוך שהנאשם מגשים את האינטרס הציבורי עליו הוא הופקד ומחליט את שמחליט בהתאם למדיניות המשטרה.

 

פרשייה שנייה

 

עובדות כתב האישום

1. בשנת 2007 פנתה ב.ב, ששירתה כשוטרת במחוז ירושלים, בבקשה שייערך לה בהקדם ריאיון עם סממ”ז ירושלים בעניין אישי. באותה עת, שירת הנאשם כסגן מפקד מחוז ירושלים, בדרגת תת-ניצב, ומתוקף תפקידו היה אחראי, בין היתר, על העברות ושיבוצי כוח אדם במחוז ירושלים. כמה ימים לאחר מכן, נערך לשוטרת ריאיון בפני מפקדה, במהלכו ציינה כי היא שוקלת להתפטר משירותה במשטרה היה ולא תשובץ במקום שירות אחר. מפקדה של ב.ב החליט להעביר את בקשתה לגורמים הרלוונטיים לשם מתן מענה.

כשבוע לאחר מכן החל קשר בין הנאשם ל – ב.ב, ביוזמת הנאשם, לאחר שהנאשם התקשר ל – ב.ב ושוחח עימה ארוכות. כך החל קשר טלפוני תכוף וחריג בין הנאשם לב.ב, שכלל שיחת טלפון ומסרונים בעלי אופי מיני.

יום למחרת השיחה הראשונה בין הנאשם לב.ב, נערך לשוטרת ריאיון נוסף עם מפקדה, בו נתבשרה כי נתקבלה בקשה לקלוט אותה על ידי יחידה אחרת במשטרה (להלן בפרשייה זו – היחידה האחרת), וכי למחרת ייערך לה ריאיון באותה יחידה. למרות האמור, עמדה ב.ב על בקשתה כי ייערך לה ריאיון עם הנאשם. בתום הריאיון הוחלט כי בקשת ב.ב תובא להכרעת סגן מפקד המרחב, פקודו של הנאשם.

בינתיים, סופחה ב.ב ליחידה האחרת.

טענות התביעה – פעולות הנאשם בניגוד עניינים

2. בד בבד עם קיומו של הקשר הטלפוני התכוף והחריג ביניהם, בשנת 2008 בעת שהייתה מסופחת ליחידה האחרת, הגישה ב.ב – באמצעות שרשרת הפיקוד – ‘פנייה בדבר התפטרות’ אל הנאשם, בתפקידו כסממ”ז ירושלים, בה ציינה כי ברצונה להגיש את התפטרותה מהמשטרה. בעקבות בקשתה, נערך ל-ב.ב ריאיון בפני קצינת אגף משאבי אנוש של מחוז ירושלים שהיא פקודה של הנאשם – במהלכו ציינה ב.ב כי ברצונה לעבור ולשרת בתפקיד חדש [להלן בפרשייה זו – התפקיד החדש; בהכרעת הדין המלאה קיימת התייחסות לתפקיד המבוקש – ב.ש]. בתום הריאיון הוחלט כי בקשת ב.ב לשמש בתפקיד חדש, תיבחן מול פיקוד המחוז. בהמשך הובאה בקשת המעבר לעיונו של הנאשם, בתפקידו כסממ”ז ירושלים, והיא טופלה על ידו. כל אותה עת נמשך הקשר הטלפוני התכוף והחריג בין הנאשם למתלוננת, במהלכו שוחחו השניים, בין היתר, גם על רצונה של ב.ב לעזוב את היחידה האחרת.

בהמשך, שובצה ב.ב בתפקיד החדש, כפי שביקשה, במחוז ירושלים. הקשר הטלפוני החריג בין הנאשם ל-ב.ב דעך בחודש יוני 2008 או בסמוך לכך, וניתק כמעט כליל, עד אשר חודש והפך שוב אינטנסיבי בחודש ספטמבר 2009.

בשנת 2009 הביעה ב.ב את רצונה לעבור לתפקיד מנהלי במטה הארצי (מטא”ר) בירושלים, לאחר התמודדות במכרז (להלן – בקשת המעבר). עקב כך, נערך ל-ב.ב ריאיון בפני מפקדה הישיר, פקודו של הנאשם. בתום הריאיון הודע ל-ב.ב כי בקשתה להתמודד במכרז ולעבור לתפקיד מנהלי אינה מאושרת, ובתגובה ביקשה ב.ב להשיג על החלטה זו בפני סגן מפקד המרחב. כל אותה עת, לפני הריאיון ולאחריו, היו הנאשם ו-ב.ב בקשר טלפוני תכוף.

בהמשך, בתום הריאיון שנערך ל-ב.ב בפני סגן מפקד המרחב, פקודו של הנאשם, הודע לה כי בשל מצוקת כוח אדם והחלטת פיקוד מחוז ירושלים שלא לאשר העברות שוטרים אל מחוץ למחוז, לא ניתן להיעתר לבקשת המעבר. בתגובה, ביקשה ב.ב להשיג על החלטה זו בריאיון בפני הנאשם, כסממ”ז ירושלים. סגן מפקד המרחב החליט כי בקשת ב.ב לריאיון עם הנאשם תובא בפני הנאשם והוא אשר יחליט אם לקיים עימה ריאיון בנושא אם לאו. כל אותה עת, לפני הריאיון ולאחריו, היו הנאשם ו-ב.ב בקשר טלפוני תכוף.

בהמשך, על-פי החלטת הנאשם, וחרף קיומו של קשר חריג בעל אופי מיני ביניהם, ערך הנאשם בלשכתו ריאיון לשוטרת בנוגע לבקשתה. בתום הריאיון סיכם הנאשם כי מועמדות ב.ב תיבחן ביחידה המרכזית של מחוז ירושלים (להלן – ימ”ר ירושלים) וכי במידה ועד אמצע 2010 לא יימצא שיבוץ עבורה בימ”ר או באמ”ן המחוזי, תאושר העברתה למטה הארצי (מטא”ר), לתפקיד קצונה באח”מ (אגף חקירות ומודיעין). הנאשם עשה כן בניגוד לעמדת מפקדיה של ב.ב שנתגבשה, בין היתר, על בסיס המדיניות הכללית שהתווה פיקוד המחוז בנושא. כל אותה עת, לפני הריאיון ולאחריו, היו הנאשם ו-ב.ב בקשר טלפוני תכוף.

בעקבות הוראת הנאשם, בניגוד לעמדת מפקדיה, זומנה ב.ב בהמשך למבדקי קצונה, אולם לא עברה אותם.

ביום 1.5.10, הועלה הנאשם לדרגת ניצב ומונה לשמש כראש את”ל.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בעת שהנאשם שירת בדרגת ניצב כראש את”ל, התפתח הקשר בעל האופי המיני בין הנאשם ל-ב.ב לכדי קיום יחסי מין, שהתקיימו בחורשה הסמוכה לביתו של הנאשם, במוצא, ברכבו המשטרתי של הנאשם.

ביום 11.5.11 מונה הנאשם לשמש בתפקיד מפקד מחוז ירושלים.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בשנת 2012, בעת שהנאשם שימש כממ”ז ירושלים, ובעת שהקשר הטלפוני החריג בינו לבין ב.ב בעיצומו, ובעוד הנאשם ו-ב.ב שומרים בסוד את דבר הקשר החריג המתמשך ביניהם ויחסי המין שקיימו בעבר, פנה הנאשם אל אחד ממפקדי היחידות במשטרה, שהיה פקודו של הנאשם (להלן בפרשייה זו– “המפקד“), והורה לו לקלוט את ב.ב ביחידתו כעובדת הערכה, וזאת בניגוד לעמדתו של “המפקד”, שנתגבשה, בין היתר, על בסיס עיון בתיקה האישי ובהערכות תקופתיות נמוכות שקיבלה ממפקדיה.

בעקבות הוראת הנאשם, זימן “המפקד” את ב.ב לריאיון, בסיומו ציין בפניה כי אין כרגע תקן פנוי ביחידתו, וכי מועמדותה תיבחן במקרה בו יתפנה תקן.

כעבור כעשרה ימים, ערך “המפקד” לשוטרת ריאיון נוסף, בסופו, לאור הוראת הנאשם, התקבלה ב.ב ליחידתו, לתקופת ניסיון בת מספר חודשים. בהמשך, הודיעה ב.ב כי היא אינה מעוניינת בתפקיד.

כל אותה עת – לפני ואחרי פניית הנאשם אל “המפקד” וכן לפני ואחרי הראיונות שערך “המפקד” ל-ב.ב, היו הנאשם ו-ב.ב בקשר טלפוני תכוף.

הנאשם לא הודיע לאיש מהגורמים המוסמכים על הקשר החריג שלו עם ב.ב ולא נמנע מלטפל בענייניה, כמתחייב.

זירת המחלוקת

שתי זירות מחלוקת מרכזיות קיימות בפרשייה זו.

3. זירת המחלוקת הראשונה קשורה לאופיו של הקשר שהתקיים בין הנאשם לבין ב.ב.

בהקשר לזירה זו, אין מחלוקת ביחס לעובדות הבאות:

(א) הנאשם ו-ב.ב הכירו בשנת  2007, עת שירתה ב.ב ביחידה האחרת והנאשם כיהן בתפקיד סגן מפקד מחוז ירושלים; (ב) השניים קיימו ביניהם קשר טלפוני, לעיתים רציף ותכוף, ובתקופות מסוימות בתדירות מופחתת (להלן – הקשר החברי); (ג) בשלב מסוים הפך הקשר החברי לקשר טלפוני פלרטטני-חיזורי (להלן – הקשר הטלפוני הפלרטטני); (ד) בהמשך ישיר לשינוי שחל באופיו של הקשר, התקיים בין השניים מגע מיני חד פעמי, זאת בתקופה בה כיהן הנאשם כראש את”ל, תפקיד אותו החל ביום 1.5.10 (להלן – הקשר המיני).

הצדדים חלוקים בשאלת מועד תחילתו של הקשר הטלפוני הפלרטטני.

לשיטת התביעה, הקשר הטלפוני החברי והקשר הטלפוני הפלרטטני – חד הם, וזאת שכן לשיטתה, מיד בסמוך להיכרות בין השניים, עוד בשנת 2007, חלק מהתכנים של השיחות היו בעלי אופי מיני.

 

לשיטת ההגנה, דווקא תקופת הקשר החברי נמשכה זמן רב, תוך שהנאשם משמש “אוזן קשבת” עבור ב.ב, ואילו “עליית המדרגה” בקשר התרחשה רק מספר חודשים לפני סיום כהונתו של הנאשם בתפקיד סממ”ז ירושלים, ומעברו לתפקיד ראש את”ל (1.5.10), דהיינו בתחילת שנת 2010.

בהינתן האמור לעיל, צוין על-ידי ההגנה כי שתי הפעולות הראשונות לגביהן נטען כי הנאשם פעל בניגוד עניינים  התרחשו בתקופת הקשר החברי, ועל כן אין לראותן ככאלה שנעשו בניגוד עניינים.

4. זירת המחלוקת השנייה קשורה לטיב הפעולות המיוחסות לנאשם בהקשר לענייניה של ב.ב.

אסקור להלן את שלוש הפעולות, ואתייחס לזירת המחלוקת ביחס לכל אחת מהפעולות:

הפעולה הראשונה – טיפול בבקשת המעבר של ב.ב לתפקיד החדש (בשנת 2008)

5. לשיטת התביעה, הנאשם הוא זה שטיפל, כגורם הפיקודי הבכיר בבקשת המעבר של ב.ב, וזאת כנלמד מבקשת המעבר עליה מתנוססת חתימתו, והכל בזמן שהוא מנהל עם ב.ב קשר טלפוני פלרטטני (ומיני – לשיטתה).

לשיטת ההגנה, הריאיון נערך על-ידי קצינת האמ”ש של מחוז ירושלים, סנ”צ לילי בר-אילן, כאשר היא ביחד עם גורמי הפיקוד האחרים במרחב, טיפלו בבקשה. חתימת הנאשם בתחתית טופס הריאיון מלמדת כי המסמך עבר דרך הנאשם, אולם הוא לא נדרש לבצע כל טיפול בעניין.

הפעולה השנייה – קיום ריאיון עם ב.ב בנוגע לשיבוץ בימ”ר או באמ”ן מחוזי (בשנת 2009)

6. לשיטת התביעה, מדובר בפעולה שנעשתה בתקופת הקשר הטלפוני הפלרטטני (ומיני – לשיטתה), תוך שהנאשם קיבל את בקשתה של ב.ב לעזוב את התפקיד החדש ולעבור לתפקיד מנהלי, וזאת בניגוד לעמדת מפקדיה הישירים. התביעה הפנתה למחקרי התקשורת, מהם עולה כי הנאשם שוחח טלפונית עם ב.ב מספר פעמים ביום שקדם לריאיון, תוך שקצינת האמ”ש שנכחה בזמן הריאיון שערך הנאשם ל-ב.ב, כלל לא העלתה על דעתה שהשוטרת המתראיינת מצויה בקשר חריג, בעל אופי מיני עם הנאשם.

ההגנה אינה כופרת כי הנאשם ערך את הריאיון האמור, אולם הדגישה כי הנאשם לא קיבל את בקשתה של ב.ב, אשר בפועל לא הועברה מתפקידה. נטען כי הנאשם היה מוכן להציע ל-ב.ב תפקיד בימ”ר, אולם קבע כי נושא זה צריך להיבחן על-ידי הימ”ר, וממילא ניתן לראות כי ההחלטה שהתקבלה על-ידו זהה להחלטתו הראשונית של מפקד התחנה, ומתיישבת עם המדיניות שהוא עצמו (הנאשם) התווה ביחס לאלפי שוטרים אחרים שהיו תחת פיקודו.

ההגנה מזכירה כי לשיטתה, הריאיון לא התקיים בתקופת הקשר הטלפוני הפלרטטני, אלא בתקופת הקשר החברי, ואף אם השניים שוחחו טלפונית על ענייניה האישיים, לרבות בקשת המעבר, אין לראות בשיחות אלה כמעמידות את הנאשם במצב של ניגוד עניינים במישור הפלילי, או במישורים אחרים, ואין תקדים לטענה כי ממונה שנמצא בקשר “רגיל” עם פקוד, מנוע מלטפל בענייניו.

הפעולה השלישית – מעורבות בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה (בשנת 2012)

 

7. התביעה סבורה כי יש לראות את מעורבותו האקטיבית של הנאשם בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה כפעולה המהווה סטייה מן השורה, בהינתן העובדה כי מדובר בהוראה ברורה שניתנה על-ידו למפקד היחידה לקלוט את ב.ב לתפקיד עובדת הערכה, המהווה “תפקיד ליבה”. נטען כי הלכה למעשה קיבל “המפקד” את ב.ב לתפקיד, לתקופת ניסיון, הגם שלא התאימה לדרישת התפקיד, ועשה כן כסוג של “פשרה” בין רצונו לקלוט עובדת אחרת לבין דרישת מפקדו הישיר – הוא הנאשם.

ההגנה אישרה כי הנאשם שוחח עם “המפקד” אך ביקשה לראות בדבריו כהמלצה בלבד לקבל את ב.ב לריאיון, ולבחון אם היא מתאימה לתפקיד עובדת הערכה. נטען כי ב.ב הייתה כשירה לביצוע התפקיד בהיותה בוגרת קורס “עובדי הערכה”, וכי שיבוץ עובדי הערכה היה אחד הנושאים שטופלו על-ידי הנאשם נוכח מדיניותו הברורה לשפר את איכות תחום המודיעין והחקירות, כך שאין המדובר בפעולה שהחליט לבצע על-מנת לסייע ל-ב.ב. ההגנה הדגישה כי השיחה נערכה בשנת 2012, כשנתיים לאחר אותו מפגש מיני חד פעמי, כך שגם מטעם זה, לא ניתן לטעון כי הנאשם היה נתון בניגוד עניינים.

תמצית טיעוני התביעה

 

אתייחס לתמצית טיעוני התביעה בחלוקה לשתי זירות המחלוקת המרכזיות כפי שהוגדרו לעיל.

הזירה הראשונה – אופיו של הקשר שהתקיים בין הנאשם לבין ב.ב.

 

8. התביעה מבססת טיעוניה לפיהם מיד בסמוך לאחר תחילת הקשר החברי, הפך הקשר לקשר טלפוני- מיני, ובהמשך הפך לקשר מיני לכל דבר ועניין, על הנתונים הבאים: (א) גרסת הנאשם בחקירתו במח”ש, שם ציין כי הקשר המיני היה די ממושך, והוא החל בתקופה בה כיהן כסממ”ז מחוז ירושלים. התביעה מפנה בהקשר זה לתשובתו של הנאשם לשאלה כמה זמן נמשך “הפלירטוט הטלפוני”? עליה השיב: “… לא יודע, אולי אפילו שנה” (ת/2 עמ’ 18 ש’ 495). עוד סבורה התביעה כי ניתן להסיק מאמירתו של הנאשם בהודעתו, ככזו המלמדת על קיומו של הקשר הפלרטטני עוד טרם ביקשה ב.ב לעבור מהיחידה האחרת; (ב) היקף ההתקשרויות בין הנאשם ל-ב.ב לאורך התקופה; (ג) השעה בה התקיימו חלק משיחות הטלפון.

הזירה השנייה – טיב הפעולות המיוחסות לנאשם בהקשר לענייניה של ב.ב.

טיפול בבקשת המעבר של ב.ב לתפקיד החדש (בשנת 2008)

 

9. כראיה לטיפולו של הנאשם בבקשת המעבר של ב.ב, מפנה התביעה לטופס הריאיון – ת/7א(3), עליו מתנוססת חתימתו, וכן לעדויות שונות לרבות לעדות הנאשם, מהן עולה כי הוא היה הגורם המעורב ביותר בענייני הפרט, והסמכות הבלעדית להחליט על העברות בעלי תפקידים או העברות שוטרים שאינם קצינים. עוד מציינת התביעה כי בתקופה הרלוונטית היה הנאשם מצוי בקשר טלפוני אינטנסיבי עם ב.ב, ומכאן שהיה מודע למצוקותיה, ואך טבעי הוא כי יקבל החלטה בבקשתה המצויה בתחום סמכותו אשר הונחה על שולחנו והוא אף חתום עליה.

10. עוד מפנה התביעה לעדותה של סנ”צ לילי בר-אילן, שכיהנה כקצינת האמ”ש של מחוז ירושלים באותה תקופה, ואישרה כי טיפלה אישית בבקשת המעבר (והיא זו שערכה את הריאיון ל-ב.ב), אך הנוהל הוא כזה שהסממ”ז הוא הגורם המאשר. בהקשר לשיטת העבודה לפיה הגורם המחליט על מעבר שוטר מיחידה אחת לאחרת בתוך המחוז הוא הסממ”ז, מפנה התביעה אף לעדותה של סנ”צ ליאת תשובה. בנוסף, התביעה מבקשת לראות בחריגות המקרה בו שוטרת מבקשת לשוב מהיחידה האחרת למחוז כאינדיקציה נוספת למעורבות הנאשם.

קיום ריאיון עם ב.ב בנוגע לשיבוץ בימ”ר או באמ”ן מחוזי (בשנת 2009)

 

11. לאחר כשנה וחצי ממועד שיבוצה בתפקיד החדש, ביקשה ב.ב לעבור לתפקיד מנהלי במטה הארצי, וסורבה על ידי הדרג המקצועי במרחב.

התביעה מפנה בהקשר זה לראיות הבאות:

(א) טופס הריאיון שנערך לב.ב על ידי מפקד התחנה בה שירתה, ממנו ניתן ללמוד כי הבקשה נדחתה משלושה טעמים – הן נוכח העובדה כי ב.ב נלחמה כדי לעבור לתפקיד החדש; הן נוכח פרק הזמן הקצר בו כיהנה בתפקיד זה והעובדה כי רק מספר חודשים קודם לכן שבה מקורס בנושא; והן נוכח מצוקת כוח אדם בתחנה ובמחוז (ת/7יא).

(ב) טופס הריאיון שנערך לב.ב על ידי הסממ”ר הרלוונטי, ממנו ניתן ללמוד כי הבקשה נדחתה משלושה טעמים – הן נוכח “הקפאת גיוסים”; הן נוכח מצוקת כוח אדם במרחב; והן נוכח הנחיות פיקוד המחוז שהחליט כי אין העברות מחוץ למחוז (ת/7ז’).

עוד מפנה התביעה למחקרי התקשורת מהם ניתן ללמוד על קיומו של קשר טלפוני חריג ואינטנסיבי (מאות התקשרויות) בין הנאשם לב.ב במהלך התקופה בה רואיינה על ידי מפקד התחנה וסגן מפקד המרחב, וזאת כאינדיקציה לעוצמת ניגוד העניינים בה היה נתון הנאשם עת ראיין את ב.ב, לאחר שגורמי המחוז דחו את בקשת המעבר שהגישה.

וכך נטען בסיכומי התביעה: “נקל לשער מה היה סובר הסממ”ר, למשל, אילו גילינו על אוזנו כי בין הנאשם לבין השוטרת – שמתעקשת להגיע לריאיון בפני הנאשם – קיים קשר חריג ואינטנסיבי, וכי מאז הריאיון הראשון (בפני מפקד התחנה) ועד שהגיעה בפניו לריאיון, היו בינה לבין הנאשם, מפקדו הבכיר, 192 התקשרויות” (עמ’ 187 סעיף 85 לסיכומי התביעה).

אין חולק כי בסופו של דבר ראיין הנאשם את ב.ב בהקשר לבקשת המעבר.

12. בסעיף 89 לסיכומי התביעה תומצתה החלטת הנאשם באופן הבא:

“בתום הריאיון סיכם הנאשם כי מועמדות השוטרת תבחן ביחידה המרכזית של מחוז ירושלים (להלן: הימ”ר) וכי במידה ובמהלך מחצית השנה הבאה, עד יוני 2010, לא יימצא שיבוץ עבורה בימ”ר או באמ”ן המחוזי, תאושר העברתה למטא”ר, לתפקיד קצונה באח”מ“.

13. התביעה אינה סבורה כי מדובר בהחלטה המהווה סטייה מן השורה, או כזו החורגת ממתחם הסבירות, וממקדת טיעוניה בכך כי מדובר ב”החלטה המאפשרת את מעברה של ב.ב” וזאת בניגוד להחלטת גורמי הפיקוד במרחב, ותוך שהנאשם מקיים קשר אינטנסיבי וסמוי מן העין עם ב.ב, ומשכך מצוי בניגוד עניינים.

 

מעורבות בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה (בשנת 2012)

 

14. כאמור, התביעה סבורה כי יש לראות את מעורבותו האקטיבית של הנאשם בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה כפעולה שהיא פועל יוצא של הקשר המיני שניהל הנאשם עם ב.ב, וככזו המהווה “סטייה מן השורה”, דהיינו – פעולה בניגוד לכללים ולהוראות החלות על פעולותיו של עובד ציבור.

15. נטען כי: (א) בקשותיה של ב.ב לעבור מהתחנה בה שירתה נדחו באופן עקבי; (ב) נתוניה כלל לא התאימו לתפקיד עובדת הערכה; (ג) “המפקד” לא היה מעוניין לקבלה, ההחלטה לקבלה – נבעה אך ורק נוכח הוראת הנאשם שניתנה על בסיס הקשר המיני שקיים איתה.

אפרט את תמצית הנתונים אליהם מפנה התביעה:

 

16. בקשותיה של ב.ב לעבור מהתחנה בה שירתה נדחו באופן עקבי – (א) בחודש מאי 2010 זומנה ב.ב למבדקי קצונה, אולם לא עברה אותם (ת/7ג’); (ב) בשנת 2011, לאחר שעברה קורס בתחום התפקיד החדש בו שובצה, רואיינה ב.ב על ידי מפקד התחנה בה שירתה, בעקבות בקשתה לעבור מהתחנה, אשר התנה את המעבר בתנאים (נ/10); (ג) בהמשך, רואיינה ב.ב על ידי הסממ”ר הרלוונטי, בעקבות בקשתה לעבור מהתחנה בה שירתה לאחת מהיחידות המחוזיות, והלה אישר לה להתמודד על התפקידים בהם חפצה בתמורה להצרחה (ת/41); (ד) כמה חודשים לאחר מכן, שוב קיים הסממ”ר ריאיון עם ב.ב, שביקשה (שוב) לעבור לתפקיד הערכה וזאת עקב חילוקי דעות קשים עם מפקדיה בתחנה בה שירתה. נטען כי הסממ”ר דחה את בקשתה “נוכח פרק זמן הקצר” בו שירתה בתפקיד החדש, אך ציין כי “בשלב זה יינתן פתרון במסגרת המרחב או במסגרת הצרחה עם אחת מיחידות המחוז” (ת/46); (ה) בשנת 2012 הודע ל-ב.ב תועבר אחר [הפרטים המלאים מובאים בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (נ/13).

 

17. נתוניה של ב.ב כלל לא התאימו לתפקיד עובדת הערכה – (א) הוותק המקצועי של ב.ב בתפקידה החדש היה קצר והעברתה לתפקיד עובדת הערה בנסיבות אלה נראית בלתי סבירה; (ב) מסד הנתונים האובייקטיבי אשר כלל אינדיקציות ל”התדרדרות משמעותית בהתנהלותה”, “חוסר השקעה”, “מרשה לעצמה לפנות בכל דבר לממונים על מפקדיה הישירים תוך עקיפת סמכות”, “מזניחה תיקים”, “מתחמקת”, “לא עומדת בהספק” וכו’ (מתוך ההערכה התקופתית ת/44 וההערכות התקופתיות שהוגשו על ידי ההגנה – נ/6 ונ/12).

 

18. “המפקד” לא היה מעוניין לקבלה, וההחלטה לקבלה נבעה אך ורק נוכח הוראת הנאשם שניתנה על בסיס הקשר המיני שקיים איתה – התביעה מפנה בהקשר זה לעדותו של “המפקד”, שהתרשם לשלילה מנתוניה של ב.ב, ותיאר, בין היתר: “אני בסיכום הריאיון החלטתי לקבל את השוטרת כעובדת הערכה לתקופת ניסיון כפשרה עם עצמי על אף שלא רציתי לקבל אותה” (פרו’ עמ’ 179 ש’ 27); “אני אישית לא קיבלתי אף פעם מישהו עם הערכה כזו” (פרו’ עמ’ 170 ש’ 24).

וכן:

“בסוף החלטתי כי אני מקבל אותה על אף הנתונים האישיים, בנתוני הפתיחה של ההתנהגות וההסתגלות ומרות אני לא מתפשר, אבל במקרה הספציפי הזה נתתי צ’אנס לשוטרת מצד אחד, וגם יש לי הנחיה, הוראה, איך לקרוא לזה, פקודה. לולא הייתי מקבל את הבקשה, גם מהנאשם וגם מקצין כוח האדם לא הייתי מקבל אותה. אבל מכיוון שזו החלטה, קיבלתי אותה” (פרו’ עמ’ 170 ש’ 6).

התביעה מפנה לאמירות נוספות של “המפקד” מהם ניתן ללמוד כי פירש את “המלצת” הנאשם כהוראה ברורה לקבל את ב.ב לשורות יחידתו וכי מראש ייעד את התפקיד לשוטרת אחרת (ראו פרו’ עמ’ 168 ש’ 18; עמ’ 167, עמ’ 178).

התביעה רואה בדברי הנאשם לפיהם “רק המליץ” כהיתממות, ומבקשת לדחות אף את טענתו לפיה ניתן ללמוד זאת מכך שב.ב לא שובצה בסופו של יום באותה יחידה. נטען בהקשר זה כי “הסירוב הסופי” היה של ב.ב, ואין לו קשר ל”הוראת הקבלה” שנתן הנאשם ל”מפקד”.

לשיטת התביעה, “הסטייה מהשורה” מוכחת משילוב העובדות הבאות: (א) הטיפול בנגדים היה נתון בידי הסממ”ז, ואילו הנאשם כיהן כממ”ז באותה תקופה; (ב) תפקיד עובד הערכה נחשב “תפקיד ליבה” ושיבוץ שוטרים לתפקידי ליבה נתון להחלטת “המפקד”; (ג) ההוראה לקבל את ב.ב ניתנה חרף אי התאמתה לתפקיד.

 

 

תמצית טיעוני ההגנה

 

הזירה הראשונה – אופיו של הקשר שהתקיים בין הנאשם לבין ב.ב.

 

19. ההגנה סברה כי יש לדחות את ניסיונה של התביעה להיתלות בשברי משפטים מתוך גרסת הנאשם, ובעזרתם למקם את תחילת הקשר הפלרטטני בשנת 2007, בסמוך לתחילת כהונתו של הנאשם כסגן מפקד מחוז ירושלים.

לגוף העניין, ההגנה מבססת טענתה לפיה תקופת הקשר החברי נמשכה זמן רב, ואילו “עליית המדרגה” בקשר התרחשה רק מספר חודשים לפני סיום כהונתו של הנאשם בתפקיד סממ”ז ירושלים, ומעברו לתפקיד ראש את”ל (1.5.10), על הנתונים הבאים: (א) גרסתה של ב.ב בחקירתה ובבית המשפט, אשר ציינה כי במשך שנים הקשר עם הנאשם היה חברי, וזאת בשונה מטענת התביעה; (ב) גרסאותיו של הנאשם בחקירתו ובבית המשפט, לפיהן הקשר הטלפוני-הפלרטטני החל מספר חודשים לפני מעברו לאת”ל, דהיינו – בתחילת שנת 2010 (“היה פילרטוט ביננו שנמשך מספר חודשים. התחיל איפשהו ב- 2010 אחרי שהייתי ראש את”ל, הפלירטוט אולי התחיל לפני כן אולי חודשיים שלושה או ארבעה לפני כן…” – פרו’ עמ’ 643 ש’ 19); (ג) בהתייחס למחקרי התקשורת, נטען כי אין לראות בכמות השיחות או בשעות השיחות כאינדיקציה כלשהי לטיב הקשר, וזאת בהיותו של הנאשם, על-פי מגוון העדויות שנשמעו, אדם המקיים קשרים חבריים ואכפתיים עם מספר רב של שוטרים.

הזירה השנייה – טיב הפעולות המיוחסות לנאשם בהקשר לענייניה של ב.ב.

טיפול בבקשת המעבר של ב.ב לתפקיד החדש (בשנת 2008)

 

20. ההגנה סברה כי משכשלה התביעה להוכיח כי בזמן בקשתה של ב.ב לעבור מהיחידה האחרת למחוז התקיים קשר טלפוני פלרטטני בינה לבין הנאשם, נשמט הבסיס מתחת טענת ניגוד העניינים ביחס לפעולה זו, וממילא – מכלל הראיות, כמו גם מגרסת הנאשם, עולה כי למעט חתימת הנאשם בתחתית טופס הריאיון המלמדת כי המסמך הועבר אליו (כחלק מ”רשימת תפוצה” סטנדנרטית), הנאשם לא נדרש ולא ביצע פעולה כלשהי בתהליך.

הוסבר כי בחינת תהליך בקשת המעבר שהגישה ב.ב, שאושרה בסופו של יום והובילה לקליטתה בתפקיד החדש, מלמדת על מעורבות מספר גורמים, אך הנאשם אינו אחד מהם, כמפורט להלן:

(א) הריאיון הראשון אליו זומנה ב.ב בעקבות בקשת ההתפטרות (שקדמה לבקשת המעבר) נערך על ידי קצינת האמ”ש צביה מזרחי; (ב) הריאיון השני נערך על ידי קצינת האמ”ש המחוזית – סנ”צ לילי בר אילן, אשר ציינה כי הבקשה תיבחן מול פיקוד המחוז, והעבירה את טופס הריאיון לסממ”ר הרלוונטי; (ג) הסממ”ר הרלוונטי שבחן את הבקשה ציין על גבי טופס הריאיון: “במידה ותאושר, […] [בהכרעת הדין המלאה צוין כאן שם התפקיד החדש, אליו התקבלה לבסוף ב.ב – ב.ש] “; (ד) קצינת האמ”ש של המרחב ציינה על גבי סיכום הריאיון כי סוכם עם קצינת האמ”ש המחוזית כי ב.ב תעבור לתפקיד החדש, ובמקומה יישלח שוטר אחר מהתחנה ליחידה האחרת.

נטען כי יש לראות באמור לעיל הוכחה ניצחת לכך שהנאשם כלל לא טיפל בבקשת המעבר של ב.ב, ויש לאמץ את גרסתו לפיה קיבל את טופס הריאיון כחלק מ”רשימת תפוצה” סטנדרטית.

קיום ריאיון עם ב.ב בנוגע לשיבוץ בימ”ר או באמ”ן מחוזי (בשנת 2009)

21. ההגנה סברה כי לא ניתן לראות בהחלטת הנאשם ככזו העומדת בניגוד לעמדת גורמי המרחב, ובהינתן העובדה כי בתקופה הרלוונטית היו ב.ב והנאשם מצויים בקשר חברי בלבד, אין לראות פסול בשיחות הטלפון שניהלו ביניהם, וממילא קשר חברי אינו יוצר ניגוד עניינים.

ביחס לטענה כי החלטת הנאשם עמדה בניגוד לעמדת גורמי המרחב, מפנה ההגנה לטופס הריאיון שערך עמה מפקד התחנה, במסגרתו – ולצד דחיית בקשתה לעבור לתפקיד מנהלי – ציין: “המחשבה לקידום היא ראויה ונכונה ואשמח לראותך מתקדמת במסלול יעודי“, וכן: “במידה ותרצה להתקדם במסלול יעודי אשמח“.

מכאן מבקשת ההגנה להסיק כי גורמי המרחב לא דחו את בקשתה של ב.ב לעבור תפקיד, אלא התוו עבורה “דרך יציאה” כקצינה.

נטען, כי באופן זהה לאופן בו קבעו גורמי המרחב, גם הנאשם התווה בריאיון שערך את אותו מסלול בדיוק, דהיינו – מסלול של מעבר כקצינה, וכאמור בטופס הריאיון:

“יש לנו תפקיד קצונה להציע לך בתחום ההערכה שם דרושים לנו אנשים איכותיים, בעלי יכולת ניתוח ונראה לי שזוהי השמה נכונה עבור המחוז ועבורך“.

ובהמשך הטופס ציין:

“יש לך כישורים מצוינים לתפקיד ק.הערכה […] במידה ועד יוני 2010 לא יימצא שיבוץ עבורך בתפקיד קצונה בימ”ר או באמ”ן המחוזי תאושר העברתך למטא”ר לתפקיד קצונה באח”מ“.

לשיטת ההגנה, השוני היחיד בין החלטות גורמי המרחב לבין החלטת הנאשם, הייתה קציבת לוח זמנים למחוז על מנת לגרום לו לטפל בעניין.

עוד נטען כי ההחלטה בעניינה של ב.ב משקפת את מדיניותו המוצהרת של הנאשם – שהתווה את מדיניות המחוז – לפיה אין לכפות על שוטרים להישאר בתפקיד שאין הם מרוצים בו, וכי יש לעשות מאמץ, ככל הניתן כמובן, לאפשר לשוטר לעבור לשרת באיזור גיאוגרפי שיותר נוח לו.

בהקשר זה הפנתה ההגנה לעדויות רבות ומגוונות, של עדי התביעה, אשר אישרו כי בניגוד לתקופה שקדמה לכהונת הנאשם, שכונתה “תקופת הקרח” והתאפיינה במדיניות שוללת העברות, דווקא תקופת כהונתו של הנאשם כונתה “תקופת השחרור מהקרח” והתאפיינה בהעברות רבות.

מכל מקום, ולשיטת ההגנה, גם אם ניתן לראות בהחלטת הנאשם כשונה מהחלטת גורמי המרחב, אין בכך כדי ללמד דבר וחצי דבר, שכן “העובדה כי מפקד תחנה חשב אחרת מהסממ”ז אינה אומרת בהכרח כי ‘צדק’” (סעיף 451 לסיכומי ההגנה).

מעורבות בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה (בשנת 2012)

 

22. ההגנה מפנה לשתי עובדות רלוונטיות “הצובעות את התמונה” בצבעים אחרים.

הראשונה – הוזכר כי כבר בשנת 2010, בלא שנטען כי הנאשם קשור לכך, התבקשה קליטתה של ב.ב כעובדת הערכה, אך מסיבות שונות לא יצא המהלך אל הפועל [התייחסות מפורטת יותר לעניין זה מצויה בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (ראו הדוא”ל – ת/7ג’).

השנייה – הוכח כי ב.ב נבחרה לצאת לקורס עובדי הערכה, וזאת בהתאם להחלטה של ועדה מקצועית ללא קשר לנאשם, ובהמשך אף סיימה את הקורס בהצלחה.

על בסיס שני הנתונים האמורים, סבורה ההגנה כי יש לדחות את טענת התביעה בדבר אי התאמתה של ב.ב לתפקיד.

כחיזוק לטענה זו, וכתשובה לניסיונה של התביעה ללמוד על חוסר התאמתה של ב.ב מההערכות התקופתיות (שמשקפות, לשיטת ההגנה, סכסוך עמוק עם מפקד התחנה בה שירתה – ולא מעבר לכך) מפנה ההגנה  לנתונים הבאים:

(א) ציוניה של ב.ב בקורסים השונים שעברה: קורס […] – 97 (אותו סיימה ראשונה); קורס […] – 94 (בתחום “השירות” באותו קורס – 100) [התייחסות מפורטת בנושא זה מצויה בהכרעת הדין המלאה – ב.ש].

(ב) דברי מפקד נוסף של ב.ב, אשרציין בהערכה התקופתית: “הינך […] משקיעה ומקצועית אשר עושה את מלאכתה נאמנה, בעלת ניסיון רב […], נעימת הליכות ומשרה אווירה רגועה אל מול עמיתיך ומפקדיך” (נ/11). אותו מפקד אף מצא להתערב בהערכתו של מפקד התחנה שהוזכר לעיל, והעלה את ציונה של ב.ב.

(ג) גיליון ההערכה המקצועי שנערך לב.ב לאחר שעברה תחנה, לגביו צוין כי בתקופה של 4 חודשים בלבד, עלו כל הציונים באופן דרמטי, ללמדך כי ההערכות המקצועיות הקודמות אכן היו פועל יוצא של מערכת היחסים העכורה עם מפקד התחנה.

(ד) עדותה של סנ”צ איה בן מרדכי, אשר שימשה ראש ענף מודיעין במחוז ירושלים וישבה בראש הוועדה לעובדי ההערכה והעידה כי ב.ב עברה את כל המשוכות ונמצאה כשירה לתפקיד עובדת הערכה (פרו’ עמ’ 947 ש’ 1).

נטען כי השיחה “המדוברת” בין הנאשם לבין “המפקד”, התקיימה לאחר חזרתן של מספר שוטרות מקורס הערכה, כאשר כל אחת מהן הייתה אמורה להשתבץ באחד משלושת המקומות הפנויים, וממילא – שיבוץ עובדי הערכה היה אחד הנושאים שטופלו על-ידי הנאשם נוכח מדיניותו הברורה לשפר את איכות תחום המודיעין והחקירות, כך שאין המדובר בפעולה שהחליט לבצע על-מנת לסייע ל-ב.ב.

ההגנה הדגישה כי השיחה נערכה בשנת 2012, כשנתיים לאחר אותו מפגש מיני חד פעמי, כך שגם מטעם זה, לא ניתן לטעון כי הנאשם היה נתון בניגוד עניינים.

 

 

דיון והכרעה

הזירה הראשונה – אופיו של הקשר שהתקיים בין הנאשם לבין ב.ב.

23. לאחר שבחנתי את הנתונים השונים, הגעתי למסקנה לפיה הקשר בין הנאשם ל-ב.ב הפך מקשר חברי לקשר בעל רובד “פלירטוטי” בתקופת כהונתו של הנאשם כסממ”ז, אך לא ניתן לקבוע במידת הוודאות הנדרשת את שמבקשת התביעה, היינו כי “עליית המדרגה” התרחשה בסמוך למועד קליטתה של ב.ב ביחידה האחרת (בחודש […] [בהכרעת הדין המלאה צוין החודש – ב.ש] בשנת 2007), ועובר למועד בו טופלה בקשת ההעברה שהגישה (בחודש […] [בהכרעת הדין המלאה צוין החודש – ב.ש] בשנת 2008).

24. נוכח אי הוודאות הראייתית ביחס למועד “עליית המדרגה”, ובהיעדר ראיות ברורות, יש לאמץ את עמדת ההגנה, לפיה מדובר במספר חודשים עובר לתחילת כהונתו של הנאשם כראש את”ל.

אסביר:

הנדבך הראשון עליו מבססת התביעה את עתירתה בנושא זה קשור לדברי הנאשם בחקירתו הכתובה, ולמסקנה הנלמדת לכאורה מדברים אלה.

וכך נרשם על-ידי החוקרים בחקירה הכתובה:

“ש. אתה חושב שפלירטוט וחיזור בזמן ש-ב.ב רוצה לחזור למחוז זה לא ניגוד עניינים?

ת. תצטרכו לדבר על זה עם עורכי הדין, בהיבט העובדתי זה קרה. אני סיפרתי לכם את זה אני סבור אז וגם היום שלא ידעתם מזה עד שלא העליתי את השם שלה” (ת/2 ש’ 427).

כיוון שב.ב רצתה לחזור למחוז בחודש […] 2008 [בהכרעת הדין המלאה צוין החודש – ב.ש], נראה שניתן ללמוד מתשובתו של הנאשם כי “עלית המדרגה” התרחשה עובר למועד זה, וככל שהדברים היו אכן נשאלים בצורה זו, היה בכך כדי לתמוך בטענת התביעה.

אלא שהחקירה הכתובה אינה משקפת במדויק את השאלה שנשאלה, וזאת ניתן לראות בהשוואה פשוטה לתמליל החקירה המוקלטת. השוני בשאלה, כפי שיובהר, משליך על המסקנה הנגזרת מן התשובה.

וכך מתוך תמליל החקירה:

“ש. אתה חושב שפלירטוט וחיזור עם פקודה כשאתה סממ”ז זה לא ניגוד עניינים?

ת. עם ב.ב?

ש. כן.

ת. זה, תצטרכו לדבר על זה, תצטרכו לדבר על זה עם עורכי הדין. אני מדבר בהיבט העובדתי זה קרה אני סיפרתי לכם. סבור הייתי אז ואני סבור היום גם שלא ידעתם מזה עד שהעליתי את השם שלה. אבל…” (ת/2א’ עמ’ 66 ש’ 7).

מתברר אפוא כי הנאשם אישר בחקירתו כי “עליית המדרגה” התרחשה בתקופת כהונתו כסממ”ז, אך לא אישר כי הדברים התרחשו עובר לחודש […] 2008 עת ביקשה ב.ב לעבור מהיחידה האחרת למחוז.

מדובר בשינוי משמעותי ביותר בין ההודעה הכתובה לבין תמליל החקירה, וכפי שהבהרתי – יש בו כדי להשליך על המסקנה הנגזרת מתשובת הנאשם.

עיון בגרסתו של הנאשם בחקירה מלמד כי בשום שלב לא אישר הנאשם את אותה סימולטניות נטענת בין קליטתה של ב.ב ביחידה האחרת לבין “עליית המדרגה”. יתרה מכך, עדותו רצופה אמירות מסייגות, וכאלה התוחמות את הרובד “הפלירטוטי” למספר חודשים עובר לתחילת כהונתו כראש את”ל.

25. גם עדותה של ב.ב בבית המשפט מתיישבת עם גרסת הנאשם, שכן ב.ב עומתה עם הטענה כי במשך שנים הקשר עם הנאשם לא היה רומנטי, וציינה: “נכון, היה קשר חברי“. ההגנה ציינה בהקשר לעדות זו כי ב.ב כלל לא הייתה ערה למשמעות מועד זה או אחר עת העידה, ועל כן אין בנמצא סיבה כלשהי להניח כי לא העידה אמת, והדברים מקובלים עליי.

26. הנדבך הנוסף עליו מבקשת התביעה לבסס את מועד “עליית המדרגה” הוא מחקרי התקשורת. אמנם קיימות שיחות רבות שהתקיימו בין הנאשם ל-ב.ב החל ממועד קליטתה ביחידה האחרת, לרבות בשעות הלילה המאוחרות, אך גם נתונים אלה אינם יכולים לבסס מסקנה מובהקת, וזאת בהינתן הסיבות הבאות:

ראשית, אין בנמצא תכנים של אותן התקשרויות (שיחות טלפון או מסרונים) אלא רק כמויות ושעות;

 

שנית, הוכח כי הנאשם מקיים קשרים טלפוניים רבים, חברים ומקצועיים, עם שוטרים רבים במשטרת ישראל (ואינני רואה להידרש בשלב זה למגוון העדויות שנשמעו על-ידי שוטרים שונים אודות נגישותו הרבה של הנאשם לכלל השוטרים, ללא קשר לדרגתם, ולזמינותו בכל נקודת זמן). לא ניתן לסתור אפוא את טענת הנאשם, שזכתה לחיזוק אף על-ידי ב.ב, לפיה מרכז הכובד של השיחות במשך תקופה ארוכה היה בהטיית אוזן קשבת למצוקותיה של ב.ב ושיחות אחרות שאינן בעלות גוון רומנטי. לציין כי ב.ב תיארה בגרסתה במח”ש כי הייתה “פורקת את ליבה” אצל הנאשם, ובין היתר: “בכיתי לו שאני רוצה לחזור בגלל כל הקטע של המרחקים כאילו בכיתי במרכאות כן בקטע של, שדיברנו על זה…” (ת/40א עמ’ 5);

 

שלישית, אינני סבור כי ניתן להסיק מהשעות בהן התקיימו השיחות מסקנה ודאית ביחס לתכנים. התביעה ביקשה לראות בתשובתו של הנאשם אודות השעות בהן שוחח עם ו.ו (פרשייה שישית) כתשובה היוצרת זיקה ברורה בין השעות בהן התקיימו השיחות לתכנים אינטימיים, אולם לא ראיתי לקבל את טענת הנאשם שם, ואינני רואה לקבל את הטיעון המקביל כאן, בוודאי לא ככזה המוכיח בוודאות הנדרשת את טיבו של הקשר.

27. גם אמירתו של הנאשם בחקירתו לפיה: “עם ב.ב היה לי קשר מיני, הקשר די ממושך, אני זוכר ויכול להגיד ש-ב.ב היא בחורה מקסימה ואין לי מילה רעה לומר עליה” (ת/1 ש’ 324) היא אמירה כללית (בהתייחס ללוחות הזמנים) ואין בה לתחום את תחילת הקשר הפלרטטני למועד המבוקש על-ידי התביעה.

28. סוף דבר, וכפי שציינתי לעיל, נוכח אי הוודאות הראייתית ביחס למועד “עליית המדרגה”, יש לאמץ את עמדת ההגנה, לפיה זו התרחשה מספר חודשים עובר לתחילת כהונתו של הנאשם כראש את”ל.

 

הזירה השנייה – טיב הפעולות המיוחסות לנאשם בהקשר לענייניה של ב.ב.

האם הוכחה מעורבות הנאשם בטיפול בבקשת המעבר של ב.ב לתפקיד החדש (בשנת 2008)

 

29. לאחר בחינת העדויות השונות והמסמכים שהוצגו, הגעתי לכלל מסקנה לפיה לא הוכחה מעורבותו של הנאשם בבקשת המעבר של ב.ב.

להלן נימוקיי:

ניתן להוכיח מעורבות פלוני בתהליך מסוים ככל, לדוגמא, שפלוני נוכח באחד משלבי התהליך (לדוגמא – נוכח באחד מהראיונות), החליט החלטה מסוימת, או הנחה גורם מסוים לפעול בדרך זו או אחרת.

במקרה דנן, אין חולק כי לאורך כל הדרך החל מהגשת הבקשה ועד למעבר עצמו, רואיינה ב.ב אך ורק על ידי גורמי האמ”ש (צביה מזרחי ולילי בר אילן), וכי בסופו יום – היה זה הסממ”ר הרלוונטי שציין על גבי טופס הריאיון: “במידה ותאושר, […] [בהכרעת הדין המלאה צוין כאן שם התפקיד החדש, אליו התקבלה לבסוף ב.ב – ב.ש]”.

אין אף חולק כי הייתה זו קצינת האמ”ש של המרחבית שציינה על גבי הטופס כי סוכם עם קצינת האמ”ש המחוזית כי ב.ב תעבור לתפקיד החדש, ובמקומה יישלח שוטר אחר מהתחנה ליחידה האחרת (ת/7א(3)).

ראה בהקשר זה התייחסותה של סנ”צ לילי בר אילן:

“ש. אני רוצה לשאול אותך על שוטרת נוספת. זה קשור ל-ב.ב., לפרשייה השנייה. ספרי לי מה את יודעת על העניין שלה?

ת. השוטרת ב.ב. […] הגישה בקשה להתפטר מהשירות ופנייתה הועברה אליי באמצעות קצינת כ”א […] וזימנתי אותה לריאיון אצלי. רצינו לבחון אפשרות לשמר את כח האדם. השוטרת הייתה אצלי בריאיון, […] היא מבקשת למצות את עצמה. היא לא מצליחה לבצע את זה בתפקידה הנוכחי והייתה מוכנה להשאר במחוז אם היו נותנים לה תפקיד של […]” [הציטוט המדויק מצוי בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (פרו’ עמ’ 211 ש’ 16).

…

ש. מה את עושה בסוף הריאיון ומה הקשר לכיתובים?

ת. אני מעבירה את הריאיון לכל המכותבים הרשומים ברשימת ההעתקים. המטרה בהעברה של המסמך הזה, זה שמפקד מרחב […] ייתן את התייחסותו לבחינת החזרתה של השוטרת ושיבוצה בתפקיד […], שתנאי נוסף זה שאם מחזירים את השוטרת הם יצטרכו לתת מישהו אחר במקום.

ש. יש התייחסות, הכיתוב השמאלי התחתון, של מי הוא?

ת. קצינת האמ”ש המרחבית אומרת שבמידה והממ”ר או הסממ”ר יאשרו את זה, היא תשובץ ב[…]. לשאלתך, הכיתוב העליון הוא כיתוב של הסממ”ר, שמאשר את קליטתה כ[…] ומורה על העברתו של שוטר אחר במקומה [הציטוט המדויק מצוי בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (פרו’ עמ’ 212 ש’ 8).

ניתן להבין מדבריה של העדה כי טופס הריאיון מועבר לכל המכותבים, אך לא בהכרח לצורך נקיטה בפעולה כזו או אחרת על ידי כל אחד מהם. מכאן – שלא ניתן להסיק מעצם קבלת המכתב בלשכת הנאשם וחתימתו עליו, על מעורבותו האקטיבית בתהליך, וממילא מהעדויות והמסמכים עולה כי הבקשה הועברה לטיפול גורמי המרחב, וטופלה על ידם.

ניתן אף לראות כי חתימתו של הנאשם נושאת תאריך המוקדם ליום אישור המעבר על ידי הסממ”ר הרלוונטי וקצינת האמ”ש.

גם ראיית הנאשם כ”גורם עליון מאשר” בהיותו סממ”ז האחראי על כוח האדם במחוז (וכחלק מ”פיקוד המחוז” על פי עדותה של סנ”צ לילי בר אילן), אינה תחליף לראיה קונקרטית בדבר מעורבותו המהותית בתהליך, בוודאי כאשר עולה מכלל הנתונים כי ההחלטה התקבלה על ידי גורמי המרחב, וזאת בהינתן העובדה כי דובר בשוטרת של המרחב שסופחה ליחידה אחרת וחזרה למרחב.

סוף דבר בנקודה זו – מעורבותו של הנאשם בבקשת המעבר של ב.ב לא הוכחה. משאלה פני הדברים, מתיירת הדיון בשאלה האם הקשר החברי בו היו מצויים השניים באותה נקודת זמן, העמיד את הנאשם בניגוד עניינים.

קיום ריאיון עם ב.ב בנוגע לשיבוץ בימ”ר או באמ”ן מחוזי (בשנת 2009)

30. לאחר בחינת העדויות השונות והמסמכים שהוצגו, הגעתי לכלל מסקנה כי אף שאין לראות בהחלטת הנאשם בריאיון כ”סטייה מן השורה” או כהחלטה החורגת ממדיניותו הרגילה, ראוי היה כי ימשוך ידו מטיפול בעניינה של ב.ב, נוכח אופיו של הקשר שהתקיים ביניהם, אשר העמיד אותו במצב של ניגוד עניינים, גם אם בעוצמה שאינה יכולה להוות תשתית לביסוס עבירה פלילית.

להלן נימוקיי:

בקשתה המקורית של ב.ב הייתה לעבור להתמודד על תפקיד מנהלי במטה הארצי, ואין חולק כי בקשה זו נדחתה על ידי שני גורמי המרחב (מפקד התחנה וסגן מפקד המרחב), תוך שמפקד התחנה (הגורם הראשון שראיין את ב.ב) ציין: “המחשבה לקידום היא ראויה ונכונה ואשמח לראותך מתקדמת במסלול יעודי“, וכן: “במידה ותרצה להתקדם במסלול יעודי אשמח” (ת/7יא).

אין חולק כי בהמשך לשני הראיונות שעברה, ביקשה ב.ב כי בקשתה תובא בפני הנאשם, אשר כיהן כסממ”ז והיה בעל הסמכות לדון בבקשות מעין אלה, באותם מקרים בהם השוטר המבקש לא השלים עם החלטת גורמי הפיקוד במרחב.

כיוון שהתביעה מסכימה כי אין לראות בהחלטת הנאשם כ”סטייה מהשורה”, לא ראיתי להרחיב בנושא “השוני” הנטען בין החלטת גורמי המרחב לבין החלטת הנאשם, ואסתפק בשתי הערות:

(א) קיים שוני מסוים בין החלטת גורמי המרחב לבין החלטת הנאשם, אם כי מדובר בשוני שאינו דרמטי, שכן אליבא דשני הגורמים (המרחב והמחוז) השיבוץ הראוי עבור ב.ב היה בתפקיד קצינה במחוז.

אציין בהקשר זה כי נראה שבסיכומי התביעה נפלה שגגה בהתייחסות להחלטת הנאשם בריאיון.

אסביר:

בסעיף 89 לסיכומי התביעה תומצתה החלטת הנאשם באופן הבא: “בתום הריאיון סיכם הנאשם כי מועמדות השוטרת תבחן ביחידה המרכזית של מחוז ירושלים (להלן: הימ”ר) וכי במידה ובמהלך מחצית השנה הבאה, עד יוני 2010, לא יימצא שיבוץ עבורה בימ”ר או באמ”ן המחוזי, תאושר העברתה למטא”ר, לתפקיד קצונה באח”מ” (עמ’ 188 לסיכומי התביעה).

בטופס הריאיון (ת/7ב’) ממנו ציטטה התביעה את החלטת הנאשם, צוין כך:

“במידה ועד יוני 2010 לא יימצא שיבוץ עבורך בתפקיד קצונה בימ”ר או באמ”ן המחוזי תאושר העברתך למטא”ר לתפקיד קצונה באח”מ“.

ניתן לראות כי המילה “קצונה” נשמטה בטעות מסיכומי התביעה, כך שאפשר להבין כי חלק מהתפקידים שהוצעו לב.ב בימ”ר או באמ”ן המחוז היו תפקידי נגדים, אלא שקריאת מכלול דבריו המלאים של הנאשם מלמדת כי הוצע למבקשת תפקידים בתקן קצונה בלבד – בימ”ר, באמ”ן המחוזי, ואם לא יימצא כזה תוך 6 חודשים, אז במטה הארצי.

ועדיין, ניתן לראות כי קיים שוני בין גישת גורמי המרחב לגישת הנאשם, שכן בעוד גורמי המרחב השאירו את “סוגיית השיבוץ כקצינה” כממוקדת בתחום מסוים, הרחיב הנאשם את היריעה לתחומים נוספים, קצב לוח זמנים, וקבע גם ברירת מחדל של מעבר למטה הארצי, ככל ששיבוצה כקצינה בתוך המחוז לא יסתייע.

(ב) משמעות של שוני מסוים בין ההחלטות, אינו בהכרח מוביל למסקנה כי גורמי המרחב “צדקו” והחלטת הנאשם הייתה חריגה.

הדברים יפים אף ביתר שאת, כאשר נותנים את הדעת למדיניותו הליברלית של הנאשם בנושא בקשות מעבר של שוטרים, כפי שזו הוכחה במהלך המשפט במגוון עדויות וראיות, שאתייחס רק למקצתן.

כך לדוגמא ציין עד התביעה, נצ”מ אמיר רצון, אשר שימש כקצין משאבי אנוש של מחוז ירושלים:

“ביום שהנאשם נכנס למחוז ירושלים אני הייתי קצין אמ”ש והוא נתן לשוטרים אישור לעבור באופן כמעט גורף. למרות שאני לא טיפלתי בנושא הנגדים באופן מובהק, למרות שיש לי אחריות כוללת, במקרים מיוחדים אז גם נגדים כי האחריות היא שלי בסופו של דבר לטיפול במשאב האנושי. לפני שהנאשם הגיע למחוז, הסגן הקודם אסר העברת שוטרים מחוץ למחוז וכשהנאשם הגיע הוא פתח את זה, ואיפשר לשוטרים לעבור לתפקידים, ולנאשם הייתה אמרה ‘אין איום של חוסר כח אדם, יש איום של שוטר שלא מתאים למשימה’. שוטר שנמצא במחוז ולא רוצה להיות במחוז יכול לגרום לעתים נזק גדול יותר מאשר שיש יותר שוטרים במחוז, ואני מקווה שדייקתי” (פרו’ עמ’ 87 ש’ 3).

כך לדוגמא ציינה עדת התביעה, סנ”צ ענת פסקל, שכיהנה כקצינת הרווחה המחוזית:

 

“ש. מבלי לבקר את הרעיון הזה של טבלת הצדק, האם זה נכון שכשהנאשם הגיע לתפקיד הוא חשב שצריך למקסם כמה שיותר את ההעברות ובעצם ביטל את טבלת הצדק ואיפשר לכמה שיותר שוטרים לעבור?

ת. טבלת הצדק, כן, די בוטלה על ידי הנאשם, נראה לי. אתם מדברים איתי על שנים אחורה. זה הפך להיות לא רלוונטי כי התחילו להעביר הרבה מאוד שוטרים“(פרו’ עמ’ 72 ש’ 12).

עוד הוסיפה העדה כי הנאשם נהג לאשר את מרבית בקשות ההעברה, וכי היו מקרים בהם אישור ההעברה היה בניגוד לעמדת מפקדו הישיר של אותו שוטר (פרו’ עמ’ 71-72).

כך לדוגמא ציין עד התביעה, תנ”צ חיים בלומנפלד, אשר כיהן בשורה של תפקידים בכירים במשטרה, לרבות כסגן מפקד מרחב ציון, וכמפקד מרחב מוריה:

“עד אז היתה מדיניות של מחוז ירושלים שלא מוציאים אנשים החוצה או לא מעבירים בין מרחבים בתוך המחוז. הנאשם שינה מדיניות זו. גישה מאוד הומנית בעניין זה. העברנו דרוזים למחוז צפון. היו גם מעברים בין המרחבים” (פרו’ עמ’ 141 ש’ 1).

על פניו, נראה כי מקבץ העדויות האמור, כמו גם המסמך נ/30 ממנו ניתן ללמוד על היקף העברות השוטרים בתקופת כהונתו של הנאשם כסממ”ז ירושלים, מתיישבים עם עדות הנאשם אודות מדיניותו המוצהרת.

וכך ציין הנאשם:

“שאני מדבר על העברות ממחוז למחוז, אני טבעתי איזשהו מונח שהיה, השתמשו בזה אפילו כבדיחה בסיכום שנתי, שאני אמרתי “תפקידנו להכניס עבריינים לכלא, אבל לא לכלוא את השוטרים שלנו”. זאת אומרת ששוטר לא נמצא במעצר, ולא מאסר. שוטר משרת במקום מסוים, ואם נוצרו נסיבות משפחתיות, אישיות, השמתיות, קידומיות, כל דבר אחר שמביא אותו לכדי רצון/צורך שאין לו שליטה עליו, כמו בהרבה מקרים שעסקתי בהם בטיפולי פוריות, של אדם שגר במקום אחר בארץ והאישה שלו לא גרה באותו מקום, מכיוון שהוא עובד במשמרות אי אפשר לתאם את הדברים האלה, אבל בהרבה מאוד מקרים, אמרתי – אל תיבהלו מזה, תשחררו שוטרים למפקדים. מפקדים הורגלו מתקופות קודמות לתפיסת אמ”ש לא נכונה, וגם, לא למותר לציין שזה נובע גם מעצלנות לגייס ולהכשיר שוטרים חדשים. על הבסיס הזה המציאו כל מיני תזות ששמעתי, כמו גב’ בר אילן שהעידה שקשה מאוד לגייס שוטרים לירושלים. אם התביעה הייתה נותנת לנו להגיע למסמכים ולא מתנגדת כל כך הייתם רואים שבתקופתי, רמת התקן במצבה מלאה. למרות, שבתקופת השירות שלי במחוז ירושלים כסממ”ז וממ”ז, שחררתי אני לבד, וקיבלתי את הרשימה הזאת בימים האחרונים מאגף כוח אדם במשטרה, 1,300 שוטרים ב-4 שנים. 1,300 שוטרים. מה שהביאו לכאן זה שוטר אחד. 1,300 שוטרים. רק שתבינו את המסה, שאני אומר שזה היה חלק מהמדיניות שלי ותפיסת עולמי, ויש מקרים אבסורדיים שעסקתי בהם, וכן, אישרתי לשוטרים לעבור, אם נוצרו נסיבות מקצועיות, אישיות, רפואיות, רצוניות סתם של בן אדם, ומצאתי לנכון שיש לעשות את זה. כן, התפקיד שלי בהיותי סממ”ז היה אינסטנציית ערעור, ורק סממ”ז מחליט על העברות בין מחוזות, גם בין היחידות התוך משטרתיות, אם זה לא נעשה בהסכמה בין המפקדים, וזה גם חלק מבירוקרטיה היסטורית של המשטרה. לדעתי אפשר להתקדם ולעזוב את ההיסטוריה הזאת, והסממ”ז רואה במבט-על את כל תמונת כוח האדם במחוז, ואם הוא לא מתיירא מלפניה, אז הוא יודע גם לנהל אותה, והוא יכול לשקול את השיקולים האלה. אני בהחלט, זאת המדיניות המוכתבת שלי” (פרו’ עמ’ 579 ש’ 21).

31. הוכח אפוא כי החלטת הנאשם אינה מהווה סטייה מהשורה, ונראית על פניה כהחלטה עניינית, העומדת במתחם הסבירות, ומתיישבת עם מדיניותו העקבית בנושא העברות שוטרים.

32. לצד האמור לעיל, יש משמעות לעובדה כי בתקופה הרלוונטית התקיים בין הנאשם לב.ב קשר טלפוני אינטנסיבי, שעסק גם ברצונה לעבור תפקיד (ואינני מניח כי דובר בשלב “הקשר הטלפוני הפלרטטני”).

ניתן להצביע בעניין זה על 45 התקשרויות (שיחות ומסרונים) ביומיים שקדמו לריאיון הראשון בפני מפקד התחנה, עוד 23 התקשרויות בימים שקדמו לריאיון אצל סגן מפקד המרחב, ועוד 169 התקשרויות מאותו מועד ועד לריאיון בפני הנאשם (לרבות ביום לפני הריאיון).

ההגנה הסתייגה בסיכומיה מהאופן בו חישבה התביעה את מספר ההתקשרויות, וביקשה לראות בחילופי מסרונים שנשלחו אחד אחרי השני כשיחה אחת.

בין אם אבחן את היקף ההתקשרויות כפי שיטת התביעה ובין אם כפי שיטת ההגנה, מדובר בהיקף משמעותי המלמד על אינטנסיביות הקשר.

השילוב שבין אינטנסיביות הקשר האישי (הסמוי מן העין), לבין העובדה שאחד מתכניו המרכזיים היה רצונה של ב.ב לעבור מתפקידה, העמיד את הנאשם בסיטואציה מורכבת ובניגוד עניינים עת נדרש לקבל החלטה בעניינה, אף אם בסופו של יום הוכח כי החלטתו הייתה עניינית, עמדה במתחם הסבירות, והתיישבה עם מדיניותו העקבית בנושא העברות שוטרים.

ניגוד עניינים זה, אף שאינו בעוצמה היכולה להוות תשתית לעבירה פלילית, היה צריך להוביל לכך שהנאשם ימשוך את ידו מהטיפול בבקשה של ב.ב.

 

האם הוכחה מעורבות הנאשם בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה והאם הוכח כי מעורבות זו מהווה סטייה מן השורה?

 

33. לאחר בחינת העדויות השונות והמסמכים שהוצגו, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לראות בדברי הנאשם ל”מפקד” כ”סטייה מן השורה”, וזאת בהינתן העובדה כי ב.ב הייתה כשירה לביצוע התפקיד וכי הטיפול בשיבוץ עובדי ההערכה (שהם חלק מאגף המודיעין) היה חלק מהמטלות שהנאשם נטל על עצמו ללא קשר לב.ב.

יחד עם זאת, שוכנעתי כי נוכח העובדה ששלב שיבוץ עובדי ההערכה היה כרונולוגית לאחר המועד בו קיים הנאשם עם ב.ב קשר טלפוני בעל רובד פלירטוטי ומגע מיני חד פעמי, ראוי היה שימשוך ידו מהטיפול בעניין שיבוצה, טיפול שהעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים, גם אם בעוצמה שאינה יכולה להוות תשתית לעבירה פלילית.

אסקור נימוקיי בחלוקה לנושאים.

האם ב.ב הייתה כשירה לביצוע תפקיד עובדת הערכה?

 

34. הצדדים הקדישו עמודים רבים בסיכומיהם, על מנת לתאר מדוע לשיטתם ב.ב הייתה כשירה או בלתי כשירה לתפקידה, אלא שלטעמי – כשירותה של ב.ב מוכחת משני נתונים מובהקים:

הראשון – ב.ב נבחרה על ידי מפקדיה (ללא קשר נטען לנאשם) לצאת לקורס עובדי הערכה וסיימה אותו בהצלחה.

השני – ב.ב עברה בהצלחה את הוועדה בראשותה של ראש ענף מודיעין – סנ”צ איה בן מרדכי.

על מנת לעמוד על משקל החלטת הוועדה, אפנה לעדותה של סנ”צ בן מרדכי.

וכך מפיה:

“ש: מה הכישורים, נתוני הסף, הנדרשים מעובדי הערכה?

ת. יש קריטריונים מאוד מובנים שנקבעו במטא”ר, הליכי מיון והכשרה לעובדי הערכה. תנאי סף של השכלה, וקריטריונים נוספים ברמת מטה ארצי. לאחר מכן, בשלב של מיון ראשוני בתחנות או מרחבים, מאתרים את המועמדים המתאימים. בשלב מאוחר יותר זה עובר מרמת התחנה לרמת המרחב, ובשלב השלישי ברמת המחוז, לועדה בראשות ראש ענף המודיעין יחד עם עוד שבעה נציגי אמ”ש, נציגים נוספים מקצועיים, יועצת ארגונית וגורמים נוספים האמונים על קיומה של הועדה. אני ישבתי בועדות כאלה (פרו’ עמ’ 946 ש’ 5).  

…

ש. לגבי מיון עובדי הערכה, תיארת את השלבים של שוטר עד שמגיע לשלב הערכה. תתארי את התהליך וועדת ההערכה שעושה.

ת. כראש ענף מודיעין מגיעים אלינו בקשות למועמדים ביחידות השונות לתפקידי עובדי הערכה. נערך מיון ראשוני אצלנו ברמת מטה ענף המודיעין. במסגרת המיון הזה בוחנים את תנאי הסף שציינתי קודם לכן, ואז מתקיימת ועדה בראשותי, בהשתתפות הנציגים שציינתי. במסגרת הועדה מגיע המועמד עם נציג מהיחידה. הנציג מציג את המועמד יחד עם התיק האישי ונתוני הסף. המועמד נכנס לועדה, מציג את “האני מאמין שלו”. עם יציאתו מהועדה מתקיים דיון יחד עם הועדה באשר למועמד. לאחר קבלת ההמלצה לגבי המועמד, מועברים נתוניו למטה הארצי, והוא מאשר סופית את התאמתו לתפקיד עובד הערכה.

ש. לגבי השוטרת ב.ב., האם נתקלת בה בהקשר למיון עובדי הערכה.

ת. לראשונה נתקלתי בה כששמשתי ראש ענף מודיעין. היא הגיעה לועדה בראשותי, לתפקיד עובדת הערכה. כפי שציינתי, היא עברה את כל המשוכות של הועדה, כפי שצוינו קודם לכן. היא נמצאה כשירה לשמש כעובדת הערכה […].

ש. את זוכרת למה חשבתם שהיא מתאימה.

ת. אני זוכרת שהיא הגיעה עם הערכות לא טובות […], יחד עם זאת, נתוני הסף שלה, לרבות השכלה, דפ”ר, והתרשמות כלל חברי הועדה בועדה הנתונה, קבעו פה אחד שהיא מתאימה […] תפקיד עובד הערכה זה לא תפקיד נוחות, וזה הרשים את כולם ששוטרת מעוניינת בתפקיד תובעני, וכך אני זוכרת אותה ושהיא עברה את הועדה. כיום היא משרתת ב[…] היא עובדת הערכה מעולה” [הציטוט המדויק מופיע בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (פרו’ עמ’ 946 ש’ 20).

 

הנה כי כן, תהליך בדיקת ההתאמה הוא תהליך מורכב, מדורג, מובנה, בו נוטלים חלק מספר רב של גורמים מקצועיים, לרבות “שבעה נציגי אמ”ש, נציגים נוספים מקצועיים, יועצת ארגונית וגורמים נוספים האמונים על קיומה של הועדה”.

 

התביעה מסכימה בסיכומיה כי יש לבדוק את “מסד הנתונים האובייקטיבי” של ב.ב (סעיף 159 לסיכומים), אולם מטיעוניה נפקדה התייחסות כלשהי לנתונים האובייקטיבים ביותר שהוצגו בהליך – העובדה כי מדובר במי שעברה בהצלחה קורס עובדי הערכה, ובמי שנמצאה מתאימה על ידי ועדת ההתאמה.

נראה כי גורמי התביעה לא היו מודעים לעובדה כי ב.ב עברה קורס עובדי הערכה, ומעורבות הנאשם בשיבוצה לתפקיד זה החלה רק לאחר מכן. חזקה שאם היו מודעים לכך – היו מציינים זאת בכתב האישום, ולא רואים שוני משמעותי בין התנהלותו בפרשייה זו לבין התנהלותו בפרשיות האחרות, באופן שרק בפרשייה זו יוחסה לו “סטייה מן השורה”.

העובדה כי ב.ב נראתה ל”מפקד” פחות מתאימה, אינה הופכת אותה לבלתי מתאימה אובייקטיבית כפי שביקשה התביעה לקבוע, אלא כפחות מתאימה מנקודת מבטו הסובייקטיבית של “המפקד”.

דומה הדבר למי שהוסמך כעורך דין ומתראיין במשרד פלוני על ידי אחד השותפים. בהנחה שאותו שותף אינו מתרשם עמוקות מכישוריו ומעדיף מועמד אחר, האם אומר הדבר כי מבחינה אובייקטיבית הוכח ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי כי אותו מועמד אינו כשיר לביצוע התפקיד? לטעמי התשובה לכך שלילית באופן מובהק.

יכולתם של שני הצדדים לאתר “פנינים” בגיליונות ההערכה השונים שנערכו לב.ב לאורך השנים, רק ממחישה את הצורך לבחון את התאמתה של ב.ב מבחינה אובייקטיבית – והתאמה זו מוכחת מעמידתה בכל הקריטריונים שהתווה ענף המודיעין במשטרה ומהעובדה כי סיימה בהצלחה קורס “עובדי הערכה”.

בשולי הדברים אציין כי מסקנתי נתמכת במידה מה גם מאותו חלק בעדותה של סנ”צ בן מרדכי שציינה: כיום היא משרתת ב[…]. היא עובדת הערכה מעולה” [ציטוט מדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]. למותר לציין כי עדות זו לא נסתרה.

הגם שהתביעה התייחסה ל”אי כשירותה של ב.ב לתפקיד” כ”לב ליבה של הסטייה מהשורה” (סעיף 211 לסיכומי התביעה) אפנה לבדיקת שני הנדבכים הנוספים והמשניים.

 

האם הוכח שהנאשם חרג מסמכותו והתערב בשיבוץ לתפקיד “ליבה” – שיבוץ הנתון להחלטת “המפקד”?

התביעה ביקשה להתבסס על עדותו של “המפקד”, ממנה עולה כי הוא עצמו נהג לבחון ולשבץ שוטרים לתפקידי הליבה, אלא שבחינת תשובתו מלמדת כי התמונה רחבה יותר מ”יירוט הטיפול בעניינה של ב.ב” (סעיף 199 לסיכומי התביעה).

וכך מעדותו:

“ש. לגבי התקן הספציפי של עובדת ההערכה, מה נאמר לך שמי אחראי על הטיפול הספציפי הזה?

ת: נאמר לי מספר פעמים על ידי קצין האמ”ש […] [ציטוט מדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש], כל החלטה בנושא העברה או הצבה לתפקידים בהערכה ובשרטוט, זו החלטה של מפקד המחוז והם יאושרו רק על ידי מפקד המחוז. מספר פעמים דיברנו על זה בתקופה ההיא.

ש: להבדיל מתקופות אחרות, מי טיפל בזה?

ת: אני” (פרו’ עמ’ 168 ש’ 28).

צא ולמד – אין המדובר במשימה שהנאשם נטל על עצמו “רק” בעניינה של ב.ב, אלא בכל שיבוץ לכל תפקיד בתחום המודיעין או השרטוט (האזנות סתר).

ראה באותו הקשר גם עדותו של קצין האמ”ש, שציין כי לאחר שיצא המכרז לאיתור שוטרות, הנאשם לא היה שבע רצון מטיפול הסממ”ז ונתן הנחיה כי הוא זה שיטפל בשיבוץ (פרו’ עמ’ 89 ש’ 16-11).

אני ער לעובדה כי ככלל, משימת שיבוץ הנגדים נתונה לאחריות הסממ”ז ולא הממ”ז, אלא שמדובר בחלוקת עבודה אשר מטבעה יכולה להשתנות בהתאם לתקופה, לזהות גורמי הפיקוד ולמשימות העומדות על הפרק.

זה המקום לפרט מעט אודות התמונה שהתגלתה במשפט אודות תפיסתו המקצועית של הנאשם בהקשר לעבודת המשטרה, שהיא תפיסה השמה דגש מיוחד על תחומי החקירות והמודיעין, ומתיישבת עם מעורבות היתר שהפגין בתחומים אלה.

תפיסתו המקצועית של הנאשם נלמדת מעדותו, אך גם משורה של עדים ובכללם עדי תביעה, ואפרט רק מקצתם:

נצ”מ בלומנפלד שכיהן כמפקד מרחב ציין בעדותו כי בתחילת הדרך נקט הנאשם בגישה מהפכנית ועמד על חיזוק כוח הבילוש והמודיעין (פרו’ עמ’ 141, ש’ 16-22).

קצין האמ”ש אמיר רצון ציין בעדותו את הדברים הבאים:

“התפיסה של הנאשם הייתה שעבודת המשטרה מתמצה בעיקר בתחום החקירות והמודיעין, ואני מקווה שאני מדייק במונחים, שם זו הרגל המסיימת לעבודת המשטרה והשגת התוצרים שנדרשים ממשטרת ישראל וזה המקום שראוי ונכון לחזק אותו כדי שהאיכות של עבודת המשטרה תהיה כמצופה ממשטרת ישראל” (פרו’ עמ’ 88 ש’ 15).

ניצב מני יצחקי תיאר בעדותו כי הנאשם נטל באופן מוצהר, ולא רק בעניין השמת עובדות ההערכה, את הנושא של החקירות והמודיעין תחת חסותו (פרו’ עמ’ 984 ש’ 15).

מעניין לציין כי אפילו “המפקד” , כנשאל לגבי מדיניותו של הנאשם, אישר כי חיזוק ההיבט המודיעיני היה חלק ממדיניותו הגלויה של הנאשם כמפקד מחוז ותקופת כהונתו של הנאשם זכורה לו כתקופה עם “הכי הרבה תקנים” (פרו’ עמ’ 177 ש’ 2-11).

על יסוד האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי לא הוכח, ברמת הוודאות הנדרשת, שמשימת שיבוצה של ב.ב נלקחה על-ידי הנאשם על-מנת שתהיה בידו האפשרות להיטיב עימה, וקיימת אפשרות מבוססת בראיות כי הנאשם נהג להתערב, כחלק ממדיניותו העקבית, בנושאים הקשורים לחקירות ומודיעין, ובכלל זה גם בשיבוץ שוטרים לתפקידים בתחומים אלה.

יוצא אפוא כי גם רכיב זה עליו מבססת התביעה את טענתה ל”סטייה מן השורה” – לא הוכח.

האם מעורבות הנאשם בשיבוצה של ב.ב הייתה תקינה?

אין חולק כי הנאשם שוחח עם “המפקד” והמליץ לו לבחון את מועמדתה של ב.ב לתפקיד.

הצדדים חלוקים בעיקר בפרשנות שיש להעניק לאותה שיחה, ובשאלה האם מדובר ב”הנחיה במסווה של המלצה” או ב”המלצת אמת” תוך ששיקול הדעת נשאר בידי “המפקד”.

במחלוקת האמורה, אני נכון לקבל את עמדת התביעה בשאלת משמעות דבריו של הנאשם, ואני נכון לקבלה אף ביחס להיעדר הרלוונטיות לעובדה כי בסופו של יום – ב.ב לא נקלטה ביחידתו של “המפקד” (כיון שהתרשמה מיחס שלילי בריאיון).

“המלצה” של מפקד המחוז, ובוודאי אדם ומפקד דומיננטי כנאשם, דומה במהותה להנחיה. אין אומר הדבר שבסיטואציה של הנחיה בלתי סבירה, “המפקד” אינו יכול היה לשוחח עם מפקדו ולבקש שיבחן מחדש את הנחייתו (כפי שהדבר נעשה לא אחת שיש חילוקי דעות “בדרגות הגבוהות”), אך עדיין – מדובר בהנחיה ולא “בבקשה קולגיאלית” או ב”המלצה” המותירה את מלוא שיקול הדעת בפני “המפקד”.

שעה שמדובר במי שקיים קשר טלפוני בעל רובד פלרטטני עם ב.ב, ואף קיים עימה מגע מיני חד פעמי (לפחות כשנה קודם לכן), ראוי היה שימשוך ידו מהטיפול בעניין שיבוצה, טיפול שהעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים, גם אם בעוצמה שאינה יכולה להוות תשתית לעבירה פלילית וגם אם לא הוכחה סטייה מן השורה.

 

פרשייה שלישית

עובדות כתב האישום

1. הקשר בין ג.ג לנאשם החל בשנת 2009 או בסמוך לכך, עת הייתה ג.ג כבת 30, ושירתה ביחידה שהיא אחת מיחידות מחוז ירושלים (להלן בפרשייה זו – היחידה), בעוד הנאשם כבן 51, משרת כסגן מפקד מחוז ירושלים, בדרגת תנ”צ, ומשמש, בין היתר, כמפקד היחידה, וכפועל יוצא – כמפקדה של ג.ג.

תחילת הקשר במפגש אקראי של הנאשם ו-ג.ג. במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בשנת 2009, לאחר המפגש האקראי ביניהם, התקשר הנאשם מלשכתו אל ג.ג. הנאשם החמיא לשוטרת על עבודתה והעניק לה אישור חד פעמי לקבלת רכב משטרתי למשך סוף השבוע, לשימושה הפרטי.

זמן מה לאחר מכן, החל קשר טלפוני אינטנסיבי בין הנאשם לג.ג, אשר כלל שיחות טלפונים ומסרונים, חלקם בעלי גוון מיני, במהלכם החל הנאשם לבקש את קרבתה של ג.ג, חרף היותו מפקדה.

באחת השיחות ביקש הנאשם לפגוש את ג.ג, ואכן, במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, נפגשו הנאשם ו-ג.ג בקרית יובל, בבית אימו של הנאשם, שם קיימו יחסי מין מלאים.

הקשר הטלפוני התכוף בין הנאשם לשוטרת נמשך גם לאחר מכן, במהלך מספר חודשים, עד לחודש נובמבר 2010 לערך, במסגרתו שב הנאשם והציע לשוטרת לשוב ולקיים עימו יחסי מין, אך ג.ג התחמקה בתואנות שונות.

טענות התביעה – פעולות הנאשם בניגוד עניינים

2. בשנת 2010, לאחר שקיים עם ג.ג יחסי מין ובעוד מתנהל ביניהם קשר טלפוני בעל אופי מיני, ערך הנאשם – בתפקידו כסממ”ז ירושלים – ריאיון לשוטרת בנוגע לבקשתה לעבור למטה הארצי בירושלים, על רקע היותה אם לילדים (להלן – בקשת המעבר). בקשת המעבר הוגשה על-ידי ג.ג למפקדיה מספר פעמים בעבר ולאורך מספר שנים, אך נדחתה. בסופו של הריאיון, אישר הנאשם את בקשת המעבר. כל אותה עת, לפני הריאיון ולאחריו, היו הנאשם ו-ג.ג בקשר טלפוני.

בהמשך לכך, עברה ג.ג לתפקיד מנהלי במחוז ירושלים.

הנאשם לא הודיע לאיש מהגורמים הרלוונטיים על הקשר החריג שבינו ובין ג.ג ולא נמנע מלטפל בענייניה, כמתחייב.

זירת המחלוקת

3. המחלוקת באישום זה ממוקדת ומצומצמת, וחרף זאת – הקדישו הצדדים בסיכומיהם עשרות רבות של עמודים על מנת לסקור ולנתח את הראיות השונות (שחלקן כלל לא תורם להכרעה), עד כי מרוב עצים (וטיעונים) נוצר קושי לראות את היער.

מחלוקת מצומצמת על שום מה?

מחלוקת מצומצמת כיוון שהנאשם הודה כי קיים קשר טלפוני פלרטטני עם ג.ג ובהמשך קיים עימה מגע מיני חד פעמי (כפי שאף צוין בכתב האישום), ואף הודה כי חודשים ספורים לאחר אותו מפגש בו קיימו יחסי מין, ערך ריאיון לג.ג, במסגרתו בחן את בקשת המעבר למטה הארצי.

המחלוקת הממוקדת היא האם בהתחשב בנתוני הקשר שהתקיים בין הנאשם לג.ג, ובנסיבות בקשת המעבר שהגישה, ראוי היה כי יקיים את הריאיון עמה, או שמא עמד בניגוד עניינים והיה עליו להעביר את הטיפול בעניינה לקצין אחר, וכן האם החלטתו הייתה עניינית.

חשוב להדגיש כי כתב האישום אינו כולל טענה כי החלטת הנאשם שיקפה “סטייה מן השורה”, וממילא במהלך המשפט התובע הצהיר כי גם לשיטת התביעה – החלטת הנאשם בבקשת המעבר לא הייתה חריגה (פרו’ עמ’ 710).

תמצית טיעוני התביעה

 

4. התביעה עמדה בטיעוניה על התפתחותו של הקשר בין הנאשם ל-ג.ג שהחל, כאמור, במפגש אקראי, המשיך דרך שיחות טלפון ו”שיאו” במגע מיני מוסכם שהתקיים בין השניים.

נטען כי בסמוך לתחילת הקשר, החליט הנאשם להעניק פרס ל-ג.ג על פועלה בדמות רכב משטרתי לשימושה הפרטי במהלך סוף השבוע, והתביעה מבקשת לאמץ בהקשר זה את גרסתה והגדרתה של ג.ג בדבר היותה של ההטבה בחזקת “צ’ופר”.

הגם שאין חולק בדבר קיומו של מגע מיני מוסכם אחד, מבקשת התביעה לאמץ את גרסת ג.ג, לפיה לאחר אותו מגע מיני, היו מספר ניסיונות של הנאשם להיפגש עימה שוב, ורואה בעדות זו כראיה חותכת לניסיונותיו של הנאשם להמשיך את הקשר המיני.

התביעה מתייחסת למספר עדויות, מהן עולה, לשיטתה, כי ג.ג הייתה בחזקת פקודה של הנאשם שכיהן כסגן מפקד המחוז באותה תקופה. כך מפנה התביעה לעדותו של הנאשם, אשר ציין כי בהיעדר מפקד המחוז הוא – כסגן מפקד המחוז – ממלא את מקומו, ומכאן מבקשת לתמוך את מסקנתה. התביעה מפנה אף לאמירה נוספת של הנאשם, אשר נשאל האם האגף בו שירתה ג.ג הוא ת”פ מחוז ירושלים והשיב: “חד משמעית, כן” (פרו’ עמ’ 707 ש’ 21). על יסוד הראיות שפורטו, מבקשת התביעה לדחות את גרסת הנאשם בבית המשפט, לפיה הוא לא המפקד הישיר וגם לא העקיף של ג.ג..

באשר לבקשת המעבר שהגישה ג.ג, מוסכם על התביעה – ואתייחס לסוגיה זו בהמשך – כי הבקשה הוגשה על רקע ההחלטה לסגור את היחידה בה שירתה ג.ג, וכתוצאה מכך – להעבירה לתפקיד במיקום גיאוגרפי אחר [בהכרעת הדין המלאה קיימת התייחסות מפורטת להחלטה זו – ב.ש]. התביעה סבורה כי ההחלטה האמורה יצרה מצוקה אצל ג.ג, שלא רצתה לעבור למיקום חדש,  ואף לא רצתה לחזור לתפקיד שטח. כך מפנה התביעה בהקשר זה לעדותה של ג.ג, ולעובדה כי ככל שבקשת המעבר למטה הארצי לא הייתה מתקבלת, הייתה שוקלת לעזוב את המשטרה. כאינדיקציה ראייתית נוספת אודות מצוקתה של ג.ג באותה עת, מפנה התביעה לעדותה של קצינת האמ”ש הרלוונטית, שתיארה כי ג.ג פנתה אליה “עם דמעות בעיניים” וביקשה ממנה לסייע לה באופן אישי לממש את אישור ההעברה שניתן לה עקרונית על-ידי מפקדה, והותנה באישור המחוז.

הוסבר כי החלטת הנאשם לראיין את ג.ג בעקבות בקשת המעבר, ובנסיבות שנוצרו, הייתה נגועה בניגוד עניינים, תוך שהתביעה מפנה בהקשר זה גם לדברי הנאשם עצמו בפני החוקר, עת ציין: “אני יכול להסכים איתך שדברים לא היו בסדר מבחינה אתית“, וכן: “זה לא בסדר גם אם נפלתי בעבר זה לא בסדר” (ת/1 הקלטה – מונה 21:11:28; ת/1 עמ’ 8 ש’ 217).

5. בהתייחס לגרסת הנאשם לפיה היה אנוס להורות על העברתה של ג.ג נוכח החלטת מפכ”ל שניתנה בהמשך להחלטה על סגירת היחידה, סבורה התביעה כי מדובר בגרסה שיש לדחותה, וזאת ממספר טעמים: (א) מדובר בגרסה כבושה שזכרה לא בא בחקירה; (ב) החלטת המפכ”ל המדוברת לא הוצגה; (ג) מהחלטת המפכ”ל היחידה שכן ניתנה ואותרה על-ידי התביעה, עולה כי “במצב של חוסר התאמה – ובהיעדר מוצא אחר – יש לפעול לפיטורין” (ת/80); (ד) בנתוני המקרה, לא סביר כי ג.ג לא ידעה על אותה “החלטת מפכ”ל”, שאם ידעה, כלל לא הייתה במצוקה, ובוודאי שלא הייתה פונה לקצינת האמ”ש הרלוונטית “עם דמעות בעיניים”; (ה) עדותה של שוטרת שכיהנה באותו תפקיד בו כיהנה ג.ג, שהובאה בשלב ראיות ההזמה, ממנה עולה כי לא הייתה אפשרות להישאר במחוז אלא רק לעבור לתפקיד במיקום גיאוגרפי אחר, ותשובות בנוסח זה זכתה העדה לקבל כאשר פנתה לגורמים שונים באותה תקופה; (ו) מעדותה של שוטרת נוספת שכיהנה באותו תפקיד והובאה אף היא בשלב ראיות ההזמה, עלה כי הוצבה בפניה אלטרנטיבה, לפיה תעבור לתפקיד במיקום חדש, או תיאלץ לחפש תפקיד אחר. התביעה מפנה בהקשר לעדות זו גם לתשובות של אותה שוטרת לשאלה מדוע לא ניגשה למכרז על תפקיד ב[…] [בהכרעת הדין המלאה צוין התפקיד – ב.ש], שאז השיבה כי הבינה שהתפקיד היה מיועד לשוטרת אחרת, ככל הנראה על-פי הבטחת הנאשם. נטען כי מדובר בשוטרת ו.ו, ובכך יש כדי להמחיש את דרך פועלו של הנאשם, אשר העדיף “לשמור תפקידים” לשוטרות עימן היה מצוי בקשר מיני; (ז) בהתייחס לעדותו של ניצב בן חמו, שהעיד אודות הצורך של המחוזות למצוא פתרון לשוטרים שיחידתם נסגרה, וזאת עם גיבוי בדמות הסכמת המפכ”ל, נטען כי העד טועה, שכן החלטת המפכ”ל סותרת את דבריו, מה גם שעדותו אינה מתיישבת עם העובדה ששתי השוטרות הנוספות שהובאו בשלב ההזמה כלל לא ידעו על אותה החלטה.

6. על יסוד כלל הנתונים שפורטו, עתרה התביעה לדחיית גרסת הנאשם לפיה “נאלץ” לדון בבקשתה של ג.ג, ואף “נאלץ” להיעתר לה באופן שאישר את בקשתה, אישור שהוביל לכך כי מספר חודשים לאחר מכן שובצה ג.ג לתפקיד מנהלי במחוז ירושלים.

תמצית טיעוני ההגנה

7. ההגנה סבורה כי בהתחשב בכך שהקשר המיני עם ג.ג התמצה במפגש חד פעמי, ובהתחשב בטיבו הסתמי של קשר זה מלכתחילה, הנאשם לא היה מצוי בניגוד עניינים עת ראיין את ג.ג בנוגע לבקשת המעבר שהגישה.

עוד נטען כי ההחלטה שקיבל הנאשם הייתה במסגרת סמכותו, ואף החלטה מתחייבת נוכח סגירת היחידה אליה הייתה שייכת ג.ג והצורך לשבץ אותה בתפקיד חלופי. החלטה זו, כך הוסבר, הייתה חלק משגרת העבודה של הנאשם כסגן מפקד מחוז ירושלים, הנדרש לדאוג לשיבוץ שוטרים בעקבות סגירת היחידה.

יוצא אפוא כי הפעולה שביצע הנאשם, אינה משום הענקת “טובת הנאה משמעותית”, ואף לא “טובת הנאה זניחה”.

ההגנה עמדה בסיכומיה על טיבו של הקשר שנרקם בין הנאשם ל-ג.ג, וביקשה לראות הן בגרסת הנאשם והן בגרסת ג.ג ככאלה המחייבות קביעה לפיה מדובר ב”קשר רגעי וסתמי” ולא מעבר לכך, ובהתאם לכך, להסיק כי שעה שנדרש הנאשם לקבל החלטה בעניינה של ג.ג, ובוודאי כאשר דובר בהחלטה מתחייבת מהנסיבות, לקבוע כי הנאשם לא היה בניגוד עניינים.

בהתייחס לאישור הרכב, נטען כי מדובר בהחלטה שהתקבלה עוד לפני תחילת הקשר, ונעדרת, בעת נתינתה, התייחסות פרסונאלית, שכן החלטת הנאשם הייתה להעניק “רכב צ’ופר לסוף שבוע”, לשוטרים שתפקודם המקצועי היה יוצא דופן, ובמקרה דנן, לא הייתה מחלוקת כי ג.ג, על-פי החלטת מפקדה, הייתה ראויה לכך. הנאשם טען כי ההחלטה על הענקת רכב הצ’ופר לסוף שבוע, נעשתה לאחר המלצת מפקדה הישיר, וממילא עוד טרם החל הקשר ביניהם (ולוּ הטלפוני).

ההגנה עמדה בהרחבה על הנסיבות בעטיין באה לעולם בקשת המעבר שהגישה ג.ג, דהיינו – סגירת יחידתה והצורך במעבר למיקום גיאוגרפי חדש, והדגישה כי בהתאם להחלטה שניתנה בעל-פה על-ידי מפכ”ל המשטרה בספ”כ (ישיבת סגל פיקוד כללי), על כל אחד מהמחוזות לדאוג לשיבוץ השוטרים אשר איבדו את התקן עליו ישבו בתפקידים אחרים. כן הפנתה ההגנה למספר עדויות בנושא זה

ההגנה התייחסה לאותו מסמך הנחיה שהגישה התביעה (ת/80) וביקשה לדחות את טיעוני התביעה בהקשר זה, הן מהטעם שהנאשם העיד אודות הוראה בעל-פה שניתנה בספ”כ, והן מהטעם שנסיבות מתן ההחלטה ויישומה כלל לא הובררו, שכן התביעה לא העידה איש אודות טיבו של המסמך, משמעותו, תוכנו, ואותו “משפט סתום” הכלול בו, לפיו: “במצב של חוסר התאמה – ובהיעדר מוצא אחר – יש לפעול לפיטורין“.

בהתייחס לטענת התביעה, לפיה עדותו של הנאשם בהקשר זה באה לאוויר העולם רק בבית המשפט ולא בחקירה, נטען כי הנאשם אכן לא זכר בעת שנחקר ובעת שהשיב לכתב האישום, את הנסיבות הקונקרטיות שנגעו לסגירת היחידה ולהעברתה של ג.ג, אולם הנתונים עלו מהחומר שלוקט על-ידי התביעה בתיקים האישים, ולכן ‘האסימון נפל לנאשם רק בשלב מאוחר יותר של המשפט’. מכל מקום, וכך הוסבר “עם העובדות לא ניתן להתווכח. עובדה היא שכך היה” (סעיף 583 לסיכומי ההגנה).

טיעון נוסף הנוגע להחלטת הנאשם, קשור לתהליך בעטיו הגיעה ג.ג לריאיון. הוסבר, כי בהתאם לנהלי המשטרה, ולאחר קיום ריאיון בפני המפקד הישיר שקיבל את בקשתה בכפוף לאישור המחוז, נקבע ל-ג.ג ריאיון בפני הנאשם, כגורם המאשר במחוז. ההגנה הפנתה בהקשר זה לעדותה של ג.ג, שציינה כי לא ביקשה להגיע לריאיון אצל הנאשם, אולם זו הייתה חלק מהפרוצדורה המקובלת מעת שהגישה בקשת העברה.

על רקע הנתונים האמורים, ציינה ההגנה בסיכומיה את הדברים הבאים:

“מעת שמפקדה הישיר של ג.ג אישר את בקשתה להתמודד במכרזים, ומעת ששחם היה מחויב לשבץ את ג.ג בתפקיד לאחר שהיא הודיעה שהיא אינה רוצה לעבור למיקום החדש, ואף מעדיפה לעזוב את התחום בו שירתה – מרחב שיקול הדעת שלו היה מצומצם ביותר” (סעיף 590 לסיכומי ההגנה).

טיעון נוסף שהעלתה ההגנה היה כי הנאשם, מעבר לאותו “אישור עקרוני להעברה” שקבע בסוף הריאיון, לא היה מעורב בשיבוצה של ג.ג לתפקיד ספציפי, וזאת הן לפי עדותו, הן לפי עדותה של ג.ג והן לפי כלל ההתכתבויות שנאספו מהן לא עולה מעורבות של הנאשם, שעבר באותה תקופה לכהן כראש את”ל.

ההגנה סבורה כי לא ניתן ללמוד דבר מעדויות השוטרות הנוספות מאותה יחידה (שהובאו במסגרת שלב ראיות ההזמה), שכן נסיבותיהן שונות מנסיבותיה של ג.ג, מאחר שהיא  היחידה מבין השוטרות ביחידה שהגישה בפועל בקשת העברה בנתיבי הפיקוד. נטען כי שתי השוטרות האחרות לא התנגדו למעבר ולא נקטו בשום פעולה ממשית כדי לעבור לתפקיד אחר.

בהתייחס לדברי הנאשם בחקירתו, הוסבר שהדברים שמסר הם פועל יוצא של הצגה מעוותת של העובדות על-ידי חוקרי מח”ש, ולא ניתן לראותם כהודאה בדבר קיומו של ניגוד עניינים.

דיון והכרעה

8. בעניינה של ג.ג מיוחסת לנאשם פעולה אחת, לגביה נטען כי עמד בניגוד עניינים, והיא הריאיון שערך לה בשנת 2010 בנוגע לבקשת המעבר שהגישה, חודשים ספורים לאחר שקיים איתה מגע מיני מוסכם, במסגרתו החליט כי: “בקשתך להעברה מאושרת. בימים הקרובים ייבחן שיבוצך במחוז בתפקיד חלופי” (ת/8 יב).

9. הצדדים פרשו בפרשייה זו יריעה רחבה, וכפי שציינתי, רחבה יתר על המידה. לצורך הכרעה בשאלת ניגוד העניינים, אינני רואה להידרש למחלוקות שוליות ביותר שעלו בסיכומי הצדדים, ואתמקד אך ורק בנתונים הנדרשים להכרעה, ואלה הם: (א) טיב היחסים בין הנאשם ל-ג.ג; (ב) הרקע להגשת בקשת המעבר של ג.ג; (ג) החלטתו של הנאשם.

10. טרם אדרש להכרעה בראשי הפרקים האמורים, אסיר מן השולחן שלושה נושאים:

הראשון – סוגיית “האחריות הפיקודית”.

התביעה הקדישה בסיכומיה פרק לעניין זה, מתוך הבנה כי הנושא שנוי במחלוקת. עיון בסיכומי ההגנה מלמד כי ההגנה לא חלקה חזיתית על תזת התביעה, לפיה יש לראות את היחידה בה שירתה ג.ג ככזו הכפופה לנאשם בכובעו כסגן מפקד מחוז. מכל מקום, ואף אם הייתה מחלוקת בעניין, דומני כי שורת העדויות שהציגה התביעה בהקשר זה, והדברים הוזכרו בסיכומיה, מוכיחה כי יש לראות בנאשם כגורם האחראי פיקודית על היחידה בה שירתה ג.ג.

השני – העובדה כי שתי בקשות מעבר קודמות של ג.ג נדחו.

המעיין בכתב האישום נחשף לכך שבקשות המעבר השונות שהגישה ג.ג לאורך השנים – נדחו, עד לבקשה האחרונה שהתקבלה על-ידי הנאשם, וזאת בסמוך למועד בו היה ביניהם מגע מיני. הצגת הדברים בדרך זו, נוטעת בליבו של הקורא תחושה בדבר קיומו של “קשר מובהק” בין אישור המעבר על-ידי הנאשם לבין קיום יחסי המין איתו, שאם לא כן, צריכה הייתה הבקשה להידחות, כמו הבקשות הקודמות – ולא כך היא.

מעבר לעובדה כי דובר בבקשות שהוגשו מטעמים אחרים, והרבה שנים קודם לכן (2003 – 2005), ברור כי בנסיבות שנוצרו בשנת 2010, עת ניתנה ההוראה בדבר סגירת היחידה בה שירתה ג.ג, הנאשם, או כל גורם פיקודי אחר, צריך היה לאתר עבור ג.ג מקום חלופי. בנסיבות אלה, סבורני כי לא היה מקום לציין בכתב האישום נתונים אלה, ואף להתייחס אליהם בסיכומים כאינדיקציה “ליחס המיוחד” שזכתה לו ג.ג.

בניגוד לשתי הבקשות הקודמות שהן נעדרות רלוונטיות, ולמרות זאת צוינו בכתב האישום, דווקא בנושא הבקשה האחרונה שהוגשה, בה דן הנאשם, “שותק” כתב האישום ואינו מפרט את הרקע להגשתה. אתייחס לכך בהמשך, אך אומר כבר כעת, כי ניתן היה לצפות לפירוט נסיבות אלה בכתב האישום, שכן אלה רלוונטיות עד מאוד.

השלישי – אישור “רכב צ’ופר לסופ”ש”.

אין חולק כי הנאשם קבע סוג של “תחרות” ביחידה בה שירתה ג.ג על-מנת לאתגר את השוטרים העובדים בו, ולשפר את היעילות. אין אף חולק כי במועד הענקת “רכב צ’ופר לסופ”ש” הנאשם לא היה בקשר עם ג.ג, ולמעשה – שיחת הטלפון בה בישר לה על “זכייתה ברכב לסופ”ש” הייתה הפעם הראשונה בה שוחחו בטלפון, ותוך שהנאשם שיבח אותה על התנהלותה המקצועית, אותה למד מפי מפקדה הישיר, שאף הסביר בכתובים את הסיבה (“לאור העשייה שלה כאחראית” – ת/8י’).

בהתחשב בכך שהתביעה לא ביקשה לקבוע כי פעולת הנאשם נעשתה בניגוד עניינים, או כי הבחירה להעניק את “רכב הצ’ופר לסופ”ש” ל-ג.ג, הפלתה לרעה שוטרות אחרות שביצועיהן המקצועיים היו מרשימים יותר, ובצדק לא ביקשה – לא היה מקום לכלול את נושא הרכב בכתב האישום, שכן אין בו כדי להוות אחד מיסודות העבירה, אלא, לכל היותר, לטעת בראשו של הקורא “תחושת העדפה פסולה”.

כעת אדרש להכרעה בשאלת ניגוד העניינים, וזאת בהתאם לפרמטרים שהוגדרו לעיל.

 

טיב היחסים בין הנאשם ל-ג.ג

11. בחינת הראיות בהקשר לטיב היחסים מלמדת כי שני הצדדים לאותו קשר (הנאשם ו-ג.ג) מספקים תיאור דומה, ממנו ניתן להבין כי מדובר בקשר שהתאפיין בפלירטוט טלפוני קצר יחסית, ובמפגש חד פעמי, במסגרתו קיימו השניים יחסי מין.

וכך תיארה זאת ג.ג: “מה קורה, מה עניינים, מה נשמע, אפשר להיפגש, לא אפשר להיפגש. זה התחיל ממשהו מאוד כזה לקוני… היה לי קלות דעת בנושא הזה … שזרמתי עם זה בסבבה כי בסדר, מה יכול להיות…” (ת/34א’ עמ’ 13); והוסיפה: “כן, היה פעם אחת, סבבה, נחמד, לא חשבתי שאני ארצה אותה, זה היה משהו חד פעמי, מבחינתי גם סתמי, שלא היה לו חשיבות בכלל” (ת/34א’ עמ’ 21).

ועוד מדברי ג.ג: “ואז התחיל קשר טלפוני לא מאסיבי אחת ל… דיברנו על ילדים בבית, דברים מאוד אה… ויצא באחת הפעמים שניסו הציע לי להיפגש, נפגשנו בקרית יובל במרכז המסחרי ומשם הלכנו לאיזה בית של אמא שלו, וקיימנו יחסי מין מלאים והכל בהסכמה, כלום לא נעשה תחת איום או פחד אני הגעתי לשם מרצוני, זה היה חד פעמי” (ת/34 ש’ 60-56).

כאינדיקציה לטיב היחסים, ניתן להפנות גם לדרך בה התייחסה ג.ג בחקירתה במח”ש לאותה פעם ראשונה ויחידה בה קיימו יחסי מין, אותה הגדירה כ – “סטוצון” (ת/34 ש’ 153).

12. בחינת מחקרי התקשורת, מלמדת את שאומרת גם ג.ג בהודעתה, דהיינו – לאחר שעברו מספר ימים מאותה שיחה בה התבשרה על קבלת “רכב הצ’ופר לסופ”ש”, היא זו שיזמה את הקשר הטלפוני עם הנאשם (ת/25).

וכך דברי ג.ג בהודעתה:

“כמה ימים אחרי שיחת הטלפון של המזכירה [השיחה בה התבשרה על קבלת “רכב הצ’ופר לסופ”ש” – ב.ש] היה לו יום הולדת. לשאלתך, אני לא זוכרת כמה זמן אחרי שנפגשנו לראשונה זה היה. זה שנים אחורה. שלחתי לו הודעה ואז הוא התקשר אליי ואמר תודה. אני מעריך שאת יודעת וזוכרת. ואז התחיל קשר טלפוני לא מאסיבי…” (ת/34 ש’ 57-54).

ג.ג. אף נשאלה כיצד קורה שסגן מפקד המחוז מקיים יחסי מין עם שוטרת תנועה והשיבה: “מה זה משנה מי הוא? לי כאדם זה לא משנה שזה סממ”ז, דיברנו ונשמע לי מעניין, לא הולכת לקיים איתו רומן” (ת/34 ש’ 98).

תיאור דומה מסר אף הנאשם בעדותו: “חד פעמי. קצר, קצר מאוד. חד פעמי. הוא הסתיים והמשיך בינינו קשר של שיחות טלפוניות, לא תכוף, אבל הקשר האינטימי עצמו היה חד פעמי… בלי שום תכלית, היה קשר אינטימי, חד פעמי. שנינו החלטנו על הקשר הזה שהוא לא קשר שמתאים לשנינו, וזה נגמר. זה המשיך לקשר ידידותי וקליל שלא היה בו שום דבר” (עמ’ 607 ש’ 15-9).

13. אין חולק כי הקשר התמצה באותו מפגש מיני חד פעמי, הגם שהנאשם ניסה ליזום מפגשים נוספים ונדחה על-ידי ג.ג.

14. מעיון במחקרי התקשורת, עולה כי לאחר המפגש המיני (אשר היה לפי שתי העדויות בשלהי שנת 2009 או בראשית שנת 2010) ועד מועד הריאיון (במהלך שנת 2010) התקיימה תקשורת טלפונית מצומצמת בין השניים, בין אם ניצמד לשיטת התביעה באופן של ספירת כל מסרון ומסרון, ובין אם ניצמד לשיטת ההגנה באופן של ספירת מסרונים רציפים, כמסרון אחד. ניתן להסיק אפוא, והדברים משתלבים אף עם דבריה של ג.ג, כי לאחר המפגש המיני החד פעמי, הקשר דעך עד מאוד.

15. בהיעדר ראיות אחרות וגם ללא הזדקקות לאותו מונח שטבעה ג.ג (“סטוצון”), נראה כי הקשר שנוצר בין הנאשם ל-ג.ג לא נמשך זמן רב ולא התאפיין בעומק יוצא דופן, ברגשות עזים, או בנתונים אחרים אשר יכולים ללמד על קשר בעוצמה משמעותית, ודומה כי גם התביעה לא סברה אחרת.

אפיון הקשר חשוב, בין היתר, על מנת ללמוד על עוצמת ניגוד העניינים בעת הריאיון.

 

הרקע להגשת בקשת המעבר של ג.ג

 

16. אף שהדבר לא צוין בכתב האישום, וכפי שהערתי היה צריך למצוא את מקומו בין העובדות המאוזכרות בו, אין חולק כי בקשת המעבר של ג.ג הוגשה על רקע סגירת היחידה בה שירתה וההצעה לעבור לשרת במיקום אחר. ברי כי לתושבת ירושלים המעבר משירות במחוז ירושלים לשירות ב[…] [בהכרעת הדין המלאה צוין המיקום – ב.ש] הוא מעבר משמעותי, אשר יש בו משום הרעת תנאים.

17. נתון נוסף שאינו במחלוקת, הוא כי עובר לריאיון שקיימה ג.ג עם הנאשם, הגישה ג.ג בקשה רשמית למפקדה הישיר ורואיינה על ידו. ג.ג סיפרה כי מפקדה “…אמר שלו אין התנגדות שאשתתף במכרזים בכפוף לאישור המחוז” (ת/34 ש’ 110).

18. הגעתה של ג.ג לריאיון בפני הנאשם, לאחר שרואיינה על ידי מפקדה הישיר, לא היה מהלך “מתוכנן” של השניים על-מנת “לחלצה” מיחידתה, אלא פועל יוצא של תהליך דיון מקובל בבקשת העברה – תחילתו בריאיון בפני הגורם הפיקודי “המקומי”, ולאחריו בפני סגן מפקד המחוז, כאשר בריאיון נוכחת אף קצינת האמ”ש המחוזית (ראו הודעת ג.ג – ת/34 ש’ 115).

 

 

החלטתו של הנאשם

19. כזכור, הצדדים נחלקו בשאלת “מרחב שיקול הדעת” של הנאשם.

התביעה סברה כי על הנאשם היה להימנע לדון בעניינה של ג.ג, אך משדן בעניינה, בוודאי שלא היה חייב לקבל את בקשתה, וזאת בהיעדר הוראת מפכ”ל או הוראה אחרת, כפי שהוסבר על ידה בהרחבה בסיכומיה.

ההגנה סברה כי עלה בידה להוכיח, בין היתר, בהתבסס על עדויות שונות, כי ניתנה הוראה בדבר פינוי התקנים, כאשר על המחוז הוטלה החובה לדאוג לשיבוצם של אותם שוטרים שלא רצו לעבור, לתפקידים חלופיים במחוז. בהינתן כך, נטען כי מרחב שיקול הדעת של הנאשם היה מצומצם מאוד, והוא, הלכה למעשה, חויב למצוא ל-ג.ג תפקיד במסגרת המחוז מכוח החלטת המפכ”ל.

לטעמי, המחלוקת בין עמדת התביעה לעמדת ההגנה בנקודה זו, מיותרת ברובה המכריע, ואינני סבור כי יש צורך להכריע בשאלת קיומה או אי קיומה של הנחיית מפכ”ל, כמו גם שאינני סבור כי יש מקום להידרש לעדותן של השוטרות הנוספות ביחידה, אשר מראש בחרו שלא להגיש פניה רשמית למעבר, לאחר קבלת ההודעה על הסגירה.

השאלה המרכזית בהקשר דנן היא האם החלטת הנאשם הייתה עניינית וסבירה, ועל יסוד כלל הנתונים שפורטו בפניי, סבורני כי התשובה לשאלה זו היא חיובית במובהק.

אסביר:

סגירת היחידה בה שירתה ג.ג במחוז ירושלים יצרה בעיה אמיתית לשוטרות היחידה, שהבינו כי ככל שירצו להמשיך בתפקידן – יהיה עליהן לעבור ולשרת במיקום מרוחק משמעותית.

המצוקה אליה נקלעו שוטרות היחידה עלתה מעדותה של ג.ג, ומעדותן של שתי העדות הנוספות מתוך שוטרות היחידה, שזומנו על-ידי התביעה כעדות הזמה.

אין חולק, כי ג.ג תפקדה בצורה מיטבית במסגרת היחידה בה שירתה, וניתן ללמוד על כך הן מדברי מפקדה והן מההערכה התקופתית שהוגשה על-ידי התביעה, שם דורג תפקודה של ג.ג בכל הפרמטרים ככזה הנע בין “טוב מאוד” ל-“מעולה”, תוך שבפרמטר המסכם של “הערכה אישית כוללת”, דורגה בציון “מעולה” (ת/8י’; ת/8ט’).

חיזוק נוסף למסקנה בדבר תפקודה המיטבי של ג.ג ניתן למצוא בסיכום הריאיון שערך לה מפקדה עם סיום תפקידה, שם ציין את הדברים הבאים:

“סה”כ שירתה תחת פיקודי כשלוש שנים. במהלך תקופה זו הכרתי שוטרת איכותית אשר תרומתה הייתה רבה […] ביצעה מהפך ביחידה […] מדובר בשוטרת המעורבת חברתית, איכותית, מסורה לויאלית ובעלת מוסר עבודה גבוה. השוטרת התקבלה לתפקיד של […] הובא לידיעתה כי תיפגע שכרית [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]” (נ/5).

כאשר מתקבלת החלטה מערכתית בדבר סגירת אחת מיחידות המערכת, ואף אם ניתנת לעובדי היחידה האפשרות לעבור, בנסיבות שיש בהן כדי לשנות לרעה את תנאי העסקתם, דומני כי לא צריכה להיות מחלוקת כי על המערכת לדאוג למציאת פתרונות חלופיים והולמים לאותם עובדים, ואף אם לא ראיתי להכריע בשאלת קיומה של החלטת מפכ”ל רשמית (בכתב או בעל פה), סביר כי רוח הדברים באותה נקודת זמן הייתה כפי שתיאר זאת ניצב בן חמו בעדותו:

“הוחלט שהמחוזות משחררים את התקנים אליי, כדי שנוכל לגייס אליהם שוטרים חדשים, והמחוזות ימצאו פתרון לשוטרים שכבר הוצאו מהתקן, וימצאו להם תקן אחר בתוך המחוז. שיבוץ אחר [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]” (פרו’ עמ’ 849 ש’ 5).

הנה כי כן, ג.ג, שוטרת מצטיינת לכל הדעות, לא ביקשה במסגרת הריאיון לקבל “הטבה מהמערכת”. היא לא ביקשה לשפר את תנאי שירותה, היא לא ביקשה דרגה, היא לא ביקשה רכב צמוד, וממילא לא ביקשה נהג – כל שביקשה הסתכם במציאת שיבוץ לתפקיד אחר במחוז, לאחר שפורסמה הודעה על סגירת יחידתה. חשוב להדגיש – ג.ג שירתה שנים בתפקיד מנהלי, וביקשה לעבור לתפקיד מנהלי, כך שגם בסטטוס זה לא היה משום “שיפור תנאים”, נהפוך הוא – עולה מדברי מפקדה כי שכרה בתפקיד החדש יהיה מופחת ביחס לשכרה ביחידה בה שירתה, וכך ציינה אף ג.ג בעדותה (פרו’ עמ’ 112 ש’ 13).

ומה החליט הנאשם באותו ריאיון שערך לשוטרת המצטיינת ג.ג?

הנאשם לא החליט לקדם את ג.ג, לא החליט להעניק לה דרגה, לא החליט לשפר את שכרה, אלא החליט את שכל מפקד בכיר במערכת צריך היה להחליט (ובהמשך ישיר להחלטת מפקדה הישיר) – לעשות את המתבקש ולהורות כי: “בקשתך להעברה מאושרת. בימים הקרובים ייבחן שיבוצך במחוז בתפקיד חלופי. מאחל לך הצלחה” (ת/8יב).

משאלה פני הדברים, מה לי אם הייתה החלטת מפכ”ל רשמית אשר חייבה את המחוז לדאוג למציאת תפקידים חלופיים לשוטרי היחידה או לא הייתה החלטת מפכ”ל, והדבר היה נתון לשיקול דעתו של כל מחוז ומחוז.

מעבר לעובדה כי החלטת הנאשם הייתה מתבקשת ומוצדקת, יובהר כי לא נטען, וממילא לא הוכח, כי הנאשם היה מעורב בשיבוץ הפרטני של ג.ג, ששובצה בסופו של יום לתפקיד […] [בהכרעת הדין המלאה צוין התפקיד-ב.ש] במחוז, שכן הנאשם עבר ימים ספורים לאחר הריאיון, לתפקיד חדש, כראש את”ל.

סיכום

עצם עריכת הריאיון ל-ג.ג חודשים ספורים לאחר שקיים עמה יחסי מין, העמיד את הנאשם בניגוד עניינים, כפי שאף הוא ציין בחקירתו. יחד עם זאת, נוכח קביעותיי ביחס למאפייני הקשר בין השניים, ובהינתן אופי ההחלטה שעמדה על הפרק, הגעתי למסקנה כי מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי. העובדה כי החלטת הנאשם הייתה מתבקשת ומוצדקת, אך מחזקת מסקנה זו.

פרשייה רביעית

עובדות כתב האישום

 

1. בתקופה הרלוונטית שירתה ד.ד במחוז ירושלים והייתה כבת 21. הנאשם, כבן 50 אותה עת, כיהן כסגן מפקד מחוז ירושלים, בדרגת תת-ניצב, ושימש, בין היתר, כמפקדה של ד.ד.

מאז גיוסה ועד שנת 2009 שירתה ד.ד במחוז ירושלים. במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בתחילת שנת 2008, הגישה ד.ד בקשה למעבר למחוז […] [להלן – המחוז המבוקש; בהכרעת הדין המלאה צוין שם המחוז המבוקש – ב.ש] של המשטרה, וזאת על רקע מצוקה משפחתית (להלן – בקשת המעבר).

בשנת 2008, לאחר ריאיון עם ד.ד, החליט מפקדה, פקודו של הנאשם, להפנותה אל קצינת הרווחה של מחוז ירושלים לצורך עריכת תסקיר רווחה, טרם קבלת החלטה סופית בנוגע לבקשת המעבר.

לאחר עריכת תסקיר רווחה, כאמור, נמסרה למפקדה של ד.ד תשובת קצינת הרווחה, ולפיה, חרף מצוקתה המשפחתית ונסיבותיה האישיות של ד.ד, לא נמצאה סיבה מספקת להיעתר לבקשת ד.ד למעבר מיידי ואף לא להכללתה ברשימת המועמדים להעברתה ממחוז ירושלים.

בהמשך, במסגרת ריאיון שערך לה מפקדה, השיגה ד.ד על מסקנת תסקיר הרווחה בעניינה, ציינה כי דחיית בקשת המעבר תיאלצה לפרוש מהמשטרה, וביקשה כי ייערך לה ריאיון עם סממ”ז ירושלים. בתום הריאיון הודיע המפקד לד.ד כי הוא אינו ממליץ לקבל את בקשתה למעבר, אך יחד עם זאת, ימליץ לקבל את בקשתה לריאיון סממ”ז.

בעקבות בקשת ד.ד לפרוש מן המשטרה, בתחילת שנת 2009 הורה הנאשם, שהיה אותה עת סממ”ז ירושלים, על זימונה לריאיון עימו בדחיפות, אף מחוץ למועד שנקבע לו לעריכת מקבץ ראיונות לשוטרים. בהמשך לכך, בחודש ינואר 2009 ערך הנאשם לשוטרת ריאיון בנוגע לבקשת המעבר (להלן – הריאיון). הריאיון נערך בלשכת הנאשם בירושלים, ובסיומו הודיע הנאשם ל – ד.ד, כי אישר את בקשתה למעבר.

כשבועיים לאחר מועד הריאיון יצר הנאשם קשר טלפוני עם ד.ד. מאז, במהלך שלושת החודשים עד למעברה של ד.ד מחוז, התקיים בין הנאשם ל-ד.ד קשר טלפוני תכוף, אשר כלל שיחות ומסרונים. במהלך השיחות נהג הנאשם להחמיא ל-ד.ד על המראה שלה, שימש אוזן קשבת למצוקותיה ונהג לעודדה כי לבטח תצליח בתפקידה במשטרה.

בתחילת חודש מרץ 2009, כשישה שבועות לאחר שערך לה ריאיון סממ”ז ונעתר לבקשת המעבר שהגישה, בעודה כפופה לו פיקודית ובהמשך לקשר הטלפוני התכוף ביניהם, כאמור, נפגשו ד.ד והנאשם במהלך מסיבה של המשטרה [להלן – המסיבה]. לאחר סיום המסיבה עזבה ד.ד את המקום. במהלך אותו ערב, בשיחת טלפון, סיכמו ביניהם הנאשם וד.ד, כי הנאשם יגיע לאסוף את ד.ד ממקום הימצאה. ואכן, כעבור זמן קצר כך היה. הנאשם הסיע את ד.ד ברכבו המשטרתי ועצר במקום סמוך, שם קיימו השניים יחסי מין.

טענות התביעה – פעולות הנאשם בניגוד עניינים

 

2. בשנת 2009, לאחר קיום יחסי המין ובעוד הנאשם וד.ד מקיימים קשר טלפוני תכוף וחריג, ובעוד ד.ד משרתת במחוז ירושלים, תחת פיקודו, שוחח הנאשם עם קצינת אגף משאבי אנוש של המחוז המבוקש לגבי עיכוב שחל בהעברתה, וביקש לקלוט אותה במחוז ללא דיחוי.

הנאשם לא גילה לאיש מהגורמים המוסמכים על הקשר החריג שלו עם ד.ד הכפופה לו, ואשר לעניינה נדרש במסגרת תפקידו. הקשר הטלפוני בין הנאשם ל-ד.ד, כמו גם הקשר המיני ביניהם, שכלל יחסי מין מלאים, נמשך אף לאחר מעברה של ד.ד מחוז.

זירת המחלוקת

 

3. המחלוקת בפרשייה זו מצומצמת ביותר, שכן אין חולק בדבר מרבית עובדות הבסיס, ואלה הרלוונטיות:

(א) ד.ד חשה מצוקה על רקע סיבות אישיות ומשפחתיות, וביקשה לעבור ממחוז ירושלים למחוז אחר; (ב) בעקבות בקשתה, הורה מפקדה הישיר על עריכת דוח רווחה בעניינה; (ג) דוח הרווחה שהוגש בעניינה תיאר נסיבות אישיות ומשפחתיות מורכבות, ובהמשך לכך, סופחה ד.ד למרחב אחר לתקופה קצובה; (ד) עם חזרתה מתקופת הסיפוח למחוז ירושלים, ביקשה ד.ד, בשנית, לעבור באופן קבוע למחוז המבוקש, אולם בקשתה נדחתה על-ידי מפקדה הישיר, אשר קבע: “יינתן סיוע לשוטרת ככל שניתן, לא ממליץ להעביר אותה למחוז […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם המחוז המבוקש– ב.ש] בשלב זה. ממליץ לקבלה לריאיון בפני הסממ”ז“; (ה) בעקבות קביעתו של מפקדה הישיר, זומנה ד.ד לריאיון בפני הנאשם, אותו לא הכירה; (ו) עוד טרם נקבע מועד לריאיון, ונוכח אופייה של הבקשה שהגישה ד.ד, כתב הנאשם לקצינת האמ”ש המחוזית: “אז אני מבין שהיא חזרה, […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם המרחב – ב.ש] כדרכם לא התקשרו להודות על ששוטרת סופחה אליהם לזמן רב וגם לא עדכנו בתוצאות ההפעלה אנא זמני אותה לריאיון אליי ללא דיחוי, לא צריך להמתין לראיונות, מעניין איך קרה שממשימה זו היא רוצה להתפטר משהו לא טוב קורה עימה“; (ז) בשנת 2009 רואיינה ד.ד על-ידי הנאשם, אשר קבע בסוף הריאיון כדלקמן: “מאשר העברתה של השוטרת לאור עובדת היותה שוטרת טובה ועל רקע בעיותיה הקשות בבית. בקשת השוטרת להעברה למחוז […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם המחוז המבוקש– ב.ש] מאושרת. מאחל לשוטרת הצלחה” (להלן – אישור המעבר); (ח) תקופה מסוימת לאחר אישור המעבר נוצר קשר אינטימי בין הנאשם ל-ד.ד, והשניים קיימו יחסי מין מספר פעמים; (ט) בנקודת זמן מסוימת שוחח הנאשם עם קצינת האמ”ש של המחוז המבוקש בעניין מעברה של ד.ד ומתוך כוונה לזרזו (להלן – שיחת הטלפון); (י) כחודשיים לאחר הריאיון אושרה העברתה של ד.ד למחוז המבוקש.

4. בהיעדר מחלוקת כי הריאיון עם ד.ד נערך בנקודת זמן בה לא הייתה בין השניים היכרות מוקדמת, וכי אישור המעבר ניתן כדין, מתמקדת הטענה לניגוד עניינים באותה שיחת טלפון שיזם הנאשם עם קצינת האמ”ש.

אבחן את השאלה שבמחלוקת תוך חלוקה לשאלות הבאות: (א) מהו מועד המגע המיני הראשון בין הנאשם ל-ד.ד – סוגיה זו חשובה לצורך ההכרעה, שכן היה וייקבע כי המגע המיני התרחש לאחר שיחת הטלפון, ברי – אף לשיטת התביעה – כי ניגוד העניינים אינו מתקיים; (ב) מהו המועד בו נערכה שיחת הטלפון; (ג) מטרת השיחה, מידת השפעתה הפוטנציאלית (או בפועל) על מעברה של ד.ד, ועוצמת ניגוד העניינים בו היה נתון הנאשם.

5. התביעה התייחסה בסיכומיה גם לפער הגילאים בין הנאשם ל-ד.ד; גם לשאלת הכפיפות; ואף הקדישה פרק  לניצול יחסי מרות. יתכן שהדבר נעשה על-מנת “לעבות” את האישום ה”דל יחסית” המתמצה בשיחת טלפון, ויתכן כי נעשה מסיבות אחרות, אך ברור כי מקום שטענות אלה לא עלו בכתב האישום בפורמט של “טענה”, ואינן רלוונטיות להכרעה בסוגיה הממוקדת לעבירה המיוחסת לנאשם, והיא שיחת הטלפון, ושיחת הטלפון בלבד, אין צורך להכריע בהן. אסתפק בכך שאציין כי מדובר בקשר מורכב, וספק בעיניי אם ניתן ליישב את טיעוני התביעה עם עדותה של ד.ד אודות הנאשם, ואודות אופיו של הקשר.

תמצית טיעוני התביעה

 

6. ביחס למועד המגע המיני הראשון – נטען על-ידי התביעה כי הקשר המיני החל עוד לפני מעברה של ד.ד למחוז המבוקש, ובתקופה שהייתה תחת פיקודו, וזאת בהתבסס, בין היתר, על הראיות הבאות: (א) תשובת הנאשם בעדותו בבית המשפט כי: “אין לי בעיה עם קיום מגע אינטימי. היא הייתה הפקודה שלי וקיימתי איתה מגע אינטימי“; (ב) עדותו בבית המשפט לפיה לאחר המסיבה בה נפגשו, היה מגע מיני שכלל “נשיקות ומזמוזים”; (ג) עדותה של ד.ד, אשר ציינה כי המגע המיני התרחש ביניהם אחרי המסיבה בעודה משרתת בירושלים; (ד) שינויים בגרסת הנאשם בהקשר למועד המגע המיני הראשון;

התביעה ביקשה לדחות את טענות הנאשם, לפיהן ערך את שיחת הטלפון כבר במהלך הריאיון, או לפני תחילתו של הקשר המיני, ועתרה לקביעה לפיה השיחה נערכה לאחר תחילת הקשר המיני, והייתה חיונית לצורך זירוז הטיפול במעברה של ד.ד.

בהקשר למועד שיחת הטלפון, צוין כדלקמן: “מהמיילים, ממחקרי התקשורת ומהעדויות עולה תמונה ברורה של אשר אירע: בין הנאשם לקצינת האמ”ש במחוז המבוקש נערכה שיחת טלפון בעניינה של ד.ד ביום 25.3.09 או בסמוך לכך, ומיד לאחריה הופעלו נציגות האמ”ש בירושלים, בהתאם להוראות הנאשם” (עמ’ 252 סעיף 47 לסיכומי התביעה).

7. ביחס לתוכן השיחה ומידת השפעתה על מעברה של ד.ד – נטען על-ידי התביעה כי אף שמדובר ב”בסה”כ” בשיחת טלפון עם קצינת האמ”ש במחוז המבוקש להחשת מעברה של ד.ד, מדובר בשיחה משמעותית מקצין בכיר “כדי להבטיח הלכה למעשה הוצאה לפועל של מהלך העברה של שוטרת ממחוז אחד למשנהו, לדלג מעל מחסומי הביורוקרטיה ולקצר את התהליך למינימום” (עמ’ 244 סעיף 3 לסיכומי תביעה). בהקשר זה, הדגישה התביעה את העובדה כי מעבר שוטר ממחוז למחוז תלוי בהסכמת שני הצדדים, ומכאן חשיבותה של השיחה וההשלכה על עוצמת ניגוד העניינים.

תמצית טיעוני ההגנה

 

8. ההגנה סברה כי ניתן לראות בהתנהלות התביעה בפרשייה זו, ככזו המלמדת על סימון המטרה, והיא האשמתו של הנאשם בכל מחיר. ההגנה מזכירה כי תחילת החקירה בהקשר ל-ד.ד עסקה בטענה לניצול יחסי מרות, אך משראתה התביעה כי המסד העובדתי אינו תומך בטענתה, בחרה עניין איזוטרי לחלוטין, בדמותו של מהלך טלפוני נקודתי, שנועד לברר מה קורה עם העברתה של ד.ד, כחודשיים לאחר שבקשת המעבר כבר אושרה.

צוין בסיכומי ההגנה בהקשר זה: “נבהיר כי התפיסה המגולמת בעמדת המאשימה היא תפיסה שחוטאת בהכללת יתר, בחוסר מידתיות, וחוסר סבירות של הפעלת הדין הפלילי. תפיסה זו היא בדיוק התפיסה מפניה הזהירו כל שופטי בית המשפט העליון בפסקם ‘שומה עלינו להיזהר ולהישמר שמא נגרוף אל התחום הפלילי מעשים שאפשר מעשים בלתי ראויים הם לעצמם, אלא שדין המשמעת וכללי האתיקה – הם ולא המשפט הפלילי – יועדו להם’. וכי ‘יהא זה מסוכן ולא רצוי, מבחינת המדיניות השיפוטית, להטביע מיניה וביה על כל מעשה לא ראוי שכזה גושפנקא של התנהגות פלילית‘” (סעיף 681).

9. ביחס למועד המגע המיני הראשון בין הנאשם ל-ד.ד – הלינה ההגנה על הרחבת היריעה מטעמה של התביעה, והסבירה שהייתה נכונה לקבל כנתון את העובדה כי המגע המיני התקיים, כפי החלק המאוחר בעדותה של ד.ד, לאחר המסיבה, וזאת שכן הנאשם לא הצליח “לשים את האצבע” על המועד המדויק בו היה מגע אינטימי לראשונה, הגם שהבהיר שוב ושוב, כי לפי הזיכרון האותנטי שלו, המגע המיני הראשון היה לאחר מעברה של ד.ד למחוז המבוקש, וקיימות אף אינדיקציות תומכות נוספות, לרבות מתוך הודעתה של ד.ד.

10. ביחס למועד שיחת הטלפון – נטען כי התביעה לא הצליחה להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת כי שיחת הטלפון התקיימה, בהכרח, לאחר המסיבה שהתרחשה בתחילת חודש מרץ 2009 וזאת בהתבסס על הטענות הבאות: (א) כבר בחודש פברואר 2009 החלו התהליכים האמ”שים להעברתה של ד.ד, ועל כן, סביר כי השיחה בוצעה עוד לפני תחילת הליכי המעבר; (ב) קצינת האמ”ש במחוז המבוקש עימה שוחח הנאשם לא זכרה דבר אודות השיחה, כל שכן את מועדה; (ג) העובדה כי פלט השיחות בין השניים אינו כולל שיחה של הנאשם שנערכה ביום עריכת הריאיון, אינה בגדר עובדה מכרעת, שכן מדובר בפלט חלקי, שלא יכול לשקף בהכרח את מלוא התקשורת ביניהם, שיכולה הייתה להתבצע גם בטלפון משרדי; (ד) שיחת הטלפון שנערכה ביום 25.3.09, אליה מפנה התביעה, אינה רלוונטית, שכן התקיימה בשעה 14:07, בעוד שהדואר האלקטרוני הכולל הודעה על אישור המהלך נשלח באותו מועד בשעה 10:29 בבוקר(ת/15ח’); (ה) קיימת שיחת טלפון בין הנאשם לקצינת האמ”ש במחוז המבוקש ביום 25.2.09 הנמשכת 16 דקות, והיא שיחת הטלפון הארוכה ביותר שהתקיימה בין השניים באותו טווח זמנים, וסביר כי זוהי שיחת הטלפון בה ביקש הנאשם לזרז את הטיפול באישור המעבר של ד.ד; (ו) סבירות נמוכה כי השיחה המדוברת התרחשה ביום 24.3.09, שכן התקשורת באותו יום החלה במסרונים, והסתיימה בשיחת טלפון אחת שהתקיימה רק בשעות הערב, ונמשכה 10:51 דקות. ההגנה מציינת כי “בשים לב לאופיו של השיח בעניינה של ד.ד, סביר יותר כי שחם וקצינת האמ”ש אכן שוחחו עליו טלפונית (כפי שנעשה ביום 25.2.2009), ולא החליפו קודם מסרונים, בין האחד לשני (כפי שנעשה ביום 24.3.2009)” (סעיף 722 לסיכומי ההגנה);(ז) גם ההערה המופיעה בשולי ת/15ח’ ולפיה קצינת האמ”ש במחוז המבוקש לא אישרה במדויק את אשר כתבה לה סימה שבת, קצינת האמ”ש של מחוז ירושלים (שהבינה כי הנאשם שוחח איתה והיא אישרה את קליטתה של ד.ד) מחזקת את התזה לפיה השיחה לא התקיימה ערב משלוח המייל, שכן קשה להלום נסיבות של אי הבנה בסמיכות זמנים כה צמודה; (ח) לא ניתן לבסס ממצא בהקשר לשיחת הטלפון על עדותה של סנ”צ לילי בר-אילן, שכן העדה לא הייתה חלק מהשיחה, לא התייחסה למעברה של ד.ד בהודעות שנכתבו בדואר האלקטרוני, וממילא, עדותה נוגעת לתחום הסבירות, ולא כוללת נתונים להם נחשפה בזמן אמת. עוד נטען כי כאשר בוחנים את מכלול עדותה של לילי בר-אילן, מבינים כי העדה אינה יודעת מתי נערכה שיחת הטלפון.

עוד נטען כי החלטתו הנחרצת של הנאשם בריאיון, לפיה בקשת המעבר של ד.ד מאושרת, רק מלמדת כי הייתה זו החלטה וודאית, ועל כן סביר כי שיחת הטלפון התקיימה “בזמן אמת” על מנת לקבל את הסכמת המחוז המבוקש, כפי שטען הנאשם.

11. ביחס לתוכן השיחה – נטען כי מדובר בשיחה סטנדרטית, טריוויאלית, “טכנית”, וכזו שאין בה חריגות כלשהי.

דיון והכרעה

12. לאחר שבחנתי את הראיות השונות, ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה לפיה עלה בידי התביעה להוכיח כי שיחת הטלפון נערכה לאחר המגע המיני הראשון שהתקיים בין הנאשם ל-ד.ד, וכי בנסיבות שנוצרו, בזמן שיחת הטלפון היה הנאשם נתון בניגוד עניינים, אם כי מדובר בניגוד עניינים בעוצמה חלשה ביותר, הרחוק מרחק ניכר מאוד מהרף הפלילי.

בהינתן העובדה המוסכמת כי אישור המעבר ניתן כדין בתום הריאיון שערך הנאשם עם ד.ד, וללא שהייתה ביניהם היכרות מוקדמת, תפורט ההנמקה בחלוקה לסוגיות הבאות:

(א) מועד המגע המיני הראשון בין הנאשם ל-ד.ד

13. מתוך כלל הראיות שהוצגו במהלך ההליך, עולה כי המגע המיני הראשון התקיים בין הנאשם ל-ד.ד בסמוך למסיבה, דהיינו – בתחילת חודש מרץ 2009. אינני רואה להידרש בהרחבה לפירוט  הראיות המוכיחות נתון זה, שכן ההגנה בתשובתה לכתב האישום ובסיכומיה, הייתה נכונה לקבל את עתירת התביעה ביחס למועד הרלוונטי, אף אם קיימות בעדותו של הנאשם אמירות מהן ניתן ללמוד אחרת.

פטור בלא כלום אי אפשר, ועל כן אפנה גם לדברי הנאשם שאישר כי “קיים יחסי מין עם פקודה שלו”; גם למחקרי התקשורת המלמדים על קשר טלפוני אינטנסיבי יחסית, החל מפברואר 2009; וגם לאמרתה של ד.ד בדבר קיומו של מפגש אינטימי לאחר המסיבה.

אציין כי לטעמי אין רלוונטיות לשאלה האם דובר במגע מיני מלא באותה נקודת זמן, או שמא במגע מיני חלקי, ומכל מקום – נראה כי אף אם הייתה מחלוקת, ההגנה הבהירה בסיכומיה כי היא מוכנה להניח כי מועד המגע המיני הראשון התרחש בצמוד למסיבה.

(ב) המועד בו נערכה שיחת הטלפון

 

14. נקודת האחיזה הראשונה לתיחום לוח הזמנים לשיחת הטלפון, מצויה במסמך ת/15ח’, שהוא דואר אלקטרוני אשר נשלח ביום 25.3.09 מרפ”ק סימה שבת, קצינת האמ”ש של מחוז ירושלים, לעוזרת קצינת האמ”ש מהמחוז המבוקש, בו ציינה: “סממ”ז ירושלים שוחח עם ק’ אמ”ש […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם המחוז המבוקש – ב.ש] שאישרה לקלוט השוטרת. אנא הוציאי אישור ומספר משרה למטאר ואליי כדי שנקבע מועד להעברה“. על-גבי דואר אלקטרוני זה, שהודפס, צוינו בכתב יד הדברים הבאים: “משיחה עם […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שמה של קצינת האמ”ש במחוז המבוקש – ב.ש] – זה לא מדויק. להמתין לקבלת התיק“.

בהתאם לתוכן ההודעה שכתבה רפ”ק סימה שבת, ניתן לקבוע כי שיחת הטלפון התרחשה לפני המועד בו נשלחה הודעת הדואר האלקטרוני.

מחקרי התקשורת מספקים מספר אפשרויות בטווח הזמנים שבין מועד הריאיון בחודש ינואר 2009 ליום 25.3.09, וכמפורט להלן:

(א) שיחה מיום 18.2.09 אשר נמשכה 13 שניות – על פניו, ונוכח פרק הזמן הקצר בו נמשכה השיחה,  נראה כי ניתן לשלול אפשרות כי זוהי השיחה המדוברת;

 

(ב) שיחה מיום 25.2.09, ביוזמת הנאשם, אשר נמשכה 16:02 דקות – לשיטת ההגנה, מדובר בשיחה בעלת פוטנציאל להיות “השיחה הטלפונית”, וזאת בהינתן העובדה כי התקיימה לאחר הריאיון; בהינתן העובדה כי הנאשם יזם אותה; ובהינתן פרק הזמן הממושך בו התנהלה;

(ג) ביום 24.3.09 החליפו הנאשם וקצינת האמ”ש במחוז המבוקש שמונה מסרונים, וקיימות אף שתי שיחות טלפון, הראשונה ביוזמת הנאשם שנמשכה 03:01 דקות, והשנייה ביוזמת קצינת האמ”ש שנמשכה 35 שניות. ניתן לראות בתקשורת שהתקיימה בין השניים ביום זה, ובמיוחד בשיחה שנמשכה 03:01 דקות, כבעלת פוטנציאל להיות “השיחה הטלפונית”;

 

(ד) שיחה מיום 25.3.09 ביוזמת קצינת האמ”ש במחוז המבוקש, אשר נמשכה שניה אחת – ניתן לשלול התקשרות זו הנראית כניתוק לאחר הפניה למשיבון;

 

(ה) שיחה מיום 25.3.09 בשעה 14:07 אשר נמשכה 10:51 דקות (קדם לשיחה מסרון ביוזמת קצינת האמ”ש במחוז המבוקש). העובדה כי הדוא”ל ששלחה רפ”ק סימה שבת, הכולל התייחסות לשיחה שהתקיימה בין הנאשם לקצינת האמ”ש במחוז המבוקש, נשלח באותו יום בשעה 10:29 ואילו השיחה נערכה בשעה 14:07, מחייבת מסקנה כי השיחה מיום 25.3.09 אינה “השיחה המדוברת”.

15. נותרנו אפוא עם שתי אפשרויות (25.2.09 – כגרסת ההגנה, ו- 24.3.09, המתיישב עם גרסת התביעה), ואף שאני ער לעובדה כי קצינת האמ”ש במחוז המבוקש לא זכרה את מועד השיחה, הגעתי למסקנה לפיה התביעה הצליחה להוכיח בוודאות הנדרשת כי מבין שתי האפשרויות, השיחה בין השניים התקיימה ביום 24.3.09.

מסקנה זו נשענת על שני נדבכים:

הנדבך הראשון: קיימת סמיכות זמנים בין השיחה מיום 24.3.09 לבין הדוא”ל ששלחה רפ”ק סימה שבת ביום 25.3.09. דחיפות הטיפול בנושא כפי שראה אותה הנאשם, מתיישבת עם תרחיש לפיו לאחר שהנאשם שוחח עם קצינת האמ”ש במחוז הרלוונטי, הוא הנחה מיידית את רפ”ק סימה שבת לבצע את הפעולות האמ”שיות הנדרשות, וזו ביצעה אותן באופן מיידי, כעניין של שגרה, כעולה אף מעדותה של סנ”צ בר-אילן. אציין כי אני נכון להסכים עם ההגנה שעדותה של סנ”צ בר-אילן אינה עדות ישירה ביחס למועד שיחת הטלפון אלא עדות בדבר “דרך ההתנהלות המקצועית מול הנאשם”, אך גם בנגזרת זו, ניתן לראות בעדותה ככזו המחזקת את המסקנה הנלמדת מסמיכות הזמנים שבין השיחה לבין משלוח הדואר האלקטרוני.

הנדבך השני: אף שההגנה טענה כי הפעולות האמ”שיות החלו בסמוך למועד הריאיון, ניתן לראות כי מרבית הפעולות בוצעו לאחר יום 24.3.09, וגם בכך יש כדי לתמוך במסקנה לפיה השיחה הטלפונית התרחשה ביום 24.3.09, והיא זו שהניעה את התהליך קדימה.

זאת ועוד, ככל שהשיחה הטלפונית הייתה מתקיימת ביום 25.2.09 כגרסת ההגנה והדברים היו “נסגרים”, והיה חולף למעלה מחודש מבלי שנעשה דבר וחצי דבר ביחס להעברתה של ד.ד, ניתן היה להניח כי היו נשלחות הודעות תזכורת, היו מתקיימות שיחות נוספות בין הנאשם לקצינת האמ”ש במחוז המבוקש בעניין זה, ולא סביר כי בסיטואציה מעין זו של “סיכום משותף שאינו יוצא אל הפועל”, לא היה לכך זכר בכתובים או בעדויות המעורבים.

לא הצלחתי לרדת לסוף דעתה של ההגנה, בטענתה לפיה החלפת המסרונים המוקדמת לשיחה שהתקיימה ביום 24.3.09, מלמדת כי אין המדובר ב”שיחה הטלפונית”, שכן סביר כי השניים שוחחו טלפונית ולא החליפו מסרונים בין האחד לשני  (סעיף 722 לסיכומי ההגנה).

עדות הנאשם שתיאר כי במהלך השיחות עם ד.ד, עלה נושא מעברה הצפוי, וכלשונו: “היא אומרת “עוד לא העבירו אותי”. אני עושה בדיקה” (פרו’ עמ’ 732 ש’ 29), יכולה להתיישב עם שני המועדים, ועל כן לא ראיתי בה כנתון מכריע בשאלת קביעת מועד “השיחה הטלפונית”.

מועד שיחת הטלפון – סיכום

16. ניתוח מחקרי התקשורת מלמד על שתי אפשרויות בהן, לכאורה, יכולה הייתה להתבצע השיחה שעצם קיומה אינו שנוי במחלוקת, ובהתאם לניתוח שפורט לעיל, הגעתי למסקנה לפיה התביעה הצליחה להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת כי השיחה הטלפונית התקיימה ביום 24.3.09.

משקבעתי את שקבעתי, דחיתי את גרסת הנאשם בדבר מועד שיחת הטלפון – גרסה שידעה שינויים מסוימים, כעולה מסיכומי התביעה. אסתפק בכך שאציין כי גרסתו לפיה שיחת הטלפון נערכה במעמד הריאיון, אינה נתמכת במחקרי התקשורת, ואף פחות מתיישבת עם “השקט” שאפיין את התקופה שחלפה ממועד הריאיון ועד יום 25.3.09, עת פנתה רפ”ק שבת למקבילתה במחוז המבוקש, וציינה בפניה כי הנאשם שוחח עם קצינת האמ”ש במחוז המבוקש, וסוכם על קליטתה של ד.ד במחוז זה.

(ג) מטרת השיחה, מידת השפעתה הפוטנציאלית (או בפועל) על מעברה של ד.ד, ועוצמת ניגוד העניינים בו היה נתון הנאשם

 

אני מקבל, כנקודת מוצא, את העמדה לפיה מרגע שהחל הקשר המיני בין הנאשם לד.ד, ראוי היה כי הנאשם יימנע מטיפול כלשהו בעניינה, וזאת נוכח פוטנציאל ניגוד העניינים הטמון בסיטואציה.

עוצמת ניגוד העניינים תוכרע בהתאם למכלול נתונים כמפורט להלן:

(א) מהות הפעולה – פעולה נלווית לפעולה מרכזית שהייתה ראויה, צודקת ונעשתה כדין

כנקודת מוצא, מקובלת עליי עמדת התביעה לפיה על מנת להעביר שוטר ממחוז למחוז נדרש אישור מחוז פולט ואישור מחוז קולט, כאשר לאחר קבלת שני האישורים, הבקשה המשותפת עוברת לאישור סופי של המטה הארצי (וראו עדויות קצינת האמ”ש במחוז המבוקש, לילי בר אילן, ואף הנאשם עצמו בפרו’ עמ’ 716 ש’ 29).

לצד האמור לעיל, בחינת מהות הפעולה, בין אם אראה אותה כ”שיחת זירוז הטיפול” (כגרסת התביעה) ובין אם כשיחת “וידוא ביצוע” (כגרסת ההגנה), מובילה למסקנה כי מדובר בפעולה נלווית לפעולה המרכזית – שאין חולק שנעשתה כדין, ואין חולק כי נעשתה מבלי שקדמה לה היכרות מוקדמת בין הנאשם ל – ד.ד.

כזכור, כבר בתום הריאיון, הודיע הנאשם לד.ד כי בקשת המעבר אושרה, והצדדים לא חלקו על כך כי החלטת הנאשם הייתה צודקת, ראויה, וכזו שנתנה ביטוי מלא למצוקתה של ד.ד.

שעה שמדובר באישור מעבר מוצדק, שניתן בעניינה של שוטרת במצוקה (חרף התנגדות גורמי הפיקוד “המקומיים”), סבורני כי בכל מקרה, וללא קשר לזהותו הגורם הפיקודי, ראוי היה לקדם את הטיפול בעניינה, על מנת שמעברה למחוז המבוקש ייצא אל הפועל בהקדם האפשרי.

(ב) הפעולה נעשתה מול גורם שאינו כפוף פיקודית לנאשם

אין חולק כי גורמי האמ”ש במחוז המבוקש כפופים פיקודית למפקד המחוז וסגנו, כך ששיחת טלפון מהסוג המדובר מגורם שאינו הגורם הפיקודי, ואף אם דרגתו בכירה, אינה יכולה להתפרש כהוראה או כהנחייה.

יש אף ליתן את הדעת לעובדה כי השיחה נעשתה לקצינה ותיקה בדרגת סנ”צ, המורגלת בשיחות מעין אלה, כפי שציינה בחקירתה במח”ש: “אני לא זוכרת את השיחה הספציפית שאת מציגה לי אך אומר שיכולה להיות סיטואציה ששוטר מבקש לעבור ממחוז מסוים למחוז שלי ותהליך ההעברה מתמשך זמן רב ואז על מנת לזרז את הטיפול ישנה פנייה של גורם מהמחוז המבקש להיקלט במחוז לזרז את הטיפול” (ת/17 ש’ 25).

(ג) שיחת “זירוז טיפול” שונה בתכלית משיחת “בצעו את הוראתי!”

לשיטת התביעה, יש לראות בשיחת הטלפון ככזו שנועדה לזרז את הטיפול, שכאמור לעיל – כפוף גם לבחינת המחוז הקולט ולאחר מכן לבחינת גורמי האמ”ש במטה הארצי. לטעמי, יש הבדל משמעותי בין בקשה מסוג “זרזו את הטיפול” לבין ניסיון של גורם בכיר במחוז מסוים לכפות את החלטתו על גורמים במחוז אחר. לציין כי בעניינו לא הובאה כל ראיה לפיה הנאשם ניסה לכפות החלטתו על גורמי המחוז המבוקש, וממילא לא נטענה טענה ברוח זאת.

(ד) ד.ד עמדה בכל התבחינים ומעברה אושר על ידי כלל הגורמים

התביעה ציינה בסיכומיה כי “זוהי השיחה שבסופו של דבר הביאה  למעברה של ד.ד למחוז המבוקש” (עמ’ 261 סעיף 105) ועמדה זו אין בידי לקבל.

התביעה פירטה בסיכומיה, תוך התייחסות לראיות, את מכלול התבחינים והפרמטרים הנדרשים לצורך קבלת אישור סופי להעברת שוטר ממחוז למחוז, ובהם: אישור קב”ט, אישור רופא, בחינת נתונים אישיים, אישור גורמי היחידה הקולטת (מרחב או תחנה), אישור קצין אמ”ש מחוזי, בדיקת המלצות, בדיקת תקן פנוי, אישור המטה הארצי (ראו עמ’ 252 סעיף 52 לסיכומי התביעה), והדברים מקובלים עלי.

העובדה כי בסופו של יום ותהליך, התקבל האישור סופי להעברתה של ד.ד מלמדת כי ד.ד עמדה בכל התבחינים והפרמטרים, והכל מבלי שנטען, וממילא מבלי שהוכח, כי מי מגורמי האמ”ש התבקש “להגמיש חלק מהפרמטרים” לטובתה, או עשה כן על דעת עצמו.

לטעמי, מדובר בנתון משמעותי לצורך בחינת עוצמת ניגוד העניינים.

נראה אפוא כי טיעון התביעה בדבר חיונית השיחה הוא מרחיק לכת, אינו נתמך בראיות, וכזה העומד בסתירה לעובדה כי ההחלטה העקרונית בדבר המעבר התקבלה עוד טרם השיחה, וד.ד עמדה בכל הפרמטרים והתבחינים הנדרשים למעבר שוטר ממחוז למחוז, גם על פי שיטת התביעה.

סיכום

העובדה כי שיחת הטלפון לקצינת האמ”ש במחוז המבוקש נערכה לאחר המגע המיני הראשון שהתקיים בין הנאשם ל-ד.ד, ובהתאם לקביעותיי הקודמות, מלמדת כי הנאשם היה נתון בניגוד עניינים. יחד עם זאת, שוכנעתי כי עסקינן בניגוד עניינים בעוצמה חלשה ביותר, הרחוק מרחק ניכר מאוד מהרף הפלילי, וזאת לאור מכלול נתונים: העובדה כי מדובר בפעולה נלווית לפעולה מרכזית שהייתה ראויה, צודקת, ונעשתה כדין; העובדה כי  הפעולה נעשתה מול גורם שאינו כפוף פיקודית לנאשם; העובדה כי קיים שוני משמעותי בין שיחת “זירוז טיפול” לשיחת “בצעו את הוראתי!”; והעובדה כי ד.ד עמדה בכל התבחינים ומעברה אושר על ידי כלל הגורמים.

פרשייה חמישית

עובדות כתב האישום

1. במהלך שנת 2001 ערך הנאשם – ששימש אותה עת כממ”ר דוד, בדרגת נצ”מ וכבן 44, ריאיון לשוטרת ה.ה בנוגע לבקשתה להתגייס לשירות קבע, בסופו החליט לאשר את הבקשה והורה כי ה.ה תתחיל בהליכי הגיוס.

מספר חודשים לאחר מכן, ולאחר שה.ה התגייסה לשירות קבע במשטרה, התקשר הנאשם אל ה.ה, שהייתה אותה שעה במהלך משמרת לילה. הנאשם ביקש מה.ה להגיע לחדר הכושר במרכז הדיווח המבצעי של המשטרה (מרד”מ), שם התאמן אותה עת. בהגיעה לחדר הכושר, אחז הנאשם בה.ה, קירב אותה לעברו ונישק אותה על שפתיה.

לאחר מכן, החל בין הנאשם לה.ה קשר מיני, שכלל קיום יחסי מין מלאים. יחסי המין בין הנאשם לה.ה התקיימו באופן תדיר, לרוב בדירה בשכונת קרית יובל בירושלים, ואף בלשכתו של הנאשם, כמפקד המרחב, וזאת בעת שהנאשם משמש כמפקדה הישיר של ה.ה.

במהלך התקופה הרלוונטית, בעת שהנאשם קיים עם ה.ה קשר מיני, המשיך הנאשם, כמפקד המרחב וכמפקדה של ה.ה, לטפל בעניינים הקשורים לשוטרת, לרבות אישור העלאתה בדרגה; קיים עימה ריאיון בדבר בקשתה ליציאה לקורס בשפה הערבית; וטיפל בבקשתה לביצוע “עבודה בשכר”. כמו כן, אישר הנאשם המלצה להארכת שירותה של ה.ה.

בתחילת שנת 2003 זומנה ה.ה לקורס (להלן – הקורס). בעקבות זימונה יזמה ה.ה ריאיון עם מפקדה, ובו ביקשה לדחות במספר חודשים את מועד יציאתה לקורס, וזאת בשל לימודים אליהם נרשמה. בתום הריאיון הוחלט כי בקשת ה.ה תועבר לטיפול קצינת אמ”ש מרחבית. בסמוך לאחר מכן, החליטה קצינת האמ”ש המרחבית, פקודתו של הנאשם, לסרב לבקשה, תוך שהיא מציינת בהחלטתה, בין היתר, כי התייצבות לקורס “הינה חובה מוחלטת ואינה נתונה לשיקול דעת”.

ביום פתיחת הקורס התייצבה ה.ה ביחידה הרלוונטית ונערך לה ריאיון קליטה. בתום ריאיון הקליטה, בשל הטענות שהשמיעה ה.ה בנוגע ללימודיה ולמצוקתה הכלכלית, הוחלט להחזירה למחוז ירושלים, שם ייערך לה ריאיון בפני מפקדה.

חרף הקשר המיני שקיים באותה תקופה עם ה.ה, ערך הנאשם – ששימש אותה עת כמפקד מרחב דוד, כאמור, וכמפקדה של ה.ה – ריאיון לה.ה, בסופו החליט להיעתר לבקשתה ולדחות את יציאתה לקורס במספר חודשים, עד למועד בו היא עתידה לסיים את לימודיה, תוך שציין כי לא תינתן לה דחייה נוספת.

בנוסף, בשנת 2004 אישר הנאשם, בתפקידו כמפקד המרחב וכמפקדה של ה.ה, את בקשתה לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה וכן להיעדרות בתשלום בת מספר שעות בכל שבוע, לאורך תקופה מוגדרת בשנת הלימודים, וזאת חרף העובדה שאותה עת קיימו השניים מערכת יחסים מינית, כאמור.

הנאשם לא הודיע לאיש מהגורמים המוסמכים במשטרה על הקשר המיני שבינו לבין ה.ה ולא נמנע מלטפל בענייניה של ה.ה, כמתחייב.

יחסי המין בין הנאשם לשוטרת נמשכו גם לאחר שהנאשם מונה לשמש כמפקד מרחב נגב במחוז הדרומי של המשטרה והקשר המיני ביניהם הסתיים בשלהי שנת 2004 או בסמוך לכך, כאמור.

הנאשם נמנע לאורך השנים מלגלות לגורמים המוסמכים בפיקוד המשטרה על מצב ניגוד העניינים העמוק בו היה נתון עת טיפל בענייניה של ה.ה ושמר עליו בסוד.

טענות התביעה – פעולות הנאשם בניגוד עניינים

2. בתחילת שנת 2008 אישר הנאשם, בתפקידו כסגן מפקד מחוז ירושלים, בדרגת תת-ניצב, את בקשת ה.ה לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה, וזאת חרף העובדה שבעבר קיים עם ה.ה לאורך שנים קשר מיני אינטנסיבי, כאמור, ולמרות קיומו של הסוד.

בחודש מאי 2011, בהיותו כבן 54, מונה הנאשם לשמש כמפקד מחוז ירושלים ובמסגרת תפקידו הבכיר פיקד, בין היתר, על כלל תחנות המשטרה במחוז ירושלים, ובהן התחנה בה שירתה ה.ה [בהכרעת הדין המלאה צוינו פרטים נוספים – ב.ש].

מעת לעת, מתוקף תפקידו כממ”ז ירושלים, ערך הנאשם ‘שיחות חתך’ עם השוטרים מתחנות המשטרה במחוז ירושלים, בנוגע לתפקודם כשוטרים ובנוגע לתפקוד התחנה בה הם משרתים, וכן לגבי עניינים מקצועיים נוספים (להלן – שיחות החתך). שיחות החתך נערכו בלשכת הנאשם ב’מגרש הרוסים’ בירושלים ונכחו בהן המרואיין והנאשם בלבד, בעוד כל יתר השוטרים ממתינים לתורם במבואה הסמוכה ללשכת הנאשם.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בתחילת שנת 2012 או בסמוך לכך, נערכה לבקשתה של ה.ה ‘שיחת חתך’ תקופתית, וזאת בלשכתו ב’מגרש הרוסים’ בירושלים. במהלך השיחה נכחו במשרדו של הנאשם ה.ה והנאשם בלבד, בעוד דלת המשרד סגורה, כאשר יתר עמיתיה של ה.ה מהתחנה בה שירתה המתינו בחוץ לתורם.

במהלך שיחת החתך, הבחינה ה.ה כי הנאשם בוהה בה ואינו מקשיב לדבריה, ואמרה לו כי במצב דברים זה, עדיף שלא לבזבז את הזמן שהוקצה לשיחה, וכי כדאי ששוטר אחר יחל ב’שיחת חתך’ עם הנאשם.

ה.ה קמה מכיסאה והחלה לצעוד לעבר דלת המשרד כדי לצאת החוצה. הנאשם קם וליווה את ה.ה. בהגיעם לדלת המשרד, עת ה.ה בגבה אל הקיר, אחז הנאשם בידית הדלת ולפתע רכן לעבר ה.ה ונישק אותה על שפתיה, תוך שהוא מחדיר את לשונו לפיה בלא שהוא נותן דעתו כלל לשאלת רצונה בדבר. ה.ה, אשר לא חפצה במגעו של הנאשם, נרתעה בתגובה לאחור, ומיד לאחר מכן יצאה מהמשרד, תוך שהיא נסערת ובוכייה.

זירת המחלוקת

3. בדומה לפרשייה הראשונה, גם בפרשייה זו נפרשה יריעת מחלוקת רחבה, הכוללת לכאורה צורך בהכרעה בדבר מאפייני הקשר בין הנאשם לה.ה, ובדבר פעולות רבות שנטען כי בוצעו בניגוד עניינים. בנוסף, העמידה התביעה להכרעה גם אירוע במסגרתו נטען כי הנאשם נישק את ה.ה, בלא שזו נתנה את הסכמתה.

4. בסופו של יום, ושעה שנדמו הלמות תופי המלחמה והתפזר עשן התותחים, נראה כי המחלוקת היחידה הרלוונטית להכרעה בפרשייה זו קשורה בפעולה אחת בלבד שנטען כי בוצעה בניגוד עניינים, כ-4 שנים לאחר סיום הקשר המיני. מדובר בטענה לפיה בתחילת שנת 2008 אישר הנאשם, בתפקידו כסגן מפקד מחוז ירושלים, את בקשת ה.ה לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה, וזאת חרף העובדה שבעבר קיים איתה קשר מיני אינטנסיבי.

אסביר:

למעט הפעולה שפורטה לעיל, והאירוע העולה מ”שיחת חתך”, כל יתר “הפעולות” המפורטות בכתב האישום התיישנו, ועל כך אין חולק (ראו סעיף 7 בעמ’ 263 לסיכומי התביעה).

על המקרים בהם קבע בית המשפט העליון כי ראוי לאפשר הצגת ראיות בדבר אירועים שהתיישנו ולהכריע בהן, עמדתי במסגרת הדיון בפרשייה הראשונה ואינני רואה לחזור על הדברים. אציין כי גם בפרשייה זו, אין במתן אפשרות להצגת ראיות בדבר פעולות שהתיישנו, או בהכרעה בהן, כדי לתרום לבירור המחלוקת בדבר המעשים שלא התיישנו, ועל כן לא מצאתי לדון בהן.

5. אירוע שיחת החתך שהתרחש בשנת 2012 “מצמיח” לכאורה שתי “פעולות” שלא התיישנו:

הפעולה הראשונה – עצם קיום שיחת חתך בין הנאשם לה.ה;

 

הפעולה השנייה – נשיקה מפתיעה ללא הסכמתה של ה.ה (להלן – אירוע הנשיקה).

אני מתקשה לראות כיצד פעולות אלה רלוונטיות לעבירה המיוחסת לנאשם – היא מרמה והפרת אמונים בהתייחס לפעולות שביצע בהיותו נתון בניגוד עניינים.

6. באשר לעצם קיומה של שיחת החתך – אף אם אניח לרגע כי כל האמור בכתב האישום בהקשר זה הוכח, ואף אם אאמץ לחלוטין את גרסתה של ה.ה באשר לנסיבות עריכת השיחה, כל שניתן לקבוע יסתכם בכך כי השיחה נערכה לבקשתה של ה.ה, כ-8 שנים לאחר סיום הקשר המיני, ולאחר שראתה כי שוטרים רבים זומנו לשיחה דומה אך היא עצמה לא זומנה. השיחה עסקה בענייני עבודה, ובמהלכה מתח עליה הנאשם ביקורת, וכאשר חשה כי הנאשם אינו קשוב, ביקשה כי השיחה תסתיים.

וכך ציינה:

“ואז ראיתי שהוא לא מקשיב לי. כאילו, אני רגילה. מי שלא מכיר או לא מתנהל מולו ביום יום, לא יכול לדעת מתי זה נחתך. אבל אני מכירה את הניואנסים האלה ויודעת מתי “יורד מסך” וזהו, והוא לא שומע. אני לא אומרת שהוא בהה בי באופן מיני, פשוט חתך מהשיחה והמשיך להסתכל עליי ולא שמע מה אני אומרת. חתך במרכאות, בסלנג…ואז אמרתי “טוב יש עוד הרבה אנשים בחוץ”, ששוב, זה חלק מהתעוזה שהייתה לי אז, כי הייתי מורגלת לדבר בבוטות ולהיות ישירה (פרו’ עמ’ 288 ש’ 17).

שעה שדובר בשיחה מקצועית שיזמה ה.ה, כ-8 שנים לאחר סיום הקשר המיני, ושעה שהתכנים המילוליים היו מקצועיים, אינני סבור כי עצם “השיחה” יכולה להוות “פעולה בניגוד עניינים” בעלת פוטנציאל להוות בסיס להרשעה בעבירה של מרמה והפרת אמונים, ונראה כי אף התביעה סברה שרק הצירוף שבין “השיחה” ל”אירוע הנשיקה” הוא זה המהווה בסיס לעבירה.

7. באשר לאירוע הנשיקה – אירוע זה, ככל שניתן היה להוכיחו ברמת הוודאות הנדרשת, מקים בסיס עובדתי להרשעה בעבירה של מעשה מגונה, אלא שהתביעה בחרה, מטעמיה שלה, שלא לייחס לנאשם עבירה זו.

משמעות הימנעות התביעה  ברורה – התביעה סברה כי הבסיס הראייתי אינו מאפשר לקבוע כי הנשיקה בין השניים נעשתה בניגוד להסכמתה של ה.ה.

בדיון שהתקיים ביום 23.6.15, במהלך שמיעת הראיות, הודיעה התביעה כי בכוונתה לעתור במסגרת הסיכומים להרשעת הנאשם בעבירה זו בהתאם לסעיף 184 לחסד”פ.

נוכח הצהרת התביעה, ניתנה החלטה המאפשרת לה להגיש בקשה לתיקון כתב האישום כדלקמן:

“הרעיון המגולם בסעיף 184 לחסד”פ אמור ליתן מענה לסיטואציה שנולדה במהלך המשפט.

יחד עם זאת, וככל שהתביעה סבורה שיש מקום לבקש להרשיע את הנאשם בעבירה אחרת מזו שיוחסה לו מלכתחילה, הדרך הנכונה יותר, גם בראיה של הגנת הנאשם, היא באופן של הגשת בקשה לתיקון כתב האישום. לפיכך, ככל שהתביעה מעוניינת לעשות כן, ומן הסתם המהלך יגרור זימון עדים מחדש, לרבות זימונה של ה.ה, עליה לעשות כן תוך 7 ימים מהיום“.  

אלא שגם הכפפה האמורה לא הורמה, והתביעה לא הגישה בקשה לתיקון כתב האישום, וממילא לא עתרה אף בסיכומיה להרשעת הנאשם בעבירה של מעשה מגונה.

תחת זאת, ניתחה התביעה בהרחבה את העדויות השונות אודות “אירוע הנשיקה”, וציינה בסיכומיה את הדברים הבאים: “המאשימה תבקש מבית המשפט לקבוע כי הנאשם נישק את ה.ה ביוזמתו, ללא רצונה. עם זאת, לאור העובדה שהמאשימה לא ייחסה לנאשם עבירת מין באישום זה, תבקש המאשימה שאירוע זה יהווה רקע וחיזוק ליתר הפרשות הקיימות בתיק, לרבות הפרשה השישית בעניינה של ו.ו” (עמ’ 281 סעיף 104 לסיכומי התביעה).

ההגנה, אשר הקדישה אף היא פרק נרחב לניתוח העדויות השונות והצגת טענות לפיהן לא ניתן להסתמך על עדותה של ה.ה שכן זו רצופה סתירות ואינה מתיישבת עם עדויות רבות אחרות, ציינה בסיכומיה כדלקמן: “וכך, אותו “סיפור נשיקה” אשר החל מחול שדים והדלפות יזומות, לפיו שחם הוא בבחינת עבריין מין סדרתי, נותר בסופו של דבר כאישום בעבירה של הפרת אמונים. וכך דחקה המאשימה באופן מגושם, גם את סיפור “הנשיקה” עם ה.ה, לשדה הפרת האמונים” (עמ’ 178 סעיף 828 לסיכומי ההגנה).

לטעמי, ומקום בו התביעה סברה עוד טרם הגשת כתב האישום, ואף לאחריו, כי אין מקום לייחס לנאשם עבירת מין על בסיס “אירוע הנשיקה”, לא היה מקום לפרטו בכתב האישום, ואף אם “הוגנב בתחפושת”, לא ניתן לראותו ככזה המצדיק הכרעה, שכן הוא אינו “מתכתב” ולו בדוחק, עם יסודות העבירה היחידה המיוחסת לנאשם באישום זה – היא עבירת מרמה והפרת אמונים.

גם עמדת התביעה לפיה יש לראות באירוע כ”רקע וחיזוק ליתר הפרשות הקיימות בתיק, לרבות הפרשה השישית בעניינה של ו.ו” אינה מצדיקה להידרש לו, במיוחד לאור זירת המחלוקת הייחודית הקיימת בכל פרשייה ופרשייה, ולאור אופיין הקונקרטי של ההכרעות בפרשיות המנויות בחטיבת עבירות המין.

8. בהינתן זירת המחלוקת המצומצמת, והעובדה כי אין מחלוקת בדבר קיומו של קשר אינטימי בין הנאשם לה.ה שכלל קיום יחסי מין, אעמוד במסגרת ההכרעה על הסוגיות הבאות: (א) מועדי תחילתו וסיומו של הקשר; (ב) אופייה של הפעולה הנטענת – האישור שהעניק לכאורה הנאשם לה.ה בשנת 2008 לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה.

לאחר הכרעה בשתי הסוגיות האמורות, אפנה להכרעה בשאלה האם ניתן לראות במסכת העובדתית שהוכחה משום פעולה בניגוד עניינים.

מטבע הדברים, ושעה שקבעתי כי אין מקום להידרש ולהכריע ביחס לפעולות שהתיישנו וביחס לאירוע הנשיקה, תתמקד סקירת טענות הצדדים אך ורק באלה הרלוונטיות לזירת המחלוקת.

תמצית טיעוני התביעה

 

9. התביעה ביקשה לאמץ את גרסת ה.ה וגרסת הנאשם במח”ש ביחס למועד תחילת הקשר ומועד סיומו, ולקבוע כי הקשר המיני-רומנטי בין הנאשם ל-ה.ה החל בשנת 2001, או לכל המאוחר בשנת 2002, והסתיים בשנת 2004. התביעה מפנה בהקשר זה לאמרתה של ה.ה במח”ש, לפיה הקשר המיני התחיל “בשנת 2001” לערך (נ/49 ש’ 5), וכן לרצף של אמירות, במסגרתן עיגנה ה.ה את תחילת הקשר במועד המאוחר במספר חודשים מהמועד בו התגייסה לשירות קבע במשטרה.

התביעה הפנתה לאמרותיה של ה.ה לפיהן הקשר נמשך כשנתיים, וביקשה לראות באמירות שונות של העדה בבית המשפט, ככאלה המשקפות “היעדר זיכרון”, ומשכך – להעדיף את אמרתה במח”ש בהקשר זה. בהתייחס למועד סיום הקשר, ביקשה התביעה להתבסס על דבריה של ה.ה, לפיהם המפגש המיני האחרון אירע כאשר הנאשם שירת כממ”ר נגב, סמוך למעברו.

כמו כן, ביקשה התביעה לדחות את ההסבר שסיפק הנאשם, לפיו טעה בנוגע לתאריכים כיוון שמועד סיום הקורס היה “העוגן” שלו לתחילת מערכת היחסים עם ה.ה, וכי סבר בטעות שהקורס הסתיים בשנת 2001 כאשר מונה לממ”ר דוד, בעוד שבפועל, סיומו היה רק במחצית 2013. נטען כי מדובר בגרסה כבושה שאינה מתיישבת עם אמרותיה של ה.ה, וסותרת אמירות קודמות של הנאשם.

התביעה התייחסה בטיעוניה למאפייניו של הקשר, כפי שאלה נלמדו מעדותה של ה.ה, ועמדה על החומרה הטמונה, לשיטתה, בקיום קשר בו הפערים בין הצדדים כה גדולים – הן בהתייחס לפער הגילאים, הן בהתייחס לפער בדרגות, והן בהתייחס לפער בניסיון החיים.

נטען כי יש לראות בחתימת הנאשם על-גבי הבקשה לסיוע בלימודים להשכלה גבוהה, ככזו המוכיחה כי ביצע “פעולה פוזיטיבית” בעניינה של ה.ה, חרף העובדה כי קיים איתה בעבר קשר מיני אינטנסיבי. התביעה סברה כי יש לדחות את טענת הנאשם לפיה מדובר בחתימה “טכנית”, וזאת תוך התבססות, בין היתר, על עדותה של סנ”צ מירית מזרחי, שכיהנה כקצינת האמ”ש במרחב דוד בתקופת כהונתו של הנאשם כמפקד המרחב, לפיה נהגה להגיע ללשכת הנאשם עם ערימת מסמכים, ציינה בפניו האם השוטר עמד בתבחיני הסף, והאם הוא יכול לאשר את הבקשה, וכך עשה הנאשם, תוך שהפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה. עוד מפנה התביעה לעדותה של סנ”צ לילי בר-אילן ביחס למתן אישור ללימודים, לפיה מדובר באישור המצריך שיקול דעת של המפקד וראיית תמונה כוללת של המשרתים במחוז. התביעה ביקשה לתת משקל דווקא לאותם חלקים בגרסת הנאשם במח”ש, בהם הסביר כי מדובר בהחלטות שהסמכות להכריע בהן, היא שלו.

כטענה חלופית, ציינה התביעה כדלקמן: “בכל מקרה, לשיטת המאשימה, אף אם טענת עדי ההגנה הייתה מתקבלת, אין לכך נפקות שהרי החתמת המסמכים על-פי הנוהל הנטען נעשתה בידיעתו ובהסכמתו של הנאשם, אשר בחר בדרך בה בחר להפעיל את הסמכות שניתנה לו בדרך זו, תוך שבמבחן התוצאה, קיבל החלטות בעניינן של שוטרות עימן היה לו קשר מיני… אמנם פיזית, הידיים שחתמו היו ידי עובדיו של הנאשם אלא שמדובר בידיו הארוכות שלו עצמו, שפעלו באישורו ועל דעתו. לכן מהבחינה המהותית, הפעולה בוצעה על-ידי הנאשם, כך או כך” (עמ’ 306 סעיף 50 לסיכומי התביעה).

תמצית טיעוני ההגנה

 

10. ההגנה ביקשה לקבוע כי הקשר המיני החל במחצית השנייה של שנת 2003 והסתיים בשנת 2004, וזאת בהתבסס על גרסת הנאשם.

ההגנה הפנתה למכלול דבריה של ה.ה באשר למועדי תחילתו וסיומו של הקשר, וטענה כי מדובר בערב רב של גרסאות, שלא ניתן ליישב האחת עם רעותה. כך לדוגמא, ההגנה הפנתה לדברי ה.ה, לפיהם הקשר החל לאחר שהתגייסה בשנת 2001 לשירות קבע, ונמשך עד מעברו של הנאשם לתפקיד מפקד מרחב נגב, בחודש ספטמבר 2004. גרסה זו המלמדת כי הקשר נמשך כשלוש שנים אינה מתיישבת עם גרסה אחרת שמסרה ה.ה בחקירתה במח”ש ובעדותה בבית המשפט, לפיה הקשר נמשך ‘מקסימום שנתיים ואולי אפילו שנה וחצי בלבד’.

בהתייחס לגרסת הנאשם, נטען כי “העוגן העקבי” של הנאשם היה סיומו של הקורס הבכיר, כמועד שלאחריו החל הקשר, והוכח כי קורס זה הסתיים בחודש יוני 2003 (ראו תעודת סיום הקורס – נ/29).

בהתייחס לטיבו של הקשר – ההגנה הלינה על ניסיונה של התביעה “להעמיס על כתפיו של שחם את כל סיפור חייה של עדה זו, והכל תוך שימוש בניתוחים פסיכולוגיים (‘בגרוש’), כאילו היה זה שחם שאחראי לדברים שאירעו לעדה במהלך שנות שירותה במשטרה ולקשרים האינטימיים שפיתחה” (סעיף 872 לסיכומי ההגנה). ההגנה הודתה כי התפתח בין השניים קשר אינטימי אינטנסיבי, אך לשיטתה, מדובר בקשר הדדי, תוך ש-ה.ה הייתה שותפה פעילה, מבלי שאיש כפה עליה לקיים קשר זה, וכדברי ה.ה בעדותה: “אפשר להגיד ששיתפתי פעולה… אמרתי לך, לא נכפה עלי שום דבר; כי זה לא משהו שנכפה עלי, ההיפך אני מרגישה אפילו שבאיזשהו מקום אני זאת שהזמנתי את זה קצת לעצמי” (נ/49א עמ’ 74, עמ’ 94)

מכל מקום, וכך נטען, הפעולה הרלוונטית העומדת במחלוקת, בוצעה כארבע שנים לאחר סיומו של הקשר, ומשכך, אין מקום לקבוע כי הנאשם היה בניגוד עניינים באותה נקודת זמן.

ההגנה הקדישה פרק נרחב בסיכומיה על-מנת לשכנע כי לא ניתן להוכיח שהנאשם היה זה שבהכרח חתם על טופס הבקשה. הוסבר, והובאו לשם כך מספר עדויות, כי קיימת הבחנה בין סוגי טפסים, וזאת בשים לב למהותם, כאשר טופס הארכת שירות ואישור לימודים היה “טכני” במהותו, ולעיתים רבות, נחתם על-ידי הרל”ש שהיה חותם עם החותמת של הממ”ר (ראו עדותה של סנ”צ מירית מזרחי ועדותו של הרל”ש עוז דרוויש).

למסקנה דומה ניתן להגיע גם מניתוח עדותה של בת-אל נחום, אשר שימשה כמזכירתו של הנאשם בתקופה בה שימש כסגן מפקד מחוז; מעדותם של הניצבים (בדימוס) יצחקי ובן-חמו, אשר התייחסו אף הם לרוטינה של חתימה על בקשות שונות, הנבחנות על-ידי קציני אמ”ש, ומוגשות לחתימה “אוטומטית” של הסממ”ז, תוך שהגורם האמ”שי מפנה את הסממ”ז רק למקרים החריגים; ומעדותה של סנ”צ ליאת תשובה אודות הטיפול בטפסים האמ”שים שציינה כדלקמן:

“ש. …נכנסים לסממ”ז עם ערמה של טפסים, בדקנו זה ככה וככה, וחותמים, נכון המפקד חותם?

ת. ממש כך. הייתה התנהלות גם שלי מול הסממ”ז, שאני הייתי כבר מכינה את כל החומרים עוד לפני כן. לא כל-כך נעים להגיד כי אולי הוא לא יודע אבל גם אני הייתי מכינה את ההמלצות וכותבת ‘מאשר’ והוא היה חותם. הייתי מספרת לו רק כדי שזה יניח את דעתי את הסיפור בגדול, הוא רק היה חותם” (פרו’ עמ’ 97 ש’ 12).

עוד ביקשה ההגנה להתבסס על עדותה של רפ”ק איילת זקן, ששימשה כקצינת ההדרכה של מחוז ירושלים בתקופה בה כיהן הנאשם כסגן מפקד המחוז, והתייחסה אף היא לדרך בה מאושרת בקשה לסיוע בהשכלה, שמשמעותה השתתפות המשטרה בשכר הלימוד בהיקף של 2,300 ₪. העדה הסבירה כי השוטר-המבקש היה צריך לעמוד במספר קריטריונים אשר נבדקו על-ידי קצין כוח האדם שלו, המפקד שלו, ולאחר מכן על-ידי המחוז. רק לאחר מעבר שלושת השלבים הגיעה חתימתו של סגן מפקד המחוז, שלא הכיר את שמות השוטרים והפרטים, וחתימתו ניתנה באופן גורף לכולם, ככל שאלה עמדו בקריטריונים המבוקשים, ובקשתם אושרה על-ידי גורמי המקצוע.

על בסיס עדויות אלה, ונוספות, סברה ההגנה כי התביעה כשלה בניסיונה להוכיח כי הנאשם חתם על הטופס, וממילא, אף אם עשה כן, היה זה לאחר שהבקשה נבדקה על-ידי אנשי המקצוע, ונמצא כי עומדת בשלל התבחינים והקריטריונים האובייקטיביים, וללא הפעלת שיקול דעת מהותי.

דיון והכרעה

11. לאחר בחינת כלל הראיות הרלוונטיות, וטיעוני הצדדים, ראיתי לאמץ את עמדת התביעה בדבר משכו של הקשר, אולם לקבוע כי לא עלה בידה להוכיח כי הנאשם ביצע פעולה מהותית בהיותו נתון בניגוד עניינים.

להלן נימוקיי:

 

 

משכו של הקשר

כזכור, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי בין הנאשם לבין ה.ה התקיים קשר אינטימי-מיני אינטנסיבי.

בהתייחס למשכו של הקשר – אני נכון לקבל את עמדת התביעה המבוססת על עדותה של ה.ה, שתיארה קשר שנמשך כשנה וחצי. אף אם ניתן להצביע על פערים כאלה ואחרים בעדותה של ה.ה באשר למועדים בהם החל והסתיים הקשר, ניתן לומר כי עדותה בהקשר למשכו של הקשר הייתה עקבית, ובחוויה שלה – דובר היה  בקשר משמעותי ואינטנסיבי. משכו של הקשר על פי תיאורה של ה.ה, נראה כמתיישב עם החלק בגרסת הנאשם במסגרתו תיאר את הקשר כ”רומן, ממש אהבה”, ופחות עם חלקים אחרים בגרסתו, בהם הסביר כי הקשר נמשך חודשים ספורים בלבד.

מכל מקום, אינני סבור כי קיימת חשיבות מכרעת בקביעת מועד תחילתו של הקשר, שכן אין חולק כי בשנת 2004, וכארבע שנים לפני הפעולה הנטענת, בא הקשר לידי סיום.

אופייה של הפעולה הנטענת

הפעולה העומדת לבחינה היא האישור שהעניק לכאורה הנאשם לה.ה בשנת 2008 לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה.

הבקשה האמורה היא חלק ממכלול של בקשות “אמ”שיות” שפורטו בעדויות השונות, ובהן אישור העלאה בדרגה, החלטה על המשך שירות, אישור לעבודה בשכר וכד’.

במקרה דנן, דובר היה בבקשה לסיוע כספי, אשר עלותו למשטרה, על פי עדותה של רפ”ק אילת זקן (נכון ליום עדותה) עומדת על 2,300 ₪, אך ניתן להניח כי בשנת 2008 דובר היה בסכום נמוך יותר.

הובהר במהלך המשפט כי כל בקשה אמשי”ת נבחנת במספר שלבים: בשלב הראשון, נבחנת הבקשה על ידי גורמי התחנה בה משרת מבקש הבקשה ועל ידי קצין האמ”ש המרחבי; בשלב השני, וככל שקצין האמ”ש המרחבי מאשר כי הבקשה עומדת בתבחינים שנקבעו, עוברת הבקשה לאישור מפקד המרחב; בשלב השלישי, ולאחר חתימת מפקד המרחב, עוברת הבקשה לדרג “המחוז”, שם היא נבדקת על-ידי קצין האמ”ש המחוזי. ככל שהאחרון מצרף את אישורו כי השוטר-המבקש עומד בכלל הקריטריונים, מועברת הבקשה על-ידו לאישור סגן מפקד המחוז; בשלב הרביעי, עוברת הבקשה לבדיקה נוספת של עמידה בתבחינים, המבוצעת על-ידי המטה הארצי, ורק בהינתן אישור המטה הארצי – מאושרת הבקשה באופן סופי.

 

נראה כי התהליך בו מאושרת בקשה אמשי”ת הוא מדורג, וכולל שלוש בדיקות מקצועיות בדבר עמידה בתבחינים (קצין האמ”ש המרחבי, קצין האמ”ש המחוזי, והמחלקה הרלוונטית במטה הארצי) ושני  “אישורי מפקדים” (מפקד המרחב וסגן מפקד המחוז).

שורה של עדים העידו אודות ההיבטים “הטכניים” הכרוכים ב”אישורי המפקדים”, ולא הייתה מחלוקת כי הבדיקות המהותיות של עמידה בתבחינים מבוצעות על-ידי גורמי המקצוע – הם קציני האמ”ש המרחביים והמחוזיים ואנשי המטה הארצי.

יתרה מכך, מכלל העדויות עולה כי במקרים רבים נהגו בעלי תפקידים שונים לחתום על הטפסים בעצמם בשם המפקדים, ואפנה בהקשר זה, בין היתר, לעדויות הבאות:

(א) עדותה של סנ”צ מירית מזרחי, אשר שימשה כקצינת האמ”ש של מרחב דוד בתקופה בה שימש הנאשם כמפקד המרחב, וציינה כדלקמן:

“הרל”ש הרבה פעמים או שהוא חותם עם החותמת של הממ”ר, או שזה ברמת קצינים, וככה עם ראש אמ”ש, שעשיתי כקצינת אמ”ש מחוזית, או שאם אני רואה שמפקד המרחב פנוי, ומזה אני הולכת ומכניסה לו את הטופס ככה, ואומרת לו ‘תחתום, הוא עומד בתנאי הסף’, וזה בדרך כלל חבילה, תחתום, תחתום, תחתום. מבלי לפגוע בכבודם של המפקדים, בדרך כלל אנחנו… אי אפשר להעסיק אותם, את המפקדים, כשהשוטרים עומדים בתנאי הסף וזה במיינסטרים” (פרו’ עמ’ 823 ש’ 14-8).

יודגש, כי עדותה של סנ”צ מזרחי התייחסה לעומס המוטל על מפקדי המרחבים, ולאופן בו נחתמים הטפסים “האמ”שים” נוכח עומס זה, וברור כי עדות זו יפה, מקל וחומר, לרמת סגן מפקד המחוז הנתון בעומס בקשות רב יותר של כלל המרחבים.

(ב) עדותו של עוז דרוויש, אשר שימש כראש לשכתו של הנאשם בתקופה בה שימש כמפקד מרחב דוד, ובחלק מהתקופה בה שימש כסגן מפקד מחוז ירושלים, וציין בעדותו:

“עבודת הרל”ש בעצם גם לאסוף הכל וגם לעבור על זה, גם לעשות את הסיווג של המסמכים. על מה אפשר לעבור ולשחרר אותו מזה, ומה בעצם אני צריך להשאיר לו… יש הרבה טפסים החוזרים על עצמם. הגורמים המקצועיים: אני, קצינות האמ”ש, המש”קיות, יכולים לעבור על זה בעצמנו ובעצם לפנות את הזמן לדברים המבצעיים. יש לקרוא את הטפסים. יש טפסים שאנחנו היינו חותמים בעצמנו. לצורך העניין, אצלי במגירה היו חותמות של ניסו בכל זמן נתון. יש שני סוגי חותמות: חותמת של התפקיד והדרגה וחותמת בכתב היד שלו, זה בעצם מדמה חתימה ידנית שלו. וכך, בעצם אפשר להעביר טפסים שהחתימה עליהם היא טכנית” (פרו’ עמ’ 930 ש’ 9).

לציין, כי גם סנ”צ מירית מזרחי בעדותה אישרה כי לעיתים ראתה את עוז דרוויש חותם על הטפסים בלשכתו של הנאשם.

(ג) עדותה של בת-אל נחום אשר שימשה כמזכירתו של הנאשם, והעידה כדלקמן:

“כשהגעתי ללשכה הסבירו לי מה הפרקטיקה, הייתה קצינת אמ”ש וקצינת הדרכה. אם זו בקשה ליציאה ללימודים אז זה תחת הדרכה, ואם זה בקשות אחרות למעבר של שוטרים או מצוקות אחרות של שוטרים זה קצינת אמ”ש. בהתייחס לטופס יציאה ללימודים, לרוב זה היה משהו מאוד טכני. הייתי מקבלת את הטפסים, חותמת עליהם אחרי שמקבלים את המלצות נתיבי הפיקוד, קצינת הדרכה הייתה מגיעה אלי למשרד עם מסמכים שהמפקד הישיר המליץ לאשר יציאה ללימודים בתפקיד, קצינת הדרכה אישרה נתון זה. היא פנתה אלי ואמרה שאותו שוטר עומד בתבחינים, ויש הקצאות ואין מניעה, והייתי חותמת עם החותמת של ניסו שחם, חותמת שמית וחותמת של תפקיד, היו לי שתי חותמות במגירה של השולחן שלי” (פרו’ עמ’ 911 ש’ 18).

(ד) רפ”ק דקלה תבור, אשר שימשה כעוזרת של הנאשם בתקופה בה שימש כסגן מפקד מחוז, העידה כי בכל הקשור לנושא אמ”ש, טופלו הבקשות על-ידי הקצינות הרלוונטיות (סימה שבת ובהמשך ליאת תשובה), אך בקשות ללימודים והשכלה טופלו על-ידי קצינת ההדרכה המחוזית, באופן הבא: “מבחינת נוהל העבודה בסוגיה של בקשות השכלה, ממלאים את הטפסים, כל יחידה ממלאה את הטפסים שלה לכל השוטרים שלה, שולחת את החומר אלינו להדרכה המחוזית, ואנחנו מחתימים סממ”ז עם החותמות שיש בלשכה ומעבירים“ (עמ’ 862, ש’ 17-10).

(ה) רפ”ק איילת זקן, אשר שימשה כקצינת ההדרכה של המחוז בתקופת כהונתו של הנאשם כסגן מפקד המחוז, ונוכח תפקידה – ניתן לראות בעדותה כעדות משמעותית ביחס לאופן בו ניתנו אישורי סיוע להשכלה.

וכך ציינה:

 

ש. הנושא של סיוע ללימודים. את היית מעורבת בזה?

 

ת. כן. הממשקי עבודה שלי מול ניסו כשהייתי קצינת הדרכה היו בגדול ב-3 נושאים: של השכלה, כיתות הכנה ואירועים. לגבי בקשות השכלה, אלה בקשות שניתנות לגבי סיוע להשכלה פעם בשנה, זה בסביבות ה-2,300 שקלים. זאת ההשתתפות של המשטרה בשכר הלימודים. הפרוצדורה הייתה שכל שוטר היה צריך לעמוד במספר קריטריונים. הקריטריונים האלה, היו נבדקים אחרי שאותו שוטר היה ממלא טופס, היו נבדקים על ידי קצין כוח האדם שלו, המפקד שלו, לרבות זה היה בחתימת ממ”ר. לאחר מכן, אנחנו, ברמה המחוזית, ואחר כך זה היה מגיע לסממ”ז. אחרי שנעשות שלושת הבדיקות האלה, אז מגיעים לסממ”ז לחתום את החותמת גומי האחרונה.

 

ש. את יודעת איך היה הליך ההחתמה של הסממ”ז?

ת. כן, כי אנחנו היינו עושים את זה. אחרי שהיינו מקבלים מהמפקדים ביחידות ומקציני כוח האדם ביחידות את הטופס, זה היה מגיע אלינו. המש”קית שלי, מש”קית ההדרכה, הייתה בודקת את הנתונים עוד פעם למרות שכבר בדקו את זה, שהוא עומד באותם קריטריונים שהנוהל דורש, ובמידה ואותו שוטר היה עומד בכל הקריטריונים, זה היה אמור לעבור לסממ”ז לחותמת סופית. אז אותה מש”קית או אני, היינו הולכות ללשכה של הסממ”ז, ומחתימות עם החותמת את החתימה האחרונה שהייתה בסוף הטופס של הבקשה, של הסממ”ז” (פרו’ עמ’ 902 ש’ 3).

(ו) הניצבים יצחקי ובן-חמו,  תיארו את אותו תהליך מנקודת מבטם, והתייחסו, בין היתר, לעומס “הבקשות לחתימה”.

וכך לדוגמא, מעדותו של ניצב בן-חמו:

“אני את השוטרים לא מכיר, כשיש לי 1700 או 900 שוטרים אני לא מכיר אותם אחד אחד. אני מכיר חלק אבל לא ברמה של תפקוד יומיומי, ולכן באופן טבעי, האמון שלי הוא שקצינת כוח האדם בדקה את תנאי הסף כהלכה, ראתה את המלצות המפקדים שממליצים לאשר, חתמתי על כל המסמכים. כשהיה איזשהו חריג, שמישהו חסר לו בתנאי הסף חודש, אז את זה היא שמה בצד והיינו מתייעצים עם מטה ארצי. אבל זה לא היה בערימה הגדולה שהיו מגישים לי. אני מזכיר, שוטר יכול להגיש עשרות בקשות, בקשה ללימודים, לחל”ת, בקשה לקבל… כמויות אדירות של חומר. אין סיכוי קלוש בחיים שאני אקח כל אחד ואזמן אותו לשיחה אלי” (פרו’ עמ’ 851 ש’ 4).

(ז) נצ”מ כרמלה כץ, שכיהנה בעבר כראש אגף משאבי אנוש במטה הארצי, התייחסה לפרקטיקה שתוארה, וציינה:

“ברגע שממ”ר מקבל המלצה שכבר עברה בדיקת מערך האמ”ש, והמפקד הישיר המליץ, כלומר יש עמידה שלמה בקריטריונים, אין ציפייה או צורך או רצון שהמפקד הבכיר יבדוק את הדברים. זה בסדר אם הוא יגיד למישהו מהלשכה שלו לחתום בשמו” (פרו’ עמ’ 958 ש’ 6).

(ח) סנ”צ בן-אליהו, ממדור התכנון במטה הארצי, התייחסה לנושא מנקודת מבטו של המטה הארצי, וכך ציינה:

           

“אנחנו עובדים עם קציני האמ”ש וההדרכה, הם השליחים שלנו בשטח. אנחנו מעבירים אליהם את הנוהל, והם מעבירים אלינו את הלומדים. טפסים מלאים, והתפקיד שלנו זה לבדוק שבאמת כולם עומדים בקריטריונים ולקבל החלטה מה מגיע להם, שכר לימוד למשל” (פרו’ עמ’ 874, ש’ 3-1).

וכן:

“בכל הסוגיה של הלימודים, למפקדים יש הרבה החלטות משמעותיות אבל בסוגיה של הלימודים, ובסוגיות אמ”שיות אחרות, ולא בכדי אולי, אנחנו פטרנו אותם מלהתעסק בזה ואנחנו מקבלים את ההחלטה,  ואין להם שיקול דעת. גם לגבי שכר לימוד וגם לגבי שעות היעדרות” (פרו’ עמ’ 875, ש’ 31-28).

ראו גם:

“… אבל מבחינתי, גם כראש מדור השכלה וגם כמי שאמונה על מרכז המנהיגות ופיתוח למפקדים, אין לנו ציפייה שמפקד יידע כל פרט קטן שקשור בכל טופס. למפקד מגיעות מאות בקשות או פניות שאינן רק בענייני השכלה, ולכן אנחנו סומכים על קציני האמ”ש שהם המקצועיים ביותר, וכשהם באים לפתחו של סממ”ז העסוק בשמירה על ביטחון הציבור, הוא צריך לדעת ברמת המאקרו מה קורה אצלו במחוז. מה היקף הלומדים, האם יש חריגים, ולהתייחס אליהם, אני לא מצפה כראש מדור השכלה ולא ציפיתי שסממ”ז יכיר כל אחד מהפקודים” (פרו’ עמ’ 875 ש’ 10-4).

סיכום סוגיית החתימה על הטפסים

 

12. בחר לך זווית ראיה: זו של הנאשם כסגן מפקד המחוז; זו של ניצבים שכיהנו בתפקידים דומים או מקבילים; זו של עובדי לשכת הנאשם (המזכירה והרל”ש); זו של קציני האמ”ש; או זו של גורמי הפיקוח במטה הארצי. בחר לך זווית ראייה כלשהי – וקבל תמונה זהה אודות הפרקטיקה שהייתה נהוגה, במסגרתה, נחתמו בקשות אמ”שיות על-ידי גורמים שונים בלשכת המפקד בשמו או נחתמו, באופן “אוטומטי”, על ידי המפקדים עצמם, ולאחר שנבחנו על-ידי גורמי המקצוע מתחום כוח האדם והובאו באסופה אחת לחתימתם.

הנאשם לא תיאר פרקטיקה ייחודית, ולא ניתן לראות בגרסתו ככזו המרחיקה אותו, בכוונת מכוון, מחתימה על טופס הבקשה. נהפוך הוא, נראה כי מכלול העדויות מתיישבות עם אותה פרקטיקה שתוארה על ידו.

יש לזכור כי חתימתו של סגן מפקד המחוז ניתנת רק לאחר שהבקשה נבדקה על ידי שני גורמי מקצוע שונים (קצין אמ”ש מרחבי, קצין אמ”ש מחוזי) ורק לאחר שנחתמה על ידי מפקד המרחב. יתרה מכך, גם אישורו של סגן המפקד המחוז אינו בבחינת “סוף פסוק”, שכן לאחריו נערכת בדיקה מקצועית ומקיפה על-ידי הגורמים הרלוונטיים במטה הארצי.

לכאורה, גם במצב מעין זה, ניתן לומר כי לסגן מפקד המחוז קיים מרחב שיקול דעת, והדברים מקובלים, אלא שבפועל, עומס העבודה ועומס הבקשות גרם, וכך הוכח, כי גורמי הפיקוד הבכירים היו נדרשים רק לטיפול באותם מקרים חריגים שלא עמדו בתבחינים האמ”שים, ועניינה של ה.ה אינו נכלל בהם.

אפנה בהקשר זה לעדותה של סנ”צ מירית מזרחי, אשר התייחסה לבקשות ליציאה ללימודים, וציינה:

“… זה כמעט אוטומטי, אבל אם השוטר עומד בתנאי הסף, זה סימן שהוא יכול, והמפקד הישיר ממליץ עליו, אז זה סימן שהוא יכול להיכלל בזה. מפקד המרחב, נדיר שלא יאשר, במיוחד במרחב דוד… ולכן אין שוטר שיבקש לצאת ללימודים במרחב דוד, והוא עומד בתנאי הסף, והמפקד הישיר ממליץ עליו, ולא יקבל אישור של מפקד המרחב” (פרו’ עמ’ 824 ש’ 26).

ראה בהקשר זה גם עדותה של סנ”צ לילי בר-אילן שתיארה כי למיטב זיכרונה בכל שנותיה באמ”ש ירושלים, כל בקשות הלימודים של השוטרים התקבלו (פרו’ עמ’ 219 ש’ 16).

13. על יסוד האמור לעיל, אינני סבור כי ניתן לראות בחתימת הנאשם על-גבי הטופס ת/19יד, ככזו המוכיחה, ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, כי הוא בחן את הבקשה ואישרה (ולא גורם מצוות לשכתו), או כדי לשלול את האפשרות כי הבקשה הועברה אליו כחלק מאסופת בקשות רבות, בהן נדרשה חתימתו “הטכנית”, לאחר שאלה עברו את מכלול השלבים שתוארו לעיל ואושרו ידי גורמי המקצוע ועל ידי מפקד המרחב. מכל מקום – לא הוכח כי התקיים “אקט מהותי” של בחינת הבקשה ואישורה.

14. נטען על ידי התביעה כי אף אם הנאשם לא היה זה שחתם על הטופס, הרי “הידיים שחתמו היו ידי עובדיו של הנאשם אלא שמדובר בידיו הארוכות שלו עצמו, שפעלו באישורו ועל דעתו”. סבורני כי הטיעון אינו רלוונטי. העמדתו לדין של הנאשם בפרשייה זו נובעת אך ורק מניגוד העניינים הנטען שהיה קיים לכאורה “עת בחן את בקשתה של ה.ה”. משכך, היעדר יכולת להוכיח בוודאות כי הנאשם אכן “בחן את בקשתה של ה.ה” הוא משמעותי, ושומט את הקרקע תחת הבסיס העובדתי לטענה בדבר פעולה בניגוד עניינים.

סיכום

15. שעה שהתביעה לא הוכיחה, ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, כי הנאשם בחן בפועל את בקשתה של ה.ה ואישר אותה, לא ניתן לקבוע כי בוצעה פעולה בניגוד עניינים.

בשולי הדיון בפרשייה זו, ובבחינת מעבר לצורך, ראיתי לציין כי אף אם ניתן היה להוכיח כי הנאשם בחן את בקשת ה.ה ואישר אותה, ספק אם ניתן היה לקבוע כי מדובר בפעולה שבוצעה בניגוד עניינים, וזאת נוכח השילוב שבין העובדות הבאות: (א) אופיו הטכני של אישור המפקדים (במובחן – משני האישורים של גורמי המקצוע שניתנו עוד טרם הגעת הטופס ללשכתו); (ב) העובדה כי סגן מפקד המחוז הוא המפקד השני החותם על טופס הבקשה (אחרי מפקד המרחב) ; (ג) העובדה כי טופס הבקשה ממילא נבדק כמכלול על ידי המטה הארצי בסוף התהליך; (ד) העובדה כי חלפו כ-4 שנים מתום הקשר האינטימי.

מכל מקום, ושעה שהגעתי למסקנה כי התביעה לא עמדה בנטל ההוכחה ביחס לביצוע “הפעולה”, מתייתר הדיון בסוגיית ניגוד העניינים בפרשייה זו.

חטיבת ניגוד העניינים – סיכום ביניים

 

1. ניתחתי עד כה את פרשיות 1-5, המהוות את החלק הארי של חטיבת ניגוד העניינים, אלא שחטיבה זו כוללת חלק מהפרשייה השמינית, וזו תנותח במסגרת ניתוח הפרשיות הכלולות בחטיבת עבירות המין. בחלק המסכם של ההכרעה, אתייחס לתמונה הכוללת, שאז גם אכריע בתזת הצבירה.

ג.       חטיבת עבירות המין

פרשייה שישית

 

עובדות כתב האישום

1. במסגרת פרשייה זו מיוחסת לנאשם עבירה של מעשה מגונה, וזאת בהתייחס לאירוע קונקרטי שהתרחש בינו לבין השוטרת ו.ו. נטען בכתב האישום כי במהלך שנת 2010, הגישה ו.ו בקשה לעבור תפקיד, וסורבה על-ידי מפקדה הישיר. נוכח הסירוב, פנתה ו.ו לנאשם בבקשה לריאיון, וזאת מאחר שהנאשם שימש באותה עת כסגן מפקד מחוז ירושלים בדרגת תת-ניצב, וכחלק מתפקידו היה אחראי, בין היתר, על שיבוצי כוח אדם. עובר לקיומו של הריאיון, נפגשו ו.ו והנאשם באקראי, כאשר במהלך הפגישה סיפרה ו.ו לנאשם כי הגישה בקשה להיפגש עימו בעניין רצונה לעבור תפקיד. מספר ימים לאחר מכן, שוחחו ו.ו והנאשם בטלפון, כאשר במהלך השיחה סיפרה ו.ו לנאשם על נסיבותיה האישיות והמשפחתיות הקשות ועל מצוקתה הרבה, ואף פרצה בבכי. כעבור מספר ימים, במסגרת הריאיון בו נכחה גם נציגת אגף משאבי אנוש במשטרה, סיפרה ו.ו אודות מצוקתה והסיבות בעטיין הגישה את בקשת ההעברה. בתום הריאיון אישר הנאשם את בקשתה של ו.ו להתמודדות על תפקיד חדש.

2. בסמוך לאחר מועד הריאיון, החל הנאשם להתקשר אל ו.ו, לעיתים מדי יום. תחילה נסובו השיחות על רצונה של ו.ו לעבור תפקיד, תוך שהנאשם מבטיח ל-ו.ו כי תקבלו, ואף אמר כי ישוחח על כך ישירות עם המפקד הרלוונטי. אט אט הפכו שיחות הטלפון שנערכו ביוזמת הנאשם, חלקן בשעות מאוחרות של הלילה, לבעלות גוון אישי, במהלכן אף ביקש הנאשם מ-ו.ו להיפגש עימו, אך היא סירבה.

לאחר כשלושה או ארבעה חודשים, עברה ו.ו לתפקידה החדש. לימים, מתוקף תפקידה והעבודה המשותפת עם לשכת הנאשם, חודש הקשר הטלפוני בין הנאשם ל-ו.ו לקראת סוף שנת 2011. בשל קשיים וחוסר שביעות רצון מתפקידה, החלה ו.ו לשקול את עזיבת המשטרה ואף החלה בניסיונות לחפש מקומות עבודה חלופיים.

במהלך השיחות ביניהם, נהג הנאשם להחמיא ל-ו.ו על יופיה ושאל אותה אם יש לה בן זוג. בשלוש או ארבע הזדמנויות שונות, הפציר הנאשם ב-ו.ו להיפגש עימו, אך היא התחמקה מכך.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בתחילת שנת 2012 או בסמוך לכך, עת שימש הנאשם כמפקד מחוז ירושלים, במהלך אחת השיחות שהתקיימו ביניהם בשעת ערב, שב הנאשם והפציר ב-ו.ו להיפגש עימו ואמר לה כי ברצונו להיפרד ממנה לפני שהוא טס לחו”ל. על אף אי הנוחות שחשה, נעתרה ו.ו לבקשתו, וזאת לאור תפקידו של הנאשם, רום מעמדו והאמון שרחשה לו.

באותו יום, בשעות 20:00 – 21:00 או בסמוך לכך, הגיע הנאשם ברכבו המשטרתי סמוך אל ביתה של ו.ו, ולאחר ש-ו.ו נכנסה לרכבו, נסע מרחק נסיעה קצר והחנה את רכבו. בעוד הנאשם יושב בכיסא הנהג ו-ו.ו בכיסא הנוסע שלצידו, החלו השניים לשוחח. במהלך השיחה סיפרה ו.ו לנאשם על מחשבותיה לעזוב את המשטרה, ובתגובה אמר הנאשם ל-ו.ו, בין היתר, “יהיה בסדר, אל תדאגי, נמצא לך תפקיד טוב”.

לאחר כרבע שעה במהלכה שוחחו השניים, רכן הנאשם לפתע אל עבר ו.ו ונישק אותה על שפתיה, תוך שהוא מחדיר את לשונו לתוך פיה, בניגוד לרצונה. בתגובה הדפה ו.ו את הנאשם, תוך שהיא מניחה את ידה על חזהו. מיד לאחר מכן, רכן שוב הנאשם אל עבר ו.ו, אך היא חמקה ממנו. בשל ההלם שאחז בה, נותרה ו.ו ברכבו של הנאשם עוד מספר דקות, ולאחר מכן יצאה מהרכב כשהיא נסערת.

לאחר האירוע המתואר, בהזדמנויות שונות, ניסה הנאשם ליצור קשר טלפוני עם ו.ו אך היא לא ענתה לשיחותיו. באחת ההזדמנויות התקשר הנאשם אל ו.ו ממספר טלפון שאינו מזוהה, ולאחר שענתה, שאל אותה לשלומה בעקבות האירוע.

במסגרת פרשייה זו, מייחסת התביעה לנאשם עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.

זירת המחלוקת

2. בהינתן העובדה כי קיומו של קשר בין הנאשם ל-ו.ו אינו מוכחש, ואף קיומו של מפגש ברכבו של הנאשם אינו מוכחש, ניתן למקד את המחלוקת הרלוונטית לפרשייה זו בשתי שאלות:

האחת – האם הנאשם נישק את ו.ו וכן החדיר את לשונו לפיה, או שמא רק ניסה לנשקה?

השנייה – האם עומד לנאשם הסייג של “טעות במצב דברים”, בהתבסס על שורה של נתונים וטענות הקשורות למערכת היחסים שנרקמה עם ו.ו, ול”אווירה” ששררה באותה נקודת זמן.

תמצית עמדת התביעה

3. בהתייחס לשאלה הראשונה – התביעה סבורה כי יש ליתן משקל מכריע להודעתה של ו.ו במח”ש ולהעדיפה על עדותה בבית המשפט, ובהתאם לכך לקבוע כי הנאשם נישק אותה “עם הלשון”, ובהמשך ניסה לנשק אותה פעם נוספת (וכדברי המתלוננת: “זה היה עם לשון. בוודאות”; “הכניס את הלשון חזק” – ת/62 ש’ 198, 217; ת/62א עמ’ 18).

4. בהתייחס לשאלה השנייה – התביעה סבורה כי יש לבחון את נסיבותיו של הקשר שנרקם בין הנאשם ל-ו.ו על רקע רום מעמדו של הנאשם אל מול תפקידה הקונקרטי של ו.ו ורצונה לעבור תפקיד. נטען כי הנאשם פעל במסגרת “תכנית פעולה”, תוך שקיווה כי כוחה של ו.ו להתנגד לא יעמוד לה אם ישכיל ליצור את התנאים המתאימים, ולאחר שיחדד את תלותה בו מבחינת יכולתו לסייע לה במצוקתה (עמ’ 14 סעיף 13 לסיכומי התביעה).

התביעה טענה כי בשלב מסוים הקשר עם הנאשם התחיל להפריע ל-ו.ו, ואף לפרקים היה נראה מוזר בעיניה עד שנותק על ידה, ומכל מקום, לא היו בו רמיזות מיניות או תכנים כלשהם, מהם ניתן היה להבין כי היא מעוניינת בקשר אינטימי עם הנאשם. התביעה אף מפנה להודעת ו.ו ממנה עולה כי הנאשם הציע לה להיפגש עימו מספר פעמים אך היא סירבה.

בהינתן האמור לעיל, נטען על-ידי התביעה כי אין לראות ברכיב עובדתי כלשהו ככזה המבסס טעות כנה וסבירה מצידו של הנאשם, ולכל היותר, מדובר בהימור שעשה הנאשם בהסתמכו על פער המעמדות ועל תלותה של ו.ו בו, אשר לא צלח.

העובדה כי ו.ו לא התלוננה במח”ש מיוזמתה מוסברת גם בפער המעמדות, ובהקשר זה מפנה התביעה לדבריה של ו.ו במח”ש, לפיהם: “זה לא פשוט להתלונן על מישהו כזה במעמד כזה… כי הוא ממ”ז, הוא לא קצין רגיל” (ת/62 ש’ 142-141).

לבסוף נטען כי יש לראות בשיחה שקיימה ו.ו, מיד בסמוך לאחר האירוע, עם חברתה השוטרת […] [להלן –החברה; בהכרעת הדין המלאה צוין שם החברה – ב.ש] כמחזקת את המסקנה המרשיעה באשר היא מלמדת על ההלם שאחז ב-ו.ו ועל העובדה כי התנהגות הנאשם הייתה “מחוץ להקשר” האירוע.

תמצית עמדת ההגנה

5. ההגנה אינה חולקת על ההיכרות בין הנאשם ל-ו.ו בנסיבות שתוארו בכתב האישום, ואף אינה חולקת על קיומה של תקשורת טלפונית בין השניים. לשיטת ההגנה, מדובר בקשר חברי הדדי בן למעלה משנתיים, אשר נותק ביוזמת הנאשם וחודש בהמשך ביוזמתה של ו.ו.

ההגנה מודה בקיומו של מפגש בין הנאשם ל-ו.ו ברכבו בשעות הערב, במהלכו – וכך נטען – רכן הנאשם לעבר ו.ו על-מנת לנשקה, אולם משהבין כי אינה מעוניינת בנשיקה חדל ממנה והתנצל בפניה, וזוהי גרסת הנאשם.

נטען כי גם ניתוח העדויות הרלוונטיות מלמד כי מדובר בניסיון נשיקה, או לכל היותר – ואף אם תאומץ עדותה של ו.ו בבית המשפט – נשיקה קלה על השפתיים, ובוודאי שלא “נשיקה עם הלשון” כטענת התביעה. בהקשר זה הוסבר כי קיים הבדל מהותי בין נשיקה “עם לשון” לנשיקה “בלי לשון”, ואין מקום לקביעה לפיה יסודות העבירה של מעשה מגונה מתקיימים בנשיקה “בלי לשון”.

לשיטת ההגנה, ואף אם יאמץ בית המשפט את תזת התביעה ביחס לאופייה של הנשיקה, עומד לנאשם הסייג של טעות במצב דברים, וזאת בהינתן העובדה כי מדובר בטעות כנה וסבירה על רקע מכלול הנתונים והטענות שיפורטו להלן: (א) הקשר נמשך על פני תקופה ארוכה, כאשר בכל נקודות הנתק הייתה זו ו.ו שחידשה אותו; (ב) טיבו של הקשר היה חברי-אישי; (ג) באחד המפגשים מסרה ו.ו לנאשם את כתובת מגוריה והזמינה אותו אליה בשעות הערב; (ד) המפגש התקיים בשעות הערב, תוך ש-ו.ו ירדה מביתה לבושה בטרנינג והכווינה את הנאשם לחנות את רכבו בחניה שאינה צמודה לביתה; (ה) קיומה של שיחה במשך כ-20 דקות שלאחריה התרחש אירוע הנשיקה; (ו) משכו הקצר של האירוע, והבנתו המהירה של הנאשם כי ו.ו אינה מעוניינת בנשיקה, שאז חדל ממעשיו; (ז) התנצלותו של הנאשם.

נטען כי עדותו של הנאשם בהקשר לאירוע הייתה אמינה, ולמעשה, כמעט בכל הנקודות המרכזיות, מדובר בעדות החופפת לעדותה של ו.ו, אשר אף היא ציינה במסגרת עדותה בבית המשפט: “אני לא חושבת שזה מעשה מגונה, כמו שאני לא הייתי מגיעה, אני מיוזמתי לא הייתי מגיעה להתלונן. איך שהוא הציג את זה, כשיכול להיות שהדברים לא הובנו, שהוא לא הבין את הדברים נכון” (פרו’ עמ’ 486 ש’ 18).

על בסיס האמור לעיל, סבורה ההגנה כי יש לזכות את הנאשם מהמיוחס לו באישום זה.

דיון והכרעה

כללי

6. כפי שפורט לעיל, שתי שאלות מרכזיות עומדות להכרעה: האחת – האם הנאשם אכן נישק את ו.ו, וככל שכן – האם עשה זאת “עם הלשון”; השנייה – האם חל הסייג לאחריות פלילית של טעות במצב דברים.

הכרעה בשאלה הראשונה – האם הנאשם נישק את ו.ו, וככל שכן – האם עשה זאת “עם הלשון”?

7. לאחר שבחנתי את הראיות השונות הגעתי לכלל מסקנה לפיה במהלך המפגש שהתרחש ברכבו של הנאשם נישק הנאשם את ו.ו, תוך שהוא מחדיר את לשונו לפיה, וזאת באופן מפתיע ובניגוד להסכמתה. לאחר מכן, ניסה הנאשם לנשק את ו.ו פעם נוספת, אולם נסוג במהירות לאחר שהבחין, פעם נוספת, כי ו.ו אינה מעוניינת כי ינשקה.

שלושה נדבכים עומדים ביסוד מסקנתי:

הנדבך הראשון – אמרתה האמינה של ו.ו במח”ש ועדותה בבית המשפט

8. אין חולק כי עיקרי הדברים שמסרה ו.ו משקפים נאמנה את טיב יחסיה עם הנאשם ואת אופן התרחשות האירוע ברכב. אין אף מחלוקת של ממש בדבר היותה של ו.ו עדה אמינה, נעדרת אינטרס בהפללת הנאשם, ומי שבחרה שלא להתלונן ביוזמתה במח”ש. יש אף ליתן את הדעת כי ו.ו הייתה רווקה בעת האירוע, כך שעל פניו, לא ניתן לסבור כי היא מונעת משיקולים של שמירה על התא המשפחתי.

ועדיין, קיימים פערים מסוימים בין אמרתה של ו.ו במח”ש, שהוגשה בהתאם לסעיף 10(א) לפקודת הראיות, לבין עדותה בבית המשפט. בהתייחס לפערים אלה – ראיתי להעדיף את אמרתה של ו.ו במח”ש על פני עדותה בבית המשפט, ואסביר:

צפייה בתקליטור העדות מלמד כי חקירתה של ו.ו הייתה נינוחה ורחוקה מלהיות מלחיצה, וניכר היה כי ו.ו משתפת פעולה באופן מלא, מוסרת גרסה מקיפה ומרובת פרטים, מדגישה נתונים מסוימים, ומספקת תיאור רציף וקוהרנטי של ההתרחשויות.

לעומת האופן בו ניתן היה להתרשם מ-ו.ו בעת חקירתה במח”ש, ניכר היה כי גרסתה בבית המשפט ניתנה בחוסר רצון בולט, כאשר ו.ו התייצבה לישיבה “מצוידת” בשני עורכי דין מטעמה, אשר עתרו לדחיית עדותה (עתירה שנדחתה על ידי). נקודת הזמן בה העידה ו.ו הייתה רגישה מאוד מבחינתה [מסיבות שפורטו בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] וברור כי גם העיתוי השליך על מידת שיתוף הפעולה. ניתן אף היה להתרשם מחששה של ו.ו להרע לנאשם.

זאת ועוד, בחקירתה הראשית, לא זכרה ו.ו חלקים נרחבים מהאירועים אותם תיארה בפירוט בחקירתה, וחקירתה הנגדית התאפיינה באישור כל תיאור או הצעה שהוצעה על-ידי הסנגור, בין אם תאמו את רוח דבריה במח”ש, ובין אם היוו גרסה מרוככת של אותם דברים.

מכאן, אתמקד אפוא באמרתה של ו.ו במח”ש:

וכך תיארה ו.ו את רצף ההתרחשויות ברכבו של הנאשם [הציטוט אינו רציף ומהווה ליקוט של התבטאויות ו.ו ביחס לשאלות שנשאלה]:

“… דיברנו, אמרתי לו, הוא שאל אותי מה קורה, אמרתי לו שאני בודקת תפקידים בחוץ. הוא היה נגד לעזוב וכבר התחלתי לעשות קורות חיים בתקופה הזו. כל הזמן אמר לי תחכי יהיה בסדר, תחכי יהיה בסדר בטוח, את נמצא תפקיד טוב [כך במקור – ב.ש] … כאילו ישבנו ברכב ופתאום הוא קירב את השפתיים… הוא מצמיד את השפתיים הוא מנשק אותי הייתי בהלם כזה הרגשתי… לא ידעתי… עם לשון, הוא מנשק אותי עם לשון הייתי בהלם… קצת הזזתי אותו כזה… קצת עם היד… הוא לא עשה עוד משהו בכוח, כאילו ניסה, כאילו ניסה בקטנה עוד פעם אבל כשהוא הבין שזה לא זה אז הוא הפסיק פתאום, הבין כזה שאני לא זורמת איתו” (ת/62א, עמ’ 18-16).

בעמ’ 37 לתמליל החקירה (ת/62א) חוזרת ו.ו על התיאור של החדרת הלשון, ואף מתייחסת לניסיון לנשקה פעם נוספת:

“…אחרי שזה קרה בפעם הראשונה כאילו הוא קצת נרתע הוא קצת זז אחורה ואז כאילו הייתה איזה כזה כאילו טיפה הוא ניסה…“

“זה היה עם לשון. בוודאות. דיברתי עם חברה שלי שעתיים אחר-כך בטלפון כי הייתי בהלם. זה מישהו שאת חושבת שהוא כמו דוד שלך, זה מוזר. זה לא היה צפוי ולא היה נעים” (ת/62 ש’ 198).

מצפייה בתקליטור החקירה, ניתן אף לראות כיצד מדגימה ו.ו את תנועת ההדיפה של הנאשם.

אם כן, ו.ו תיארה את האופן המפתיע בו נישק אותה הנאשם, תוך שהוא עושה כן אגב החדרת לשונו לפיה, ובהמשך, מנסה לעשות כן פעם נוספת, אך בצורה מרוככת יותר, וכלשונה של ו.ו: “כאילו ניסה בקטנה עוד פעם“. ו.ו התמידה בתיאוריה בדבר היותה של הנשיקה “מחוץ להקשר” ומפתיעה לחלוטין מבחינתה.

עוד ציינה ו.ו כי הנאשם ביקש להיפגש עימה מספר פעמים קודם לכן, אולם היא סירבה, עד שלבסוף נתנה הסכמתה כתוצאה מאי נעימות.

וכך מאמרת ו.ו:

“ואז היו שיחות מצידו, לשאלתך שיחות טלפון אישיות, כאילו ניסה לעודד אותי. אני זוכרת הרבה שיחות אישיות שהוא היה מקשיב וזה, הוא היה מקשיב. בהתחלה חשבתי שזה בקטע של אכפתיות אבל אז זה התחיל להפריע כי זה היה מעיק. חשבתי שזה לא נורמלי שמתקשרים אלי בשעות מאוחרות בלילה, זה נראה לי קצת מוזר. זה סבב סביב האכפתיות ואמרתי אולי זה קשור לזה. לשאלתך, הרגשתי שזה עובר את האכפתיות שהוא ביקש להיפגש ואני לא הסכמתי ואני לא הסכמתי חוץ מפעם אחת” (ת/62 ש’ 18).

להתרשמותי, מגוון התיאורים שפורטו לעיל הם אותנטיים ומשקפים את שאירע, ואף מתיישבים עם נתונים אחרים כפי שיובהר בהמשך.

ראיתי לציין כי גם הנאשם, חרף גרסתו השונה במידה מסוימת, לא ציין כי ו.ו מגזימה או מוסרת תיאור מגמתי, אלא דווקא אישר כי: “אני לא חושב שהיא שקרנית” (פרו’ עמ’ 734 ש’ 15).

9. ההגנה התייחסה בסיכומיה לעדותה של ו.ו בבית המשפט, לפיה: “הייתה נשיקה קלה על השפתיים, אבל ברגע שהוא הבין שזה, אז הוא הפסיק…” (פרו’ עמ’ 485 ש’ 6), וביקשה לראות בכך כגרסתה המסכמת והמדויקת של ו.ו ביחס לטיב הנשיקה.

על רקע התרשמותי מהאופן בו העידה ו.ו בבית המשפט, אני מתקשה לראות בתיאור שסיפקה בבית המשפט ככזה הממצה את האירוע, וכפי שציינתי לעיל, אני מעדיף את תיאור האירוע כפי שמסרה באמרתה המפורטת והאותנטית במח”ש, שם הדגישה כי דובר היה בנשיקה “עם הלשון”. העובדה כי חלק מהתיאורים שמסרה בחקירתה נמסרו במענה לשאלות מפורשות של החוקרים, אינה מצמצמת או מקהה את עוצמת העדות בקשר לטיב הנשיקה, בוודאי כאשר מדובר בשאלות הבהרה לגיטימיות ששאלו החוקרים, ובתשובה עקבית שסיפקה ו.ו לאורך חקירתה.

הנדבך השני – אמרתה של החברה במח”ש ועדותה בבית המשפט

10. השוטרת […] [השם צוין בהכרעת הדין המלאה=ב.ש] היא חברתה של המתלוננת, הנמנית – ועל כך אין חולק (גם לפי דבריה) – על “עדת מעריציו של הנאשם” ונעדרת מניע כלשהו בהפללתו. עיון בהודעתה שהוגשה כתחליף לחקירה ראשית (ת/21; ת/21א) מלמד עד כמה מדובר בעדה אשר מבקשת “לשמור” על הנאשם.

מההודעה עולה כי ו.ו התקשרה אליה בשעות הערב והעירה אותה משנתה, תוך שנשמעה נרגשת, ותיארה באוזניה את אירועי אותו ערב: “אמרה לי שניסו הגיע אליה עם הרכב שלו למטה לביתה ב… [במקור צוינה השכונה בה אירע המפגש – ב.ש] וסיפרה שהיא נכנסה לרכב של ניסו ושהם דיברו, לא זוכרת שסיפרה לי על מה הם דיברו ואז ניסו ניסה להתקרב אליה וישר ו.ו [במקור צוין שמה של ו.ו – ב.ש] הבינה והרחיקה את עצמה ממנו וגם הוא הבין ואז הוא נסוג לאחור…” (ת/21 ש’ 12).

עוד ציינה העדה כי ו.ו נשמעה לה עצובה, שכן לא רצתה שמערכת היחסים עם הנאשם תגיע “לדבר כזה” וכי מדובר בשוטרת שמרנית, אך “החיצוניות שלה מאוד מטעה”. העדה נשאלה האם ו.ו סיפרה לה כי הנאשם נגע בה, והשיבה כי כל שהיא זוכרת מסתכם באמירתה של ו.ו, לפיה הנאשם התקרב אליה “ושהיא הבינה שהוא מתכוון לעשות איתה משהו, כמו נשיקה או חיבוק”.

lawdata – דטהחוק11.     נטען על-ידי ההגנה בסיכומיה כי העובדה ש-ו.ו לא תיארה באזניה של העדה נשיקה, אלא רק “התקרבות ונסיגה” מחזקת את גרסת הנאשם ביחס לאופיו של האירוע.

אין בידי לקבל את טענת ההגנה בהקשר זה.

העובדה כי ו.ו תיארה אקט נשיקה חד צדדי, בהחלט מתיישבת עם התיאור שמסרה לחברתה שגם הוא חד צדדי, אף שבמסגרתו לא ירדה לפרטים כגון נגיעה בשפתיים או החדרת הלשון. לא מן הנמנע כי ו.ו, בסערת הרגשות בה הייתה נתונה, התמקדה בעיקר לתפיסתה, דהיינו – התרחשות סיטואציה בה הנאשם ניסה לכפות עליה מגע.

לציין בהקשר זה כי כאשר נשאלה החברה בבית המשפט האם יתכן ש-ו.ו לא סיפרה לה פרטים הואיל וידעה שהם עשויים להביך אותה (את החברה) השיבה: “היא לא תספר. בגלל שאני דתיה זה אורח החיים שאני מנהלת, כן” (פרו’ עמ’ 414 ש’ 13). הדברים מתחברים אף עם גרסתה של ו.ו במח”ש, שתיארה את הסיטואציה בה שוחחה עם חברתה באופן הבא: “…החברה הכי טובה שלי דוסית. התייעצתי איתה” (ת/62 ש’ 133).

12. יתרה מכך, עצם השיחה בשעות הערב (שהעירה את העדה משינה), מלמדת על ההלם שאחז ב-ו.ו בעת האירוע ועל הצורך שחשה לפרוק את תחושותיה בפני אחת מחברותיה. הדברים מתיישבים עם סיטואציה מורכבת יותר מאשר “תזוזה קדימה” שהתבצעה על-ידי הנאשם, ומחזקים את התזה המפלילה, גם באופן המתיישב עם הדרישה הקבועה בסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות.

הנדבך השלישי – ערפול לא מקרי בגרסתו של הנאשם ביחס לשאלה האם נישק את ו.ו

13. גרסתו של הנאשם בהקשר לשאלה האם נישק את ו.ו, אם לאו, ידעה שינויים ונעה בין “היעדר זיכרון קונקרטי” לבין אמירות נחרצות לפיהן “לא הייתה נשיקה”.

כך מגרסאותיו במח”ש לעניין הקושי לזכור פרטים: (א) “היה לי איתה מפגש והיה חיבוק, זהו, נשיקה אולי” (ת/1א עמ’ 119 ש’ 24); (ב) “אני לא זוכר כל-כך” (ת/1א עמ’ 120 ש’ 25); (ג) “המקרה הזה היה כל-כך טראומתי עבורי ולכן אני הדחקתי אותו ואני לא זוכר את העובדות המדויקות” (ת/2 עמ’ 29 ש’ 819).

וכך מהחלקים היותר נחרצים בחקירותיו במח”ש: (א) “לא התמזמזנו, תקשיב טוב, ממש לא התמזמזנו. התכוונתי לנשק אותה והיא לא רצתה, ואז הבנתי שהיא גם לא רוצה, הבנתי שהיא לא רצתה ולא הייתה בינינו אפילו נשיקה” (ת/1א עמ’ 120 ש’ 6); (ב) “אבל לא נישקתי, זה לא הטרדה” (ת/1א עמ’ 120 ש’ 12); (ג) “… אני זוכר שממש לא הייתה נשיקה אני זוכר שהיא הזיזה את הראש, אני זוכר שהיא גם צחקה, אני פירשתי את זה כצחוק של מבוכה אבל אני בטוח שלא הגיע לכדי נשיקה” (ת/2 ש’ 830).

בבית המשפט דבק הנאשם בגרסה הנחרצת יותר, לפיה כלל לא נישק את ו.ו, וכן ציין כי: “את העובדות של מה שהיה שם לגבי התיעוד של הנשיקה, אני ממש זוכר בצורה המפורשת, ותיארתי אותה, ואמרתי שזה היה טראומטי, את כל המפגש בינינו, אני זוכר באופן מדויק” (פרו’ עמ’ 745 ש’ 17).

התייחסות מעניינת של הנאשם ניכרת בדבריו לתובע: “… שאתה מדבר על הנשיקה, אני מזכיר לך מה היא אומרת לחברה באותו לילה של השיחה. היא אומרת לה – הוא ניסה לנשק אותי” (פרו’ עמ’ 751 ש’ 2). ניתן ללמוד לכאורה מהתייחסות זו על אחד מ”בסיסי הנחרצות” העומדים ביסוד גרסת הנאשם, דהיינו: חשיפתו לחומרי החקירה ומציאת בקיעים (לשיטתו) ביחס לאופייה של הנשיקה.

גם תיאוריו של הנאשם אודות היותו של המפגש “טראומטי”, פחות מתיישבים עם “תזוזה חד פעמית קדימה” מאשר עם נשיקה ממש ודחייתו (הכפולה) על ידי ו.ו.

על יסוד האמור לעיל, אני מתקשה לקבל את גרסתו של הנאשם בבית המשפט אשר שללה קיומה של נשיקה, בניגוד לאפשרות שהוא עצמו תיאר בחקירתו – “היה לי איתה מפגש והיה חיבוק, זהו נשיקה אולי“, ומעדיף את התיאורים האותנטיים שסיפקה ו.ו במח”ש.

השאלה הראשונה – סיכום

14. השילוב שבין התרשמותי מדבריה האותנטיים של ו.ו במח”ש לבין השיחה הנרגשת והנסערת שניהלה עם חברתה, מוכיח ברמת הוודאות הנדרשת כי בהיותם ברכב – נישק הנאשם את ו.ו תוך שהוא מחדיר את לשונו לפיה, ובהמשך ניסה לנשקה פעם נוספת.

נתתי דעתי לדברי ו.ו בבית המשפט אשר ציינה כי “יכול להיות שהדברים לא הובנו, שהוא לא הבין את הדברים נכון”, אך סבורני כי אין בדברים אלה, שנאמרו בסיטואציה מורכבת כעדות בבית משפט מול הנאשם, כדי לשנות מהמסקנה אליה הגעתי.

15. מעבר לממצא העובדתי בדבר קיומה של נשיקה “עם הלשון”, ראיתי להתייחס בקצרה לטענת ההגנה, לפיה ככל שהיה נקבע כי מדובר ב”נשיקה קלה על השפתיים” (כתיאורה של ו.ו בבית המשפט), לא ניתן היה לקבוע כי מעשיו של הנאשם עולים כדי עבירה פלילית.

סעיף 348 לחוק העונשין מגדיר מעשה מגונה כמעשה המבוצע “לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני”.

בחינת לשון החוק מלמדת כי אין בנמצא תיאור קונקרטי של מעשה אשר יקיים את יסודות העבירה, אלא יש לבחון כל מעשה בהקשר למטרה שלשמה נעשה. דהיינו – גם נשיקה על השפתיים או כל מגע בחלק גוף אחר אשר נעשה לשם ‘גירוי, סיפוק או ביזוי מיני’ יוכל להיחשב מעשה מגונה, כהגדרתו בחוק.

במקרה דנן, ועל כן לא ראיתי להרחיב בעניין זה, כוונתו המינית של הנאשם היא כה מובהקת, שכן היא נלמדת מגרסתו שלו, לפיה עשה את שעשה כחלק מסיטואציה מפתה מינית.

במילים אחרות, הנאשם לא טען כי מדובר בנשיקה ידידותית או חברית, ועל כן ממילא מתקיים היסוד של “לשם גירוי או סיפוק” מיני, ומכאן שאין משמעות לשאלה האם דובר בנשיקה הכוללת “החדרת לשון” או ב”נשיקה קלה על השפתיים”.

הכרעה בשאלה השנייה – האם עומד לנאשם הסייג של טעות במצב דברים

 

16. לאחר שבחנתי את כלל הנתונים שעל בסיסם טען הנאשם לקיומה של טעות כנה, ראיתי לדחות את הטענה.

אתייחס לטיבו של הסייג, ובהמשך אפנה לדון באותם נתונים עליהם מבסס הנאשם את טענתו לקיומה של טעות כנה.

17. סעיף 34יח לחוק העונשין, קובע כדלקמן:

“(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.

(ב) סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב)“.

במסגרת ע”פ 1160/09 אזולאי נ’ מדינת ישראל (19.10.2009) התייחס בית המשפט העליון לשאלת אופייה של הטעות וקבע כדלקמן (ההדגשה אינה במקור – ב.ש):

“ההלכה בסוגיה זו היא כי על הטעות להיות כנה, באופן שהנאשם האמין במצב דברים שאינו מתקיים בפועל. בנוסף לכך, סעיף 34יח לחוק העונשין מורה כי בעבירות של מחשבה פלילית, להבדיל מעבירות רשלנות, אין הכרח להוכיח כתנאי מהותי כי הטעות הייתה סבירה. עם זאת, בעבירות של מחשבה פלילית, הסבירות יכולה לשמש אמת מידה ראייתית לבחינת אמינותה של גרסת הטעות מצד הנאשם“.

המלומדים רבין וואקי ציינו בספרם כי אי-סבירות הטעות עשויה ללמד על אי-כנותה, אך אינה יכולה להחליף את כנותה, וכי בעבירות של מחשבה פלילית מהווה שאלת הסבירות אך אבן-בוחן המעידה על כנות (י’ רבין, י’ ואקי דיני עונשין– כרך ב’ מה’ 3, 2014; 985, להלן  – רבין וואקי).

18. ההגנה מלינה בסיכומיה כי התביעה פעלה על מנת לבודד כל אירוע ואירוע, כל ראיה וראיה וכל אינדיקציה ואינדיקציה כדי לעמעם את המשמעות המצטברת שלהן, ובכך חטאה מלראות את התמונה המלאה המלמדת על כנות וסבירות הטעות.

לשיטתי, בין אם נבחן כל נתון ונתון ובין אם נבחן את התמונה המלאה – תתקבל מסקנה לפיה טעותו של הנאשם לא הייתה כנה.

גם לשיטת הנאשם – מערכת היחסים עם ו.ו לא “עברה” בשום שלב מהמישור האישי למישור הרומנטי/מיני. השניים אמנם שוחחו רבות בטלפון, אך דובר היה בשיחות אישיות-מקצועיות שלא גלשו לתכנים אינטימיים/מיניים. השניים מעולם לא נפגשו “לקפה”, לא אכלו במסעדה, לא צפו בסרט, לא ערכו טיול רגלי קצר ברחובות ירושלים, לא שוחחו על אפשרות לקשר רומנטי, ולמעשה – אין בנמצא חוויה משותפת כלשהי זולת אותן שיחות טלפוניות.

במצב הדברים האמור, ספק גדול בעיני אם אדם כלשהו יכול היה לטעות טעות כנה ולסבור ש”נשיקה יכולה להיות על הפרק”, ובענייננו – לאור בכירותו של הנאשם ופערי התפקידים והדרגות, גם ספק זה אינו קיים.

אף אם לא התקיימו יחסי מרות בנקודת הזמן הרלוונטית, הרי שפערי התפקידים והדרגות, בוודאי במערכת היררכית כמשטרת ישראל, מטילים על הנאשם מעין “חובת זהירות מוגברת” בבירור כוונת הצד השני לקשר (כאשר הצד השני היא שוטרת זוטרה). הנאשם אינו תלמיד תיכון או סטודנט צעיר אשר עלול לראות בהתנהגות מסוימת, בטעות, כ”הזמנה לנשיקה”, אלא מפקד בכיר ונערץ במשטרת ישראל הבוחר לנשק שוטרת זוטרה, בהפתעה מוחלטת, מבלי שטרח לברר, ולו במרומז, האם גם היא מעוניינת בהעברת הקשר לפסים מעין אלה.

הדברים נכונים ביתר שאת כאשר הנאשם ידע על חוסר שביעות רצונה של ו.ו מתפקידה ועל רצונה לעבור, ויכול היה להניח כי רצונה בשימור הקשר החברי-מקצועי עימו קשור בכך.

זוהי אפוא עמדתי ביחס “לתמונה הגדולה”, אך גם אם בודקים את הנתונים הקונקרטיים, ניתן להבין עד כמה קלושה טענת הנאשם לקיומה של טעות כנה, וכדבריו: “… אני סבור שהיא כן רצתה מבחינת הסימנים שהם הזמנה לפגישה ליד ביתה, בערב, צחוקים שהיו טרנינג אווירה קלילה, הייתה לי תחושה שהיא כן רוצה, לי הייתה תחושה סובייקטיבית כזו שהתבדתה” (ת/2 ש’ 856).

ראשית, השיחות שניהל הנאשם עם ו.ו היו שיחות רגילות, וכלשונו: “… שיחות כאילו תמיכות כאלה ועידוד, היא הייתה בחורה מאוד מסכנה על רקע המצב האישי שלה… היו בינינו הרבה מאוד שיחות שלא נגעו לשום דבר סקסיסטי” (ת/2א עמ’ 122 ש’ 12). משנשאל הנאשם אם היה בשיחות “משהו פלירטוטי”? השיב: “לא, לא” (ת/2א’ עמ’ 122 ש’ 21). אמנם בעדותו בבית המשפט ניכרה התפתחות בגרסת הנאשם, ותיאוריו כללו “זווית פלירטוטית”, אך דומני כי מדובר בניסיון מאוחר ומגושם לייצר קונטקסט שונה לשיחות שניהל עם ו.ו, ולא כזה המשקף את המציאות.

שנית, הנאשם יזם את הפגישה, וזאת כעולה מאמרתה של ו.ו שנשאלה כיצד הסכימה להיפגש עם הנאשם, והשיבה: “הוא לחץ. אני בא להגיד לך שלום לפני שאני טס. הוא אמר לי כמה פעמים. לא האמנתי שיהיה לו האומץ לעשות משהו. זה היה נראה לי הזוי קצת. בקטע של אי נעימות אמרתי לו שיבוא” (ת/62 ש’ 98). ראיתי לציין כי בתחילת חקירתו ציין הנאשם כי ו.ו יזמה את המפגש “היא רצתה שאני אבוא לא יודע למה” – (ת/1 עמ’ 20 ש’ 550) וכן: “דיברנו, אני לא זוכר, דיברנו, והיא קבעה איתי שם. אני חשבתי שהיא מכוונת למשהו ו…” (ת/1א’ עמ’ 132). בהמשך חקירתו, סייג הנאשם את תשובותיו ביחס לזהות יוזם המפגש, ובהמשך השלים את המהפך, בכך שציין: “לא כפרתי בזה שאני יזמתי את המפגש” (ת/2 עמ’ 32 ש’ 883).

בנסיבות אלה, כאשר הנאשם, על תפקידו ודרגותיו, יזם מפגש עם ו.ו, אינני סבור כי יש ביכולתו להיתלות בהסכמתה כדי להוות בסיס להבנה כלשהי בדבר רצונה בקשר רומנטי/מיני. העובדה כי הנאשם בחר בתחילת חקירתו לתאר את ו.ו כיוזמת המפגש, מחלישה את “כנות גרסתו”, וממילא את “כנות טעותו”.

שלישית, הנאשם קבע את שעת המפגש (לפני טיסתו לחו”ל) כך שאין עסקינן בסיטואציה בה הוזמן על-ידי ו.ו לפגישה בשעות הערב, ויכול היה להסיק מהשעה הבלתי שגרתית על “כוונתה הרומנטית” של ו.ו.

רביעית, מיקום המפגש היה כזה שאינו יכול לרמז על כוונה מינית. אציין בהקשר זה כי ו.ו בחרה שלא להזמין את הנאשם לעלות לביתה, מהלך מתבקש לכאורה לו היו לה כוונות אחרות זולת שיחה רגילה עם הנאשם. יתרה מכך, לאחר ש-ו.ו נכנסה לרכבו של הנאשם, היה זה הנאשם שבחר להסיע את רכבו למקום אחר (כעולה מגרסתה של ו.ו), ובהקשר לתיאורו של אותו מקום, ניתן לראות התפתחות בגרסת הנאשם, שדומני כי יש לה השלכה על כנות גרסתו.

אסביר:

בחקירתו תיאר הנאשם את מקום המפגש באופן הבא: “אני קבעתי איתה ונפגשנו ליד הבית שלה, אספתי אותה מליד הבית שלה ונסענו לחניה ליד, מוארת, אגב היה רכב לידנו בכל הזמן שעמדנו שם שלא היה רב…” (ת/2 עמ’ 29 ש’ 813). הנה כי כן, מדובר בתיאור מקום מפגש פומבי באזור מואר, ולכאורה נטול קונטקסט מיני או “ארומה רומנטית”.

לעומת זאת, בעדותו בבית המשפט כבר תיאר את מקום המפגש כ”חניה פנימית … כנראה שזה פינת אהבים כזו, בלילה לעת מצוא” (פרו’ עמ’ 638-637).

לטעמי, מדובר בניסיון מאוחר ליתן נופך רומנטי למקום המפגש, ושינוי הגרסאות של הנאשם בהקשר זה פועל לחובתו על כל המשתמע מכך.

חמישית, הנאשם מבקש להיתלות בלבושה של ו.ו כסוג של “סימן” שפירש באשר לרצונה. לא הצלחתי לרדת לסוף דעתו של הנאשם בהקשר זה. אין חולק, כי ו.ו ירדה לרכבו של הנאשם כשהיא לבושה בלבוש ביתי לחלוטין (טרנינג) ולא כפי שניתן היה לצפות, לו היה מדובר במפגש בעל גוון רומנטי.

זאת ועוד, ההיתלות בלבושה של ו.ו “כסימן” נראית קלושה, במיוחד נוכח העובדה כי בחקירתו אישר הנאשם שהגעתו למפגש הייתה מתוך מחשבה מראש, כי מדובר במפגש רומנטי.

וכך ציין:

“…הקביעה בנינו שהייתה בהסכמה מלאה להיפגש בערב בחניה שליד הבית שלה, פורשה על ידי כהזמנה למפגש רומנטי. אני מזכיר כאן שלא היו בנינו באותה העת שום יחסי כפיפות” (ת/2ב’, עמ’ 144 ש’ 15)

בהינתן האמור לעיל, ואם יכול היה להבין הנאשם דבר מה מלבושה של ו.ו, היה צריך להבין כי ו.ו אינה רואה במפגש כמפגש בעל פוטנציאל רומנטי.

שישית, נטען בסיכומי ההגנה כי יש לראות בהתנצלותו המיידית של הנאשם ככזו המלמדת על “כנות טעותו”. גם טענה זו אין בידי לקבל. כזכור, ו.ו העידה כי לאחר הנשיקה, ניסה הנאשם לנשקה פעם נוספת, אולם עשה כן בדרך עדינה יותר, וחדל מיד. ברור כי יש בתיאור זה, אותו אני מאמץ מבחינה עובדתית, כדי לשלול את טענתו של הנאשם בדבר הבנה והתנצלות מידית.

שביעית, גם טיעונו של הנאשם בדבר “אווירה קלילה ברכב” לא מתיישב עם גרסתה האמינה של ו.ו, אשר תיארה את השיחה ככזו שהתמקדה ברצונה לעבור תפקיד, ובעובדה כי היא בודקת תפקידים גם מחוץ למשטרה.

19. די במקבץ האמור לעיל על-מנת להוביל למסקנה כי לא היו בידי הנאשם נתונים כלשהם, ולו דחוקים, בעטיים יכול היה להניח כי ו.ו מעוניינת “בתפנית רומנטית” או ב”נשיקה חפוזה”, וכי מעשיו נעשו “מחוץ להקשר” והפתיעו לחלוטין את ו.ו. הנאשם עשה את שעשה, כשהוא מודע למצוקתה של ו.ו בהקשר לתפקיד בו שירתה, לרצונה לעבור תפקיד, ולעובדה כי השיחה נסובה על רצונה זה.

20. בחינת מחקרי התקשורת מלמדת כי מרבית השיחות הן ביוזמת הנאשם, אך דווקא בתקופה שלפני אירוע הנשיקה, נראה כי קיימת ירידה דרמטית בהיקף השיחות. ההגנה ביקשה ללמוד ממחקרי התקשורת כי ו.ו נהגה לחדש את הקשר עם הנאשם כל אימת שניתן. אינני סבור כי ניתן להגיע למסקנה מעין זו על בסיס מחקרי התקשורת, בוודאי כאשר רק חלק מהם (הסלולרית בלבד) הוגשה לבית המשפט. מכל מקום, אף אינני סבור כי יש לדברים משמעות של ממש שעה שאין חולק כי מכלול השיחות היו רגילות.

21. בשולי הדברים אציין כי איני רואה כל משמעות לעובדה כי ו.ו בחרה שלא להתלונן מיוזמתה במח”ש, ואף שמרה איתו על קשר טלפוני מוגבל בתקופה שלאחר מכן. מדובר בבחירה שעשתה ו.ו, מטעמיה שלה, שבינה לבין השאלה האם ביצע הנאשם עבירה של מעשה מגונה, אין כל קשר. הדברים אך מתחזקים כאשר אנו ערים למשמעויות הכרוכות בהגשת תלונה כנגד קצין בדרגתו של הנאשם, וכפי שתיארה זאת ו.ו באמרתה: “זה לא פשוט להתלונן על מישהו כזה במעמד כזה… כי הוא ממ”ז הוא לא קצין רגיל” (ת/62 ש’ 142-141).

באותו אופן אני מתייחס גם למסרון ששלחה ו.ו לנאשם לאחר הגשת כתב האישום, בו ציינה “ניסו שלום רציתי להגיד לך חג שמח ולא הספקתי. אז שיהיה לך בהצלחה במשפט” (נ/35). יש במסרון כדי להמחיש את האופן בו הצליחה ו.ו להכיל את מעשיו של הנאשם, אך בוודאי שאין בו כדי ללמד את שביקשה ההגנה ללמוד ממנו.

עדויות ע’ ו- מ’ – עדויות בדבר מעשים דומים

22. במהלך המשפט העידו השוטרות ע’ ו-מ’, שעניינם לא נכלל בכתב האישום, אודות “נשיקות מפתיעות” מצידו של הנאשם. בנוסף העידה התביעה אף עדות נוספות אשר בעדותן ראתה חיזוק לעדות ע’ ו-מ’. התביעה ראתה בעדויות אלה כשומטות את הקרקע תחת טענת “הטעות” שהעלה הנאשם, וההגנה העלתה שורה של טיעונים והנמקות אשר התמודדו עם טענות התביעה בכל המישורים.

כידוע, עדות בדבר מעשים דומים נועדה להתמודד עם טענה של הנאשם בדבר היעדר יסוד נפשי. דהיינו – לשמוט את הקרקע תחת טענה של עשיית מעשה בתום לב או בטעות או כל טענה אחרת המיועדת לשלול את היסוד הנפשי.

בהינתן העובדה כי דחיתי את טענת “הטעות” שהעלה הנאשם, לאור השיקולים שפורטו לעיל, לא ראיתי צורך ורלוונטיות להכריע בשאלת תוקפן ומשקלן של עדויות ע’ ו-מ’, שהובאו כאמור על-ידי התביעה רק לצורך התמודדות עם אותה טענה.

סיכום

23. משקבעתי כי הנאשם נישק את ו.ו במפתיע והחדיר את לשונו לפיה, ובהמשך ניסה לנשקה פעם נוספת, ועשה כך בניגוד לרצונה, וכן משדחיתי את טענת הנאשם בדבר קיומה של טעות, מתקבלת המסקנה כי יש מקום להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו.

 

פרשייה שביעית

 

עובדות כתב האישום

1. השוטרת ז.ז הועסקה בשנת 2009 (להלן בפרשייה זו – התקופה הרלוונטית) במחוז ירושלים של המשטרה. באותה תקופה שירת הנאשם כסגן מפקד מחוז ירושלים, בדרגת תת-ניצב, כבן 51, ובמסגרת תפקידו היה אחראי, בין היתר, על היחידה בה שירתה ז.ז.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בתקופה הרלוונטית, לאחר שז.ז שלחה אל הנאשם ברכת “שנה טובה”,  יצרה מזכירתו של הנאשם, בהוראתו, קשר עם ז.ז באמצעות הדואר האלקטרוני המשטרתי, וציינה כי הנאשם מבקש את מספר הטלפון הנייד שברשותה. ז.ז מסרה לה את מספר הטלפון כפי שנתבקשה.

בסמוך לאחר מכן, במסגרת קשר טלפוני בין הנאשם ו-ז.ז, שכלל שיחות ומסרונים, נהג הנאשם, מעת לעת, להציע ל-ז.ז הצעות חוזרות בעלות אופי מיני ולהתמקד במיניותה. בין היתר, שאל הנאשם את ז.ז בדבר צבע התחתונים והחזייה שהיא לובשת, וציין כי ברצונו להיפגש איתה ולהיות עימה. לאחר מספר חודשים של התקשרויות טורדניות בתוכנן המיני, שז.ז לא הייתה מעוניינת בהן, ולאחר שלאורך זמן נמנעה מלשים להן קץ, בין היתר עקב רום מעמדו של הנאשם, החליטה ז.ז לומר לנאשם במפגיע לחדול ממעשיו, והוא הפסיק ממנהגו.

במסגרת פרשייה זו, מייחסת התביעה לנאשם עבירה של הטרדה מינית לפי סעיף 5(א) בנסיבות סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ”ח-1998 (להלן – החוק למניעת הטרדה מינית).

זירת המחלוקת

2. אין מחלוקת כי הנאשם הכיר את ז.ז, ואין אף מחלוקת כי השניים קיימו ביניהם קשר טלפוני, לרבות שליחת מסרונים הדדיים.

בתשובה לכתב האישום כפר הנאשם בטענה כי בינו לבין ז.ז התקיימו יחסי מרות, אולם הכחשה זו לא עלתה פעם נוספת בסיכומיו, שם התמקדה ההגנה בטענה לפיה הנאשם לא “ניצל” את מרותו, וממילא לא הטריד את ז.ז באופן המפורט בכתב האישום. אציין בהקשר זה, כי הוכח שהיחידה בה הועסקה ז.ז בתקופה הרלוונטית היה נתון לאחריותו הפיקודית של הנאשם בהיותו סגן מפקד מחוז, ומכאן שגם אם […] [התייחסות מפורטת קיימת בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]., היה מקום לקבוע כי התקיימו יחסי מרות בין השניים.

המחלוקת תתמקד אפוא בטיב הקשר שנרקם בין הנאשם ל-ז.ז, ובעיקר בשאלה האם במסגרת הקשר הטריד הנאשם מינית את ז.ז, בין היתר, באמצעות שליחת מסרונים בעלי תכנים מיניים.

חשוב לציין כבר בפתח הדברים כי התביעה לא איתרה, וממילא לא הציגה בבית המשפט, את אותם “מסרונים מטרידים” לשיטתה, אלא ביקשה ללמוד על קיומם ממספר עדויות אליהן אתייחס בהמשך.

תמצית עמדת התביעה

3. התביעה מסכימה כי תחילת הקשר בין הנאשם ל-ז.ז היה על רקע מקצועי, כאשר הנאשם שוחח עימה אודות המתרחש ביחידה בה הועסקה, אולם מיד בסמוך לתחילת הקשר, לטענתה, העביר הנאשם את הקשר לפסים אינטימיים-מיניים.

התביעה התייחסה בסיכומיה לאמרתה של ז.ז במח”ש (ת/54ב) וכן לעדותה בבית המשפט, וביקשה להעדיף את האמרה במח”ש, הגם שלשיטתה, ז.ז בעדותה בבית המשפט, נשארה נאמנה באופן כללי לגרסתה. הוסבר בהקשר זה כי בחלקים מסוימים בעדות בבית המשפט החלה ז.ז לאשר כל הצעה שבאה מפי ההגנה, והמוטיבציה שלה לפעול למען הנאשם הייתה ברורה. זאת, ולשיטת התביעה – במובחן מאמרתה במח”ש שם תיארה את ההטרדה, את תדירותה, את היקפה, ואת פחדיה, וזאת מבלי שאיש הכניס מילים לפיה (עמ’ 51 סעיף 56 לסיכומי התביעה).

בהתייחס לתוכן האמרה – הפנתה התביעה לדבריה של ז.ז, אשר כללו התייחסות קונקרטית לשני מסרונים בעלי תוכן מיני, וכן לתחושת “הטרדה” שאפיינה את אותה תקופה לא קצרה בה עמדה בקשר עם הנאשם, עד שהחליטה לאזור אומץ ולסיים את הקשר עימו.

כחיזוק לאמרתה של ז.ז מפנה התביעה למחקרי התקשורת המלמדים על מאות התקשרויות בין הנאשם ל-ז.ז, כאשר בחלק מהימים דובר היה בעשרות הודעות ששלח הנאשם ל-ז.ז מבלי שזכה למענה.

עוד מפנה התביעה לעדותו של עו”ד אורן נאור, שכיהן באותה תקופה כתובע בענף התביעות, אשר תיאר בעדותו כי נחשף להודעות דואר אלקטרוני ולמסרונים, וציין כי פירש תכנים אלה כבעלי גוון מיני באופן מובהק.

חיזוק נוסף רואה התביעה בעדותו של נצ”מ איתן כהן (כיום – שופט) שכיהן באותה תקופה כראש ענף התביעות, ותיאר את פנייתו של עו”ד אורן נאור אליו, שהתריע על כך שהנאשם מטריד את ז.ז.

בהתייחס לגרסת הנאשם, התביעה סבורה כי יש לראות בגרסתו של הנאשם בדבר קיומם של קשרי עבודה יומיומיים כגרסה כבושה, נעדרת משקל, וכזו שאין בה ליתן הסבר למאות ההתקשרויות, כעולה ממחקרי התקשורת.

 

תמצית עמדת ההגנה

4. ההגנה סבורה כי בחינת גרסתה של ז.ז, כשלעצמה, מלמדת כי לא נעברה כל עבירה. נטען כי עדותה של ז.ז בבית המשפט הייתה משוחררת, נינוחה, מאופיינת בקיומן של אותות אמת, ואין כל היגיון משפטי בקבלת טענת התביעה, לפיה יש להעדיף אמרתה של ז.ז במח”ש שהוגשה רק בשלב החקירה החוזרת. הוסבר כי בעת שנחקרה במח”ש ניסו חוקרי המשטרה “להגדיל” את כמות המסרונים המיניים, ולהרחיב באופן זה את מוטיב ההטרדה, אולם בסופו של יום, ז.ז נותרה בעמדתה, לפיה מדובר בשני מסרונים בלבד. ההגנה סבורה אפוא כי הודעתה של ז.ז לא עמדה בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 10(א) לפקודת הראיות, שכן אין בנמצא סתירות בין אמרה זו לעדותה בבית המשפט.

ההגנה לא ביקשה לקבוע כי עדותה של ז.ז בהקשר לאותם מסרונים הייתה כוזבת, אלא ביקשה דווקא לאמץ את תוכנם הנטען של אותם מסרונים, וללמוד מכך כי למעט “מסרון בודד” אין בנמצא מסרון נוסף בעל קונוטציה מינית.

משאלה פני הדברים, הוסבר כי קיומו של “מסרון בודד” בעל קונוטציה מינית, אינו מאפשר הרשעה בעבירה של הטרדה מינית, המחייבת קיומו של “מוטיב חוזר”.

ההגנה התייחסה למחקרי התקשורת, וביקשה להסיק מהם על קיומו של קשר הדדי. נטען כי הן לפי שיטתה של ז.ז והן לפי עדותו של הנאשם, מדובר בקשר מקצועי בעיקרו.

בהתייחס לעדותו של אורן נאור, נטען כי העד הפגין מוטיבציה מוגזמת להפללת הנאשם, וממילא הזדקקותו לפרשנות, מלמדת על היעדר מובהקות בתכנים שראה, וכך ניתן להסיק אף מהעובדה כי נאור לא ערך זכ”ד על האירוע, לא פנה למח”ש, והסתפק בפנייה “אנמית” למפקדו איתן כהן. יתרה מכך, ובהקשר זה, ציינה ההגנה כי ז.ז כלל לא העידה על קיומן של תכתובות דואר אלקטרוני, וממילא אלה לא הוצגו, הגם שניתן היה להשיגן בנקל ככל שהיו קיימות.

ההגנה ראתה בעדותו של איתן כהן כמחזקת את טענתה, שכן לדבריו, ז.ז לא אמרה לו דבר וחצי דבר על תכנים מיניים, אלא הגדירה את ההתקשרות עם הנאשם כניסיונות חוזרים ונשנים ליצור עימה קשר. עוד מפנה ההגנה לפנייתו של כהן לממונה עליו, תוך שציין בפניו כי אינו מתרשם שמדובר בעבירה.

דיון והכרעה

 

כללי

5. לאחר שבחנתי את כלל הנתונים הרלוונטיים לפרשייה זו ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים, ראיתי לקבוע כי הנאשם שלח ל-ז.ז מסרון מיני בודד, אולם בהינתן העובדה כי לא היה בידי התביעה להוכיח, ברמת הוודאות הנדרשת למשפט פלילי, קיומם של מסרונים נוספים, ראיתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו המחייבת קיומו של “מוטיב חוזר”.

אתייחס תחילה לראיות השונות בדבר טיב הקשר שנרקם בין הנאשם ל-ז.ז וביחס להיקף המסרונים המיניים, עובדות שאינן במחלוקת, ובהמשך אעמוד על הוראות החוק ועל האופן בו יש ליישמן במקרה דנן.

טיב הקשר בין הנאשם ל-ז.ז והיקף המסרונים המיניים

6. אין מחלוקת, וזוהי נקודת המוצא לדיון בענייננו, כי חלק לא מבוטל מהשיחות הרבות שהתקיימו בין הנאשם ל-ז.ז התמקדו במישור המקצועי, כאשר הנאשם “דלה” מ-ז.ז פרטים שונים אודות התנהלות היחידה בה הועסקה. הדברים עולים הן מעדותה של ז.ז והן מעדותו של הנאשם, ולא הוצגה כל ראיה אחרת שיש בה כדי לסתור נקודת מוצא זו.

ז.ז נשאלה אודות השיחות שניהלה עם הנאשם והתייחסה לסוגיה זו בעדותה באופן הבא:

“לשאלת בית המשפט, הייתי סוג של צינור להעברת אינפורמציה בין מה שקורה ביחידה לנאשם, שהיה אז הסממ”ז [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]” (פרו’ עמ’ 339 ש’ 23).

7. בחינת מכלול דבריה של ז.ז (הן אמרותיה במח”ש והן עדותה בבית המשפט) מלמדת כי במקביל לשיח המקצועי שתואר לעיל, נקט הנאשם ב”שיח מטריד”.

בהקשר להיקף “השיח המטריד” ניתן להצביע על פער בין אמירות אותן ניתן לפרש ככאלה המלמדות על שיח מטריד בהיקף משמעותי, לבין אמירות ברורות, מהן עולה כי דובר היה במסרון מטריד מובהק אחד בלבד, ועוד שני מסרונים הנתונים לפרשנות.

8. העובדה כי אנו מצויים במשפט פלילי, על רף ההוכחה הקבוע בו, והעובדה כי המסרונים לא הוצגו בבית המשפט (מהטעם שנמחקו ולא שוחזרו), מחייבת נקיטת משנה זהירות בהתייחס לשאלת “היקף השיח המטריד”, ובהקשר זה, ראיתי להתמקד אך ורק באותם מסרונים קונקרטיים שעלו במכלול דבריה של ז.ז.

אפנה בהקשר זה, והדברים מתיישבים עם מידת הזהירות המתחייבת, גם לעדותו של המומחה זילברשטיין ביחס לאפשרות לבצע שחזור הודעות מחוקות גם ביחס למכשירים שהיו מקובלים בשנת 2012, ולחשיבות בביצוע שחזור מוקדם, ככל הניתן, שכן חלוף הזמן עלול לפגוע בסיכויי ההצלחה (נ/39 סעיפים 5.45 ו- 5.46). בנסיבות אלה, לא מן הנמנע כי השיהוי בניסיונות שחזור תכתובות הדואר האלקטרוני (ניסיון שנעשה לבקשת ההגנה בלבד ותוך כדי ניהול ההליך) הוא זה שהוביל לכישלונו, ולו הייתה התביעה מנסה לעשות כן במהלך החקירה שהתרחשה פחות משלוש שנים לאחר האירועים, ניתן היה לעשות כן.

לציין כי גם בחקירותיה במח”ש וגם בבית המשפט התמקדה ז.ז באופן קונקרטי אך ורק באותם שלושה מסרונים, ואף התביעה בסיכומיה ציינה כי חרף חוסר רצונה הבולט של ז.ז למסור תלונה או להעיד, מדובר ב”מי שנשארה נאמנה באופן כללי לגרסתה” (עמ’ 50 סעיף 50 לסיכומי התביעה).

זאת ועוד, התביעה אמנם טענה כי ז.ז מזערה את עדותה ביחס לתדירות המסרונים ומספרם, אלא שבפועל, בחינת הודעתה של ז.ז במח”ש מלמדת כי גם בחקירתה התייחסה ז.ז באופן קונקרטי רק לאותם שלושה מסרונים.

הדברים עלו אף לשאלת בית המשפט, שאז שוב הקפידה ז.ז לציין כי דובר היה בשלושה מקרים בלבד (פרו’ עמ’ 342 שורה 14).

אם בכל זאת קיימים הבדלים מסוימים בין האמרות במח”ש (שאף הן אינן מקשה אחת) לבין העדות בבית המשפט, אלה נעוצים יותר “באווירה” המצטיירת לקורא האמרות במח”ש כאווירה “מטרידה”, ופחות בפערים קונקרטיים. זאת ועוד, אני נכון להסכים, במידה רבה, עם עמדת ההגנה בסיכומיה, לפיה קריאת שתי אמרותיה של העדה במח”ש (ת/54א ו-ת/54ב) מלמדת כי המסרונים “הלא מקצועיים” לא היוו את ליבת הקשר עם הנאשם.

בהקשר זה, ולאחר שנתתי דעתי לאופן הנינוח והמשוחרר בו העידה ז.ז בבית המשפט, אני נכון לקבל את טיעוני ההגנה בסיכומיה, לפיהם אין מקום להעדיף את אמרתה של ז.ז במח”ש על פני עדותה בבית המשפט, שכאמור אינה שונה באופן מהותי מהעדות שמסרה בבית המשפט. אדגיש כי גם התביעה לא סברה שעדותה של העדה בחקירה ראשית מאפשרת את הגשת אמרותיה במח”ש, ואלה הוגשו בהסכמה (בכפוף לזכות טיעון בסיכומים) רק בחקירתה החוזרת.

9. אבחן אפוא את אותם שלושה מסרונים אליהם התייחסה ז.ז בצורה מפורשת:

(א)        “מסרון ההלבשה התחתונה” – ז.ז תיארה בחקירותיה ובעדותה כי באחד המסרונים ששלח לה הנאשם, הוא שאל אותה, כדבריה: “איזה צבע תחתונים וחזייה יש לי“. ז.ז לא הגיבה, והנאשם שלח מסרון ובו סימני שאלה, ועל כך השיבה ז.ז במסרון משלה, בו ציינה “אני מתלבשת כמו נזירה“.

מדובר במסרון בעל גוון מיני מטריד, ואף ההגנה מסכימה לכך בסיכומיה.

(ב)        “מסרון הבריכה” – ז.ז תיארה בחקירותיה ובעדותה כי בתקופה הרלוונטית שופץ מבנה המחוז, ועל רקע זה אמרה לנאשם, בהומור, כי צריך לבנות אף בריכה. על כך השיב לה הנאשם בשאלה: “נשחה ביחד?”, ועל כך השיבה ז.ז: “לא, אני אהיה המצילה“.

וכך מפיה של ז.ז בעדותה בבית המשפט:

“אנחנו, כשיצאנו מחדר אוכל. החברות. חסר בריכה, ושיהיה נחמד, וללכת לנוח. סתם צחקנו. ובאיזה הקשר זה הגיע לזה? אני לא זוכרת. כנראה שהיו הודעות, ואמרתי לו שצריך לעשות בריכה במחוז. ואז הוא אמר “נשחה ביחד?” ואמרתי לו “לא. אני אהיה המצילה”. אני אמרתי לו בהומור שצריך לעשות בריכה במחוז” (פרו’ עמ’ 341 ש’ 10).

אינני סבור כי ניתן לראות בתכנים הכלולים במסרון זה ככאלה המלמדים באופן מובהק על הקשר מיני. מדובר בתכנים היכולים לעלות כדי שיח מבודח, ואין בהם את מידת הקונקרטיות הנדרשת בהקשר המיני.

(ג)         “מסרון הקשר” – ז.ז נשאלה והשיבה כי אינה זוכרת מסרונים “לא מקצועיים” נוספים מעבר לשניים שפורטו לעיל, אולם הוסיפה כי בשלב מסוים שאל אותה הנאשם במסרון אם היא מעוניינת בכלל בקשר איתו. על מסרון זה השיבה ז.ז בשלילה, שאז כתב לה הנאשם שהוא “הרגיש שכן” והיא חזרה על כך שאינה מעוניינת בקשר עימו.

וכך מפיה בעדותה בבית המשפט:

“אני לא זוכרת את ההקשר, אבל הוא שאל אותי, אם אני רוצה בכלל קשר איתו, ואז אמרתי שלא. הוא אמר לי “לא נראה לי שלא, אני מרגיש שכן”. ואמרתי לו “איך כן, אתה בכלל לא ראית”. כאילו אנחנו לא נפגשים, לא ראית אותי, אז איך אתה יודע שכן, ואז הוא אמר לי, “אם את לא רוצה קשר כזה, חברים יש לי מספיק”, וזהו” (פרו’ עמ’ 341 ש’ 25).

 

גם מסרון זה אינו כולל תכנים בוטים או מיניים באופן שניתן יהיה לקבוע כי מדובר במסרון מטריד, ונראה כי אף התביעה בסיכומיה רואה במסרון זה ככזה המפסיק את השיח המטריד.

10. האמור לעיל מלמד כי מעדותה של ז.ז עולה בוודאות כי הנאשם שלח לה מסרון אחד בעל תוכן מיני. כפי שציינתי, קיימת אפשרות להסיק ממכלול אמרותיה של העדה על שיח מיני בהיקף משמעותי יותר, אולם בפועל, לא ניתן לעשות כן ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי.

11. דעתי לא משתנה גם כאשר נבחנת עדותו של עו”ד אורן נאור, שעבד בתקופה הרלוונטית כתובע בענף התביעות, והעיד כדלקמן:

“באותה תקופה ז.ז פנתה אליי מספר פעמים ואמרה לי שיש לה קשר עם הנאשם, והוא שולח לה מסרונים, הודעות דוא”ל, וגם שיחות טלפון פה ושם […] כשהיא הראתה לי את התכתובות, הודעות, וסיפרה לי על תוכן שיחות הטלפון, אני לא זוכר בדיוק מה היא אמרה ביחס לשיחות הטלפון ולא זוכר בדיוק מה היה רשום, אבל חשוב להבין, היות ואני גם עו”ד ועבדתי כתובע, אני לא עדות שמועה בתיק. אני ראיתי את התכתובות האלקטרוניות וראיתי גם את המסרונים. היא שאלה אותי “מה הוא רוצה ממני”. למה הוא רוצה או חפץ בקשר בינינו. כמו שאמרתי אני לא זוכר מה היה רשום בדיוק, אבל מי שהיה קורא את התכתובות, אני לא יודע אם הצלחתם לשים את ידכם על התכתובות או לא, אבל אי אפשר היה לתת שום פרשנות אחרת לדברים מעבר לזה שהוא מעוניין להיפגש איתה באופן אישי למטרות דיסקרטיות. אין שום פירוש אחר” (פרו’ עמ’ 370 ש’ 10).

העד אף התייחס לשימוש שעשה במילה “פרשנות” וציין: “אני השתמשתי במילה פרשנות, שזו אולי לא המילה הנכונה כי זו לא שאלה של פרשנות בעיניי. זה זעק באדום – “הטרדה מינית”, “עבירה”, מבחינתי, כתובע” (פרו’ עמ’ 373 ש’ 21).

אף אם יינתן מלוא המשקל לעדות, לא ניתן לקרוא לתוכה את שאין בה, דהיינו – מדובר בעדות נעדרת סממנים קונקרטיים, כאשר העד התייחס לתכנים שראה באופן כללי, אך לא תיאר משפט ספציפי, אמירה קונקרטית, מילה, תמונה וכיוצ”ב.

אציין כי באמרתו במח”ש, שהוגשה בהסכמה, התייחס העד לשאלה האם הוא זוכר תכנים קונקרטיים, וציין:

“אני לא זוכר את התוכן אבל המהות של כל ההתקשרות שלו אליה הייתה מתוך כוונה לשדל אותה להיפגש איתו, לא זכורות לי אמרות ספציפיות למעט פניות אליה במילים של “יקירה” “נשמה”, הסגנון הזה” (ת/56 ש’ 14).

עוד אזכיר כי התכתובות בהן צפה העד לא אותרו, ולכך התייחס העד באומרו:

“כמו שאמרתי הייתי 6 שנים תובע פלילי, ומוזר לי שלא מצאו תרשומות אלקטרוניות, לא במיילים, או במייל המשטרתי עם חתימתו כסממ”ז, פשוט את זה ראיתי שזה קיים, וגם הודעות טקסט בניידים, לא מבין איך המחת”קים לא מצאו את הדברים האלה. גם במח”ש היה לי ברור שהשיגו את הדברים האלה. אני לא יודע מה יש, מה אין” (פרו’ עמ’ 372 ש’ 2).

12. כפי שציינתי, העובדה כי המסרונים לא אותרו (נמחקו ולא שוחזרו), וגם תכתובות הדואר האלקטרוני הניתנות לשחזור בקלות יחסית לא אותרו בזמן החקירה, מחייבת נקיטה במידת זהירות בבואו של בית המשפט לבחון עבירה של הטרדה מינית שמהותה במקרה דנן – הטרדה במסרונים. בענייננו, ולצד אמירות של העד מהן ניתן להבין כי צפה במסרונים מיניים מטרידים, קיימות גם אמירות המלמדות על אפשרויות שלא בהכרח עולות כדי עבירה פלילית אלא על רצון להיפגש. בהיעדר קונקרטיזציה בעדות, ומחמת הזהירות המתבקשת, אין לי אלא להיצמד לאותם מסרונים קונקרטיים שתוארו בעדותה של ז.ז ופורטו לעיל.

13. העד איתן כהן (כיום – שופט בית משפט השלום בירושלים) שהיה בתקופה הרלוונטית ראש ענף התביעות בירושלים, העיד כי בהזדמנות מסוימת ניגש אליו עו”ד נאור ביחד עם ז.ז ואמר לו כי “ניסו מטריד את המתלוננת, באמצעות מסרונים ושצריך להגיש תלונה נגדו במח”ש“. העד תיאר כי שאל את ז.ז מה היו התכנים של המסרונים, והיא הגדירה אותם במשפט אחד כ”ניסיונות חוזרים ונשנים ליצור איתה קשר“. העד הציע ל-ז.ז כי תתלונן, אולם משסירבה, אמר לה כי אם תחליט לעשות כן, המחוז יהיה מאחוריה (פרו’ עמ’ 378 החל משורה 2).

העד תיאר כי דיווח על השיחה למפקדו באותה עת – ניצב משנה שמעון גבאי, ואמר לו את הדברים הבאים: “… אמרתי לו שאני לא מתרשם שמדובר בעבירה, כי לשלוח מסרונים ולנסות ליצור קשר עם בן אדם זה לא עבירה. אמרתי לו שלא התרשמתי שמדובר בעבירה והוא שאל אותי רק שאלה אחת. ‘אם הסברת לה שהיא יכולה להתלונן? אמרתי לו שכן ובזה נסגר העניין. איני יודע אם הוא עשה עם זה משהו. עכשיו באותו הזמן, […] חשבתי, או שזה ניסיון ליצור קשר, שהיה מוביל בהמשך אולי לעבירה, אבל בינתיים לא בוצעה שום עבירה [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]” (פרו’ עמ’ 378 ש’ 15).

הנה כי כן, גם מעדותו של עד זה, לא ניתן ללמוד, ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, על קיומם של מסרונים מיניים ברורים, כפי שאף התרשם העד בזמן אמת משיחתו עם ז.ז, ואין לי אלא לחזור על עמדתי ביחס למידת הזהירות הנדרשת שעה שהמסרונים לא אותרו.

זאת ועוד, ניתן להניח כי ככל שהעד היה נחשף לעדות בדבר תכנים מיניים מטרידים ומובהקים, היה נוקט בפעולות משמעותיות יותר מעבר לאותה שיחה עם מפקדו, בה ציין באוזניו כי לא התרשם כי התכנים עולים כדי עבירה פלילית.

14. התביעה התייחסה בסיכומיה לגרסתו הכבושה של הנאשם, ואני נכון לקבל את עמדתה בהקשר זה, שכן מקריאת רצף תשובותיו של הנאשם עולה כי מדובר במי ששינה את גרסתו ביחס להיקף הקשר עם ז.ז באופן קיצוני, מגרסה של: “אין לי איתה ולא היה לי איתה שום דבר” (ת/2א עמ’ 3 ש’ 23) עד כדי תיאור של: “קשרי עבודה יומיומיים” (פרו’ עמ’ 642 ש’ 6) שממילא אינם מתיישבים עם אותו “מסרון ההלבשה התחתונה”.

ועדיין, גרסה כבושה ובעייתית אינה תחליף לראיות פוזיטיביות, ובנסיבות המקרה שבפניי, אין בה כדי לגשר על אותו חוסר ראייתי שבא לידי ביטוי בהיעדר ראיות קונקרטיות למסרונים מטרידים העולים במספרם על אותו מסרון בודד שקיומו הוכח ברמת הוודאות הנדרשת.

היקף המסרונים המיניים – סיכום

15. על יסוד האמור לעיל, ראיתי לקבוע כי במסגרת הקשר שהתקיים בין הנאשם ל-ז.ז, שלח לה הנאשם מספר מסרונים “שאינם בענייני עבודה” כאשר אחד מהם (“מסרון ההלבשה התחתונה”) מכיל תוכן מיני פוגע.

הוראות החוק והאופן בו יש ליישמן במקרה דנן

16. סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית מפרט מהי הטרדה מינית, ולהלן ההוראות הרלוונטיות לענייננו:

            “3(א) הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה:

 

(3)   הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעונין בהצעות האמורות;

(4)   התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות;

 

(6)   הצעות או התייחסויות כאמור בפסקאות (3) או (4), המופנות למי מהמנויים בפסקאות המשנה שלהלן, בנסיבות המפורטות בפסקאות משנה אלה, גם אם המוטרד לא הראה למטריד כי אינו מעונין בהצעות או בהתייחסויות האמורות:

 

(ג)    לעובד במסגרת יחסי עבודה, ולאדם בשירות במסגרת שירות – תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות“.

בהינתן העובדה כי התביעה עתרה להרשעת הנאשם בעבירה לפי סעיף 5(א) בנסיבות סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית, עליה להוכיח כי הנאשם הפנה ל-ז.ז הצעות חוזרות בעלות אופי מיני או התייחסויות חוזרות שהתמקדו במיניות שלה, והכל תוך שהוא מנצל את מרותו במסגרת יחסי השירות במשטרה.

הן חלופת “ההצעות” (סעיף 3(א)(3)) והן חלופת “ההתייחסויות” (סעיף 3(א)(4)) נוקטות בלשון רבים, ומכאן שעל-מנת להרשיע, יש להוכיח כי אין מדובר במקרה בודד אלא ב”מוטיב חוזר” בהתנהגות הנאשם.

לציין כי בנוסח הראשון של הצעת החוק (הצ”ח 2641 מיום 22.7.1997) דובר היה ב”התייחסות” (ביחיד) וזאת בשונה מ”הצעות” (ברבים). אלא, שבסופו של יום, בנוסחו הסופי של החוק, גם ה”התייחסות” (ביחיד) שונתה ל”התייחסויות” (ברבים).

17. ההגנה הרחיבה בסיכומיה אודות הרציונלים העומדים ביסוד הדרישה ל”מוטיב חוזר”, ואף אם מדובר בדברי טעם, אין צורך להידרש להם על-מנת להגיע למסקנה כי במקרה דנן, משהוכחה שליחתו של מסרון מיני אחד, לא הצליחה התביעה להוכיח קיומו של “מוטיב חוזר”, ועל כן יש להורות על זיכויו של הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו.

18. משזו מסקנתי, אינני רואה להידרש לבחינת “רכיב ניצול המרות” או להבחנה שערכה ההגנה בין ענייננו לבין קביעות בית המשפט העליון בע”פ 2695/93 שירי נ’ מדינת ישראל (28.7.1993), מקרה הנראה שונה מהותית בנסיבותיו.

פרשייה שביעית – סיכום

19. על יסוד האמור לעיל, ומאחר והוכח ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי קיומו של מסרון מיני אחד בלבד, ולאור הדרישה הקיימת בחוק להטרדה על דרך של “מוטיב חוזר”, ראיתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו.

פרשייה שמינית

 

עובדות כתב האישום

1. השוטרת ח.ח הכירה את הנאשם במהלך עבודתם המשותפת, כאשר ח.ח משרתת במטה הארצי של המשטרה, והנאשם מכהן בתפקיד סגן מפקד מחוז ירושלים, בדרגת תת-ניצב. הקשר בין הנאשם ל-ח.ח נמשך גם לאחר שהנאשם קודם לדרגת ניצב ומונה לראש את”ל, ואף לאחר מכן, כשמונה לשמש כמפקד מחוז ירושלים במשטרה.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בשנת 2008 או בסמוך לכך, הנאשם, שהיה אותה עת כבן 50 ושימש כסממ”ז ירושלים ו-ח.ח, צעירה בשנות העשרים, ערכו סיור עבודה משותף בבניין המשמש, בין היתר, את משטרת מחוז ירושלים (להלן – הבניין). במהלך הסיור, בהיותם בבניין, ניגש הנאשם אל ח.ח כדי להיפרד ממנה לשלום, וללא התראה נשק על שפתיה, וזאת מבלי שחפצה בכך ובלא ששיתפה עימו פעולה.

לאחר מכן, הקשר הטלפוני האינטנסיבי בין הנאשם לח.ח, שכלל שיחות טלפון ומסרונים, הפך בעל תוכן מיני, ובמהלך השיחות נהג הנאשם להחמיא לה על יופייה ומראה. בחלק מהשיחות ניסה הנאשם לשכנע את ח.ח להיפגש עימו לצורך קיום יחסי מין, אך ח.ח התחמקה בתואנות שונות.

בהזדמנויות שונות, במועדים שאינם ידועים במדויק לתביעה, במהלך עבודתם המשותפת, ניסה הנאשם לנשק את ח.ח על שפתיה, אך היא הסיטה מעט את ראשה הצידה כדי לחמוק מנשיקתו. כתוצאה מכך, הנאשם נישקה בסמוך לשפתיה ו-ח.ח עזבה את המקום מבלי לומר דבר, בין היתר, בשל דרגתו, מעמדו ויכולת ההשפעה של הנאשם במשטרה, ובשל חששה שהדבר יפגע  בעבודה אותה היא מבצעת אותה שעה במחוז ירושלים, בכפוף לאישורו של הנאשם.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, עובר לחודש מאי 2010, בהיותם בבניין במחוז ירושלים, הגיע הנאשם בשעת ערב מאוחרת אל משרדה של ח.ח כדי לחתום במסגרת סמכותו על מסמך שהביאה לאישורו. הנאשם ניגש אל ח.ח, ובניגוד לרצונה נטל את כף ידה והניחה על איבר מינו, מעל למכנסי מדיו, תוך שבמקביל חיבק את ח.ח ונגע באיבר מינה מעל לבגדיה, וזאת בניגוד לרצונה. בתגובה, משכה ח.ח את ידה לאחור וניסתה להתחמק בתואנה כי מישהו עלול להבחין במעשים וכי עליה לעזוב את המשרד. לפני שיצאה מהמשרד, נישק הנאשם את ח.ח סמוך לשפתיה.

בשל חששה מהשלכות הדבר, בין היתר, עקב דרגתו הרמה, עוצמתו ומעמדו של הנאשם, לא סיפרה ח.ח לאיש על שאירע ולא התלוננה על כך, ואף נמנעה מלהבהיר לנאשם את הסתייגותה ממעשיו.

במועד שאינו ידוע במדויק לתביעה, בשנת 2011, על רקע המתואר לעיל, פנתה ח.ח לנאשם וביקשה את סיועו בקיצור תקופת שירותו של בעלה – שאף הוא שוטר – (להלן – הבעל) ביחידה בה שירת באותה עת, כדי שיוכל להקדים את מועד המעבר לתפקידו החדש. ח.ח פנתה לעזרת הנאשם לאחר שפניות בדבר של בעלה השוטר למפקדיו, לא הועילו.

בעקבות זאת, פנה הנאשם, ששימש אותה עת כראש את”ל בדרגת ניצב, ישירות אל מפקד היחידה בה שירת הבעל, וביקש לקצר את תקופת שירותו בחודשיים לערך.

בסמוך לאחר מכן, קוצרה תקופת שירותו של הבעל.

2. במסגרת פרשייה זו מייחסת התביעה לנאשם עבירה של מעשה מגונה תוך ניצול מרות ביחסי העבודה או בשירות, בהתאם לסעיף 348(ה) לחוק העונשין, וכן רואה בה, נוכח שיחתו של הנאשם למפקד היחידה של הבעל, גם חלק מעבירת המרמה והפרת האמונים.

זירת המחלוקת

3. לאחר שנשמעו הראיות הרלוונטיות לפרשייה זו, נראה כי זירת המחלוקת מתמקדת בשאלות הבאות:

(א)        האם הנאשם נישק את ח.ח בניגוד להסכמתה בעודם בבניין (להלן – אירוע הנשיקה), והאם בעודם במשרדה של ח.ח ניסה לקחת את ידה של ח.ח ולהניחה על איבר מינו, ובהמשך ניסה לגעת באיבר מינה (להלן – האירוע במשרד).

בהקשר לשני אירועים אלה, יש להכריע בין עמדת התביעה לפיה היחסים בין ח.ח לנאשם היו מקצועיים, ושני האירועים האמורים באו לעולם בהפתעה מוחלטת ובניגוד לרצונה של ח.ח, לבין עמדת ההגנה אשר תיארה מערכת יחסים מוסכמת בעלת היבטים מיניים ברורים ומובהקים, במסגרתה התרחשו מספר “אירועי נשיקה” בבניין, וכן התרחש אירוע הדדי של נגיעה באיברי המין, אך זאת במשרדו של הנאשם.

(ב)        האם התקיימו יחסי מרות בין הנאשם ל-ח.ח.

בהקשר לשאלה האמורה, יצוין כי המאשימה עתרה בסיכומיה לקביעה כי המעשים בוצעו אגב יחסי מרות שהתקיימו בין הנאשם ל-ח.ח, אולם טענה כי גם אם לא תתקבל תזת “יחסי המרות”, יש מקום לעשות שימוש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, ולהרשיע את הנאשם בעבירה של מעשה מגונה “רגיל”.

ההגנה לעומתה טענה כי משקרסה “תזת המרות” לא ניתן, ובוודאי שלא יהיה זה ראוי, להרשיע את הנאשם בעבירה חלופית, מה גם שלגוף העניין – הוכח במשפט כי המעשים בוצעו בהסכמה.

(ג)         האם הנאשם פעל על-מנת לסייע בקיצור תקופת שירות בעלה של ח.ח ביחידה בה שירת.

כיוון שהנאשם הודה כי שוחח עם מפקד היחידה של הבעל על מנת לסייע בקיצור תקופת השירות של בעלה של ח.ח, המחלוקת בהקשר זה תתמקד בשאלת מידת “תרומתה” של אותה שיחה להחלטה שהתקבלה, ועוצמת ניגוד העניינים שאפיינה את מעשי הנאשם.

תמצית עמדת התביעה

 

4. התביעה מבקשת לבסס את הרשעת הנאשם בפרשייה זו על עדותה של ח.ח, כאשר לשיטתה, לא ניתן להצביע על פערים משמעותיים בין אמרותיה של ח.ח בחקירותיה במח”ש לבין עדותה הראשונה בבית המשפט, ובהמשך – בעדותה השנייה כעדה מטעם בית המשפט. התביעה התייחסה בסיכומיה לעובדה כי מדובר בשוטרת נעדרת אינטרס בהפללת הנאשם, אשר מסרה עדות מדודה, אותנטית ולא מתלהמת הן ביחס לאירוע הנשיקה והן ביחס לאירוע במשרד.

אל מול עדותה של ח.ח עומדת עדותו של הנאשם, אשר לשיטת התביעה, מהווה דוגמא קלאסית לעדות כבושה, כוזבת, וכזו שהותאמה בשלב מאוחר לראיות הקיימות. התביעה הדגישה כי בשום שלב בחקירתו לא ציין הנאשם את דבר קיומו של “הרומן המוסכם ארוך השנים”, טענה שכבש אף עת נחקרה ח.ח בבית המשפט, והועלתה לראשונה רק בעדותו הראשית. נטען כי עדותה של ח.ח ב”סיבוב השני” הייתה אותנטית, כשח.ח מדברת מדם ליבה באופן שניתן היה להתרשם בנקל מאמינותה הרבה.

התביעה התייחסה למחקרי התקשורת, וביקשה ללמוד מהם כי הנאשם יזם התקשרויות רבות בשעות לילה מאוחרות, ויש בכך כדי ללמד על ניסיונות ליזום קשר אינטימי מצידו ועל היעדר שיתוף פעולה מצידה של ח.ח (עמ’ 85 סעיף 113 לסיכומי התביעה).

נטען כי אין בעדויות חלק מעדי ההגנה אשר תיארו את מערכת היחסים הטובה ואת התנהגותה “המשוחררת” של ח.ח בנוכחות הנאשם, כדי לתרום לבירור המחלוקת ולא ניתן ללמוד מהן על סבירות גרסת הנאשם בדבר קיומו של “רומן ארוך שנים”.

בהתייחס לרכיב “המרות”, נטען כי בהתאם לפסיקה מדובר במונח שאינו מוגבל ל”מעסיק” או “ממונה ישיר”, אלא כולל גם גורם בעל השפעה, סמכות ומרות עקיפה, ומכאן שיש לראות בפערי הדרגות בין הנאשם ל-ח.ח, ובעובדה כי במסגרת תפקידה במטה הארצי שימש המחוז כ”לקוח המרכזי”, כנתונים המלמדים על יחסי המרות, בוודאי בגוף היררכי כמשטרת ישראל. נטען כי ח.ח היא קצינה זוטרה, שעבדה אל מול הנאשם כנציגה של המטה הארצי, ובהינתן תפקידו – בכוחו להשפיע מרחוק על קידומה בדברים שיאמר למפקדיה הישירים, והוא אף יכול לפנות למפקדיה על-מנת להחליפה בנציגה אחרת.

לחלופין, ואף אם בית המשפט יקבע כי לא מתקיימים יחסי מרות, סברה התביעה כי ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה של מעשה מגונה “רגיל”, וזאת בהינתן העובדה כי מעשיו של הנאשם באו בהפתעה, נעדרו הסכמה מבחינתה של ח.ח, ועמדו בסתירה להתחמקויות שיטתיות ממסרים מיניים שהועברו על-ידי הנאשם.

באשר לפנייתו של הנאשם למפקד היחידה של הבעל על-מנת שתקוצר תקופת שירותו, נטען כי מדובר בפעולה שהוכחה הן בעדותה של ח.ח, הן בעדותו של מפקד היחידה האמורה, והן בעדותו של הנאשם עצמו, ומכאן שיש לקבוע כי הפנייה נעשתה על רקע ניגוד עניינים, בעוד הנאשם פועל לטובת ח.ח ובעלה, בעת שהיה לו בה עניין מיני מובהק.

תמצית עמדת ההגנה

5. ההגנה, לאורך סיכומיה, ערכה השוואה בין גרסת ח.ח במח”ש לבין גרסתה בבית המשפט, וביקשה ללמוד מהשוואה זו על חוסר היכולת לזקק גרסה ברורה, אחידה וכזו שניתן ליתן בה אמון. נטען כי קיימות שפע של אמירות מהן עולה כי מערכת היחסים שניהלה ח.ח עם הנאשם הייתה ארוכת שנים ובעלת היבטים פלרטטנים, תוך ש-ח.ח משנה את גרסתה תכופות ממניעים שונים.

ההגנה הפנתה לאמירות שונות מהן ניתן ללמוד כי “מערכת היחסים הפלרטטנית” הייתה הדדית, ומכאן ביקשה להסיק כי גם האינטראקציות הפיזיות והאינטימיות שהתקיימו ביניהם לאורך הקשר היו מוסכמות.

כאינדיקציה חיצונית להיקף “מערכת היחסים הפלרטטנית” מפנה ההגנה למחקרי התקשורת, מהם עולה כי הנאשם וח.ח קיימו שיחות טלפון רבות, לרבות בשעות הערב המאוחרות, כאשר את חלקן יוזמת ח.ח (וראו הפירוט בסעיף 391 לסיכומי ההגנה).

ההגנה התייחסה לבקשת התביעה, שהתקבלה, להגיש את אמרתה של ח.ח במח”ש בהתאם לסעיף 10(א) לפקודת הראיות, וציינה כי בכך גילתה התביעה דעתה כי האמרה במח”ש היא הראיה המרכזית והאותנטית יותר ביחס לעדות ח.ח, אלא שאמרה זו, לשיטתה, רצופה סתירות וכזבים.

בהתייחס לטענה לפיה ח.ח פעלה כפי שפעלה נוכח “פחד מהנאשם” – נטען כי מדובר בגרסה מופרכת אשר עברה תהפוכות ושינויים, עומדת בסתירה לשורה ארוכה של עדים שהעידו אודות טיב היחסים שניהלה עם הנאשם, וסותרת אף אמירות מפורשות שאמרה ח.ח במהלך החקירה או במהלך הכנתה לעדות.

ההגנה ניתחה את שני האירועים העומדים ביסוד המחלוקת, והפנתה לשלל ראיות המלמדות, לשיטתה, כי מדובר באירועים שהתרחשו באופן שונה מהאופן שתואר על-ידי ח.ח, וזאת עוד מעבר לעובדה כי מדובר באינטראקציה מוסכמת. ההגנה מפנה בהקשר זה לעדות של שוטר אשר תיאר כי ח.ח הגיעה בשתי הזדמנויות שונות עם הנאשם לבניין בשעות הערב, שאז צייד אותה בשני פנסים, שכן הבניין היה חשוך; עוד מפנה ההגנה לעדות ח.ח בבית המשפט, ממנה עלה כי מדובר ב”נשיקה סתמית”, וכלשונה: “זה לא נשיקה מינית. נשיקה מינית זה נשיקה שגבר מנשק עם לשון, זה לא. זה לא. זה נשיקה סתמית” (פרו’ עמ’ 386 ש’ 18). בהתייחס לאירוע במשרד נטען כי התביעה כשלה בהצגת ראיות ברורות אודות אירוע זה, הן ביחס למועד בו התרחש לכאורה, והן ביחס לנסיבות בהן התרחש. הוסבר, תוך התבססות על מספר עדי הגנה, כי “שלב החתימה על המסמכים” נעשה באופן שונה מזה שתואר [התייחסות מפורטת לכך מצויה בהכרעת הדין המלאה – ב.ש], ולכן גרסתה של ח.ח לפיה האירוע התרחש כאשר הנאשם הגיע לחתום על מסמכים, אינה סבירה.

נטען כי מסרונים ששלחה ח.ח לנאשם לאחר האירועים הנטענים מלמדים על תקינות מערכת היחסים ושוללים כל טענה פוטנציאלית לניצול כזה או אחר. כך לדוגמא, מפנה ההגנה למסרון בו כתבה ח.ח לנאשם לאחר פתיחת החקירה הגלויה: “בוקר. אנחנו מאחוריך ואוהבים אותך. תהיה חזק” (נ/34).

ההגנה ביקשה לראות באופן בו נחקרה ח.ח במח”ש ככזה שהוביל אותה “לרצות” את החוקרים בדרך של מסירת אמירות שאינן תואמות את רוח הדברים האמיתית, ומפנה בהקשר זה גם לעדותה בבית המשפט שהתייחסה למידת האגרסיביות של החוקרים: “אני מזכירה לך שהייתי בחקירה של עבריינית. שש שעות שמח”ש ישבו לי פה ואם תשים לב החוקר הלחיץ אותי… ואני אמרתי למח”ש את מה שהם רצו לשמוע… אמרתי לו תקשיב, הוא לא נגע בי מעולם לא היה ולא נברא, הוא אמר לי תקשיבי, אם לא תגידי את האמת זה הקריירה שלך…” (פרו’ עמ’ 388 ש’ 23).

בהתייחס לעדות הנאשם, נטען כי לא מדובר בעדות כבושה, אף שמלוא הפרטים שנמסרו בבית המשפט לא נמסרו בחקירתו במח”ש. הוסבר כי ניתן ללמוד על ליבת העדות -דהיינו על קיומו של קשר מוסכם – מהדברים שמסר למח”ש, כאשר בשתי חקירותיו האחרונות סירב הנאשם לשתף פעולה עם החוקרים נוכח הדלפות מגמתיות מחקירותיו והתנהלות לא ראויה לשיטתו.

סוגיית המרות זכתה אף היא לניתוח משפטי מפורט, תוך שההגנה ביקשה לקבוע כי בין ח.ח לנאשם לא התקיימו יחסי מרות, וזאת בהינתן העובדה ש-ח.ח עבדה ביחידה הכפופה למטה הארצי, ואינה כפופה למחוז ירושלים בו שירת הנאשם בתפקיד סגן מפקד המחוז. ההגנה ביססה טיעוניה על שורת ראיות בנושא זה, ובהן עדות מפקדה של ח.ח, שאישר כי עובדי היחידה “כפופים לראש היחידה […] אין כפיפות למחוזות” [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (פרו’ עמ’ 962 ש’ 9-1). עוד הפנתה ההגנה בהקשר זה לדבריה של ח.ח שציינה: “תראה, לי הוא לא היה יכול להועיל בכלום, כי אני במקום שלי, הוא לא המפקד שלי, הוא לא יכול לקדם אותי. אני כפופה לראש […]” [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה-ב.ש] (ת/57א עמ’ 14).

משהוכח כי לא התקיימו יחסי מרות, וממילא לא התקיים רכיב של “ניצול המרות”, סברה ההגנה כי יש להורות על זיכויו של הנאשם מהעבירה המיוחסת לו.

בהתייחס לטענתה החלופית של התביעה, לפיה ככל שבית המשפט יקבע כי לא התקיימו יחסי מרות יש להרשיע את הנאשם במעשה מגונה “רגיל” בהתאם לסעיף 348(ג) לחוק העונשין, עתרה ההגנה לדחייתה ממספר טעמים:

 

ראשית, הוסבר כי מלכתחילה בחרה התביעה בחלופת “יחסי המרות”, שכן הבינה כי לא ניתן לבסס על אמרתה של ח.ח במח”ש טענה למעשים שבוצעו שלא בהסכמה (וחלופת יחסי המרות אינה “דורשת” רכיב של חוסר הסכמה).

 

שנית, נטען כי אף לאחר שנשמעו מכלול הראיות, לא הצליחה התביעה להוכיח כי הדברים בוצעו בניגוד להסכמתה של ח.ח;

 

שלישית, התביעה כשלה בניסיונה להוכיח כי הנאשם היה מודע להיעדר הסכמה מצידה של ח.ח.

סוגיה נוספת שזכתה לליבון בסיכומי ההגנה קשורה לעובדה כי במהלך החקירה, בהחלטה מודעת, לא בוצעו עימותים בין הנאשם לשוטרות השונות. נטען כי במקרה דנן, על רקע שלל אמרותיה של ח.ח בחקירתה “המלמדות על קיומה של מערכת יחסים מוסכמת”, דובר היה בפעולת חקירה חיונית ונחוצה.

דיון והכרעה

כללי

6. לאחר שבחנתי את הראיות השונות, ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים, ראיתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו – מעשה מגונה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או שירות, בניגוד לסעיף 348(ה) לחוק העונשין.

שני חלקים מרכזיים להכרעה בפרשייה זו:

במסגרת החלק הראשון – אדון בשאלת יחסי המרות, שכן בהינתן הוראת החיקוק המיוחסת לנאשם, מדובר ברכיב הכרחי בלעדיו אין. למותר לציין כי הנטל המוטל על כתפי התביעה אינו מסתכם בהוכחת רכיב “המרות”, ועליה להוכיח בנוסף כי הנאשם ניצל את המרות לטובת ביצוע המעשים המגונים.

במסגרת החלק השני – אדון באופייה של מערכת היחסים שהתקיימה בין הנאשם ל-ח.ח ובאפשרות להגיע להכרעה העומדת ברף הוודאות הנדרש במשפט פלילי, בשאלת המעשים המיניים המיוחסים לנאשם ובשאלת מודעותו.

 

החלק הראשון – האם התקיימו יחסי מרות בין הנאשם ל-ח.ח

7. במסגרת ע”פ 9256/04 נוי נ’ מדינת ישראל (10.8.2005), התייחס בית המשפט העליון להגדרת “מרכיב המרות”, וקבע כדלקמן:

“משמעותו המילולית של המונח מרות הנה שליטה או סמכות. מרות ביחסי עבודה הנה אפוא שליטה של הממונה על מי שכפוף לו (השופטת ביניש בעש”מ 4790/04 מדינת ישראל נ’ בן חיים, להלן – פרשת בן חיים [5]), בעמ’ 267); התפיסה המונחת ביסודם של חיקוקים דוגמת סעיף 346(ב) – תפיסה המבוססת על ניסיון החיים ועל השכל הישר – הנה כי כפיפות אדם לאדם אחר במקום העבודה יוצרת, באורח טבעי ובלתי נמנע, יחסי תלות ביניהם. ליחסי תלות אלו היבטים מקצועיים וכלכליים רבי פנים. כך למשל קיומה של תלות מקצועית בין ממונה לכפוף באה לידי ביטוי בסמכותו של הראשון ליתן לכפוף אישור או משוב מקצועי, להחליט בעניין התפקיד שאותו ימלא, להמליץ על קידומו, להעניק לו הטבות, להעלות את שכרו, ליתן בידו המלצות וכיוצא באלו, ואילו התלות הכלכלית נובעת מהיותו של מקום העבודה – למצער בשביל מרביתה המכריעה של האוכלוסייה – מקור עיקרי של הכנסה, שלאובדנו נלווית משמעות קשה“.

עוד נקבע כי המונח “מרות” אינו מוגבל ליחסים של מעסיק או ממונה ישיר בלבד, אלא כולל גם השפעה, סמכות ומרות עקיפה. עם זאת, נקבע כי התקיימותה של מרות צריכה להתבסס על אמת מידה אובייקטיבית, ואין די בהתרשמותו הסובייקטיבית של הנפגע (עש”מ 1599/03 טאפירו נ’ נציבות שירות המדינה (16.12.2003)).

יוצא אפוא כי אף אם ח.ח הייתה סבורה – ולא כך הם פני הדברים כפי שיובהר בהמשך – כי מתקיימים יחסי מרות בינה לבין הנאשם, אין די בכך, שכן הסוגיה נבחנת על יסוד אמת מידה אובייקטיבית ולא סובייקטיבית.

8. מתוך פסקי הדין נראה כי ניתן “לחלץ” מספר מבחני משנה לצורך הכרעה בשאלת המרות:

(א) מבחן הכפיפות הפורמלית – במסגרת זו יש לבחון האם קיימת כפיפות פורמלית במבנה הארגוני;

(ב) מבחן הכפיפות המהותית – במסגרת מבחן זה יש לבחון האם קיימת כפיפות מהותית באופן שהגורם הכפוף נדרש לבצע את הוראותיו והנחיותיו של הגורם הבכיר;

(ג) מבחן אופק התעסוקה – במסגרת מבחן זה יש לבחון האם לגורם הבכיר הסמכות להורות על קידומו, פיטוריו, מתן הטבות או העלאת שכרו של הגורם הכפוף;

(ד) מבחן העיסוק היומיומי – במסגרת מבחן זה יש לבחון האם הגורם הבכיר אחראי על שגרת יומו המקצועית של הגורם הכפוף, דהיינו – על שעות עבודתו; על ימי חופשתו ועל עומס העבודה המוטל עליו.

אלה אפוא מבחני המשנה המשקפים סוג של תלות הנוצרת בין הגורם הבכיר לגורם הכפוף.

9. אין חולק כי הקשר המקצועי בין הנאשם לח.ח נבע מפרויקט משותף בין המטה הארצי ומחוז ירושלים. במסגרת אותו פרויקט – וכך הגדירה זאת ח.ח – היה המחוז “הלקוח” של המטה הארצי.

האם מתקיים מבחן הכפיפות הפורמלית?

העמדת הסיטואציה במבחן “הכפיפות הפורמלית”, מלמדת כי לא מתקיימים יחסי מרות בהיבט זה שכן יחידות המטה הארצי אינן כפופות במבנה הארגוני למחוזות. ניתן לציין בהקשר זה את עדות מפקדה של ח.ח, אשר אישר כי עובדי היחידה “כפופים לראש היחידה“, וכן ציין כי: “אין כפיפות למחוזות” [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (פרו’ עמ’ 962 ש’ 9-1). גם ח.ח ציינה בעדותה דברים דומים ואישרה כי מחוז ירושלים הוא בגדר “הלקוח”.

האם מתקיים מבחן הכפיפות המהותית?

בחינת כלל הנתונים הרלוונטיים מלמדת כי הסיטואציה אינה עומדת גם במבחן “הכפיפות המהותית”. הפרויקט עליו עמלו ח.ח והנאשם (בצוותא עם גורמים רבים נוספים) היה פרויקט משותף, ומטבעם של פרויקטים משותפים שכל צד תורם את חלקו לעשייה המשותפת, וברור כי נתונים מסוימים יהיו באחריות אחד הצדדים, ונתונים נוספים יהיו באחריות הצד השני. יחד עם זאת, לא הובאה עדות כלשהי ממנה עלה כי ח.ח, במסגרת תפקידה, חויבה לבצע את הוראותיו המקצועיות של הנאשם ביחס לכל רכיבי הפרויקט.

האם מתקיים מבחן אופק התעסוקה?

התביעה הרחיבה בסיכומיה אודות יכולתו של הנאשם לשוחח עם מפקדיה של ח.ח, להמליץ עליה, ולתרום באופן כזה או אחר לקידומה או לעצירת קידומה. עוד צוין שברור היה כי הנאשם “מיועד לקידום” ומדי תקופה יעבור לתפקידי פיקוד בכירים במשטרה, ולכן קיים פוטנציאל כי מדובר במי שיהפוך בעתיד למפקדה הישיר של ח.ח.

עם כל ההבנה לטיעון, מדובר בטיעון שליבתו במישור הפוטנציאלי-תיאורטי, ולא ניתן לראות בו ככזה המלמד כי הסיטואציה עומדת במבחן אופק התעסוקה.

אסביר:

הפרויקט עם מחוז ירושלים לא היה הפרויקט היחיד עליו עבדה ח.ח, וכלשונה: “הכל חלק מהמטה הארצי, לא קשור למחוז ירושלים. אני עושה פרויקטים מקבילים במחוזות אחרים” (פרו’ עמ’ 400 ש’ 15), כך שבאופן תיאורטי, לו הייתי מקבל את טיעונה של התביעה, כל אחד ממפקדי המחוזות בארץ וכל אחד מסגני מפקדי המחוזות מולם עבדה ח.ח בכובעה כנציגת המטה הארצי, היו הופכים “למעסיקיה” באופן שהיו מתקיימים ביניהם לבין ח.ח יחסי מרות. מסקנה זו אינה סבירה בעיניי.

מוסכם כי משוב מקצועי הוא כלי לצורך בחינת קידומו של עובד, ובענייננו – אין חולק כי המשובים המקצועיים ניתנו על-ידי מפקדיה הישירים של ח.ח ביחידה בה שירתה, ואלה היו בעלי השפעה מובהקת על קידומה. ח.ח התייחסה בעדותה לסוגיה זו וציינה: “…”כמו שאמרתי שהוא לא המפקד שלי, הוא גם לא יכול לקדם אותי לשום מקום. הוא לא המפקד שלי” (פרו’ עמ’ 408 ש’ 7).

האם מתקיים מבחן העיסוק היומיומי?

בחינת הסיטואציה דרך הפרמטרים הרלוונטיים למבחן זה מלמדת כי לא התקיימו יחסי מרות. הנאשם לא יכול היה להכתיב ל-ח.ח את שגרת יומה, לא יכול היה לקבוע את לוח הזמנים בו עבדה, לא יכול היה לשלוט על כמות הפרויקטים שהועברו לטיפולה, לא יכול היה לאשר את בקשתה לימי חופש או לדחות בקשה דומה, וממילא, מעבר לאותם ממשקים הקשורים לפרויקט המשותף, לא היה קשור באופן זה או אחר לעומס העבודה שהוטל על כתפיה.

ח.ח היטיבה לתאר זאת בעדותה: “הוא אפילו לא יכול להחליט אם אני רוצה רכב ת”ש, כי הוא לא שייך אלי. אני צריכה לבקש את זה מהמפקד שלי, וזה הדבר הכי מינורי שיש. אז קל וחומר אם אני רוצה חופשה או אם אני רוצה דרגה. זה לא קשור אליו בכלל” (פרו’ עמ’ 407 ש’ 26).

סוגיית יחסי המרות – סיכום

10. על יסוד ארבעת מבחני המשנה שפורטו לעיל, ראיתי לקבוע כי לא התקיימו יחסי מרות בין הנאשם לבין ח.ח.

11. זה המקום להתייחס לטענתה הנוספת של התביעה, לפיה בגופים היררכיים קיימת “מרות עקיפה”.

בחינת פסקי הדין אליהם התייחסה התביעה בסיכומיה, מלמדת כי בכל אותם מקרים דובר היה בשני גורמים ששירתו באותה יחידה אך בתפקידים שונים. במקרה דנן, אין מדובר בגורמים המשרתים באותה יחידה אלא בגורם המשרת ביחידה ארצית (ח.ח) אל מול גורם המשרת ביחידת שטח מקומית (הנאשם). מכאן, שלא ניתן לראות בסיטואציה בה נקבעו יחסי מרות בין שוטר לבין מתנדבת משמר אזרחי באותה תחנת משטרה, ככזו המשליכה על ענייננו.

גם הטענה לפיה הנאשם היווה דמות סמכותית, נערצת ודומיננטית בעיני כלל השוטרים, אינה יכולה להוביל ליצירת יחסי מרות עם ח.ח, וזאת בהינתן העובדה שהמבחנים לקביעת יחסי מרות הם בעיקרם אובייקטיביים, וקיים קושי בהחלת פרמטרים סובייקטיביים המשתנים מאדם לאדם. אניח לדוגמא כי את התפקיד שביצע הנאשם היה מבצע קצין אחר, צנוע, נחבא אל הכלים וכזה שאינו נתפס כדמות דומיננטית. האם נוכח תכונותיו אלה ראוי היה לקבוע, בסיטואציה זהה לחלוטין, כי לא מתקיימים יחסי מרות? דומני כי יש בדוגמא האמורה כדי להבהיר את הקושי בקבלת טיעון התביעה להחלת פרמטרים סובייקטיביים לצורך קביעת יחסי מרות, ואף אם הייתי נכון לעשות כן – היה מקום לתת משקל מכריע לעמדתה של ח.ח שהייתה ברורה ונחרצת בהקשר זה.

יתרה מכך, יש לבצע הבחנה בין סוגיית “הדרגות” לסוגיית “המרות”. פער בדרגות בגוף היררכי יכול להוות אינדיקציה לקיומם הפוטנציאלי של יחסי מרות, איך אין בו כדי להוות הוכחה מכרעת, וזאת חייבת להילמד ממבחני המשנה השונים שפורטו לעיל. כך לדוגמא, ניתן לקבוע כי קיימים יחסי מרות בין שוטר זוטר במרחב ירושלים לבין מפקד מחוז ירושלים, אך לא ניתן לומר כי קיימים יחסי מרות בין אותו שוטר זוטר למפקד המחוז הצפוני, אף שברור כי קיים פער דרגות משמעותי ביניהם. זאת ועוד, גם אם לנאשם הייתה האפשרות התיאורטית לשוחח עם מפקדיה הישירים של ח.ח, ובכך להשפיע בעקיפין על עתידה, אין בכך כדי לשנות את פני התמונה, שכן במישור התיאורטי כל אחד מקציני משטרת ישראל עימם באה ח.ח במגע מקצועי, יכול היה לעשות כן, וברור כי אין לראות באקט פוטנציאלי זה כיוצר יחסי מרות. במקרה דנן, ואף לכך יש חשיבות מסוימת, יש ליתן את הדעת לעובדה כי מדובר בקצינה ולא בשוטרת המשרתת במשטרה מספר חודשים.

משקבעתי את שקבעתי ביחס להיעדרם של יחסי מרות, אינני רואה להידרש לשאלת הוכחת רכיב “הניצול” ואסתפק בכך שאומר כי גם רכיב זה לא הוכח ברמת הוודאות הנדרשת, שכן כפי שיובהר בהמשך, ניתן להצביע על הדדיות מסוימת בקשר שנוצר בין הנאשם לח.ח.

השלכת קביעתי לפיה לא התקיימו יחסי מרות על היכולת להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו

12. משקבעתי כי לא התקיימו יחסי מרות, יש מקום לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו, דהיינו – מעשה מגונה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או שירות, לפי סעיף 348(ה) לחוק העונשין.

עמדת התביעה בעת הגשת כתב האישום והתפנית במהלך ניהול המשפט

13. על בסיס אמרתה של ח.ח במח”ש בחרה התביעה, מלכתחילה, לייחס לנאשם עבירה של מעשה מגונה תוך ניצול יחסי מרות לפי סעיף 348(ה) לחוק העונשין.

במהלך ניהול המשפט, ולאחר שנשמעו מגוון העדויות מהן עלה במובהק כי לא התקיימו יחסי מרות בין הנאשם לח.ח, ביצעה התביעה תפנית משמעותית ועתרה לשינוי קו הטיעון באופן של הצגת עתירה חלופית להרשעת הנאשם בעבירה של מעשה מגונה “רגיל” לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין (עבירה חמורה יותר ממעשה מגונה לפי סעיף 348(ה)). דומני כי יש ממש בטיעון ההגנה בסיכומיה לפיו: “שינוי החזית אינו מקרי. הוא נעשה בלית ברירה, לאחר שהמאשימה הבינה שלא הוכיחה את יסודות העבירה” (סעיף 715 לסיכומי ההגנה).

14. אעמוד על השוני בין הוראות החיקוק.

וכך לשון סעיף 348(ה) לחוק העונשין:

“העושה מעשה מגונה באדם שמלאו לו שמונה עשרה שנים תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות, דינו – מאסר שנתיים”.

 

וכך לשון סעיף 348(ג) לחוק העונשין:

“העושה מעשה מגונה באדם בלא הסכמתו אך שלא בנסיבות כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב) או (ג1), דינו – מאסר שלוש שנים“.

 

מלשון סעיף 348(ה) עולה כי כאשר נאשם מנצל את יחסי המרות, אין צורך להוכיח כי המעשים המיניים בוצעו “בלא הסכמה”, שכן הנחת המוצא היא שכל “הסכמה” נעדרת משקל לאור החשש שניתנה רק כתוצאה מניצול יחסי המרות.

לעומת זאת, המעשה המגונה “הרגיל” הקבוע בסעיף 348(ג) מחייב הוכחה כי המעשה המיני בוצע בלא הסכמה.

15. בהתאם להוראות סעיף 184 לחסד”פ, הרשעה בעבירה שונה מזו שיוחסה בכתב האישום היא מהלך אפשרי, אך דומני כי יש בהתפתחות האמורה כדי ללמד על הקושי לו הייתה ערה התביעה ביחס לרכיב “ההסכמה” עת בחנה את אמרתה של ח.ח בחקירתה.

אפנה אפוא לבחינת הראיות הרלוונטיות להכרעה בעתירה החלופית של התביעה.

 

החלק השני – הכרעה בעתירה החלופית של התביעה להרשעת הנאשם במעשה מגונה שנעשה בלא הסכמתה של ח.ח

 

אמרותיה של ח.ח

16. ח.ח לא התלוננה מעולם אודות עבירות מין שביצע בה הנאשם, אלא זומנה למסירת עדות במח”ש עם פתיחת החקירה הגלויה. חקירתה במח”ש נערכה לקראת סוף שנת 2012, ובמהלכה התייחסה לשאלות החוקרים ומסרה את שמסרה (להלן – האמרה במח”ש).

ביום 14.1.15 ולקראת עדותה בבית המשפט, נפגשה ח.ח עם נציגי התביעה, ואלה העלו על הכתב את תמצית דבריה באותו מפגש. במזכר שנערך באותו יום, צוינו מפיה הדברים הבאים: “בניגוד למה שאמרתי בחקירתי, אני לא פחדתי מניסו. אמרתי שפחדתי כי נתתי לחוקרים את מה שהם רצו לשמוע“, “אין לי תשובה למה לא סיפרתי או הגשתי תלונה בגין מה שקרה“. בהתייחס למילה “זרמתי” ציינה ח.ח כי “הכוונה היא בהיבט החברי ולא המיני (למשל שיחות בענייני משפחה, עבודה וכו’)” (ת/61).

ביום 18.1.15 העידה ח.ח בבית המשפט (להן – העדות הראשונה). בתום עדותה הראשית, ביקשה התביעה להגיש את אמרתה במח”ש ,בקשה לה נעתרתי, תוך שהתובע ציין את הדברים הבאים:

“העדות שונה בפרט מהותי בלפחות עשרה עניינים, החל מעניין הפחד, עבור דרך הזזתי או לא הזזתי את הראש, לגבי ההשפעה על הקריירה שלה, לגבי זה שהיא אמרה מה שהחוקרים רצו לשמוע והמילה ‘לא זוכרת’ נאמרה המון פעמים. נבקש כמובן להסתמך על הודעתה” (פרו’ עמ’ 397 ש’ 21).

ביום 28.10.15 העידה ח.ח פעם נוספת כעדה מטעם בית המשפט (להלן – העדות השנייה), וזאת לאחר שנראה היה שליבת גרסתו של הנאשם (שטען לקיומו של רומן נמשך) לא הוצגה בפניה בעדותה הראשונה.

האם ניתן לבסס הרשעה על גרסת ח.ח, המהווה עדות יחידה?

17. בחינת מכלול דבריה של ח.ח, הן בחקירתה במח”ש, הן לתובעים באותה שיחה, והן בשתי העדויות שמסרה בבית המשפט, מעלה קושי לא מבוטל “לזקק” גרסה עקבית ביחס למרבית הסוגיות המרכזיות.

18. עוד טרם אסקור את מכלול דבריה של ח.ח, אדגיש כי הסיטואציה בה הייתה נתונה ח.ח בעת חקירתה הייתה לא פשוטה בעליל. ח.ח כלל לא רצתה להתלונן, ומשזומנה למח”ש הוטרדה מאוד מהשלכות החקירה על מצבה המשפחתי והמקצועי.

19. והנה לקט אמירות הלקוחות מתמליל חקירתה ומלמדות על חששותיה:

“רק הכי חשוב לי שלא יידעו, כאילו במשטרה מישהו יידע על זה?…בחיים לא?…בחיים, בחיים, לא משנה מה?…מחר המפקד שלי יידע מזה?…או בעלי, או לא משנה מי? כי אני הדוברת הכי אמת שבעולם, לא רוצה שזה יהרוס לי את המשפחה..” (ת/57א עמ’ 53-54).

“ניסו לא מעניין אותי, תפגישי אותנו, לא תפגישי…זה פחות מעניין אותי…יותר מעניין זה המשפחה שלי, זה סודי, סודי ביותר? …לא קשור לבעלי, אני לא רוצה שהמפקד שלי יידע מזה…ברור שלא כדאי, אני לא אהרוס את הבית שלי בשביל שטויות כאלה” (ת/57א עמ’ 46).

חוקרי מח”ש שהבינו את מצוקתה של ח.ח הקפידו לציין בפניה כי הנתונים שתמסור בחקירתה יישארו חסויים, אך עדיין, להתרשמותם בזמן אמת – הגרסה שמסרה ח.ח בחקירתה הייתה רוויות סתירות, עד שבשלב מסוים, לקראת סיום חקירתה, הטיחה בה החוקרת: “אני לא מבינה איך את יכולה לשבת פה ולהגיד כל כך הרבה דברים שכל משפט שלך סותר את הקודם” (ת/57א עמ’ 50).

אינני רואה לקבוע באופן נחרץ, כטענת ההגנה, כי אותם מקומות בהם בחרה ח.ח לציין כי אירוע הנשיקה והאירוע במשרד היו ביוזמתו הבלעדית של הנאשם, היו כתוצאה מחשש שמא תהיה בגרסה “הסכמה הדדית ברורה” כדי להשליך על נישואיה. די בכך שאומר בהקשר זה כי לא מן הנמנע שחששה הרב של ח.ח מחשיפת ההיבטים השונים של הקשר שניהלה עם הנאשם, נתן את אותותיו והשפיע על קוהרנטיות הגרסה.

כעת, אבחן את מכלול הגרסאות שמסרה ח.ח, בחלוקה לסוגיות שונות:

 

טיב הקשר שניהלה ח.ח עם הנאשם, מקצועי “נטו” או בעל היבטים פלרטטנים?

 

20. גרסתה של ח.ח במח”ש רצופה אמירות מהן ניתן להסיק כי הקשר עם הנאשם היה “קשר פלרטטני” ולא רק קשר מקצועי “נטו”.

וכך ציינה ח.ח:

“אני אומרת לך את האמת, ביני לבין ניסו היו תמיד פלירטוטים, תמיד” (ת/57א עמ’ 8); “בהחלט היו פלירטוטים בינינו” (ת/57א עמ’ 9); “מלא פלירטוטים…” (ת/57א עמ’ 12); “זה לא אותו דבר. כי לא עם כל אחד אני מפלרטטת, איתו פלירטטתי“ (ת/57א עמ’ 16); “… אנחנו מלכתחילה לא רק לקוח ומישהי שעובדת במטה הארצי, אנחנו מלכתחילה פלרטטנים אחד עם השני” (ת/57א עמ’ 25); “ביחד ששני אנשים רוצים משהו, אז הם זורמים ביחד, אבל אני לא הייתה לי מטרה לשכב איתו, זו לא הייתה המטרה שלי” (ת/57א עמ’ 16-15).

ח.ח נשאלה אודות היוזמה לפלירטוטים, וציינה כי מדובר ביוזמה הדדית: “כל פעם, או שהוא שולח ואני עונה, או שאני שולחת לו והוא עונה לי” (ת/57א עמ’ 14); וכן: “לא, תראה…סליחה, פלירטוט זה… בטנגו צריך שניים… בשביל טנגו צריך שניים. אם אתה לא היית יוזם איתי אז לא הייתי יוזמת בחזרה, זה דבר שהוא מאוד בסיסי, מאוד טבעי” (ת/57א עמ’ 40-39).

21. גם בחינת מחקרי התקשורת מחזקת את המסקנה לפיה מערכת היחסים בין השניים חרגה מגבולות הקשר המקצועי שעניינו בפרוייקט המשותף, וזאת בהינתן כמות השיחות והעובדה כי חלקן התקיימו בשעות הלילה המאוחרות (ביוזמה הדדית), הגם שלא ניתן להסיק מכך בדבר היותו של הקשר דווקא בעל גוון “פילרטוטי”.

22. בבית המשפט מסרה ח.ח גרסה מרוככת של הדברים. ח.ח אמנם אישרה כי הקשר היה בעל היבטים פלירטוטיים, אך לשיטתה, לא הייתה קונוטציה מינית לאותם פלירטוטים: “לא איזה קונוטציות מיניות. גם אם הוא כותב לי ‘את יפה, את מהממת’, אין לזה קונוטציה מינית. זו הכוונה שלי” (פרו’ עמ’ 405 ש’ 12). ראו גם דבריה בעדותה השנייה: “כשאני אומרת שפלירטטתי, התכוונתי כשהוא היה כותב לי הודעה אז הייתי מחזירה. לא היה שם משהו של בואי ניפגש בבית שלי או של דברים אינטימיים, גם אם הוא כתב לי שאני יפה או מקסימה ואני כתבתי לו שהוא נשמה טובה” (פרו’ עמ’ 991 ש’ 1).

נשוב רגע לאחור, לאמרתה של ח.ח במח”ש, ונראה כי שם אישרה העדה כי נתנה לנאשם להבין כי היא רוצה עימו קשר מיני.

וכך מפיה:

“ש. אבל את משחקת איתו את המשחק?

ת. כן, משחקת איתו את המשחק, אז מה?” (ת/57א’ עמ’ 31).

וראו גם בהמשך:

“ש. את נתת לו להבין שאת רוצה איזשהו קשר מיני איתו?

ת. זה אין לי בעיה, אני זורמת איתו” (ת/57א עמ’ 36).

 

גם לאחר האירוע במשרד, שלכאורה צבע את הקשר בצבעים מיניים מובהקים, ח.ח ציינה את הדברים הבאים:

“ש. אבל זה שהמשכת לפלרטט איתו, זה כבר לא מתוך פחד?

ת. זה מתוך רצון שלי, זרמתי איתו” (ת/57א עמ’ 23).

23. במסגרת המשפט העידו מספר עדים אשר תיארו את טיבו המיוחד של הקשר שנרקם בין הנאשם לח.ח, ובהן העדויות הבאות:

(א) עדותו של ניצב מני יצחקי שכיהן בשלב מסוים כסגן מפקד מחוז ירושלים, והעיד כי מהעבודה המשותפת מול הנאשם ו-ח.ח, התרשם כי הקשר בין השניים עמוק (פרו’ עמ’ 985 ש’ 25).

(ב) עדותה של רפ”ק דקלה תבור אשר שימשה כעוזרת האישית של הנאשם, וציינה את הדברים הבאים ביחס ל-ח.ח:

“היא הייתה מגיעה לדיון, לפני הדיון או אחרי הדיון גם הייתה נכנסת לניסו, סוגרת את הדלת אחריה. לא יודעת בדיוק מה… מה היה קורה שמה, אבל גם בתקופה שניסו היה ממ”ז, ולא הייתה צריכה להיכנס אליו ולא לשבת אליו כי אין שום קשר מקצועי בינה לבין מפקד המחוז […], הייתה מגיעה, נכנסת אליו בלי לשאול אף אחת מבנות הלשכה אם יש זמן או אפשר להיכנס סוגרת את הדלת ו… יוצאת אחר-כך, בזמנה החופשי” (פרו’ עמ’ 865 ש’ 5).

וכן בהמשך:

“אני כקצינה צעירה לא הייתי מרגישה נוח להיכנס, בטח שלא לסגור את הדלת. הייתה נראית לי כאילו שהיא מרגישה נורא נוח בסיטואציה הזאתי, מאוד מובן מאליו. תחושה של נינוחות, יוצאת מחויכת, מבסוטה כזאת. לי היה נראה שהקשר הזה הוא הרבה מעבר לקצינה במטה הארצי ומפקד מחוז ירושלים” (פרו’ עמ’ 865 ש’ 13).

העדה אף העידה כי שיערה, על בסיס התנהגותה של ח.ח באזור הלשכה או בסביבת הנאשם, כי השניים מקיימים קשר מיני.

(ג) עדותה של בת-אל נחום ששימשה כמזכירתו של הנאשם בתקופה הרלוונטית, ומסרה עדות דומה אודות התנהלותה של ח.ח בסביבתו של הנאשם:

“היו פעמים שלא היה משהו מסודר או קבוע או יזום, שהיא הייתה מגיעה לישיבות במחוז ירושלים, אז היא הייתה עולה להגיד שלום לניסו שחם, נכנסת אליו למשרד, מרגישה מאוד נינוחה, ממש חופשיה לעיתים היא הייתה עוברת דרכי ואומרת לי שלום, ולפעמים אפילו מדלגת עלי, נכנסת אליו וסוגרת את הדלת” (פרו’ עמ’ 913 ש’ 21).

(ד) גם מפקדה של ח.ח ציין בעדותו כי ראה את ח.ח מגיעה ללשכתו של הנאשם מספר פעמים, נראית נינוחה ואף סוגרת את דלת הלשכה – פעולה שהיא חריגה יחסית לגרסתו: “פחות אופייני, למעט אם יש דיונים מקצועיים שמתנהלים אצל מפקד המחוז, או דיונים רגישים. אבל בדרך כלל הדלת פתוחה” (פרו’ עמ’ 964 ש’ 14).

כאשר הוצגו העדויות האמורות בפני ח.ח במסגרת עדותה השנייה, ציינה: “אני לא סגרתי את הדלת. אם אתה אומר שהעידו עדים, אז שיעידו” (פרו’ עמ’ 997 ש’ 20).

24. אני ער לעובדה כי אף אחת מהעדויות שפורטו לעיל אינה עדות ישירה ביחס לקיומו של קשר מיני בין ח.ח לנאשם, ואני נכון לקבל את עמדת התביעה בהקשר זה. יחד עם זאת, במכלול העדויות שפורטו, ואינני רואה סיבה לפקפק בהן בהיבט זה, יש כדי לתמוך, במידה לא מבוטלת, באותם מאפיינים “אישיים ובלתי פורמליים” של הקשר כפי שאף תוארו על-ידי ח.ח.

25. אמור מעתה: הן לפי מכלול דבריה של ח.ח; הן לפי כמות המסרונים ההתקשרויות עם הנאשם; הן לפי שעות ההתקשרויות; הן לפי מכלול העדויות שנשמעו; ובמידה מסוימת אף לפי גרסת הנאשם – הקשר בין הנאשם ל-ח.ח היה קשר שחרג ממסגרת רגילה של קשר מקצועי והתאפיין, בין היתר, ברובד “פלירטוטי-אינטימי”.

 

האם הנאשם כפה את עצמו על ח.ח באירוע הנשיקה ובאירוע במשרד?

26. ח.ח תיארה בחקירתה ובבית המשפט את שני האירועים המרכזיים העומדים במחלוקת.

בחינת אמרתה במח”ש מלמדת כי לצד אמירות המעידות על ביצוע עבירה, קיימות אף אמירות המספרות סיפור אחר בשאלת “רכיב ההסכמה”, ואדגיש: מדובר באמירות השלובות באותה הודעה ממש.

וכך ביחס לאירוע הנשיקה:

“… עשינו כזה סיור, זה היה רק איתו, זה לא היה עם עוד אנשים, אחר כך הוא כזה בא להגיד לי ביי, אתה יודע הוא לא נתן לי נשיקה על הלחי, הוא נתן לי נשיקה בשפתיים והמשכתי ללכת… ויותר מזה כאילו לא התייחסתי לזה“, וכן: “הייתי איזה שתי דקות בשוק…האמת היא שהייתי בהלם לא הבנתי מה קורה פה…אבל אמרתי מה אני צריכה לעשות בלאגן” (ת/57א עמ’ 3; 10).

וכך ביחס לאירוע במשרד: “הוא בא אלי למשרד, וכזה ניסה לקחת לי את היד לאיבר המין שלו, אבל אני הוצאתי כזה את היד שלי ואז, כאילו התחמקתי ונתן לי שוב את הנשיקות שלו האלה, והלכנו” (ת/57א עמ’ 20).

לעומת זאת, ובאותה הודעה ממש, ציינה ח.ח את הדברים הבאים:

“הוא לא עשה לי משהו נגד הרצון שלי…” (ת/57א עמ’ 23);

“הוא לא עשה משהו שהוא נגד הרצון שלי, כל מה שהיה איתו, זה עם הרצון שלי, אם לא היה עם הרצון שלי… עזוב את הפחד שלי… עם הרצון שלי, כי אם לא הרצון שלי, אז הייתי פה מתלוננת, אני לא” (ת/57א ש’ 25);

“… לי הוא לא נגע לי בגוף ואמרתי לו אל תיגע והוא המשיך… את לא יכולה להאשים בן אדם שהוא אה… שהוא לא עשה הוא לא עשה נגד הרצון שלי כלום, אני זרמתי איתו ועוד פעם אני אומרת לך לטנגו צריך שניים” (ת/57א עמ’ 40).

“לא, לא אמרתי לו לא. הוא היה צריך לעשות משהו כדי שאני אגיד לו מספיק, כאילו אם הוא היה נוגע בי במקום שלא הייתי רוצה או משהו, אז אולי, עובר את הגבולות שלי, אז כן. אז הוא לא” (ת/57א עמ’ 52).

 

“אבל אם הייתי חושבת שהוא עשה לי איזה משהו כזה קיצון שאני אתלונן עליו או משהו כזה, אם לא הייתי רוצה אז הוא לא היה, הוא נגע, הסכמתי כנראה לאותה שניה וזהו. לא… לא ברמה שהייתי צריכה להעיף אותו ממני או משהו שהוא עשה לי בכוח, הוא לא עשה לי את זה בכוח” (ת/57א עמ’ 52).

“אבל למה שאני אתלונן אם הוא לא עשה לי משהו שהוא לא נגד הרצון שלי? … את מתלוננת אם מישהו נוגע בך שאת לא רוצה שייגע בך” (ת/57א עמ’ 32).

“ש. יכול להיות שהוא הבין שאת רוצה שהוא ינשק אותך?

ת. הכל יכול להיות” (ת/57א עמ’ 47).

“ש. אבל את אומרת שלא רצית, עובדה שהוא נגע בך עובדה שהוא נישק אותך עובדה שהוא נגע בך שוב.

ת. אז למה לא אמרתי לו לא?

ש. אני שואלת אותך בדיוק את השאלה הזאת.

ת. כי רציתי, אבל לא היה אכפת לי, לא היה אכפת לי” (ת/57א עמ’ 51).

הציטוטים האמורים מהווים דוגמאות בלבד, וקריאה רציפה של אמרת ח.ח במח”ש מעלה תהיות של ממש ביחס לסוגיית ההסכמה.

27. זאת ועוד, בחקירתה במח”ש תיארה ח.ח תחילה את אירוע הנשיקה, ובהמשך עדותה הקפידה לציין כי מעבר לאירוע זה לא היו אירועים נוספים חמורים יותר.

וכך מפיה:

“ש. תגידי למה יש לך מלא שיחות והודעות איתו?

ת. כי אנחנו בדיוק, מפלרטטים כזה ביחד…לא, אף פעם לא הייתה סיטואציה שאני וניסו נגיד לבד בחדר, הוא נוגע בי, הוא נוגע לי בגוף, בחזה, בישבן… כאילו לא היה דבר כזה” (ת/57א עמ’ 3).

ראה גם: “אני לא יודעת מה הוא אמר לכם. אבל אם הוא אמר לך שהוא נגע לי בגוף במקומות כאלה ואחרים אז זה לא נכון. אין לי בעיה גם להיות מולו ולהגיד לו את זה, כי הוא בחיים לא נגע לי בחזה ולא נגע לי בשום מקום אינטימי אחר ולא היה בינינו שום אקט מיני אבל כן היו בינינו פלירטוטים” (ת/57א עמ’ 7).

חרף הדברים האמורים מהם עולה כי לאחר אירוע הנשיקה לא היו אירועים נוספים, תיארה ח.ח בשלב מאוחר של החקירה את האירוע במשרד.

28. זה המקום להזכיר כי על-פי דברי התובע במהלך המשפט, עדותה של ח.ח במשפט עצמו הייתה רצופה סתירות, ועל כן כוונתה המקורית של התביעה הייתה לבקש להתבסס על דברי העדה בחקירה, אלא כפי שהודגם לעיל, דברי העדה בחקירה אינם עשויים מקשה אחת, וקיים קושי לזקק מהם גרסה קוהרנטית ביחס לשאלת ההסכמה.

29. נניח כעת לאמרתה של ח.ח במח”ש ונתמקד בעדותה בבית המשפט.

בעדותה בבית המשפט תיארה ח.ח את אירוע הנשיקה באופן הבא: “סיטואציה מאוד קצרה. היינו שם בסיור, לקראת סוף הסיור הנאשם נישק אותי, הוא לא עשה שום דבר, הוא לא פגע בי, הוא לא עשה את זה בכוח, הוא נישק אותי, ממש שניה, אני יצאתי החוצה וזהו” (פרו’ עמ’ 385 ש’ 4); “הלכתי, הופתעתי טיפה וזהו. ודילגתי” (שם, ש’ 10); “הופתעתי, נלחצתי, הופתעתי. זה לא משהו שבשגרה שלי – הופתעתי” (שם, ש’ 17).

ביחס לאירוע במשרד ציינה ח.ח את הדברים הבאים: “האירוע השני, אני לא זוכרת את התאריך אלא רק את המקום. אני התקשרתי לנאשם וביקשתי ממנו את עזרתו, כי היה לנו ויכוח כלשהו […] באחד הפרויקטים. הוא בא אלי למשרדי, זה היה לקראת הערב, הוא התקרב אלי ונתן לי את הנשיקה הידידותית והוא גם ניסה להכניס את היד שלו לאיבר המין שלי. אני תוך שניה הוצאתי לו את היד, ואמרתי לו, שלא יראו אותנו אנשים ובזה הסיטואציה הסתיימה” (פרו’ עמ’ 391 ש’ 1). ובהמשך: “תוך שניה הוצאתי לו את היד. אפילו לא חשבתי על זה אם זה נעים לי או לא. הוצאתי לו את היד. זה הפתיע אותי. אז הוצאתי לו את היד” (פרו’ עמ’ 392 ש’ 3).

גם בחינת עדותה של ח.ח בבית המשפט מעלה קושי דומה במהותו לקושי העולה מקריאת אמרתה במח”ש, שכן גם העדות בבית המשפט הייתה רצופה אמירות מסתייגות, וכאלה היוצרות ערפול בשאלת ההסכמה.

להלן מקבץ דוגמאות מאותן אמירות מסייגות:

“אני לא הוטרדתי, אני אמרתי. הוא לא פגע בי ולא עשה משהו לפגוע בי, אני לא הראיתי לו שאני לא רוצה” (פרו’ עמ’ 402 ש’ 4).

“הוא לא כפה עלי. לא עשה לי משהו בכוח” (שם, ש’ 10).

“לא בהסכמה, אבל גם לא הייתה לי התנגדות. הוא לא עשה לי את הדברים בכוח וזאת התשובה שלי” (פרו’ עמ’ 403 ש’ 9).

“ש. הנאשם יכול היה להבין במשהו שהוא כופה אותך במעט אפילו?

ת. לא.

ש. הנאשם יכול היה איפשהו לעלות על דעתו בקשר ביניכם, שמשהו נעשה בניגוד לרצונך או בהסכמתך?

ת. לא.

ש. הנאשם יכול היה להבין שמשהו נעשה מתוך איזה פחד או מרות או משהו כזה?

ת. לא” (פרו’ עמ’ 403 ש’ 15).

גם סוג הנשיקה זכה לתיאור מרוכך ביותר: “זה לא נשיקה מינית. נשיקה מינית זה נשיקה שגבר מנשק עם הלשון, זה לא. זה לא. זה נשיקה סתמית” (פרו’ עמ’ 386 ש’ 13).

 

סוגיית הפחד

 

30. בהודעתה של ח.ח במח”ש כלולות אמירות, מהן ניתן להבין כי התנהגותה אל מול הנאשם נבעה מפחד הן מדרגתו והן מדמותו הדומיננטית.

כך לדוגמא השיבה כאשר נשאלה מדוע לא הפסיקה את מעשיו של הנאשם או אמרה לו לא בצורה מפורשת:

“כי פחדתי אמרתי לך ניסו הוא קצין בכיר הוא מין מאפיונר כזה, אחד מהקצינים הכי נחשבים במשטרה וכנראה מתוך פחד לא עשיתי כלום וגם לא אמרתי לו כלום, לא אמרתי לו אל תיגע בי, פשוט זרמתי עם זה ואיפה שיכולתי להתחמק התחמקתי. אני שיחקתי איתו את המשחק” (ת/57 ש’ 47).

חשוב לציין כי מדובר באמירה שנכתבה על-ידי החוקרת בהודעה הכתובה, וכאשר ח.ח קראה את אותה הודעה לקראת סוף החקירה, העירה והסתייגה מהאופן בו נוסחו הדברים על-ידי החוקרת, וכך ציינה:

“אני אגיד לך איך, אני רוצה שתרשמי אותם, כי זה משתמע כאילו הוא הטריד אותי, זה לא נכון אבל … תקשיבי מה שקראתי עד לפה, זה נשמע, אם עכשיו אני לא, זאת לא אני ואני קוראת את העדות, כאילו אני מתה מפחד ממנו. את צריכה להבין אני לא מתה מפחד ממנו, בכלל לא, אבל ברור שיש לך את התחושות חששות הזאת, אבל לפי מה שזה נשמע באיך שכתבת זה כאילו אני רועדת ממנו, זה כאילו הוא אלוהים. הוא לא אלוהים והוא לא” (ת/57א עמ’ 54).

31. מעבר לאותן הסתייגויות, שרק אחת מהן הודגמה לעיל, קיימות אמירות סותרות שהגיעו מפיה של אותה עדה בשלבים מאוחרים יותר.

כך לדוגמא ציינה ח.ח באוזניי התובעים בהכנתה לעדות:

“בניגוד למה שאמרתי בחקירתי, אני לא פחדתי מניסו אמרתי שפחדתי כי נתתי לחוקרים את מה שהם רצו לשמוע” (ת/61).

על דברים אלה חזרה ח.ח גם בבית המשפט וציינה: “יכול להיות שגם אמרתי את זה [טענת הפחד – ב.ש] מאה פעם. רק אחרי שאני הבנתי קצת את מה שנאמר שם, לא פחדתי. מה זה פחדתי, מה הוא ירביץ לי? הופתעתי, נלחצתי קצת, לא פחדתי ממנו. אני אגיד לך ממי פחדתי. הוא קיבל בדיוק את מה שהוא רצה לשמוע, אדון איתן החוקר. ועירית החוקרת. רק מהם פחדתי. מה, הנאשם ישלח לי עבריינים הביתה? ממנו לא פחדתי” (פרו’ עמ’ 396 ש’ 14).

“הוא לא פגע בי, והוא לא עשה לי משהו שיכול לפגוע בי בכלל. הוא לא המפקד שלי בכלל” (פרו’ עמ’ 396 ש’ 21);

“מורא זה פחד ואני לא פחדתי. הופתעתי. פחדתי זו מילה לא מדויקת בכלל… הוא לא גרם לי לפחד. לא. אם זו השאלה שלך, אם הוא גרם לי לפחד ממנו, אז הוא לא גרם לי לפחד ממנו” (פרו’ עמ’ 408 ש’ 23).

בעדותה בבית המשפט ניתן היה להתרשם כי העדה אינה חוששת מהנאשם, אלא דווקא להיפך – חשה כלפיו חיבה, מה גם שהנאשם באותה נקודת זמן עזב את המשטרה, ובוודאי שלא יכול היה לפגוע בה מבחינה מקצועית, כך שאינני רואה סיבה להעדיף את “גרסת הפחד” על פני עדותה של ח.ח בבית המשפט.

32. המסקנה האמורה מתיישבת עם שלושה נתונים נוספים:

(א) מקבץ העדויות שנשמעו אודות התנהלותה של ח.ח בסביבתו ובלשכתו של הנאשם, אשר כולן כאחת תיארו את אווירת הנינוחות והאינטימיות המסוימת שאפיינה את הקשר בין השניים, מנקודת מבטו של אדם חיצוני.

(ב) טיבו של הקשר שחרג ממסגרת רגילה של קשר מקצועי והתאפיין, בין היתר, ברובד “פלירטוטי – אינטימי”.

(ג) מסרונים ששלחה ח.ח לנאשם לאחר ביצוע המעשים ולאחר פתיחת החקירה הגלויה: “בוקר. אנחנו מאחוריך ואוהבים אותך תהיה חזק“; “אתה איש מדהים, אצילי, ולמדתי ממך המון” (נ/34).

אי ביצוע עימות

33. ככלל, בבואו של בית המשפט לבדוק את שאלת דיות הראיות לצורך הכרעה, עליו להתמקד בחומרים שהונחו על שולחנו בבחינת ה”יש”. במקרה דנן, סבורני כי חסרונו של ה”אין” מורגש עד מאוד, וכוונתי לעובדה כי מח”ש בחרה במודע שלא לערוך עימות בין הנאשם לבין כל השוטרות עימם קיים קשרים מיניים לאורך השנים.

לעיתים, ובנסיבות מסוימות, ניתן לקבל טיעון בדבר הקושי הקיים לקורבן עבירות מין להתעמת עם האדם החשוד במעשה, אולם עדיין – עריכת עימות בתיקי עבירות מין הוא עניין שבשגרה.

חשוב מכך, במקרה דנן, לאור מכלול הדברים שמסרה ח.ח, נראה כי הפגשת השניים, תיעוד המפגש וליבון הטענות השונות בנוכחותם, היה מתחייב. לא מן הנמנע כי בעימות מהסוג המתואר הייתה מתחדדת ומתבהרת גרסתה של ח.ח וניתן היה לבחון גם את גרסתו של הנאשם בזמן אמת, ולמשמע תיאוריה של ח.ח.

הדברים מקבלים משנה תוקף בסיטואציה בה הנאשם דרש לבצע עימות, ואילו ח.ח לא הביעה התנגדות (“ניסו לא מעניין אותי. תפגישי אותנו, לא תפגישי, זה פחות מעניין…“, ת/57א עמ’ 46).

אינני נזקק בהקשר זה לעדותו של עד ההגנה סנ”צ ערן קמין אודות חשיבות העימות, שכן הדברים ברורים מאליהם.

גרסת הנאשם

34. אין חולק כי גרסת “הרומן הנמשך” לא נמסרה בחקירותיו של הנאשם במח”ש, שם בחר למסור התייחסות לאקונית ולשלול קיום יחסים בכוח או ביצוע עבירה פלילית ומבלי שפירט את “גרסת הרומן הנמשך”. יובהר כי בשתי החקירות הראשונות מסר הנאשם גרסה מלאה ביחס לכל אחד מהנתונים שהוצגו בפניו, אולם לאחר מכן, סירב לשתף פעולה עם החוקרים נוכח הדלפות מגמתיות בחקירותיו והתנהלות לא ראויה לשיטתו. מערכת היחסים עם ח.ח נחקרה רק בחקירות השלישית והרביעית, וגרסתו של הנאשם בהקשר זה, כאמור, הייתה לאקונית ביותר.

35. בבית המשפט תיאר הנאשם מערכת יחסים אינטימית שניהל לאורך שנים עם ח.ח, אך כזו שלא כללה יחסי מין מלאים.

בהתייחס לאירוע הנשיקה, הנאשם אישר כי אכן הייתה נשיקה בבניין, אף יותר מפעם אחת, כאשר בניין זה שימש למפגשים אינטימיים בינו לבין ח.ח במסגרת הקשר המוסכם שקיימו ביניהם. ההגעה לאותו בניין הייתה ביחד, בשעות הערב, ולא במסגרת סיור משותף.

בהתייחס לאירוע במשרד, נטען כי האירוע לא התקיים באותה מתכונת שתיארה אותו ח.ח, אלא אירע במשרדו של הנאשם במחוז ירושלים בשנת 2012 (מספר שבועות טרם פרוץ החקירה הגלויה), כאשר ח.ח נכנסה אליו ללשכה, התרברבה בפניו על האופן בו נראתה, ואז היה ביניהם מגע הדדי באיברי המין מעל הבגדים.

36. בחנתי את גרסתו של הנאשם בדבר “רומן נמשך” ואת גרסתו הקונקרטית ביחס לשני האירועים, וניתן להצביע על קשיים לא מבוטלים ביחס אליה:

ראשית, מדובר בגרסה כבושה שבאה לעולם בצורה מפורטת רק לאחר חשיפתו של הנאשם למכלול הראיות, ואני מתקשה לקבל את הסבריו של הנאשם לכבישת העדות. ניתן להבין את הסיבות שמנה הנאשם לאורן החליט שלא לשתף פעולה עם חוקריו בחקירות השלישית והרביעית, אך דומני כי שעה שמדובר באירועים לגביהם מחזיק הנאשם גרסת חפות מלאה וזועקת כגון “רומן נמשך”, הדברים היו צריכים להימסר חרף טרוניותיו לחוקרי מח”ש. גם הגרסה לפיה הנאשם חשש מתגובתה של אשתו רחוקה מלשכנע, וזאת בהתחשב בהודאתו במח”ש בניהול מערכות יחסים אינטימיות עם מספר שוטרות.

 

שנית, אם ניתן היה להבין את הסבריו של הנאשם בדבר היעדר שיתוף הפעולה בחקירות השלישית והרביעית, לא ניתן להבין מדוע כבש את גרסתו עת נחקרה ח.ח בפעם הראשונה, והדבר מחליש עוד יותר את משקלה של הגרסה המאוחרת.

שלישית, אני נותן משקל לעדותה והתפרצותה הספונטנית והאותנטית של ח.ח, שעה שטענת ה”רומן הנמשך” הוטחה בפניה בעדותה השנייה בבית המשפט. וכך ציינה: “לא היו לנו שום מפגשים אינטימיים. הנה הוא פה, תשאל אותו” (פרו’ עמ’ 990 ש’ 22).

 

רביעית, תיאור קשר ארוך טווח, שכלל הגעה למקומות מפגש מבודדים ואינטימיים, אך לא התקדם ולא הגיע מעולם ליחסי מין מלאים, פחות סביר בעיני.

חמישית, מעבר לעדויות אשר תיארו את תחושת הנינוחות של ח.ח במחיצתו של הנאשם, אשר יכולה להתיישב גם עם מערכת יחסים נמשכת בעלת רובד פלרטטני ולא בהכרח מיני, לא הובאה עדות בעלת משקל אשר תתמוך בגרסת הנאשם.

זה המקום להתייחס לעדותו של השוטר אשר תיאר שני מקרים בשנים 2008-2007 בהם הגיע הנאשם עם ח.ח בשעות הערב לבניין, ועל-פי זכרונו הוא התבקש ליתן להם פנסים (כדי שיוכלו להתבודד בחלק הלא מאוכלס של הבניין)(פרו’ עמ’ 996).

אינני רואה ליתן משקל לעדות זו, וזאת ממספר טעמים: (א) התיאור עצמו לפיו הנאשם הגיע עם “המאהבת שלו” (לגרסתו) והפעיל את השוטרים על-מנת לצייד אותו בפנסים נראה תמוה בפני עצמו; (ב) האפשרות כי אירוע כזה ייחקק בזיכרונו של העד נראית אף היא דחוקה, בוודאי כאשר מדובר במי שהעיד שהוא זוכר את ח.ח כמי שישבה ברכבו של הנאשם באותן שתי נקודות זמן קצרצרות ובשעות הלילה. נימוק זה אף מתחזק כאשר הוברר כי לצורך העדות היה זה הנאשם שהזכיר לעד את שאירע לכאורה בזמנו; (ג) העד העיד כי ח.ח זכורה לו מהסיורים המשותפים בתקופת הפרויקט המשותף. מדובר בשוטר “רגיל”, ולא הובאה כל אסמכתא התומכת בטענתו כי לקח חלק באותם סיורים משותפים; (ד) העד תיאר כי “התבקש” להביא פנסים אך לא ידע מי משרשרת הפיקוד נתן לו את ההוראה. מכל מקום, ברור מעדותו כי לא מדובר בהוראה שקיבל מהנאשם. בנסיבות אלה, יש לשאול מדוע הנאשם, אשר הקפיד לאורך השנים לשמור על אותו “רומן נמשך” בסודי סודות, החליט להפעיל את שרשרת הפיקוד על-מנת לצייד אותו בפנסים, מהלך שעלול היה לחשוף את דבר הרומן בפני מספר אנשים.

התייחסות לטענות נוספות שהעלתה ההגנה

37. ההגנה התייחסה בסיכומיה לעדותו של שומר אשר לשיטת הנאשם היה עד לאחד המפגשים שקיים עם ח.ח ואף צפה באחת הנשיקות. ההגנה הסבירה כי לא הצליחה לזמן עד זה לעדות בבית המשפט [הטעם לכך פורט בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]. אף אם בנסיבות שתוארו, לא אזקוף התנהלות זו לחובת ההגנה בבחינת הימנעות מהבאת עד, ברור כי שעה שהעד לא העיד בבית המשפט, לא ניתן לבסס ממצא כלשהו בהקשר לעדותו “הצפויה” כפי שזו באה מפיו של הנאשם.

38. שאלת המועדים בהם התרחשו שני האירועים זכתה אף היא להתייחסות בסיכומי ההגנה [התייחסות ממוקדת לטיעון זה מפורטת בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]. לשיטת ההגנה, האירוע במשרד, באופן שהעיד עליו הנאשם, התרחש בשנת 2012. גם בנקודה זו, לא ראיתי להרחיב או להכריע, שכן ממילא, וכפי שהבהרתי, קיים קושי ממשי הנוגע לליבת הגרסה המפלילה וסוגיית ההסכמה. באותו אופן אני מתייחס גם לשאלת סבירות קיומו של מפגש במשרדה של ח.ח (כגרסתה) או במשרדו של הנאשם (כגרסתו).

הטענה לקיומן של נשיקות נוספות במהלך עבודתם המשותפת של הנאשם ו-ח.ח

 

39. בכתב האישום התייחסה התביעה לנשיקות נוספות בהן הסיטה ח.ח את ראשה על-מנת לסכל את רצונו של הנאשם לנשקה על שפתיה. סוגיה זו לא תפסה נפח מרכזי בטיעוני התביעה (וראו סעיפים 17 ו-18 לסיכומיה), ודומני שלא בכדי, שכן ח.ח הבהירה בעדותה כי דובר היה בנשיקות הדדיות, חבריות, אף שלעיתים הייתה מסיטה את הראש כדי שהנשיקה תהיה בצד (ת/57א עמ’ 28).

הסיוע שניתן לבעלה של ח.ח

40. אין חולק כי בחודשים הראשונים של שנת 2011, לאחר שירות של כמעט שנה ביחידה אליה סופח, ביקש בעלה של ח.ח להשתחרר מתפקידו נסיבות אישיות. ככל שהתקופה לא הייתה מקוצרת, צפוי היה הבעל לסיים את שירותו באותה יחידה לקראת סוף שנת 2011 (ראו הודעתו המוסכמת של א.ל – ת/55).

אין חולק כי מפקד היחידה אליה סופח הבעל, התנה את המעבר בקבלת מחליף, וכך תיאר זאת בהודעתו (שהוגשה כתחליף לחקירה ראשית): “…הוא רצה שנשחרר אותו מספר חודשים לפני הזמן […] ואני בהתחלה לא הסכמתי והתניתי את זה בהצרחה על-מנת ליצור לחץ על המחוז […] בעיקר כדי למצוא לו מחליף [הציטוט המדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש]” (ת/24ב ש’ 34; וכן ראו טופס הריאיון שהוא חלק מהצרופות להודעה).

אין חולק כי נוכח אותה התניה, שהלכה למעשה לא איפשרה את קיצור תקופת שירותו של הבעל, נרתמה ח.ח על-מנת לסייע לבעלה, ושוחחה עם מפקדה, וכן עם הנאשם. בקשתה משניהם הייתה כי ינסו לסייע בקיצור התקופה (ת/57א עמ’ 38; עמ’ 53). לציין כי ח.ח העידה כי פנתה לקצינים נוספים על-מנת שיסייעו לבעלה.

אין חולק כי בהמשך לכך התקיימה שיחה בין הנאשם למפקד היחידה של הבעל, אשר נמשכה 8 דקות, במסגרתה ביקש לקצר את תקופת שירותו של הבעל.

אין חולק כי כשלושה עד ארבעה חודשים לפני המועד בו היה צריך להשתחרר ממילא – שוחרר הבעל מהיחידה אליה סופח ועבר לתפקיד אחר.

41. המחלוקת מתמקדת אפוא בשאלת עוצמת “ניגוד העניינים” הטמון בפעולה זו, וסבורני כי מדובר בפעולה הרחוקה מלהיות משמעותית ובניגוד עניינים בעוצמה חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי.

אסביר:

מפקד היחידה אליה סופח הבעל, שאין סיבה לפקפק במהימנותו, העיד כי פניות של מפקדים על-מנת שתקוצר תקופת שירותם של שוטרים נעשות מעת לעת, ואין לראות בכך דבר חריג.

יתרה מכך, ובעניינו של הבעל, הסביר המפקד את הסכמתו לקיצור תקופת שירותו של הבעל בשלושה עד ארבעה חודשים, בטעמים הבאים:

“הדבר נובע ממספר סיבות. אחד זה הבקשה של השוטר. שתיים זה שנודע לי שהקצין הוא פחות ערכי בגלל השמועות עליו וזה לא התאים לי. שלוש זה הפניות של […] [במקור צוין שם מפקדה של ח.ח – ב.ש], הפנייה של ניסו וזה גם התאים לגרף ההכשרות שיכולתי לוותר עליו” [ציטוט מדויק מובא בהכרעת הדין המלאה – ב.ש] (ת/24ב ש’ 45).

עוד ציין מפקדו של הבעל בהודעתו:

“באותו זמן זה התאים לי יותר, הוא [הבעל – ב.ש] התיש אותי בפניות שלו מחד, אני מאוד לא אהבתי את דרך ההתנהלות שלו ו”הפעלת לחץ” והפעלת גורמים בכירים בארגון לטובת השחרור שלו והעדפתי שהוא לא יהיה אצלי” (שם, ש’ 50).

מהאמור לעיל עולה כי שיחת הטלפון שערך הנאשם עם מפקדו של הבעל, הייתה בגדר נתון אחד בלבד מבין שלל הנתונים שהובילו לקיצור תקופת השירות, וממילא מדובר בקיצור מופחת ביחס לבקשתו המקורית של א.ל, וכזה שהתאים לתכניות העבודה ולגרף ההכשרות של היחידה אליה סופח הבעל.

אציין כי הודעת מפקדו של הבעל הוגשה כתחליף לחקירה ראשית, כך שאינני רואה סיבה להגיע למסקנה אחרת, העומדת בניגוד להודעתו, ולפיכך, אין בידי לקבל את תזת התביעה, לפיה תרומתו של הנאשם הייתה התרומה המשמעותית והמכרעת בקיצור התקופה (עמ’ 111 סעיף 258 לסיכומי התביעה).

המסקנה בדבר היות שיחת הטלפון של הנאשם נתון אחד מבין מכלול הנתונים, אך מתחזקת כאשר נותנים את הדעת לעדות מפקדו של הבעל, אשר ציין כי אינו זוכר במדויק את פרטי השיחה עם הנאשם (למעט העובדה כי הנאשם אמר לו כי הוא דואג ל-ח.ח), אך בניגוד לשיחה זו, ציין כי את השיחות עם מפקדה של ח.ח הוא דווקא זוכר היטב, וכלשונו: “רציתי לציין שאת הפניות של […] [בהכרעת הדין המלאה צוין שם מפקדה של ח.ח –ב.ש] אני זוכר הן היו פניות ישירות והוא גם ציין שהוא דואג לשוטרת [ח.ח – ב.ש] ממקום מקצועי ופיקודי, […] וחשוב לו לדאוג לה” (שם, ש’ 70).

42. אסכם האמור לעיל, ואומר כי שירותו של הבעל ביחידה אליה סופח, גם ללא סיוע מגורם כלשהו, היה צריך להסתיים בסוף שנת 2011. בפועל, ובעקבות מכלול נתונים, ובהם פניות של מספר גורמים, לרבות הנאשם (שערך בעניין שיחת טלפון אחת בלבד) קוצרה התקופה בשלושה עד ארבעה חודשים, וזאת על דעתו של מפקד היחידה ובהתאם לתכנית העבודה.

נראה אפוא כי הפעולה שביצע הנאשם, גם אם יתכן ובעלת היבטים משמעתיים, וראוי היה להימנע ממנה, אינה פעולה בעלת עוצמה משמעותית ב”גרף ניגוד העניינים” והיא רחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי.

 

סיכום

43. הבסיס הראייתי להרשעת הנאשם ביחס לשני האירועים המפורטים בכתב האישום, חייב להתבסס על עדותה של ח.ח, וזאת בהינתן העובדה כי מדובר במעשים שנעשו לכאורה בחדרי חדרים, ומבלי שיש בנמצא עדי ראיה, ממצאים פורנזיים או ראיות אחרות.

העובדה כי מדובר בסיטואציה של “מילה כנגד מילה”, מחייבת כי לצורך הרשעה יהיה ביכולתו של בית המשפט לזקק גרסה קוהרנטית וברורה מדבריה של קורבן העבירה, וזו תהווה בסיס לקביעות עובדתיות המתיישבות עם רמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי.

44. כפי שהובהר לעיל, עדת התביעה המרכזית בענייננו לא סברה כי יש מקום להתלונן מלכתחילה, שיתפה פעולה תחת חשש מהשפעות גרסה כזו או אחרת על תפקידה או על התא המשפחתי שלה, ועדותה רצופה אמירות בנוסח: “… הוא לא עשה נגד הרצון שלי כלום, אני זרמתי איתו ועוד פעם אני אומרת לך לטנגו צריך שניים“; “… כאילו אם היה נוגע בי במקום שלא הייתי רוצה משהו, אז אולי, עובר את הגבולות שלי, אז כן, אז הוא לא“; “… אם לא הייתי רוצה אז הוא לא היה, הוא נגע, הסכמתי כנראה לאותה שניה וזהו“.

45. בנוסף, קיים קושי לא מבוטל ליישב בין תיאורים מסוימים שמסרה לבין תיאורים אחרים, תוך שגם חוקריה סברו בזמן אמת כי קיימת בעייתיות בגרסה שמסרה בחקירה (“אני לא מבינה איך את יכולה לשבת פה ולהגיד כל-כך הרבה דברים שכל משפט שלך סותר את הקודם“), וגם התביעה סברה בזמן אמת כי עדותה בבית המשפט הייתה שונה מהותית מאמרתה במח”ש. וכדברי התובע: “העדות שונה בפרט מהותי בלפחות עשרה עניינים, החל מעניין הפחד, עבור דרך הזזתי או לא הזזתי את הראש, לגבי ההשפעה על הקריירה שלה, לגבי זה שהיא אמרה מה שהחוקרים רצו לשמוע והמילה ‘לא זוכרת’ נאמרה המון פעמים. נבקש כמובן להסתמך על הודעתה” (פרו’ עמ’ 397 ש’ 21).

46. העובדה כי לא בוצע עימות שהיה בו כדי לשפוך אור על אופייה של מערכת היחסים שנרקמה בין הנאשם ל-ח.ח, ובעיקר על סוגיית “ההסכמה”, בעלת משקל בעיניי.

47. ויודגש – אינני סבור כי ח.ח מסרה עדות כוזבת, אלא שניתוח מכלול דבריה, ועל רקע הקשר שהתאפיין ברובד פלירטוטי – אינטימי, מלמד על קיומו של ספק סביר בסוגיית ההסכמה, ודומני שלא בכדי בחרה התביעה מלכתחילה בחלופת “יחסי המרות”, שאינה מצריכה הוכחת היעדר הסכמה.

הכרעה במשפט פלילי אינה פועל יוצא של העדפת גרסה אחת על פני רעותה, וככל שכך היו פני הדברים, הייתי נכון להעדיף את עדותה של ח.ח על פני גרסת “הרומן הנמשך” שמסר הנאשם. אלא, שכאמור, במכלול דבריה של ח.ח קשה לראות כבסיס בעל עוצמה ראייתית המאפשר הרשעה במשפט פלילי. לא למותר לציין כי גרסה “חלשה” של נאשם, אינה תחליף לראיות פוזיטיביות מוצקות שצריכה להציג התביעה.

48. על יסוד כלל הנתונים, ראיתי לדחות את עתירתה החלופית של התביעה להרשעת הנאשם בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, ומשלא הוכחו יחסי מרות, ראיתי לזכות את הנאשם מהעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ה) לחוק העונשין – היא העבירה שיוחסה לו בכתב האישום.

ד.      הכרעה בתזת “הצבירה”

1. במסגרת פרק מסכם זה, אבחן את תזת הצבירה, דהיינו – האם הצטברות “ניגודי עניינים שאינם פליליים” יכולה לעלות כדי עבירה פלילית אחת של הפרת אמונים.

עוד טרם אבחן את תזת הצבירה, ראיתי לסכם את הפעולות הרלוונטיות שהוכחו, תוך הדגשת הקביעות העובדתיות בדבר ההחלטות שקיבל הנאשם בכל אחד מהמקרים.

(א)        בפרשייה הראשונה יוחסה לנאשם פעולה אחת: ריאיון שערך לא.א בשנת 2007 בעקבות בקשת מעבר שהגישה.

הוכח כי הריאיון בוצע כ-3 שנים לאחר מועד סיומו של הקשר המיני, במסגרת המטלות הקבועות והמוגדרות של התפקיד אותו ביצע הנאשם תוך שהוא נכנס לנעליו של קודמו, וזאת מבלי שהוקצו משאבים מיוחדים לעריכתו ומבלי שניתן להצביע על ניסיון להשפיע על אחרים. יתרה מכך – החלטת הנאשם – שהלכה למעשה – דחה את בקשתה של א.א, הייתה עניינית, תוך שהנאשם מגשים את האינטרס הציבורי עליו הופקד ומחליט את שמחליט בהתאם למדיניות המשטרה. ניתן להפנות בעניין זה לאופן בו סיכמה א.א את החלטת הנאשם בריאיון שערך איתה: “אני רציתי מנהלי, ואם לא, לעבור לתחנת […]. לא קיבלתי לא זה ולא זה” [בהכרעת הדין המלאה צוין שם התחנה – ב.ש].

על יסוד האמור לעיל, נקבע כי מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי.

(ב)        בפרשייה השנייה יוחסו לנאשם 3 פעולות: (1) טיפול בבקשת המעבר של ב.ב לתפקיד חדש בשנת 2008; (2) קיום ריאיון עם ב.ב בנוגע לשיבוץ בימ”ר או באמ”ן מחוזי בשנת 2009; (3) מעורבות בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה בשנת 2012. לציין כי בפרשייה זו ייחסה התביעה לנאשם אף סטייה מן השורה.

 

הפעולה הראשונה לא הוכחה, וביחס לשתי הפעולות הנוספות נקבע כי נוכח מאפייניו של הקשר שקיים עם ב.ב, ראוי היה שהנאשם ימשוך ידו מהטיפול בעניינה, הן ביחס לעריכת הריאיון, והן ביחס למעורבותו בשיבוצה בתפקיד עובדת הערכה (כמעט שנתיים לאחר סיום הקשר), הגם שניגוד עניינים בו היה נתון לא היה בעוצמה היכולה להוות תשתית לעבירה פלילית.

לצד האמור לעיל, נדחתה טענת התביעה לפיה יש לראות בהתנהלות הנאשם והחלטותיו משום “סטייה מן השורה” ונקבע כי לא נפל דופי בהחלטות שקיבל בשני המקרים.

בעניין הריאיון בשנת 2009 – נקבע כי החלטת הנאשם נראית על פניה כהחלטה עניינית, העומדת במתחם הסבירות, ומתיישבת עם מדיניותו העקבית בנושא העברות שוטרים.

בעניין מעורבותו בשיבוץ ב.ב לתפקיד עובדת הערכה בשנת 2012 – התביעה סברה כי ב.ב לא התאימה לתפקיד עובדת ההערכה ומכאן טענתה ל”סטייה מן השורה”, אך הוברר כי התביעה לא הייתה ערה לשני הנתונים האובייקטיבים ביותר בדבר כשירותה של ב.ב: הראשון – ב.ב נבחרה על ידי מפקדיה (ללא קשר נטען לנאשם) לצאת לקורס עובדי הערכה וסיימה אותו בהצלחה; השני – ב.ב עברה בהצלחה את בדיקות הוועדה המקצועית לעובדי ההערכה בראשותה של ראש ענף מודיעין (שהגדירה את ב.ב בתפקידה הנוכחי  – כ”עובדת הערכה מעולה”). עוד נקבע כי הטיפול בשיבוץ עובדי ההערכה היה חלק מהמטלות שהנאשם נטל על עצמו ללא קשר לב.ב, וממילא ב.ב לא שובצה בסופו של יום ביחידה שיועדה לה.

(ג)         בפרשייה השלישית יוחסה לנאשם פעולה אחת: הריאיון שערך לג.ג בשנת 2010 בנוגע לבקשת המעבר שהגישה לאחר ההודעה על סגירת היחידה בה שירתה, חודשים ספורים לאחר שקיים איתה מגע מיני מוסכם. במסגרת הריאיון החליט כי: “בקשתך להעברה מאושרת. בימים הקרובים ייבחן שיבוצך במחוז בתפקיד חלופי“.

נקבע כי עצם עריכת הריאיון ל-ג.ג חודשים ספורים לאחר שקיים עמה יחסי מין, העמיד את הנאשם בניגוד עניינים. עם זאת, נוכח מאפייני הקשר בין השניים (מגע מיני חד פעמי), ובהינתן אופי ההחלטה שעמדה על הפרק, נקבע כי מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי.

באשר להחלטת הנאשם – נקבע כי נוכח סגירת יחידתה של ג.ג, החלטת הנאשם הייתה מתבקשת ומוצדקת וניכר כי החליט את שכל מפקד בכיר במערכת צריך היה להחליט (ובהמשך ישיר להחלטת מפקדה הישיר) – לעשות את המתבקש ולהורות על קליטתה של ג.ג, שוטרת מצטיינת, בתפקיד חלופי במחוז. עוד נקבע כי לא היה בתפקיד החלופי משום הטבת תנאיה של ג.ג (אלא, וכך הוכח, דווקא ההיפך), וכי הנאשם כלל לא היה מעורב בשיבוצה לתפקיד פרטני.

 

(ד)        בפרשייה הרביעית יוחסה לנאשם פעולה אחת: שיחת טלפון שערך לקצינת האמ”ש של מחוז אחר, וזאת בהמשך להחלטה שניתנה כדין (ומבלי שהייתה היכרות מוקדמת בין הנאשם לד.ד) בדבר מעברה של ד.ד לאותו מחוז.

נקבע כי העובדה ששיחת הטלפון נערכה לאחר המגע המיני הראשון שהתקיים בין הנאשם ל-ד.ד, מלמדת על קיומו של ניגוד עניינים, אך בהינתן כלל הנסיבות – מדובר בניגוד עניינים בעוצמה חלשה ביותר, הרחוק מרחק ניכר מאוד מהרף הפלילי. הוכח כי מדובר בפעולה נלווית לפעולה מרכזית שהייתה ראויה, צודקת, ונעשתה כדין; בוצעה מול גורם שאינו כפוף פיקודית לנאשם; התמצתה בבקשה לזרז את הטיפול ביישום ההחלטה שניתנה כדין, והכל כאשר ד.ד עמדה בכל התבחינים ומעברה אושר על ידי כלל הגורמים.

(ה)        בפרשייה החמישית יוחסה לנאשם פעולה אחת (לצד טענה בדבר רלוונטיות “שיחת החתך” לטענת ניגוד העניינים – טענה שנדחתה על ידי) : מתן אישור, בשנת 2008, לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה.

נקבע כי התביעה לא הצליחה להוכיח, ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, כי הנאשם בחן בפועל את בקשתה של ה.ה ואישר אותה, כך שלא ניתן לקבוע כי בוצעה פעולה בניגוד עניינים.

 

עוד נקבע כי אף אם ניתן היה להוכיח כי הנאשם בחן את בקשת ה.ה ואישר אותה, ספק אם ניתן היה לקבוע כי מדובר בפעולה שבוצעה בניגוד עניינים, וזאת נוכח אופיו הטכני של אישור המפקדים (במובחן – משני האישורים של גורמי המקצוע שניתנו עוד טרם הגעת הטופס ללשכתו של הנאשם); העובדה כי הוא המפקד השני שחתם על הטופס (אחרי מפקד המרחב) ; העובדה כי הבקשה ממילא נבדקת כמכלול על ידי המטה הארצי בסוף התהליך; והעובדה כי באותה נקודת זמן חלפו כ-4 שנים מתום הקשר האינטימי.

(ו)         בפרשייה השמינית יוחסה לנאשם פעולה אחת: שיחת טלפון שערך בשנת 2011 למפקד היחידה אליה סופח בעלה של ח.ח, במסגרתה ביקש לקצר במספר חודשים את תקופת שירותו של הבעל. יצוין כי השיחה נעשתה לבקשת ח.ח, אשר פנתה אף לגורמים נוספים ובהם ניצב נוסף (שאף הוא התקשר למפקד היחידה של הבעל).

נקבע כי שיחת הטלפון שביצע הנאשם, גם אם יתכן ויש לה היבטים משמעתיים, וראוי היה להימנע ממנה, אינה פעולה בעלת עוצמה משמעותית ב”גרף ניגוד העניינים” והיא רחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי.

עוד נקבע כי גם ללא סיוע מגורם כלשהו, שירותו של הבעל ביחידה אליה סופח היה צריך להסתיים בסוף שנת 2011. בפועל, ובעקבות מכלול נתונים, ובהם פניות של מספר גורמים, לרבות הנאשם באותה שיחת טלפון, קוצרה התקופה בשלושה עד ארבעה חודשים, וזאת על דעתו של מפקד היחידה ובהתאם לתכנית העבודה.

2. וכעת, לאחר שרוכזו הקביעות העובדתיות, יש לבחון את היתכנותה של תזת הצבירה.

אקדים מסקנה להנמקה ואומר כי אין בידי לקבל תזה חדשנית זו, הן מהטעם שאינה מתיישבת עם המדיניות המשפטית הרצויה בעבירה של מרמה והפרת אמונים, והן נוכח אופיין של קביעותיי העובדתיות.

3. עמדתי בפתח הכרעת הדין על מאפייניה הייחודיים של עבירת הפרת האמונים, על עמימותה, ועל משמעות עמימות זו על תחומי התפרשות העבירה. עוד התייחסתי לעמדת בית המשפט העליון בדבר הזהירות המתבקשת פן תרחיב העבירה גבולותיה גם אל תחומים פסולים מבחינה אתית או משמעתית.

הדרישה, כי החוק הפלילי יהיה ברור וודאי, נגזרת מעקרון החוקיות שהוא אחד מעקרונות היסוד של המשפט הפלילי. איסור פלילי שאינו מוגדר די צרכו, באופן שהציבור יידע לכלכל את צעדיו ולהימנע מהפרתו, אינו מתיישב עם עקרון היסוד שלפיו “אין עונשין אלא אם כן מזהירין” (רבין וואקי, כרך א’, עמ’ 103).

עקרון החוקיות מבוסס על שלושה טעמים: הגינות – הריבון אינו יכול לצפות מהפרט לכלכל את צעדיו בהתאם לחוקים שלא היו קיימים בעת ביצוע המעשה המיוחס או בהתאם לחקיקת סתר; שמירה על התכלית המניעתית והחינוכית של הדין העונשי – עקרון החוקיות מבטיח את השגת המטרות החינוכיות של דיני העונשין, על ידי קביעת נורמות המגדירות את האסור והמותר בחברה ואזהרת הציבור מפני הפרתן; חשש מפני שרירותו של הריבון והצורך להגן על זכויות הפרט (רבין וואקי, כרך א’, עמ’ 84-85).

על רקע האמור לעיל, ולאור העובדה כי עבירת הפרת האמונים היא בגדר “רקמה פתוחה”, ניכרת בפסיקת בית המשפט העליון מגמה פרשנית ברורה שעיקרה – מיקוד, הפשטה, וקביעת קריטריונים ברורים ככל שניתן לצורך הבחנה בין ניגוד העניינים הפלילי הגלום בעבירה לבין התנהגות פסולה מבחינה מנהלית, מוסרית, אתית או משמעתית.

סבורני כי קבלת תזת הצבירה תעמוד בסתירה ברורה למגמה האמורה ולפסיקת בית המשפט העליון, שכן יש בתזה פוטנציאל טשטוש, עד כדי העלמה מוחלטת, של קו הגבול המפריד בין התחום הפלילי האסור לבין המרחב שאינו פלילי, ויש בה כדי להעצים את העמימות (הבעייתית) של העבירה. לא עוד הבחנה בין ניגוד עניינים פלילי לכזה שאינו פלילי, אלא פתיחת דלת למרחב הפלילי והזמנתן של מגוון התנהגויות (אתיות, בעייתיות מוסרית, משמעתיות או “סתם” מקוממות), להיכנס לתוכו, ובלבד שיגיעו בקבוצה.

מצב משפטי בו “כמות עושה איכות” ו”מספר התנהגויות פסולות אתית או משמעתית, יוצרות עבירה פלילית אחת” חותר תחת המדרג הנורמטיבי המקובל המהווה כלי לחינוך הציבור ואזהרתו מפני הפרתן של נורמות בדרגות שונות, עד כדי ביטולו המוחלט.

4. אנסה להמחיש את הבעייתיות בתזת הצבירה באמצעות הדוגמא הבאה – בפקודת הסמים המסוכנים ביצע המחוקק הבחנה ברורה בין אדם המחזיק סם בכמות קטנה לצריכה עצמית, לבין אדם המחזיק סם בכמות גדולה שלא לצריכה עצמית, ויצר בין שתי העבירות היררכיה נורמטיבית ברורה. בעוד העונש המירבי הקבוע בצידה של העבירה הראשונה עומד על 3 שנות מאסר, העונש המירבי הקבוע בצידה של העבירה השנייה עומד על 20 שנות מאסר. המחוקק לא רצה, וכך עולה מהמדרג שנקבע, כי החזקת סם בכמות קטנה תהא שקולה להחזקת סם בכמות גדולה.

פלוני מחזיק לאורך השנים כמויות סם קטנות לצריכתו העצמית, אולם בכתב האישום שהוגש נגדו בוחרת התביעה שלא לייחס לו 10 עבירות של החזקת סם לצריכה עצמית, אלא לחבר מתמטית את כמויות הסם שנתפסו בחזקתו לאורך השנים, ולייחס לו עבירה אחת של החזקת סם שלא לצריכה עצמית על בסיס הכמות המצטברת, אף שפלוני מעולם לא החזיקה במצטבר.

ואם יישום תזת הצבירה על רקע הדוגמא (העוסקת בשתי עבירות פליליות) נראה צורם, על אחת כמה וכמה בענייננו שעה שאין חולק כי אותן פעולות בניגוד עניינים שמבקשת התביעה לצבור האחת לשנייה אינן מהוות עבירה פלילית כשכל אחת מהן עומדת בפני עצמה.

5. אין חולק שתזת הצבירה לא הועמדה לבחינת בתי המשפט, בוודאי לא בפורמט הנוכחי, אך התביעה ניסתה להקיש על היתכנותה ממספר פסקי דין.

כך לדוגמא הפנתה התביעה לע”פ 6916/06 אטיאס נ’ מדינת ישראל (29.10.2007), שם נקבע כי: “בעיסוקו האינטנסיבי של המערער בקידום האינטרסים האישיים שהיו לו בעניין, היה משום מעשה של הפרת אמונים, אשר פגע באמונו של הציבור במערכת השלטונית. לעניין זה, אין צורך שבית המשפט יבדוק כל פרט ופרט בנפרד כדי לשאול עצמו האם המערער מקיים את יסודות העבירה של הפרת אמונים ודי בלהשקיף על התנהגותו הכוללת של המערער”

מעבר לעובדה כי פסק הדין אינו דן בתזה הדומה לתזת הצבירה, וממילא אינו מאשרה, נראה כי עובדותיו של מקרה זה אינן דומות לענייננו. דברים אלה נאמרים הן על רקע העובדה שאותו אטיאס סטה מן השורה (הורשע גם בעבירות שוחד), הן לאור אופיו השונה של ניגוד העניינים, והן לאור אותה סימולטניות שהתקיימה בין ניגוד העניינים לביצוע הפעולות.

גם עמדת בית המשפט המחוזי בע”פ (ת”א) 71363/05 סילברמן נ’ מדינת ישראל (27.3.2007) אינה יכולה להיחשב ככזו התומכת בטיעון התביעה, וזאת בהינתן העובדה כי כל אותן פעולות שביצע סילברמן, היו במסגרת פרשה אחת, ניגוד עניינים אחד, ומול אותו גורם.

דברים זהים במהותם לעניין אי ההתאמה ניתן לומר גם על פסק דין נוסף אליו הפנתה התביעה  – ע”פ (ת”א) 70839/08 יפה אלון נ’ מדינת ישראל (26.4.2009).

אסכם התייחסותי לפסיקה שהציגה התביעה ואומר כי לא ניתן לגזור גזירה שווה בין “צבירת פעולות” באותה פרשייה ממש, מול אותו גורם ושעה שמדובר באותו ניגוד עניינים, לבין צבירת פעולות שבוצעו בפער של שנים האחת מהשנייה, בנסיבות משתנות, מול גורמים משתנים, ובעוצמות שאינן “פליליות”.

6. מעבר לקושי ליישב בין תזת הצבירה לעקרון החוקיות ולצורך לצמצם את עמימות עבירת הפרת האמונים ולא להעצימה, נראה כי יישום תזת הצבירה אינו מתיישב עם קביעותיי העובדתיות.

           

אסביר:

תזת הצבירה התבססה מלכתחילה על האמור בכתב האישום, אלא שהשוואה בין נקודת המוצא של כתב האישום, לבין הקביעות העובדתיות בהכרעת הדין, מלמדת על פער לא מבוטל שנוצר בחמישה מישורים:

המישור הראשון – היקף הפעולות שבוצעו בניגוד עניינים: התביעה התייחסה בכתב האישום ל-10 פעולות (שלא התיישנו) ובוצעו לשיטתה בניגוד עניינים, ובסופו של יום “נותרו” 6 פעולות שנמצאו רלוונטיות והוכחו;

המישור השני – דחיית טענה בדבר “סטייה מן השורה”: הוכח כי הטענה בדבר “סטייה מהשורה” שנטענה  בהקשר לפרשייה החמישית, לא הביאה בחשבון שני נתונים מהותיים, וממילא נדחתה על ידי.

המישור השלישי – עוצמת ניגוד העניינים: בניגוד לאופן בו תוארו הדברים בכתב האישום (ובמיוחד בהקשר לפרשייה השנייה), הוכח כי בכל המקרים בהם נקבע כי בוצעו פעולות בניגוד עניינים, דובר בניגוד עניינים שאינו פלילי, ובמרבית המקרים – אף בעוצמה חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי.

המישור הרביעי – ענייניות ההחלטה: בכל המקרים בהם דן הנאשם בבקשות של שוטרות עימן ניהל בעבר קשרים אינטימיים, הוכח כי חרף ניגוד העניינים, החלטותיו היו ענייניות, מוצדקות, וכאלה המתיישבות עם המדיניות המוצהרת (והרוחבית) בה נקט, עם מדיניות המשטרה, ועם שיקולי צדק.

המישור החמישי – לבד מ”רום המעמד” שהוא נתון קבוע, לא הוכח ה”פן המחמיר הנוסף”. למשל, לא הוכחה תלות, ולא הוכח ניצול. אזכיר כי “הפן המחמיר הנוסף” תואר בפסיקת בית המשפט העליון כרכיב הכרחי להרשעה בהפרת אמונים, וככזה המשרת שתי תכליות: מניעת סכנת “הפללה” של מעשים שאינם ראויים להיתפס כפליליים אלא כמשמעתיים, ושמירה על עקרון החוקיות באופן שהרשעה בפלילים תישמר רק לאותם מקרים חמורים. שתי התכליות רלוונטיות לענייננו.

גם אם נניח כי ניתן היה לאמץ את התזה על בסיס עובדות כתב אישום, הרי כעת – משהובררו הפערים המשמעותיים בין הנטען למוכח, ברור כי קיים קושי ממשי בהחלת הדין הפלילי על אסופת פעולות בניגוד עניינים מהסוג שנקבע בהכרעת הדין.

7. זאת ועוד, בניגוד למקרים בהם עסקינן במספר פעולות בגדרה של פרשה אחת תחומה בזמן, הרי בענייננו מדובר ב-6 פעולות, אשר נעשו בעניינן של שוטרות שונות, בנסיבות שונות, בעוצמות שונות של ניגוד עניינים, לאורך כ-4 שנים.

אגיד את המובן מאליו – הנאשם, במגוון תפקידיו הפיקודיים לאורך השנים, וכך ניתן להניח, קיבל מאות אלפי החלטות. חקירה כה תקדימית מבחינת היקפה, כפי שהוגדרה על ידי התביעה בסיכומיה (עמ’ 335 ס’ 8) לבטח חשפה את החוקרים להחלטות רבות שקיבל הנאשם, אך בסופו של יום, נשארנו עם שתי שיחות טלפון וארבע החלטות – פעולות שבוצעו בהיותו נתון בניגוד עניינים בעוצמה נמוכה.

הדברים אינם “קמים ונופלים” רק על עוצמה נמוכה של ניגוד העניינים, או על היותו “אישי” ולא “כלכלי”, אלא מבוססים גם על הקביעות לפיהן בכל המקרים בהן דן הנאשם בבקשות של שוטרות עימן ניהל בעבר קשרים אינטימיים, הוכח כי החלטותיו היו ללא דופי.

8. בחוק העונשין אין הוראת חוק מקבילה להוראת סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי שעניינה עבירה של “התנהגות שאינה הולמת” אשר מרכזה בשמירה על רמתה ומעמדה של המערכת הפיקודית בצה”ל, והענשת מפקד שנכשל במעשה או מחדל שאינו הולם בעל מעמד פיקודי בצה”ל [ראו והשוו ערעור 88/11 התובע הצבאי הראשי נ’ פלוני וערעור שכנגד (29.11.2012)].

עבירת הפרת האמונים, אף שגם היא נחשבת “עבירת סל”, אינה תחליף להיעדר הוראת חוק ייעודית שעניינה “התנהגות מפקד”, וממילא אינה ניתנת להחלה על מקרים שאינם נופלים בגדרו של “התחום השחור הפלילי” כלשונו של הנשיא ברק במאמרו “ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד” שצוטט לעיל.

9. על יסוד כלל השיקולים שפורטו, ראיתי לדחות את תזת הצבירה, ובהתאם לכך – להורות על זיכויו של הנאשם מהעבירה של מרמה והפרת אמונים שיוחסה לו בפרשיות המנויות בחטיבת ניגוד העניינים.

ה.      סוף דבר

 

1. ההכרעה בהיבטיה הפליליים של הפרשה הגיעה לסיום, ככל שהדבר נוגע לערכאה הדיונית.

עשיתי שימוש בתיבה “בהיבטיה הפליליים של הפרשה” שכן נדרשתי להכריע אך ורק בשאלה האם הנאשם ביצע עבירות פליליות, ובכך, ובכך בלבד – הכרעתי.

2. על יסוד כלל הנימוקים שפורטו לעיל, החלטתי להרשיע את הנאשם בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין וזאת בפרשייה השישית, ולזכותו מיתר העבירות שיוחסו לו בפרשיות האחרות.

3. טרם חתימה, ראיתי לשבח את ב”כ הצדדים על הדרך בה השכילו לנהל משפט טעון ומורכב, בנועם הליכות, תוך שמירה על יחסים טובים והתנהלות עניינית וראויה. הסיכומים שהגישו שני הצדדים היו יסודיים, וניכר היה כי הושקעה חשיבה רבה בכתיבתם. על כל אלה נתונה להם תודתי.

ניתנה היום, ט’ אייר תשע”ח, 24 אפריל 2018, במעמד הצדדים.

בני שגיא

PDF

פסד דין ניסו שחם בני שגיא הכרעת דין זיכוי

להלן גזר הדין באישום אחד של נשיקונת אסורה על לחי. 

בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו

ת”פ 13-10-31283 המחלקה לחקירות שוטרים נ’ שחם                           10 דצמבר 2018

לפני כב’ השופט בני שגיא

 

 

המאשימה               מדינת ישראל – המחלקה לחקירות שוטרים

                              ע”י ב”כ עו”ד רונן יצחק

                                                                      נ  ג  ד

 

הנאשם                   ניסו שחם

ע”י ב”כ עו”ד בועז בן צור, עו”ד דקלה סירקיס

lawdata – דטהחוק

גזר  דין

 

 

כללי

 

1. הנאשם הורשע לאחר שמיעת ראיות בעבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין תשל”ז-1977, וזאת ביחס לפרשיה השישית המנויה בכתב האישום. במסגרת הכרעת הדין שניתנה, זוכה הנאשם מיתר העבירות שיוחסו לו בפרשיות הנוספות (1 – 5, 7 ו- 8).

2. כיוון שניתנה הכרעת דין מפורטת, לא ראיתי לחזור בהרחבה על כלל העובדות העומדות ביסוד ההרשעה, ואסתפק בכך שאציין, בהיבט העובדתי, כי בין הנאשם לשוטרת ו.ו התקיים קשר אישי-חברי, ובזמן היותם ברכבו, בשעת ערב, נישק הנאשם את השוטרת בניגוד לרצונה, ובהמשך, ניסה לנשקה פעם נוספת. יצוין, כי בעת הרלוונטית, שירתה השוטרת ביחידה שאינה קשורה לנאשם, וממילא לא הייתה תחת פיקודו ולא התקיימו יחסי מרות.

במסגרת הכרעת הדין, עמדתי על טיב היחסים שנרקמו בין השניים, ואגב כך, דחיתי את טענת הנאשם לטעות במצב דברים, תוך שקבעתי את הדברים הבאים: ״די במקבץ האמור לעיל על-מנת להוביל למסקנה כי לא היו בידי הנאשם נתונים כלשהם, ולו דחוקים, בעטיים יכול היה להניח כי ו.ו מעוניינת ״בתפנית רומנטית״ או ב״נשיקה חפוזה״, וכי מעשיו נעשו ״מחוץ להקשר״ והפתיעו לחלוטין את ו.ו. הנאשם עשה את שעשה כשהוא מודע למצוקתה של ו.ו בהקשר לתפקיד בו שירתה, לרצונה לעבור תפקיד ולעובדה כי השיחה נסובה על רצונה זה״.

בהקשר לטיב היחסים שנרקמו בין הנאשם ל-ו.ו, ולסוגית המרות, נקבעו הדברים הבאים: ״אף אם לא נתקיימו יחסי מרות בנקודת הזמו הרלוונטית, הרי שפערי התפקידים והדרגות, בוודאי במערכת היררכית כמשטרת ישראל, מטילים על הנאשם מעיו ״חובת זהירות מוגברת״ בבירור כוונת הצד השני לקשר (כאשר הצד השני היא שוטרת זוטרה). הנאשם אינו תלמיד תיכוו או סטודנט צעיר אשר עלול לראות בהתנהגות מסוימת, בטעות, כ״הזמנה לנשיקה״, אלא מפקד בכיר ונערץ במשטרת ישראל הבוחר לנשק שוטרת זוטרה, בהפתעה מוחלטת, מבלי שטרח לברר, ולו במרומז, האם גם היא מעוניינת בהעברת הקשר לפסים מעין אלה״.

3. עובר לגזירת הדין הופנה הנאשם לשירות המבחן, אשר המליץ על ענישה בדמות שירות לתועלת הציבור בהיקף של 240 שעות.

תמצית טיעוני הצדדים

4. התביעה עמדה בטיעוניה על חומרת מעשיו של הנאשם, על פערי הדרגות והמעמד, על התחושה שהותירו מעשיו של הנאשם בליבה ובנפשה של השוטרת, ועל ההשפעה הרוחבית שיש למעשים כגון אלה, גם בהיבט של תדמית המשטרה בעיני הציבור. נטען, כי כאשר שוטר הופך משומר חוק לרומס חוק, הדברים חמורים, אך הם חמורים שבעתיים כאשר מדובר בקצין משטרה בכיר. התובע התייחס לערכים המוגנים שנפגעו, למידת הפגיעה בהם, לנסיבות ביצוע העבירה, ולפסיקת בתי המשפט.

כך לדוגמא, הפנה התובע לקביעות בית המשפט העליון ברע״פ 10002/17 מדינת ישראל נ’ ניסים מור (18.7.2018) (להלן – עניין ניסים מור); וכן לנקבע בבג״צ 1284/99 פלונית נ’ ראש המטה הכללי ואח’ (28.3.1999) אשר עסק בעתירה בעניין העמדתו לדין תא״ל ניר גלילי. הגם שמדובר בפסיקה שניתנה בבית משפט השלום, ובעיקר נוכח הדמיון המסוים בנסיבות המקרה, הפנה התובע גם לת״פ (ת״א) 5461/06 מדינת ישראל נ׳ חיים רמון
(29.3.2007) (להלן – רמון), תוך התייחסות לסוגיות הרלוונטיות לענישה העולות מגזר הדין.

על יסוד כלל הנתונים שסקר התובע, ובהתאם למבנה שנקבע בתיקון 113 לחוק העונשין, עתר התובע לקביעת מתחם עונש הנע בין שרות לתועלת הציבור למאסר של 6 חודשים לריצוי בדרך של עבודות שרות.

בהקשר לעונש המתאים, נטען כי הנאשם לא הביע חרטה מלאה על מעשיו (וראה הפנית התובע לדברי הנאשם למעריך המסוכנות), ובמכלול השיקולים, יש מקום להטיל על הנאשם מספר חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שרות בצירוף למאסר על-תנאי ופיצוי.

5. הסנגור עמד בטיעוניו על הפער המשמעותי בין תחילת החקירה לבין כתב האישום, ועל הפער המשמעותי בין כתב האישום לבין הכרעת הדין. נטען בהקשר זה כי הילוכם של דברים הוביל לכך כי דמותו של הנאשם ״נתקבעה״ בתודעה הציבורית כעבריין מין סדרתי, בעוד שבפועל, העובדות היו רחוקות מרחק ניכר ובלתי עביר מאותה תדמית. נטען כי בסופו של יום, האירוע עליו נותן הנאשם את הדין הוא אירוע קונקרטי וקצר, אשר בסיומו התנצל הנאשם בפני השוטרת, כיוון שהבין את טעותו. עוד הוסבר, כי אף אם נדחתה הטענה בדבר היותו של המעשה חוסה תחת הגנה של טעות במצב דברים, לא ניתן לומר כי מעשיו של הנאשם היו נטולי הקשר לחלוטין, אלא לכל הפחות, בוצעו על רקע הקשר האישי שנוצר בין השניים. הסנגור ציין כי גם לאחר הגשת כתב האישום, שלחה השוטרת לנאשם מסרון, בו היא מאחלת לו הצלחה במשפט, וגם היום הם מצויים בקשר חברי הכולל שיחות ופגישות. ההגנה הסכימה כי הערך המוגן המרכזי הוא זה המתייחס לשמירה על כבוד האדם ופרטיותו, אך נטען, כי באירוע דנן, ניתן לקבוע כי השוטרת לא חוותה פגיעה, ובוודאי שאינה פגיעה משמעותית.

נטען כי מעטים המקרים בהם הועמדו לדין פלילי נאשמים בגין אירוע בודד של נשיקה, כאשר על-פי רוב, בוודאי במשטרה, מופנים מקרים מהסוג דנן, ואפילו חמורים יותר, להליכים משמעתיים.

ההגנה עמדה על נתוניו של הנאשם כפי שאלה עלו מהראיות שנשמעו בבית המשפט, על העובדה כי בעקבות פתיחת החקירה פוטר מהמשטרה לאחר עשרות שנים של שירות מצטיין וללא דופי, ועל העובדה כי לקח אחריות על הרכיב העובדתי במעשים, אף אם טען כי טעה טעות כנה בהבנת הסיטואציה.

אף ההגנה ניתחה מספר רב של פסקי דין, ומסקנתה כי בשקלול כלל הנסיבות, אין מקום להשית על הנאשם אף ההגנה ניתחה מספר רב של פסקי דין, ומסקנתה כי בשקלול כלל הנסיבות, אין מקום להשית על הנאשם עונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות, ואף לא עונש מאסר צופה פני עתיד. לשיטתה, העונש המתאים לנאשם הוא שרות לתועלת הציבור, בדומה לעונש שהוטל על חיים רמון (בהיקף של 120 שעות).

הנאשם בדברו האחרון התייחס באופן ביקורתי לדרך בה נוהלה החקירה, תוך התמקדות באופן בו התייחסו חוקרי מח״ש לשוטרות השונות עימן היה בקשר, וציין כי יקבל על עצמו בהכנעה כל עונש אשר יוטל עליו.

דיון והכרעה

6. מעשיו של הנאשם פגעו בכבודה של ו.ו, באוטונומיה שלה ביחס לגופה, וכן בהיבטים הקשורים לתדמית משטרת ישראל ולהתנהלות המצופה משוטרים בכלל, ומקצינים בכירים בפרט.

אני נכון להסכים עם התביעה, בהקשר האמור, כי לא ניתן לראות במעשיו של הנאשם כ״אקט של נשיקה בלבד״, אלא יש ליתן משקל בענישה גם להיבטים הנוספים הנובעים מאותה התנהגות, וקשורים לנורמות ההתנהגות המצופות משוטרי ישראל. מכאן, שאין לגזור גזירה שווה בין הענישה הראויה לפלוני המנשק אלמונית בניגוד לרצונה, לבין הענישה הראויה לקצין בכיר המנשק שוטרת זוטרה, בניגוד לרצונה, אף אם אין ביניהם יחסי תלות או מרות.

האינטרס הציבורי אינו מתמקד רק בהגנה על כבוד האדם, גופו ופרטיותו, אלא גם בצורך לשרש התנהלות פסולה בעלת פוטנציאל לפגיעה פנימית במשטרה, ובוודאי לפגיעה תדמיתית בה.

7. לצד הפגיעה בערכים המוגנים שפורטו לעיל, נקבע בתיקון 113 לחוק העונשין, כי לצורך קביעת המתחם יש לשקול גם את מידת הפגיעה בערכים המוגנים, וגם את נסיבות ביצוע העבירה. בהקשר לשני פרמטרים אלה, אשר בחלק גדול מהמקרים שלובים האחד בשני, ראיתי לקבוע כי המעשים בגינם הורשע הנאשם פגעו פגיעה שאינה קלה בערכים המוגנים, ואין בידי לקבל את טענת ההגנה, לפיה מדובר בפגיעה מצומצמת בלבד.

קביעתי זו מבוססת, בין היתר, על היותו של הנאשם קצין בכיר במשטרת ישראל, ועל רקע השכיחות בה יכולות להיווצר סיטואציות מהסוג האמור במערכת היררכית כמשטרת ישראל.

מבלי להמעיט בחומרת המעשים, ובעניין זה ראיתי טעם בטיעון ההגנה, אין חולק כי במקרה דנן עסקינן באירוע נקודתי, וזאת בשונה מאירועים שתוארו בחלק מפסקי הדין שהוגשו על-ידי התביעה (ואתייחס לכך בהמשך).

הצדדים התייחסו לסוגית החרטה, ואף שבאופן רגיל מקומה של ההתייחסות לסוגיה זו הוא בשלב השני, דהיינו – בשלב קביעת העונש המתאים, דומני כי במקרה דנן, יש להתייחס לכך גם כפרמטר בעת קביעת המתחם.

אין חולק, כי לאחר הנשיקה, ניסה הנאשם לנשק את ו.ו פעם נוספת, אלא שאז הבין שהדברים אינם במקום, והפסיק את מעשיו.

וכך תיארה זאת ו.ו בעדותה” “… כאילו ניסה כאילו ניסה בקטנה עוד פעם אבל כשהוא הבין שזה לא זה אז הוא הפסיק פתאום הבין כזה שאני לא זורמת איתו״. לאחר האירוע, וכך אנו למדים מתיאורה של ו.ו, שאל הנאשם מספר פעמים את ו.ו אם היא בסדר, ובימים שלאחר מכן, התקשר אליה (יותר מפעם אחת) וביקש להתעניין כיצד היא מרגישה (ראה דברי ו.ו בחקירתה, ת/62א עמ’ 18; עמ’ 24  ו-25).

יוצא אפוא כי גם בהינתן העובדה שהנאשם ניהל את משפטו, ניתן למצוא בהתנהגותו באירוע, ולאחריו, אלמנטים מסוימים של הכרה בפסול, כמפורט לעיל.

באשר להשפעת האירוע על ו.ו, ואף אם ברור כי בזמן אמת הותיר האירוע חותם בליבה ובנפשה, נראה מעדותה בבית המשפט כי עם הזמן התעמעמו, במידת מה, רשמיו.

8. בהתייחס לפסקי הדין שהוגשו על ידי הצדדים, אומר כי רובם המכריע של פסקי הדין אינם כוללים ענישה של מאסר בעבודות שרות במקרים של נשיקה בודדת, ודומה כי אף התביעה לא חלקה על נתון זה.

בהינתן האמור לעיל, לא ראיתי למנות את כלל פסקי הדין אליהם התייחסו הצדדים, ואתייחס רק לאלה שמצאו מקום מרכזי בטיעוניהם:

פסק הדין המרכזי אליו התייחסו הצדדים בטיעוניהם, הוא פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ניסים מור עליו הוטלו 4 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שרות. פסק דין זה משקף נסיבות חמורות בהרבה מהנסיבות בגינן הורשע הנאשם שבפניי. כך לדוגמא, הורשע מור בשלושה אישומים; וכך לדוגמא, הורשע בעבירות של מרמה והפרת אמונים, וזאת מעבר להרשעתו במעשה מגונה. יתרה מכך, בית המשפט העליון בקביעותיו בהקשר לסבירות הענישה קבע כי: ״מרכז הכובד בעניינו של המשיב (מור – ב.ש.) מצוי בעבירת הפרת האמונים ובנסיבות האופפות אותה״ (סעיף 22 לפסק הדין), ואף הרחיב בנושא הפוטנציאל ההרסני של ניגוד העניינים בו היה נתון מור, תוך שציין כי כתב האישום שהוגש נגדו ״משקף תמונה עגומה וקשה של פעולה נמשכת וחוזרת מצידו של המשיב כלפי השוטרות המתלוננות לאורך תקופה ארוכה״. נראה אפוא כי העונש שהוטל על מור, משקף שורה של נתונים שאינם דומים בחומרתם לנתונים העומדים ביסוד הרשעתו של הנאשם שבפניי, הן ביחס לאופיים של המעשים, הן היחס למשכם, והן ביחס למוטיב ניגוד העניינים (שלא היה קיים בענייננו).

אף אם לוקחים בחשבון את העובדה כי עונשו של מור הוחמר בערכאת הערעור (בגלגול שלישי) הרי שהשוואה בין שני המקרים, מחזקת את המסקנה כי הענישה הראויה בענייננו, צריכה לשקף עונש של שירות לתועלת הציבור ולא עונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שרות.

פסק הדין בעניין חיים רמון, הדומה ביסודותיו העובדתיים של העבירה, משקף ענישה שאף היא אינה כוללת מאסר בדרך של עבודות שרות, אלא מסתכמת ב- 120 שעות של״צ. אין בידי לקבל את טיעון ההגנה לפיו ענישת הנאשם צריכה להיות דומה לעונש שהוטל על רמון, שכן – כפי שטענה התביעה – מאפייניה של המערכת המשטרתית מלמדים על החומרה היתרה הנעוצה במעשים.

ע״פ 7672/03 מדינת ישראל נ׳ עובדיה נחום (14.10.2004), שם דובר בשוטר יליד 1930, שהורשע בביצוע מעשה מגונה בקטינה ילידת 1986, ועונשו הועמד בבית המשפט המחוזי על 60 ימי מאסר. אף שאין מדובר בשוטר בכיר, לא ניתן להשוות בין חומרת המעשים המיניים שהורשע אותו נאשם לענייננו, הן לאור המעשים המיניים בהם הורשע אותו נאשם (ליטוף בחזה ומספר נשיקות), הן לאור פער הגילאים העצום בינו לבין קורבן העבירה, והן לאור העובדה כי קורבן העבירה הייתה קטינה.

ת”פ 16-01-61239 מדינת ישראל נ׳ עמי מועלם (23.4.2017), במסגרתו גזר בית משפט השלום שלושה חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שרות על מפקד תחנת משטרה, וזאת בגין עבירות מרמה, הפרת אמונים והטרדה מינית, שנמשכו לאורך תקופה ארוכה, ובוצעו כלפי המתלוננת שהייתה חשודה בפלילים, אשר נעצרה במהלך אחת החקירות שנוהלו באותה תחנה. כתב האישום מפרט שורה ארוכה של מעשים שביצע אותו נאשם, וגם במקרה דנן, לא ניתן להשוות לענייננו ברמת החומרה. התביעה עתרה באותו מקרה לעונש מאסר של שישה חודשים לריצוי בדרך של עבודות שרות, ובית המשפט נעתר באופן חלקי לעתירה, וגזר כאמור, עונש מאסר של שלושה חודשים לריצוי בדרך של עבודות שרות.

במסגרת בחינת רף הענישה הנוהג, יש ליתן את הדעת גם לטענת הסנגור, לפיה במקרים מסוימים, ואף שבוצעו עבירות מין, בחרה התביעה לנקוט בהליכים משמעתיים, ולאו דווקא בהליכים פליליים, על כל המשתמע מכך (וראה ההפניות להליכים השונים בעמ’ 51 ו- 52 לכרך הראשון של סיכומי ההגנה). אציין כי בחלק מהמקרים, דובר על שוטרים שליטפו ונישקו שוטרות צעירות אחרות; בחלק מהמקרים דובר בנגיעות בחזה ובחלק אחר בנגיעות בישבן. להוציא את רכיב רום מעמדו של הנאשם, לא ניתן לומר כי מדובר במקרים קלים (ביחס להרשעת הנאשם), כך שטענת הסנגור לפיה, ככל שהאישום בו הורשע הנאשם היה עומד לבדו, דינו היה מתברר בהליך משמעתי, אינה מופרכת.

קביעת מתחם העונש ההולם – סיכום

9. על יסוד השיקולים שפורטו לעיל, ראיתי לקבוע מתחם עונש הולם הנע בין מאסר מותנה למאסר שניתן לרצותו בעבודות שירות.

משאמרתי דברים אלה, אמרתי כי אין בידי לקבל את טענת ההגנה ביחס למתחם העונש ההולם.

קביעת העונש המתאים לנאשם

10. בבואי לקבוע את העונש המתאים לנאשם, נתתי משקל לנתונים הבאים:

(א) תרומתו המשמעותית לציבור במסגרת שירותו רב השנים במשטרה, תרומה עליה  התביעה לא חלקה;

(ב) הפער בין האופן בו החלה החקירה לבין שיוחס לנאשם בכתב האישום, והפער בין שיוחס לנאשם בכתב האישום לבין הרשעתו.

אין ספק, כי הפערים האמורים הם פערים דרמטיים, ומבלי להיכנס בשלב זה למקורם של אותם פערים, ברור כי יש ליתן להם ביטוי בענישה. הנאשם התמודד במספר רב של חזיתות, התעמת עם טענות חמורות, הצטייר בעיני הציבור כמי שכופה עצמו באופן סדרתי על נשים או כמי שפעל בניגוד עניינים קבוע, ובסופו של יום, עומדת על הפרק כיום הרשעה במעשה פלילי אחד, באירוע נקודתי;

(ג) פיטוריו של הנאשם מהמשטרה.

גם אם ניתן לומר שהפיטורין הם פועל יוצא של מעשים שביצע, לא מן הנמנע כי במקרה דנן, וככל שמלכתחילה החקירה וכתב האישום היו משקפים את הפרשיה השישית בלבד, לא הייתה ננקטת כלפי הנאשם סנקציית הפיטורין;

(ד) נתונים אישיים לרבות גילו של הנאשם, ואותם נתונים הקשורים למשפחתו שפורטו בטיעוני הסנגור ובתסקיר שירות המבחן.

סיכום

11. על יסוד האמור לעיל, ראיתי להטיל על הנאשם את העונשים הבאים:

א.      240 שעות לתועלת הציבור בהתאם לתכנית שתגובש על-ידי שרות המבחן ותוגש לעיוני תוך 7 ימים. מובהר לנאשם כי היה ויפר את צו השל״צ ניתן יהיה להשיבו לבית המשפט ולגזור את דינו מחדש.

ב.      6 חודשי מאסר אולם הנאשם לא יישא עונש זה, אלא אם יעבור תוך שלוש שנים מהיום את העבירה בה הורשע.

ניתן צו כללי למוצגים לשיקול דעת המחלקה לחקירות שוטרים.

זכות ערעור כחוק.

המזכירות תשלח עותק גזר הדיו לשרות המבחן.

 

ניתן היום, ב’ טבת תשע”ט, 10 דצמבר 2018, במעמד הצדדים.

______________________________

                                                                                                   בני שגיא, שופט

 

 

PDF

להלן ההרשעה בבית משפט מחוזי – מרים דיסקין, מרדכי לוי וגיליה רביד

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
ע”פ 23260-01-19 מדינת ישראל נ’ שחם ע”פ 61564-01-19 שחם נ’ מדינת ישראל

בפני כב’ הרכב כב’ השופטים:

כב’ השופטת עמיתה מרים דיסקין – אב”ד

כב’ השופט מרדכי לוי

כב’ השופטת גיליה רביד

המערערת בע”פ 23260-01-09 המשיבה בע”פ 61564-01-19	מדינת ישראל ע”י ב”כ עו”ד נעמי גרנות, עו”ד נילי פינקלשטיין ועו”ד רונן יצחק מפרקליטות המדינה
נגד
המשיב בע”פ 23260-01-19 המערער בע”פ 61564-01-19	ניסו שחם ע”י ב”כ עו”ד בעז בן צור ועו”ד דיקלה סירקיס

פסק – דין

השופטת מרים דיסקין -אב”ד:

 

לפנינו שני ערעורים על הכרעת דינו של בית משפט השלום בת”א (כב’ השופט בני שגיא), (להלן: “בית המשפט”), אשר זיכה את המשיב/המערער (להלן: “שחם“) מכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, למעט עבירה אחת, של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן: “החוק” או “חוק העונשין“), בה הורשע. האחד, (ע”פ 2326-01-19), הוא ערעור המדינה על הזיכוי, והשני, (ע”פ 61564-01-19), הוא ערעורו של שחם על הרשעתו.

רקע עובדתי

עיקרי כתב האישום

שחם, קצין שנמנה על סגל הפיקוד הבכיר של משטרת ישראל ובתפקידו האחרון כיהן בדרגת ניצב, הואשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק, בגין התנהלותו ומכלול מעשיו במסגרת שמונה פרשות שונות המפורטות בכתב האישום, במהלך למעלה מחמש שנים בהן שימש, בין היתר, כסגן מפקד מחוז ירושלים וכמפקד מחוז ירושלים, בעיקר בין השנים 2012-2007, במגוון תפקידים בעלי השפעה רבה בתוך המשטרה (להלן: “התקופה הרלבנטית“).

בכתב האישום נטען, כי בתקופה הרלבנטית, יצר שחם וניהל שלא כדין קשרים אינטימיים בעלי אופי מיני עם שוטרות זוטרות  שהיו כפופות אליו – במישרין או בעקיפין – (להלן: “השוטרות”), תוך שמירת קיומם בסוד, בניגוד לדין ולכללים החלים עליו כעובד ציבור וכקצין משטרה בכיר (להלן: “הקשרים החריגים“). הקשרים החריגים, שכללו התקשרויות טלפוניות אינטנסיביות, מפגשים מיניים מזדמנים וקשר אינטימי ממושך, התקיימו הן במהלך שגרת העבודה של שחם והשוטרות והן מחוצה לה.

עוד נטען, כי את חלק מהשוטרות הכיר שחם לאחר שמתוקף תפקידו וסמכויותיו הגיעו להכרעתו, כדבר שבשגרה, בקשות שונות שלהן, ושעבורן היו בעלות משמעות רבה (להלן: “הבקשות“), וכן יצר את הקשרים החריגים עמן, תוך שהוא עושה מעת לעת שימוש בסמכויותיו כדי לקדם את עניינו האישי בהן, לרבות יצירת התנאים שאפשרו קשר אינטימי עמן. עוד נטען, כי שחם עשה כל זאת למרות שידע כבר בעת יצירת הקשר, שהוא צפוי מתוקף תפקידו לקבל החלטות בעניינן של השוטרות, דבר שעלול לקלוע אותו, בבוא העת, למצב אינהרנטי של ניגוד עניינים. חרף הקשרים החריגים, שחם טיפל, מעת לעת, בעניינן ובבקשותיהן של השוטרות למרות שהיה נתון במצב של ניגוד עניינים חריף בין האינטרס הממלכתי והמקצועי עליו היה מופקד ובין זיקתו האישית לשוטרות ומאווייו האישיים, כל זאת בעוצמה שיש בה כדי לפגוע מהותית באמון הציבור, בטוהר המידות ובתקינות פעולות המשטרה.

בנוסף לכך, בגין שלוש הפרשות האחרונות מתוך השמונה המפורטות להלן, הואשם שחם בשתי עבירות של מעשה מגונה בשתי שוטרות זוטרות – האחת, שלא בהסכמה (לפי סעיף 348(ג) לחוק), והשנייה, בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות (לפי סעיף 348(ה) לחוק), וכן, בעבירה של הטרדה מינית של שוטרת נוספת תוך ניצול יחסי מרות.

לגופן של העבירות, כתב האישום מפרט בהרחבה את העובדות והשתלשלות העניינים בשמונה הפרשות השונות בגינן מיוחסות לשחם שורת העבירות, ולהלן יובאו עיקריו.

הפרשה הראשונה עניינה בקשר המיני שקיים שחם עם א.א. שוטרת בשירות חובה כבת 20, (להלן: “השוטרת א.א“) בעת שכיהן כמפקד יחידת המקומות הקדושים בדרגת סגן ניצב. תחילתו של הקשר במפגש אקראי בין השניים במהלך שנת 2000, או בסמוך לכך. לאחר מפגש זה יזם שחם קשר טלפוני עם השוטרת א.א שהתפתח בהמשך לקשר מיני, אשר כלל קיום יחסי מין מלאים במספר הזדמנויות שונות ובמקומות שונים (לרבות במשרדו), ואף נמשך לאחר קידומו למפקד מרחב שבו שירתה. לפי המתואר בכתב האישום, במהלך תקופת הקשר המיני ביניהם, שחם פעל בעניינה של השוטרת א.א ונמנע מלדווח לגורמי מקצוע אחרים במשטרה על מצב ניגוד העניינים שבו היה נתון. פעולותיו כללו המלצה לאישור בקשת השוטרת לסיוע כספי במימון לימודים; הוראה על הוצאת הערכה תקופתית נמוכה שניתנה לשוטרת מתיקה האישי; הוראה לפקודו לכתוב מכתב התנצלות על הערכה נמוכה זו והוראה על עריכתה מחדש. אף לאחר סיום תקופת הקשר המיני בשלהי שנת 2004 לערך, שנמשך על בסיס טלפוני וחילופי מסרונים עד לשנת 2012, המשיך שחם לפעול בעניינה של השוטרת א.א – לאחר שקיים עמה ראיון בעניין בקשתה לעבור תחנה ובניגוד לעמדת מפקדה הישיר, הורה על בחינת הקלה בשיבוצה למבצעים מיוחדים במרחב.

הפרשה השנייה עניינה בקשר המיני שקיים שחם עם ב.ב, שוטרת המשרתת במשטרה החל משנת 1977 (להלן: “השוטרת ב.ב“), בעת שכיהן במספר תפקידים בכירים במשטרה – החל משירותו כסגן מפקד מחוז ירושלים ועד אשר מונה למפקד מחוז ירושלים. תחילתו של הקשר בבקשת השוטרת ב.ב בשנת 2007 לקיים ראיון עם שחם בעניין אישי, שהתברר מאוחר יותר כעניין הנוגע לשיבוצה. בעקבות הבקשה, יצר שחם קשר טלפוני עם השוטרת ב.ב שהפך מאותו רגע ואילך לתכוף ובעל אופי מיני, ואף התפתח בהמשך לקיום יחסי מין מלאים ברכבו. בד בבד עם קיומו של הקשר הטלפוני ביניהם, עליו שמרו במהלך השנים (בין אם באופן רציף ותכוף, ובין אם בתקופות מסוימות בתדירות מופחתת), פעל שחם בעניינה של השוטרת ב.ב, תוך שהוא מסתיר את מצב ניגוד העניינים בו היה נתון.

כתב האישום ייחס לשחם שלוש פעולות אותן ביצע בניגוד עניינים, תוך השפעה על תהליכי קבלת ההחלטות של פקודיו בעניינה של השוטרת ב.ב לאמור, טיפול בבקשתה לשיבוץ כחוקרת (שאושרה לאחר שהובאה לעיונו); עריכת ראיון בלשכתו בנוגע לבקשתה לעבור לתפקיד מנהלי במטה הארצי (ובסיומו מתן הוראה להעבירה, בניגוד לעמדתם של מפקדה הישיר ומפקד המרחב שדחו בקשתה, כל אחד בתורו) והוראה לפקודו לקלוט אותה ביחידה עליה ממונה, חרף התנגדותו שנסמכה, בין היתר, על בסיס עיון בהערכות נמוכות שקיבלה ממפקדיה.

הפרשה השלישית עניינה הקשר המיני שקיים שחם עם ג.ג, שוטרת המשרתת במשטרה החל משירות החובה שלה ושירתה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום באחת מיחידות מחוז ירושלים (להלן: “השוטרת ג.ג“), בעת שכיהן כסגן מפקד המחוז (האמון, בין היתר, על יחידה זו, וכפועל יוצא – כיהן כמפקדה). תחילתו של הקשר במפגש אקראי ביום הספורט שנערך לשוטרי מחוז ירושלים, אשר בעקבותיו יצר שחם קשר טלפוני עם השוטרת ג.ג, החמיא לה על עבודתה והעניק לה אישור חד פעמי לקבלת רכב משטרתי למשך סוף השבוע. השניים החלו קשר טלפוני אינטנסיבי, לעיתים בעל גוון מיני, שהגיע לשיאו בקיום יחסי מין מלאים בבית אמו של שחם. בעוד מתנהל ביניהם קשר טלפוני תכוף בעל אופי מיני, ערך שחם ראיון לשוטרת ג.ג בנוגע לבקשתה לעבור מתפקידה – בקשה שהוגשה על-ידה מספר פעמים בעבר, אך נדחתה. בסופו של הריאיון אישר את בקשת המעבר, וזאת מבלי שדיווח לאיש על קיומו של הקשר המיני שבינו ובינה, כמתחייב.

הפרשה הרביעית עניינה הקשר המיני שקיים שחם עם ד.ד, שוטרת במחוז ירושלים (להלן: “השוטרת ד.ד”), עת כיהן כסגן מפקד מחוז ירושלים ושימש, בן היתר, כמפקדה. תחילתו של הקשר בראיון שערך שחם לשוטרת ד.ד מתוקף תפקידו בנוגע לבקשתה לפרוש מן המשטרה, שהוגשה עקב דחיית בקשה קודמת בעניינה למעבר למחוז אחר על רקע מצוקה משפחתית. עם תום הריאיון אישר שחם את בקשת המעבר של השוטרת ד.ד, ובהמשך יצר עמה קשר טלפוני, במהלכו נהג להחמיא לה על מראיה ולעודדה כי לבטח תצליח בתפקידה במשטרה. כעבור כחודש נכחו שחם והשוטרת ד.ד במסיבה של המשטרה בירושלים. בעקבות זאת, עוד באותו ערב נפגשו וקיימו יחסי מין ברכבו של שחם. שבועיים לאחר מכן ובעודם מקיימים קשר טלפוני תכוף וחריג שנסתר מעיניי הגורמים המוסמכים, על רקע עיכוב שחל בהעברת השוטרת ד.ד. למחוז המבוקש – ביקש שחם מקצינת משאבי האנוש לקלוט אותה ללא דיחוי. הקשר הטלפוני בין שחם לשוטרת ד.ד, כמו גם הקשר המיני ביניהם, נמשך אף לאחר מעברה למחוז המבוקש.

הפרשה החמישית עניינה הקשר המיני שקיים שחם עם ה.ה. שוטרת שבמועד הרלוונטי לכתב האישום סיימה את שירות החובה שלה ועמדה לפני שירות קבע במשטרה (להלן: “השוטרת ה.ה“), בעת שכיהן כמפקד מרחב דוד (ולפיכך כמפקדה של השוטרת), ובהמשך כמפקד מרחב נגב. תחילתו של הקשר בראיון שערך שחם לשוטרת ה.ה בנוגע לבקשתה להתגייס לשירות קבע, אליה נעתר. בעקבות הריאיון יצר שחם קשר עם השוטרת ה.ה שהייתה אותה שעה במשמרת לילה וביקש להיפגש עמה בחדר הכושר, ובהגיעה, נישק אותה על שפתיה. מפגש זה התפתח לקשר מיני תדיר ביניהם שכלל קיום יחסי מין מלאים, בין היתר, בלשכתו של שחם כמפקד המרחב. במהלך תקופת הקשר ובעודו נמנע מלדווח על קיומו, פעל שחם בעניינה של השוטרת ה.ה, ובכלל זה – אישר העלאתה בדרגה; אישר המלצה להארכת שירותה; אישר בקשתה לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה; אישר בקשתה לדחיית מועד יציאה לקורס אליו זומנה (לאחר שערך עמה ראיון); טיפל בבקשתה לביצוע “עבודה בשכר” וערך עמה ראיון בדבר בקשתה ליציאה לקורס בשפה הערבית. אף לאחר סיום הקשר המיני – בתקופה שכיהן כסגן מפקד מחוז ירושלים, ובהמשך כמפקד המחוז (בו שירתה השוטרת), המשיך שחם לפעול בעניינה של השוטרת ה.ה, – אישר בקשתה לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה וערך עמה “שיחת חתך” מקצועית, שבמהלכה נישק אותה על שפתיה תוך החדרת לשונו לפיה מבלי לתת דעתו לשאלת רצונה בדבר. השוטרת לא חפצה במגעו, נרתעה בתגובה לאחור ועזבה את המשרד בבכי ובסערה.

ברקע הפרשה השישית, שבעניינה הואשם שחם גם בעבירה של מעשה מגונה ללא הסכמה, בקשה שהגישה ו.ו, שוטרת ששירתה במשטרת ישראל במספר תפקידים (להלן: “השוטרת ו.ו”) לעבור מתפקיד “מבצעי” לתפקיד “מנהלי” (להלן: “בקשת ההעברה”). משסורבה על ידי מפקדה, בקשה השוטרת ו.ו לקיים ראיון עם שחם. עובר לקיומו, במהלך מפגש אקראי, פנתה השוטרת ו.ו. לשחם, שכיהן באותה העת כסגן מפקד מחוז ירושלים (וכחלק מתפקידו אמון היה על שיבוצי כוח האדם), וציינה שהגישה בקשה להיפגש עמו בעניין בקשתה. בסמוך לאחר מכן, נערכה ביניהם שיחת טלפון, במהלכה שטחה השוטרת ו.ו בפניו את קשייה האישיים והמשפחתיים והרקע להגשת הבקשה ואף פרצה בבכי. לאחר מספר ימים, ובאותו היום בו שוחחו מספר פעמים טלפונית, ערך עמה שחם ראיון בנושא בקשת ההעברה, ובסופו נעתר אליה, כהמלצת מפקדה. בסמוך לאחר הריאיון החל שחם ליצור עם השוטרת ו.ו קשר באופן תכוף, לעיתים מדי יום, בין היתר, בעת שכיהן כמפקד מחוז ירושלים. תחילה נסובו השיחות על בקשת ההעברה ובהמשך הפך לבעל גוון אישי, במהלכו החמיא לה על יופייה וביקש ממנה להיפגש עמו (אך היא סירבה). לימים, המשיך שחם, חרף התחמקותה, להפציר בשוטרת ו.ו להיפגש עמו, עד שבאחת השיחות נעתרה לו חרף אי הנוחות שחשה, והם נפגשו באותו יום, בשעות הערב. במהלך הפגישה ברכבו של שחם, חזרה השוטרת ו.ו ושתפה אותו ברצונה לעזוב את המשטרה, ובתגובה אמר, בין היתר, “יהיה בסדר, אל תדאגי, נמצא לך תפקיד טוב”. כעולה מכתב האישום, בהמשך, רכן שחם לפתע לעבר השוטרת ו.ו ונישק אותה על שפתיה תוך שהוא מחדיר את לשונו לפיה – בניגוד לרצונה. אף כי בתגובה לכך היא הדפה את שחם, הוא המשיך במעשיו ושב ורכן לעברה, אך השוטרת ו.ו חמקה ממנו ויצאה מהרכב נסערת.

לאחר האירוע המתואר, ניסה שחם בהזדמנויות שונות ליצור עם השוטרת ו.ו קשר טלפוני ומשלא ענתה לשיחותיו התקשר אליה ממספר לא מזוהה, וכשענתה, שאל לשלומה.

בפרשה השביעית הואשם שחם בנוסף בעבירה של הטרדה מינית תוך ניצול יחסי מרות בגין מעשים שביצע כלפי השוטרת (להלן: “השוטרת ז.ז“), בעת שכיהן כסגן מפקד מחוז ירושלים. תחילתה של הפרשה בברכת “שנה טובה” ששלחה ז.ז לשחם, בעקבותיה מזכירתו יצרה עמה קשר, בהוראתו, וציינה שהוא מבקש את מספר הנייד שלה. לאחר שעשתה כפי נתבקשה, החל בינה לבין שחם קשר טלפוני, שמהלכו נהג, מעת לעת, “להציע למתלוננת הצעות חוזרות בעלות אופי מיני ולהתמקד במיניותה” – דוגמת שאלות בדבר צבע בגדי ההלבשה התחתונה שלה והבעת רצונו להיפגש איתה ולהיות עמה. שחם המשיך בהתקשרויות בעלות תוכן מיני לאורך זמן, ולמרות שהמתלוננת לא הייתה מעוניינת בהן היא נמנעה מלשים להן קץ. לאחר מספר חדשים היא פנתה אליו ודרשה במפגיע שיחדל ממעשיו, ובתגובה הוא הפסיק ממנהגו.

הפרשה השמינית עניינה באישום נוסף נגד שחם בעבירה של מעשה מגונה תוך ניצול ביחסי עבודה, שעל פי הנטען, בצע בח.ח, שוטרת מהמטה הארצי של משטרת ישראל, (להלן: “השוטרת ח.ח“) בעת שכיהן כסגן מפקד מחוז ירושלים (וכפועל יוצא מכך, היה אחראי על תחומי עבודתה). ההיכרות בין שחם לשוטרת ח.ח החלה במהלך עבודתם המשותפת, והקשר ביניהם נמשך גם בעת שכיהן כראש אגף תמיכה לוגיסטית ואף כמפקד מחוז ירושלים. לפי המתואר בכתב האישום, מעשיו של שחם כלפי השוטרת ח.ח. כללו נשיקה על שפתיה במהלך סיור עבודה (מבלי שחפצה בכך ובלא ששיתפה עמו בפעולה); ניסיונות במסגרת הקשר הטלפוני האינטנסיבי והמיני ביניהם לשכנע אותה להיפגש עמו לשם קיום יחסי מין (ובתגובה התחמקה בתואנות שונות); בהזדמנויות שונות במהלך עבודתם המשותפת, ניסה לנשקה על שפתיה, אך היא הסיטה את ראשה כדי לחמוק מנשיקתו, וכתוצאה מכך הוא נישק אותה בסמוך לשפתיה; בהזדמנות אחרת, בשעת ערב מאוחרת כשהגיע למשרדה בענייני עבודה – נטל שחם את כף ידה של השוטרת ח.ח והניחה על איבר מינו תוך שהוא מחבק אותה ונגע באיבר מינה ובהמשך נישק אותה סמוך לשפתיה – כל זאת בניגוד לרצונה. על רקע המתואר לעיל, במועד שאינו ידוע לתביעה, פנתה השוטרת ח.ח לשחם וביקשה את סיועו בקיצור תקופת שירותו של בעלה שאף הוא שירת כשוטר, במטרה לקדם את מעברו לתפקיד חדש הקרוב לביתם – זאת לאחר שפניותיו למפקדיו בנושא לא הועילו. שחם נעתר לבקשה זו, פנה אל הגורם הרלוונטי בבקשה לקצר את תקופת השירות של הבעל, ובסמוך לאחר מכן – העברתו אושרה.

בכתב האישום נטען, כי מעשיו של שחם, בתפקידיו כסגן מפקד מחוז ירושלים וכמפקד מחוז ירושלים, כמפורט בסדרת שמונה הפרשות שתוארו לעיל, הצטברו לכדי התנהלות כוללת שהיא בגדר מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור. בנוסף לכך, במעשיו המתוארים בפרשות השישית, השביעית והשמינית, ניצל שחם את תפקידו, מעמדו ונסיבות היכרותו עם השוטרות כמנוף ליצירת סיטואציה אישית ואינטימית, במהלכה ביצע גם עבירות מין של מעשה מגונה בשוטרת בלא הסכמה (הפרשה השישית), מעשה מגונה בשוטרת נוספת שמלאו לה 18 שנה, תוך ניצול יחסי מרות ביחסי עבודה או בשירות (הפרשה השמינית), וכן הטריד מינית שוטרת בהציעו לה הצעות בעלות אופי מיני, התייחס התייחסויות חוזרות המופנות כלפיה והתמקד במיניותה, וזאת תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות (הפרשה השביעית).

פסק הדין

כאמור, ביום 24.4.2018 הרשיע בית משפט את שחם בעבירה אחת של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק בגין מעשיו בפרשה השישית, וזיכה אותו מכול יתר העבירות שיוחסו לו בכתב האישום בגין שבע פרשות שונות (להלן: “הכרעת הדין“).

ביום 10.12.2018 גזר בית המשפט על שחם שישה חודשי מאסר על תנאי, והטיל עליו 240 שעות שירות לתועלת הציבור (להלן: “גזר הדין“).

הכרעת הדין

להלן יובא תקציר הכרעת הדין. לא מצאתי להרחיב בתיאור העובדות שנקבעו על ידי בית המשפט ומוסכמות על הצדדים, והפירוט המלא והמחייב נמצא בפסק הדין עצמו.

בית המשפט חילק את הכרעת דינו לשתי חטיבות: האחת – “חטיבת ניגוד העניינים”, שבמסגרתה נכללות פרשות 1-5 וחלק מפרשה 8, השנייה – “חטיבת עבירות המין”, שבמסגרתה נכללות פרשות 6-8. במסגרת החלק המסכם של ההכרעה, הכריע בית משפט קמא בשאלה האם ניתן “לצבור” אסופה של “ניגודי עניינים שאינם פליליים” לכדי עבירה פלילית אחת (להלן: “תזת הצבירה“).

חטיבת ניגוד העניינים

במסגרת חטיבה זו הציג בית המשפט שתי שאלות מרכזיות העומדות להכרעה.

הראשונה – האם שחם ביצע פעולות כלשהן בעניינן של השוטרות עמן ניהל קשרים אינטימיים מוסכמים?

השנייה – האם ניתן לקבל את התזה של התביעה, לפיה, הצטברות של “ניגודי עניינים שאינם פליליים” יכולה לעלות לכדי עבירה פלילית אחת?

בפתח פרק זה עמד בית המשפט על יסודותיה של עבירת המרמה והפרת האמונים, תוך הדגשת עמימותה והזהירות המתחייבת מעמימות זו על תחומי התפרשותה של העבירה, והאבחנה בין מעשה הנמצא בתחום ה”שחור” למעשה שהנורמה הפלילית אינה חלה עליו. בהמשך פירט בית המשפט את מבחני המשנה אליהם יש להידרש כדי להכריע האם פעולה קונקרטית נעשתה בניגוד עניינים ברף הפלילי, ולפיכך מקיימת את אחד מיסודות העבירה של הפרת האמונים, כפי שקבעה הפסיקה בדנ”פ 1397/03 מדינת ישראל נ’ שבס, פ”ד נט(4) 385 (2004) (להלן: “פרשת שבס”). במסגרת זו יש לבחון את המרחק שבין מועד היווצרות ניגוד העניינים לבין הפעולה; אופיו של ניגוד העניינים (כלכלי, אישי); האם הפעולה נעשתה במסגרת הסמכות הרגילה או בחריגה ממנה; האם הפעולה אינטנסיבית או שולית מבחינת היקף המשאבים הציבוריים שנדרשו לה; האם במסגרת הפעולה בוצע ניסיון להשפיע על עובדי ציבור אחרים; האם חרף ניגוד העניינים הגשים עובד הציבור את האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד, או שמא גרם לו נזק; האם במסגרת הפעולה ניסה המבצע להעניק לאדם שבעניינו פעל טובת הנאה שלא הגיעה לו ושאינה ניתנת לאחרים, והאם הפעולה הייתה נחלתו הבלעדית של עובד הציבור, או שמא היו שותפים לה גם עובדי ציבור אחרים שתמכו בגישה דומה. בית המשפט הוסיף וציין, כי מבחנים אלו אינם מהווים רשימה סגורה, אלא אך משקפים מגוון שיקולים אפשריים לצורך הבחינה האם ניגוד העניינים מצוי במרחב הפלילי “השחור”, אם לאו.

לאחר מכן עבר בית המשפט לבחינה של הפרשות השונות, אותן כלל במסגרת חטיבת ניגוד העניינים, והכריע לגבי כל אחת ואחת מהן בשאלה, האם שחם ביצע פעולות כלשהן בעניינן של השוטרות בהיותו נתון בניגוד עניינים ואם כן, מה הייתה עוצמתו.

ודוק: עובר לניתוח כול פרשה לגופה הקדים בית המשפט והביע עמדתו לגבי מהות המושג “ניגוד עניינים” בקונטקסט של קשר אישי-מיני המתקיים במערכת היררכית דוגמת המשטרה:

“מוסכם כי ניגוד עניינים יכול להיווצר גם בעקבות קשר אישי, וכאשר מדובר בקשר אישי שמקורו ביחסי מין, המתאפיין באינטימיות, בחיבה ובקרבה, הדברים נכונים אף ביתר שאת. אין מדובר בקשרים אינטימיים טריוויאליים בין שני אנשים בוגרים, פנויים, העובדים במקומות שונים, אלא בקשרים המתקיימים בתוך מערכת היררכית המטפלת בחלקם במישור המשמעתי, וכאשר הנאשם נשוי.

אני מקבל את אותו חלק בגרסת הנאשם בו תיאר שמעולם לא ביקש מהשוטרות לשמור בסוד את דבר הקשר, אולם סבורני שלא היה צורך בכך. הקרבה, החיבה, האינטימיות שנוצרה, החשש מסנקציות משמעתיות, והחשש של כל אחד מהצדדים לגרום נזק לצד השני – כל אלה עשו את שלהם, והובילו לכך שהקשרים נשארו סמויים מן העין, גם בלי “סיכום מוקדם בין הצדדים”.

חלקם של אותם רציונליים, שהובילו לשמירה על סודיות בזמן הקשר, המשיכו לעמוד בתוקפם, כך שבפועל – הקשרים לא “יצאו לאור” גם שנים לאחר סיומם.

לאור האמור, אני נכון לקבל כנקודת מוצא, כי קיומו של קשר אינטימי סמוי מן העין, במערכת המשטרתית, מעמיד את אחד הצדדים לקשר, הנדרש לקבל החלטות בעניינו של הצד השני, בניגוד עניינים. ניגוד עניינים זה מבוסס גם על אותה קרבה שנוצרה, וגם על הבנת והפנמת משמעויות חשיפת הקשר. אני נכון לקבל אף את ההנחה המובלעת בטיעון התביעה, לפיה כל עוד “הסוד” בעל משמעות, ניגוד העניינים לא ייעלם לחלוטין גם בחלוף שנים ממועד סיום הקשר” (עמ’ 18 להכרעת הדין).

בהמשך, בדחותו את עמדת התביעה, קבע בית המשפט כי ניגוד עניינים הוא מצב בעל עוצמה משתנה ולכן יש לבחון את עוצמתו בכל מקרה ומקרה, וזאת ביחס ובהתאם לכל פעולה שנעשתה:

“אני מקבל אפוא כנקודת מוצא, את עמדת התביעה לפיה העובדה כי הנאשם קיים מערכות יחסים אינטימיות עם שוטרות, העמידה אותו בניגוד עניינים עת נדרש לקבל החלטות בעניינן, אולם אדרש לבחינת עוצמתו של ניגוד העניינים, כפונקציה של הנסיבות, בכול מקרה ומקרה” (עמ’ 19 להכרעת הדין).

משלב זה ואילך ניתח בית המשפט את פרשות 5-1 אותן, כאמור, כלל במסגרת חטיבת ניגוד העניינים.

בפרשה הראשונה, כפי שתוארה בכתב האישום שעיקריו פורטו לעיל, יוחסו לשחם מספר פעולות לגביהן נטען שבוצעו על-ידו בהיותו נתון במצב של ניגוד עניינים. חרף זאת, בית המשפט נמנע מלהכריע בפעולות שבוצעו במהלך הקשר המיני – עד סוף שנת 2004 בשל התיישנותן ולכן נמנע מלהתייחס אליהן כחלק ממכלול ההתנהגות המיוחסת לשחם כהתנהגות המגבשת עבירה של מרמה והפרת אמונים. בית המשפט נימק את החלטתו בזו הלשון: “לטעמי, אין צורך בהכרעה בפעולות שמוסכם כי התיישנו, שכן אין בכך כדי לתרום לבירור המחלוקת ולהכרעה בעבירה המיוחסת לנאשם” (עמ’ 22 להכרעת הדין).

לאור זאת, בית המשפט נדרש אך ורק לפעולה אחת שביצע שחם – עריכת הריאיון לשוטרת א.א בשנת 2007 לאור בקשתה לעבור תחנה ולהשתבץ בתפקיד אחר. בשים לב לכך, שהריאיון בוצע 3 שנים לאחר מועד סיום הקשר המיני, במסגרת מטלות הקבועות והמוגדרות של תפקידו, זאת מבלי שהוקצו משאבים מיוחדים לעריכתו ומבלי שניתן להצביע על ניסיון להשפיע על אחרים, ולמעשה, דחה עניינית את הבקשה, הגיע בית המשפט למסקנה שפעולה זו הייתה “בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מן המתחם הפלילי” (עמ’ 27 להכרעת הדין).

בפרשה השנייה הכריע בית המשפט בנפרד ביחס לכל אחת משלושת הפעולות שנטען שבוצעו על-ידי שחם, כדלקמן: לגבי הפעולה הראשונה, לא הוכחה מעורבותו בבקשת המעבר של השוטרת ב.ב לתפקיד חוקרת; הפעולה השנייה – החלטתו בנוגע לשיבוצה לאחר שקיים עמה ראיון אינה מהווה “סטייה מן השורה” או כהחלטה החורגת ממדיניותו הרגילה ועל פניה היא נראית כהחלטה עניינית, העומדת במתחם הסבירות ומתיישבת עם מדיניותו העקבית בנושא העברות שוטרים, ובאשר לפעולתו השלישית, מעורבותו בשיבוצה כעובדת הערכה בימ”ר – נקבע כי אף שהוראתו עולה כדי “הנחיה במסווה של המלצה”, אין לראות בה “כסטייה מן השורה”. לצד זאת, ובהתחשב בקביעה כי אופיו של הקשר שהתקיים בין השניים העמיד את שחם במצב של ניגוד עניינים, גם אם בעוצמה שאינה יכולה להוות תשתית לביסוס עבירה פלילית, ציין בית המשפט, כי ראוי היה שימשוך ידיו ממעורבות כלשהי בסוגיית שיבוצה של ב.ב ליחידה אחרת (עמ’ 52 להכרעת הדין).

בפרשה השלישית קבע בית המשפט כי קיום ראיון לשוטרת ג.ג בנוגע לבקשת המעבר שהגישה, חודשים ספורים לאחר שקיים עמה יחסי מין, במסגרתו החליט לאשר את הבקשה: “בקשתך להעברה מאושרת. בימים הקרובים ייבחן שיבוצך במחוז בתפקיד חילופי” העמיד את שחם במצב של ניגוד עניינים. יחד עם זאת, נוכח קביעותיו ביחס למאפייני הקשר – לא נמשך זמן רב ולא התאפיין בעומק יוצא דופן או בעוצמה משמעותית, כלל תקשורת טלפונית מצומצמת והתמצה במפגש מיני חד פעמי, ובהינתן אופי ההחלטה שעמדה על הפרק והעובדה שהייתה עניינית וסבירה, הכריע בית המשפט כי עוצמתו הנמוכה של ניגוד העניינים מרחיקה אותו “מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי. העובדה כי החלטת הנאשם הייתה מתבקשת ומוצדקת, אך מחזקת מסקנה זו” (עמ’ 63 להכרעת הדין).

בפרשה הרביעית ציין בית המשפט, כי בהיעדר מחלוקת שהריאיון שערך שחם לשוטרת ד.ד (הפעולה הראשונה שיוחסה לו בכתב האישום) נערך בנקודת זמן בה לא הייתה בין השניים היכרות מוקדמת – אישור בקשתה למעבר ניתן כדין. לפיכך, התמקד בית המשפט בפעולה השנייה, לגביה נטען, שבוצעה על ידי שחם תוך ניגוד עניינים – קיום שיחת טלפון עם קצינת משאבי האנוש ובקשה לקלוט את השוטרת ד.ד ללא דיחוי למקום עבודה אחר. בית המשפט קבע כי שיחת הטלפון אכן נערכה במצב של ניגוד עניינים, אך עוצמתו חלשה ביותר ורחוקה מאוד מהרף הפלילי (עמ’ 68 להכרעת הדין).

בפרשה החמישית, ולאור ההתיישנות שחלה על מרבית הפעולות שנטען כי בוצעו בפרשה זו במהלך תקופת הקשר המיני שקיים שחם עם השוטרת ה.ה, הכריע בית המשפט אך בפעולה אחת שבוצעה כ- 4 שנים לאחר סיום הקשר המיני ולפיכך לא התיישנה – אישור בקשת השוטרת לסיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה. בית המשפט קבע כי לא הוכח שפעולה זו בוצעה על-ידי שחם עצמו, להבדיל מעובדיו, וציין כי אף לו בוצעה על-ידו, בהתחשב בשילוב הנסיבות שנמנו בהכרעת הדין – “ספק אם ניתן היה לקבוע כי מדובר בפעולה שבוצעה בניגוד עניינים” (עמ’ 87 להכרעת הדין).

כאמור לעיל, חלקה של הפרשה השמינית שעסקה במעורבותו של שחם בבקשת קיצור התפקיד של בעלה של השוטרת ח.ח, בהתאם לבקשתה, נכללת תחת חטיבה זו – חטיבת ניגוד העניינים. בהתייחס לפעולה שביצע שחם בעניין זה – שיחת הטלפון לגורם הרלוונטי ובקשה ממנו לקבל את בקשתו של הבעל – ציין בית המשפט כי ראוי היה שימנע מבצועה. עם זאת, קבע בית המשפט כי מדובר בפעולה בניגוד עניינים בעלת “עוצמה חלשה ביותר הרחוקה מרחק נכיר מאוד מהמתחם הפלילי” (עמ’ 136 להכרעת הדין).

חטיבת עבירות המין

במסגרת הפרשה השישית קבע בית המשפט, שהטענה לפיה נישק שחם את השוטרת ו.ו תוך שהוא מחדיר את לשונו לפיה, ובהמשך ניסה לנשקה פעם נוספת וזאת לשם גירוי או סיפוקו המיני – הוכחה ברמת הוודאות הנדרשת. בשים לב לפערי התפקידים והדרגות בין השניים; לאופי השיחות שניהלו; למודעתו של שחם למצוקתה של השוטרת, ולמעשיו שנעשו מחוץ להקשר ומבלי שהיו בידיו נתונים כלשהם שעשויים להעיד כי זו מעוניינת בהם – הרשיע בית המשפט את המשיב בעבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק (עמ’ 101 להכרעת הדין).

בפרשה השביעית קבע בית המשפט, כי רק אחד מתוך שלושה מסרונים ששלח שחם לשוטרת ז.ז – “מסרון ההלבשה התחתונה”, במסגרתו שאל המשיב את המתלוננת לצבעי ההלבשה התחתונה שלה –  הוא בעל גוון מיני בוטה. בית המשפט קבע כי לא ניתן לראות את התכנים במסרון השני, “מסרון הבריכה”, ככאלה המלמדים באופן מובהק על הקשר המיני שקיימו השנים, ובאשר למסרון השלישי, “מסרון הקשר” – קבע כי הוא אינו כולל תכנים בוטים או מיניים, באופן שניתן יהיה לקבוע כי מדובר בסרטון מיני מטריד. כיוון שכך, ומשלא התמלא התנאי שענייננו “הצעות חוזרות בעלות אופי מיני” כדרישת החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ”ח-1998 (להלן: “החוק למניעת הטרדה מינית“) – זיכה בית המשפט את שחם מהעבירה שיוחסה לו בפרשה זו (עמ’ 111 להכרעת הדין).

הכרעת הדין בפרשה השמינית התמקדה בשני אירועים שיוחסו לשחם בכתב האישום – “אירוע הנשיקה”, במהלכו נישק את השוטרת ח.ח בזמן סיור עבודה משותף, ו- “אירוע המשרד”, במהלכו ניסה להניח את ידה על איבר מינו ולגעת באיבר מינה. תחילה, קבע בית המשפט, כי לפי מבחני הפסיקה לצורך הכרעה בשאלת המרות – לא הוכחו יחסי מרות בין שחם לשוטרת, וממילא שחם לא פעל תוך ניצולם של יחסים שכאלה. בית המשפט אף דחה את הטענה החלופית, לפיה בוצעו המעשים המיוחסים לשחם כמעשה מגונה “רגיל”. בית המשפט קבע, כי ראוי היה לשחם להימנע ממעורבות בעניין קיצור שירותו של בעלה של ח.ח. אך מדובר בפעולה בניגוד עניינים בעלת “עוצמה חלשה ביותר הרחוקה מרחק ניכר מאד מהתחום הפלילי” (עמ’ 136 להכרעת הדין). לאור זאת, ובהתחשב בקביעה לפיה טיב הקשר בינו לבין השוטרת כלל גם רובד “פלירטוטי-אינטימי”, באופן שחרג מן היחסים המקצועיים שהתקיימו בין השניים, ובקביעה, לפיה לא ניתן לראות במכלול דבריה של השוטרת כבסיס בעל עצמה ראייתית המאפשרת הרשעה במשפט פלילי – זיכה בית המשפט את שחם מעבירה של מעשה מגונה תוך ניצול ביחסי עבודה שיוחסה לו.

“תזת הצבירה”

במסגרת פרק זה בהכרעת הדין, דחה בית המשפט את שאלת היתכנותה של תזת הצבירה, לפיה הצטברות “ניגודי עניינים שאינם פליליים” יכולה לעלות כדי עבירה פלילית אחת, ובענייננו – את עמדת המדינה, לפיה מכלול פעולותיו של שחם בניגוד עניינים עולה כדי עבירה של מרמה והפרת אמונים. בית המשפט נימק את הכרעתו, הן מהטעם “שתזה חדשנית זו” אינה מתיישבת עם המדיניות המשפטית הרצויה בעבירה של מרמה והפרת אמונים, והן, נוכח אופיין של קביעותיו העובדתיות. להלן יובאו עיקרי נימוקיו.

ראשית, בית המשפט קבע כי תזת הצבירה אינה מתיישבת עם עקרון החוקיות במשפט הפלילי, ועם הצורך לצמצם את עמימותה של עבירת הפרת האמונים ולא להעצימה, וכך הסביר:

“עקרון החוקיות מבוסס על שלושה טעמים: הגינות – הריבון אינו יכול לצפות מהפרט לכלכל את צעדיו בהתאם לחוקים שלא היו קיימים בעת ביצוע המעשה המיוחס או בהתאם לחקיקת סתר; שמירה על התכלית המניעתית והחינוכית של הדין העונשי – עקרון החוקיות מבטיח את השגת המטרות החינוכיות של דיני העונשין, על ידי קביעת נורמות המגדירות את האסור והמותר בחברה ואזהרת הציבור מפני הפרתן; חשש מפני שרירותו של הריבון והצורך להגן על זכויות הפרט.

 

על רקע האמור לעיל, ולאור העובדה כי עבירת הפרת האמונים היא בגדר “רקמה פתוחה”, ניכרת בפסיקת בית העליון מגמה פרשנית ברורה שעיקרה – מיקוד, הפשטה, וקביעת קריטריונים ברורים ככל שניתן לצורך הבחנה בין ניגוד העניינים הפלילי הגלום בעבירה בין התנהגות פסולה מבחינה מנהלית, מוסרית, אתית או משמעתית.

 

סבורני כי קבלת תזת הצבירה תעמוד בסתירה ברורה למגמה האמורה ולפסיקת בית המשפט העליון, שכן יש בתזה פוטנציאל טשטוש, עד כדי העלמה מוחלטת, של קו הגבול המפריד בין התחום הפלילי האסור לבין המרחב שאינו פלילי, ויש בה כדי להעצים את העמימות (הבעייתית) של העבירה. לא עוד הבחנה בין ניגוד עניינים פלילי לכזה שאינו פלילי, אלא פתיחת דלת למרחב הפלילי והזמנתן של מגוון התנהגויות (אתיות, בעייתיות מוסרית, משמעתיות או “סתם” מקוממות), להיכנס לתוכו, ובלבד שיגיעו בקבוצה.

 

מצב משפטי בו “כמות עושה איכות” ו”מספר התנהגויות פסולות אתית או משמעתית, יוצרות עבירה פלילית אחת” חותר תחת המדרג הנורמטיבי המקובל המהווה כלי לחינוך הציבור ואזהרתו מפני הפרתן של נורמות בדרגות שונות, עד כדי ביטולו המוחלט” (עמ’ 138-137 להכרעת הדין).

שנית, קבע בית המשפט, כי יישום תזת הצבירה לא מתיישב עם קביעותיו העובדתיות. בעניין זה ציין, שקיים פער לא מבוטל בין נקודת המוצא שבכתב האישום לבין הקביעות העובדתיות בהכרעת הדין, שנוצר בחמישה מישורים. הראשון – היקף הפעולות שבוצעו בניגוד עניינים אינו כנטען בכתב האישום, שכן מתוך 10 פעולות שנטענו, רק 6 נמצאו רלוונטיות והוכחו; השני – דחיית טענה בדבר “סטייה מן השורה” שנטענה בהקשר לפרשייה החמישית, משלא הביאה בחשבון שני נתונים מהותיים; השלישי – עוצמת ניגוד העניינים נקבעה כחלשה ביותר ורחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי; הרביעי – ענייניות ההחלטה. בהקשר זה קבע בית המשפט, כי ההחלטות שקיבל שחם בעניינן של השוטרות היו ענייניות, מוצדקות, מתיישבות עם המדיניות המוצהרת ועם שיקולי צדק; החמישי – לא הוכח “הפן המחמיר הנוסף”. כך למשל, לא הוכחה תלות ולא הוכח ניצול.

וכך סיכם בית המשפט את מסקנותיו:

“בניגוד למקרים בהם עסקינן במספר פעולות בגדרה של פרשה אחת תחומה בזמן, הרי בענייננו מדובר ב- 6 פעולות, אשר נעשו בעניינן של שוטרות שונות, בנסיבות שונות, בעוצמות שונות של ניגוד עניינים, לאורך כ-4 שנים.

 

…בסופו של יום, נשארנו עם שתי שיחות טלפון וארבע החלטות – פעולות שבוצעו בהיותו נתון בניגוד עניינים בעוצמה נמוכה.

 

הדברים אינם “קמים ונופלים” רק על עוצמה נמוכה של ניגוד העניינים, או על היותו “אישי” ולא “כלכלי”, אלא מבוססים גם על הקביעות לפיהן בכל המקרים בהן דן הנאשם בבקשות של שוטרות עימן ניהל בעבר קשרים אינטימיים, הוכח כי החלטותיו היו ללא דופי” (עמ’ 140 להכרעת הדין).

נימוק נוסף לדחיית “תזת הצבירה” ראה בית המשפט בהיעדרה בחוק העונשין של “הוראת חוק מקבילה להוראת סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי שעניינה עבירה של “התנהגות שאינה הולמת”, אשר מרכזה בשמירה על רמתה ומעמדה של המערכת הפיקודית בצה”ל, והענשת מפקד שנכשל במעשה או מחדל שאינו הולם את בעל מעמד פיקודי בצה”ל”. בית המשפט הוסיף וקבע, כי על אף שהעבירה של הפרת האמונים נחשבת ל”עבירת סל”, אין היא יכולה להוות “תחליף” להוראת חוק ייעודית קונקרטית דוגמת סעיף 130 הנ”ל  (עמ’ 145 להכרעת הדין).

על רקע כל אלה, דחה בית המשפט את עמדת התביעה, לפיה מכלול פעולותיו של שחם בניגוד עניינים עולה כדי עבירה של מרמה והפרת אמונים וזיכה אותו מעבירה זו.

 

ערעור המדינה בתמצית (ע”פ 23260-01-19)

עיקרי טענותיה

בכתב ערעור מפורט טענה המדינה את השגותיה על הכרעת הדין המזכה. בעודה חולקת עליה מכול וכול, בקרה אותה  כ”נעדרת כליל אמירה משפטית – נורמטיבית”, אמירה המתבקשת, לדעתה, נוכח התמונה העובדתית הקשה שהוצגה בפני בית המשפט של “קצין משטרה בכיר שבמהלך שנים ארוכות עירב – חזור וערב – בין מימוש מאווייו המיניים לבין עבודתו המקצועית”…ש”קשר קשרים אינטימיים עם שוטרות צעירות זוטרות ממנו, תוך ניצול מעמדו הבכיר מולן, קיים את הקשרים הן בעבודה והן מחוצה לה, ולצד זאת לא משך ידו מקבלת החלטות לגבי תנאי עבודתן של השוטרות” (עמ’ 6 להודעת הערעור). לטענת המדינה, הטעויות המשפטיות של בית המשפט נוגעות בכול רמה ושזורות לאורך כול הכרעת הדין – הן  ביחס לתמונה הראייתית הכוללת ופרטי הפרטים של התמונה, הן ביחס לפרשנות של עבירת המרמה והפרת האמונים עצמה, גדרה היקפה ומה שכלול בה, והן בשל התעלמותו מהמבחן העיקרי שבעבירה זו – מבחן שעניינו פגיעה מהותית באחד משלושת הערכים עליהם אמונה עבירה זו. פגיעה זו ומידתה, לטעמה של המדינה, היא עניין נורמטיבי, ששומה היה על בית המשפט לענות בו ולהכריע בו. כמו כן, חלקה המדינה על ההחלטה לזכות את שחם מעבירה של הטרדה מינית שיוחסה לו בגין מעשיו בפרשה השביעית.

טענה מרכזית של המדינה הייתה, כי בית המשפט כשל בהבנת הטענה שנטענה בפניו בכתב האישום – כתב האישום מייחס לשחם עבירה של מרמה והפרת אמונים בשל מכלול התנהלותו בכל שמונת הפרשות גם יחד, והוא אינו מחולק לשתי חטיבות נפרדות – “חטיבת ניגוד העניינים” ו- “חטיבת עבירות המין”, כפי שסבר בית המשפט. התנהלות זו כוללת, כך בלשון המדינה: “הן את עצם קיום היחסים המיניים בין קצין בדרגה כה גבוהה לבין שוטרות זוטרות (למעט שתי פרשות שבהן היחסים קוימו בתקופה שעליה חלה התיישנות), בין כאשר קוימו בהסכמה, ובוודאי כאשר קוימו שלא בהסכמה; והן את פעולותיו של המשיב במצב של ניגוד עניינים בקבלו החלטות בענייניהן של השוטרות – פעולות, שהושפעו בהכרח מן היחסים הקודמים, שאף נשמרו מטבע העניין בסוד” (עמ’ 4 להודעת הערעור).

להשקפתה, קריאה מוטעית זו, הובילה את בית המשפט להתעלם מן העובדה שבבסיס ההתנהלות של שחם קיימות התנהלויות פסולות חוזרות ונשנות מאותו סוג, שבהצטברותן הופכות את מכלול התנהגותו לעבירה פלילית. קריאה מוטעית זו אף הובילה את בית המשפט להימנע מהכרעה בטיב היחסים שניהל שחם עם השוטרות בתקופת ההתיישנות, באופן המעוות את טיבם של היחסים במהלך תקופות האישום שלא התיישנו. למעשה, כך טוענת המדינה, “פירק” בית המשפט את התמונה הכוללת שהוצגה בפניו – תמונה של קצין משטרה בכיר, שבמהלך שנים ארוכות עירב באופן חוזר ונשנה בין מאווייו המיניים לבין עבודתו המקצועית – והכריע בכל פרשה כשלעצמה, במנותק ממכלול ההתנהלות. לטעמה של המדינה, בית המשפט התעלם מן העובדה, שבבסיס התנהלותו שלשחם קיימות התנהלויות פסולות חוזרות ונשנות מאותו סוג, שבהצטברותן הופכו את מכלול התנהגותו לעבירה פלילית.

לא זו אף זו, המדינה טוענת כי בית המשפט הוסיף וטעה גם בהכרעתו ביחס לכל חלק מן החלקים שפירק מתוך התמונה הכוללת, בעת שקבע כי פעולותיו של שחם היו בעוצמה חלשה של ניגוד עניינים. כך למשל, בנסיבות בהם היחסים שקיים עם השוטרות נשמרו בסוד – אין נפקות למבחן המשנה של “חלוף הזמן”. לטענת המדינה, כל עוד קיים הכרח לשמר את קיומם של היחסים בסוד, ניגוד העניינים נותר על כנו והוא אינו נעלם בחלוף הזמן. עוד טוענת המדינה כי שגה בית המשפט כאשר קבע במסגרת מבחן המשנה של “אופיו של ניגוד העניינים”, כי כאשר עניינים כספיים עומדים על הפרק, להבדיל מעניינים אישיים, גובר הסיכוי שהפעולה בניגוד עניינים תיכנס לתחום הפלילי. בהקשר זה, נטען כי בית המשפט אף התעלם מחלק מן העובדות של כל אחת מהפרשות בהן דן בנפרד ובמנותק מהתמונה הכוללת. כך לדוגמה, התעלם בית המשפט מן העובדה שבכל שמונה הפרשות, שחם הוא שיזם את החריגה מהיחסים המקצועיים בינו לבין השוטרות הזוטרות אל עבר יחסים אינטימיים-מיניים. כתוצאה מכך, נמנע גם כן מלדון במשמעותן של עובדות אלו ובהשלכתן על המכלול. אפילו באותה פרשה שבה הרשיע בית המשפט את שחם בגין מעשה מגונה, נמנע מבירורה של ההשלכה האפשרית של הרשעה זו על העבירה של מרמה והפרת אמונים.

נוסף לכך, טוענת המדינה, כי טעה בית המשפט בכך שצמצם את העבירה של מרמה והפרת אמונים כאשר פירש אותה כחלה על התנהלות אחת בלבד – פעולה במצב של ניגוד עניינים – הא ותו לא. הטעות,  סבורה המדינה, היא טעות משפטית נורמטיבית הנעוצה באבחנה הדיכוטומית שערך בית המשפט בין התנהלות שחם בקיימו יחסי מין עם שוטרות הכפופות לו לבין פעולותיו בענייניהן במצב של ניגוד עניינים “משל קיימת חומה סינית בין התנהלויות אלה. לדידו, אך ורק פעולות במצב ניגוד של עניינים הן הראויות להיכנס לגדר מרמה והפרת אמונים” (טיעון המדינה בעמ’ 7 לפרוטוקול הדיון מיום 3.4.19). קביעה, שלטענת המדינה, אינה עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון. זאת מעבר לעובדה, שהכרעה זו של בית המשפט “מתעלמת מהתמונה של קצין בכיר שחוזר ומערב בין מאווייו המיניים לבין עבודתו המקצועית במהלך שנים ארוכות וחרף זאת אינו מושך ידו מטיפול בענייניהן…משל, לא קיים איסור, שחוזר בפסיקת בית המשפט העליון על עובד ציבור להכניס עצמו למצבים של ניגוד עניינים. משל מיצירתם של יחסים יכול בכלל עובד הציבור להבטיח מראש שדרכיהם שלו ושל כפיפיו לא יצטלבו בעתיד” (טיעון המדינה בעמ’ 7 לפרוטוקול הדיון מיום 3.4.19).

התנהלות חוזרת ונשנית זו של קיום יחסים אינטימיים עם כפיפות, עשויה כשלעצמה, להשקפת המדינה, לעלות כדי פגיעה חמורה בכל שלושת הערכים המוגנים על ידי העבירה של מרמה והפרת אמונים – לא כל שכן, כאשר מדובר בקצין בכיר בארגון היררכי, במעמד רם, שטיב היחסים וייחודם מכתיב שמירה בסוד אודות קיומם, על אחת כמה וכמה, כשהוא מטפל בבקשותיהן ומקבל החלטות בעניינן, “ובעשותו כן עשה זאת תוך ניגוד עניינים חריף ועמוק”.

וכך סיכמה המדינה את טענתה:

“די בדפוס התנהלותו של המשיב – בבצעו מעשים מיניים, בין בהסכמה ובין בלא הסכמה, עם שוטרות זוטרות – כדי להכניסו לגדר עבירה פלילית של מרמה והפרת אמונים. במקביל, די בדפוס התנהלותו של המשיב בקבלת החלטות בענייניי השוטרות, בהיותו במצב של ניגוד עניינים, כדי להכניסו לגדר אותה העבירה. אין צורך לומר, כי שילוב דפוסי ההתנהלות חוצה את הרף הפלילי הנדרש בכגון דא. מכלול התנהלותו של המשיב בכל הפרשות כולן – בין בניצול מעמדו לצורך קשירת היחסים ובין בפועלו במצבים של ניגוד עניינים – פגע פגיעה חמורה בכבוד האדם של השוטרות, ביכולת התמרון החופשית שלהן מול מאוויו של מפקד בכיר מהן, ובחירותן לבחור את בחירותיהן באופן אוטונומי מוחלט. המכלול השחית את מקום העבודה – הוא פגע קשות בשוויון ההזדמנויות של שוטרות בעבודה; בחובת האמון שחב המשיב לחברותיו, לחבריו, למפקדיו ולפקודיו בעבודה; בחובת האמון שחב המשיב לציבור בכללו. הוא פגע קשות במחויבותו לאכיפת החוק ולתקינות האינטרס הציבורי שעליו הוא עצמו מופקד. המכלול פגע בכל הערכים המוגנים על ידי העבירה של מרמה והפרת אמונים – קרי, אמון הציבור ברשויות, טוהר המידות של עובדי הציבור ותקינות המעשה המנהלי שעליו מופקד עובד הציבור” (עמ’ 6 להודעת הערעור).

מעבר לכך, המדינה סבורה, שבית המשפט שגה גם ברמה המשפטית, בקביעתו כי בהיעדר הוראת חוק ייחודית לעניין מפקד במשטרה לא ניתן להעמיד לדין על עבירת מרמה והפרת אמונים. לעמדתה, עבירה זו היא עבירה עצמאית שאינה מותנית בקיומה או בהיעדרה של עבירה או הוראת חוק נוספת. לשם גיבושה, די בכך ש”עובד ציבור” עושה מעשה הפוגע פגיעה מהותית באחד משלושת הערכים המוגנים על ידה, כפי שנקבע במפורש בפסיקה (ע”פ 8080/12 מדינת ישראל נ’ אהוד אולמרט (28.9.2016) (להלן: “פרשת אולמרט“).

באשר לזיכויו של שחם מן העבירה של הטרדה מינית בפרשה השביעית, טוענת המדינה, כי שגה בית המשפט בהחלטתו זו טעות משפטית, הנוגעת לאופן יישום דרישות החוק למניעת הטרדה מינית. לעמדתה, די במסרון הראשון – “מסרון ההלבשה התחתונה”, המורכב מארבעה רכיבים: פנייה של שחם, שתיקה של השוטרת, פנייה חוזרת של שחם ותשובה של השוטרת – כדי לקיים את דרישת החוק “להצעות חוזרות בעלות אופי מיני”. עוד טעה בית המשפט בכך, שנמנע מצירוף שלושת המסרונים שנבחנו על ידו לשם בחינת השאלה, האם יש בצירוף זה כדי לענות על התנאי האמור.

כאמור, עיקר ערעורה של המדינה הוא במישור המשפטי-נורמטיבי, כלומר, אינו דורש התערבות של ערכאת הערעור בקביעות העובדה והמהימנות של בית המשפט, אלא מופנה להסקת המסקנות המשפטיות – נורמטיביות. יחד עם זאת, המדינה בקשה להוסיף לטיעוניה מספר נתונים עובדתיים מתוך תמונת הראיות שנפרשה בפני בית המשפט בנימוק שלמרות תרומתם לבירור יסודות העבירה בית המשפט בחר להתעלם מהם. עקרם של נתונים עובדתיים אלה בראיות המתמקדות ביוזמתו של שחם ביצירת הקשרים עם השוטרות ובטיב “ההסכמה” שלהן לקשרים אלה.

תמצית עיקרי הטיעון של ההגנה ותגובת המדינה

ב”כ של שחם סומך ידו על הכרעת דינו של בית המשפט, למעט ההרשעה בפרשה השישית, וסבור כי לא יצאה מלפניו כול שגגה בזיכויו של שחם. להשקפתו, בית המשפט ניתח כדבעי את העובדות והסיק את המסקנות המשפטיות המתבקשות מהראיות שהוצגו בפניו.

במענה לערעור המדינה, טוען שחם מספר טענות כדלקמן.

ראשית, ערעור המדינה על זיכויו, שהוגש לאחר הליך משפטי ארוך ויסודי שנמשך למעלה מ-5 שנים, עומד בניגוד לזכותו לקיום הליך הוגן בעניינו וזכותו הבסיסית שלא להיות חשוף לדיון כפול בפלילים בשל אותה אשמה. בשיטות משפט אחרות, התביעה אינה זכאית להגיש ערעור לאחר זיכוי הנאשם בערכאה דיונית, ובשיטת המשפט הישראלית – על התביעה לעשות שימוש באפשרות זו במשורה בלבד, ולא כפי שנהגה במקרה דנן. לעניין ערעור המדינה על זיכויו בפרשה השביעית, טוען שחם, שלא עלה בידיה להוכיח מעבר לספק סביר, כנדרש, כי הציע לשוטרת ז.ז “הצעות חוזרות בעלות אופי מיני” או התייחס “התייחסויות חוזרות” שהופנו למיניותה – והכל תוך ניצול יחסי מרות. עוד טוען שחם, כי טענת המדינה בדבר ההימנעות של בית המשפט מצירוף המסרונים כדי לבחון האם עונים יחדיו על התנאי של “הצעות חוזרות ונשנות” – אינה יכולה לעמוד, שכן אין שום סיבה לצרף המסרונים שעה שנקבע כי רק אחד מהם היה בעל גוון מיני. משכך, המסקנה אליה הגיע בית המשפט, לפיה יש לזכות את שחם מעבירה זו – מתחייבת בנסיבות העניין.

בתשובה לכך, טוענת המדינה שערעורה הוא ערעור משפטי-נורמטיבי, אשר מקובל אפילו במדינות שאינן מאפשרות ערעור מצד המדינה על קביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית. המדינה אינה מערערת על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט, אלא לכל היותר ומעבר לנדרש טוענת לחסר בהן. לפיכך, ניתן לקבל את ערעורה גם בלי השלמה זו.

שנית, טוען שחם, המדינה מבקשת ליצור קו טיעון חדש בבחינת שינוי חזית עובדתית ומשפטית – זו למעשה מבקשת לנהל את התיק מחדש ולהעמיד תשתית חדשה שלא נטענה בפני בית המשפט. לטענתו, בחינת כתב האישום מעלה, שהמדינה שרטטה את גבולות האישום ותחמה אותו לביצוע פעולות על-ידיו בעניינן של השוטרות, על אף שהיה בקשר אינטימי עמן, ואילו במסגרת הערעור, חרגה מעבר לגבולותיו והעלתה לראשונה את הטיעון, שהפך לטיעונה המרכזי, לפיו, הבסיס לעבירת הפרת האמונים הוא עצם יצירת וקיום הקשרים עם אותן שוטרות “והתנהלותו הכוללת” בעניין – טיעון אותו אף הציבה בקדמת הבמה.

מעבר לכך, שחם תוקף את הטיעון, לפיו קיום יחסי מין בין בכיר לכפיפה נגוע בפליליות, גם לגופו של עניין, בנימוק של פגיעה בחופש המיני ובהטחת ביקורת עקיפה על הגישה הפטרונית של התביעה והתערבותה בחייו האישיים של הפרט.

בתשובה לכך, טוענת המדינה כי כתב האישום מייחס למשיב “ברחל בתך הקטנה” עבירה של מרמה והפרת אמונים בשל מכלול התנהלותו בכל שמונה הפרשות גם יחד – הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. המדינה מפנה בתשובתה לנטען בסעיפי כתב האישום, ובכלל זה, לנטען במבוא הכללי של כתב האישום אשר חולש על כל האישומים, ולסיכומיה.

שלישית, המדינה מעמידה בפני בית המשפט תזה משפטית חדשנית ובלתי מקובלת – “תזת הצבירה”. דרך הילוך זו חוטאת לעקרונות יסוד של המשפט הפלילי, ובראשם עקרון החוקיות. ניסיון המדינה להפנות לפסק הדין רע”פ 10002/17 מדינת ישראל נ’ ניסים מור (18.7.2018) (להלן: “פרשת ניסים מור“) כפסק דין שתומך בתזה זו, פסול מיסודו – הנסיבות שהתקיימו בפרשת ניסים מור שונות לחלוטין מהמקרה דנא וחמורות בהרבה ממה שהמדינה ייחסה לשחם בכתב אישום שהוגש נגדו.

בתשובה לכך, טוענת המדינה כי התשובה לשאלה האם עסקינן “בתזה משפטית חדשה” כטענת ההגנה, תלויה בעיני המתבונן – לטענתה, יישומה של הלכה על עובדות אחרות אינה נחשבת בדרך כלל כחידוש. המדינה סומכת את ידיה על ההלכה של בית המשפט העליון בפרשת שבס ועל יישומה במקרים מאוחרים יותר, כדוגמת פרשת אולמרט. עוד טוענת המדינה, כי מלבד שני אלמנטים בעניינו של ניסים מור שאינם מתקיימים במקרה דנא, בכל הקשר אחר – חמור עניינו של שחם עשרות מונים, ולכן, בוודאי שאזכור פסק הדין רלוונטי.

רביעית, לטענת שחם, משהחליטה המדינה שלא לייחס לשחם אישומים בגין ביצוע עבירות מין תוך ניצול מרות בעבודה, אין היא יכולה לטעון לניצול המעמד, התפקיד או המרות לצורך ביצועה של עבירת המרמה והפרת האמונים – הסכמתן של השוטרות בחמש הפרשות השונות, סותרת את טענת הניצול.

בתשובה לכך, טוענת המדינה, כי העובדה שלא בחרה להאשים את שחם בעבירת מין תוך “ניצול מרות”, למעט בפרשה השמינית, אינה מחייבת בשום אופן היעדר ניצול בהקשר אחר. אין מקום לזהות בין “ניצול המרות” לצורך קיומה או היעדרה של עבירת מין, לבין ניצול המעמד, התפקיד, הסמכויות והמרות – לצורך בחינתה של עבירה שונה לחלוטין.

חמישית, המדינה טוענת לקיומו של איסור “נורמטיבי” כללי שעניינו קיום קשר מיני בין עובד עם כפיפה לו, שמבוסס על פסיקה אליה הפנתה בהודעת הערעור, אלא שלטענת שחם –  פסיקה זו בתחום המשמעתי היא, ואין בקשרים המוסכמים שנידונו במסגרתה כדי להוות בסיס לעבירה פלילית. כמו כן, בפסיקה זו נקבע עובדתית ולא קטגורית, כפי שמנסה המדינה לעשות במקרה דנא, כי היה בקשרים שקיים שחם עם השוטרות פסול מעבר לעצם התקיימותם. עוד בהקשר זה טוען שחם, כי אישומו בעבירה של מרמה והפרת אמונים היא הרחבה בלתי מידתית של עבירה זו אל עבר התנהגות שההיבט הדומיננטי בה הוא בעל אופי משמעתי.

בתשובה לכך, טוענת המדינה, שמכלול התנהלותו של שחם במהלך שנים ארוכות עולה כדי עבירה פלילית של מרמה והפרת אמונים, אף אם הפסיקה אליה הפנתה מתייחסת למקרים שהסתיימו בעבירה משמעתית בלבד. בנקודה זו, המדינה חוזרת על טענתה, כי בפסיקה האמורה נקבע שאסור לעובד הציבור לקיים יחסים אינטימיים עם כפיפה לו – לא באופן עובדתי, כטענתו של שחם, אלא באופן קטגורי-נורמטיבי ברור.

שישית, טוען שחם, כי טענת המדינה בדבר “קשרים אסורים” שקיים עם השוטרות, אינה מבוססת – המדינה לא הציגה איסור משמעתי כלשהו שיש לו רלבנטיות למשטרת ישראל, ולפיכך, אין בסיס לטענה שמדובר באיסור נורמטיבי.

בתשובה לכך, טוענת המדינה, כי במשטרה קיימת זה מכבר “עבירה של התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה”, המנויה בסעיף 3 לתוספת הראשונה לחוק המשטרה, תשס”ו-2006 (להלן: “חוק המשטרה“). המדינה מפנה בתשובתה לדבריו של שחם, כפי שבאו לידי ביטוי בחקירותיו השונות, מהם עולה מודעותו בעת התרחשות האירועים לאיסור שחל על קצין משטרה לקיים יחסים אינטימיים עם כפיפות לו.

שביעית, טוען שחם, כי המדינה ביססה את טענתה המשפטית, לפיה עצם קיומם של יחסים אינטימיים עם כפיפה עשוי להוות עבירה פלילית, על טענות עובדתיות שלא נבחנו על ידי בית המשפט וביניהן: שחם יזם את היחסים האינטימיים; ניצל את מעמדו כדי לקדם קשריו עם השוטרות והעביר מסר פסול לפיו על השוטרות האחרות להתמסר לו כדי להתקדם בעובדתן. טענה עובדתית נוספת שלא נבחנה היא שיכולת הסירוב של השוטרות אינה קיימת. עוד טוען שחם, כי השוטרות כלל לא נחקרו ביחס לטענות אלו, וככל שנחקרו – הרי שעדויותיהן סותרות אותן.

בתשובה לכך, טוענת המדינה, כי טענות אלו אינן  “טענות עובדתיות” הזקוקות להוכחה – אלא טענות  נורמטיביות באופיין ובמהותן, ואלו שאינן – הוכחו כדבעי.

שמינית, טוען שחם, כי בדומה לטיעון שהעלתה המדינה ביחס לעצם קיומם של הקשרים, כך גם ביחס לטענת “ניגוד העניינים” נותרת המדינה ברמה העקרונית-כללית בלבד, ואינה נכנסת – במכוון – לראיות הפרטניות שמרכיבות את אותו מכלול שהיא עצמה טוענת לו. עוד טוען שחם, כי טענת המדינה בדבר הפעולות שביצע במצבים של ניגוד עניינים, אינה אלא “חיזוק” לטענתה בעניין עצם יצירתם וקיומם של היחסים האינטימיים.

תשובת המדינה לכך היא, כי מעולם לא טענה שהפעולות שביצע שחם במצבים של ניגוד עניינים הן בגדר “חיזוק”, אלא שדי בהן כדי לקיים את העבירה של מרמה והפרת אמונים, קל וחומר שכך – ביחס להתנהלות כולה. עוד טוענת המדינה, כי דווקא בית המשפט הוא שהתעלם בחלק מן המקרים מהנסיבות האופפות את הפעולה בניגוד עניינים – טיבו של הקשר, משכו, היוזמה ליצירתו וכדומה. לגופו של עניין, ציינה המדינה, כי שגה בית המשפט ביישמו את מבחני העזר בפרשות השונות, שכן נטה להדגיש מבחן אחד עיקרי – מבחן התוצאה. ואולם, לפי הפסיקה, מבחן התוצאה אינו יכול לשמש כמבחן עזר מכריע לצורך הקביעה בעניין עוצמת ניגוד העניינים.

ערעורו של שחם (ע”פ 61564-01-19)

עיקרי טענותיו

הערעור מופנה כנגד הרשעת שחם בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק בגין מעשיו מושא הפרשה השישית.

בפתח ערעורו מקדים שחם וטוען, כי הפרשה השישית בגינה הורשע, היא “פרשה מינורית באופן יחסי” שלא הותירה בשוטרת ו.ו. כול חותם, ולו הייתה עומדת לבדה – דינו של שחם היה מתברר בהליך משמעתי, טענה, שגם אליבא בית המשפט – “אינה מופרכת”.

לגופו של עניין, טיעונו של שחם מתמקד בכשלים שנפלו, לטענתו, בחלקה של הכרעת הדין שעניינה בפרשה השישית, ובכלל זה הסקת מסקנות שגויה מתוך הראיות ואי מתן משקל מתחייב לראיות נוספות שהוצגו.

שחם משיג על הקביעה של בית המשפט כי לא עומד לו הסייג של “טעות במצב דברים” וסבור שהיא שגויה באופן מהותי – הראיות, ובפרט עדותה של השוטרת  ו.ו עצמה, הוכיחו חד משמעית, כי טעה לחשוב שהיא מעוניינת בנשיקה, ולכן ניסה לנשקה, אך מרגע שהבין שאינה מעוניינת, חדל. בערעורו, מפנה שחם לפרטיה של התמונה הראייתית שהוצגה בפני בית המשפט, מהם, לדעתו, “מובנת וניבטת כנותה וסבירותה של הטעות”, ובהם: טיב הקשר בינו לבין ו.ו; מחקרי התקשרות המהווים ראיה אובייקטיבית שתומכת בגרסתו; תיאורה של ו.ו בחקירתה את האירוע “כטעות במצב דברים” ואף תיאורו שלו, והראיות בעניין היוזמה לקיום המפגש ומיקומו. תמונה זו, כך לטענתו, הייתה אמורה להוביל את בית המשפט למסקנה אחרת מזו אליה הגיע – והיא זיכויו מהעבירה שיוחסה לו.

עוד שגה בית המשפט עת קבע כי שחם נישק את השוטרת ו.ו נשיקה עם החדרת לשון. לטענתו, מתוך הראיות שהונחו בפניו, לא ניתן היה להגיע למסקנה, וודאי שלא ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי, כי שחם נישק את ו.ו כאמור. כך למשל, אמרתה של ו.ו בחקירתה, לפיה שחם נישק אותה עם הלשון, אמרה שהיוותה את העוגן להרשעתו בעבירה של מעשה מגונה, התקבלה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל”א-1971 (להלן: “הפקודה“) – על אף שלא נמצא לה חיזוק כנדרש בסעיף 10א(ד) לפקודה. כמו כן, מפנה שחם לראיה נוספת, והיא עדותה של ו.ו במהלך המשפט, שהביעה את דעתה לגבי אופי המעשה באומרה: “אני לא חושבת שזה מעשה מגונה, כמו שאני לא הייתי מגיעה, אני מיוזמתי לא הייתי מגיעה להתלונן. איך שהוא הציג את זה, כשיכול להיות שהדברים לא הובנו, שהוא לא הבין את הדברים נכון”. לחיזוק טענות אלה מוסיף שחם ומציין, כי בדומה ליתר השוטרות שנכללו בכתב האישום – ו.ו לא הגישה תלונה נגדו, ועד שחוקרי מח”ש הגיעו למפתן דלתה, כלל לא חשה שנעברה בה עבירה.

תשובת המדינה לערעור

במהלך הדיון שהתקיים ביום 20.5.19, השיבה המדינה לטענותיו של שחם ביחס להרשעתו בפרשה השישית. בפתח תשובתה  בקשה לדחותן בנימוק, שכלל טענותיו מכוונות לקביעות העובדתיות של בית המשפט – אלו ניתנו על בסיס התרשמותו ממהימנות העדים שהעידו בפניו, והלכה היא שערכאת הערעור אינה מתערבת בהן.

באשר לטענתו הכללית של שחם בדבר מינוריות המעשה שבו הורשע, וכנגזרת מכך, טענתו, לפיה לא היה מקום להעמידו לדין בעניין זה בלבד, השיבה המדינה, כי אף אם קיימות עבירות מין חמורות יותר מהאירוע המתואר בפרשה השישית, אין בכך כדי להפחית מהנסיבות המחמירות שאופפות אותו. בין הנסיבות החמורות, ציינה המדינה, את הפער המשמעותי בתפקיד ובמעמד, שמקבל משנה תוקף במערכת היררכית כמו משטרת ישראל; את התרחשות האירוע בתוך רכב משטרתי ולאחר שיחה בה שטחה השוטרת בפני שחם את מצוקתה ורצונה לעזוב את המשטרה, ואת העובדה שהמעשה המיני מהווה חלק מהעבירה של מרמה והפרת אמונים, המיוחסת לו בגין כל הפרשות יחדיו. עוד הוסיפה המדינה, כי אף מתמלילי חקירתה של השוטרת עולה, שהאופן שבו חוותה את האירוע נעדר כל מינוריות. כמו כן, בעדותה טענה כי הבינה את הקשר שהתקיים בינה לבין שחם עובר לאירוע ככזה המונע מאינטרס מיני.

המדינה אף התייחסה באופן מפורט לטענותיו של שחם ביחס לקביעות העובדתיות של בית המשפט, ונימקה מדוע לטענתה אין מקום להתערב בהן או בקביעות המהימנות שהגיעו בסופן. משערכאת הערעור ככלל אינה מתערבת בקביעות אלו, לא ראיתי מקום לפרטן במסגרת תמצית טיעוני הצדדים.

בשולי פרק זה יודגש, כי לצדדים ניתנה הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם בהרחבה – הן בכתב, באמצעות הגשת כתבי טענות והשלמות טיעון שהשתרעו על פני מאות עמודים – והן בעל פה, על פני שתי ישיבות שהתקיימו לצורך דיון בערעור.

בקשות מטעם שחם

ככל שהדברים אמורים בתיאור עובדות הרקע, יש להוסיף ולציין שתי בקשות עיקריות ובקשה שלישית נלווית, שהוגשו על ידי שחם.

הראשונה, בקשה להוספת ראיה – הוגשה בתאריך 17.5.19 טרם הדיון האחרון בערעור, שהתקיים ביום 20.5.19, השנייה, בקשה לביטול כתב האישום בנימוק של אכיפה  בררנית – הוגשה בתאריך 24.5.19 – טרם שנתנו החלטתנו בבקשה הראשונה הנ”ל, ולאחר שהצדדים סיימו לטעון טענותיהם לערעור ובית המשפט קבע שמועד פסק דין יודע לצדדים, והשלישית, מיום 28.5.19, שעניינה בקשה למתן זכות תגובה לתגובת המדינה השנייה.

דחינו את שלוש הבקשות וקבענו כי ההנמקה תינתן במסגרת פסק הדין והיא תידון בפרק נפרד.

דיון והכרעה בערעור המדינה

 

פתח דבר

מרכז הכובד בערעור המדינה מצוי בעבירה הפלילית של מרמה והפרת האמונים ובתחומי פריסתה. עבירה זו, המנויה בסעיף 284 לחוק העונשין, עומדת במוקד אחת המחלוקות המשפטיות והמעשיות החשובות בעניין המאבק בעבירות בשירות הציבור וכלפיו, וזו לשונה:

“עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים”.

העקרונות שנקבעו בפרשת שבס שהוקדשה לדיון בשאלת עמידתה של העבירה בעיקרון החוקיות והגדרת יסודותיה, הם אלה אשר לאורם ניתחה הפסיקה את העבירה מאז ועד היום. בפרשה זו נקבע כי תכליתו של האיסור הפלילי היא לשמור ולהגן על האמון שרוחש הציבור למוסדות השלטון – אמון שהוא הכרחי לתפקודם של עובדי הציבור וחיוני לשמירה על המסגרות החברתיות. הודגש כי התנהגויות שיש בהן הפרת אמונים מהוות סכנה לחברה ולסדרי המנהל התקין באשר:

“הן מכרסמות בעבותות הקושרות אותנו כבני חברה אחת, הן מפרות את האמון של פרט בפרט, ושל הפרט בשלטון. הן מעודדות זלזול כלפי רשויות המנהל וכלפי הסדר החברתי הקיים. הן מטפחות ציניות כלפי רשויות המנהל וכלפי הסדר החברתי הקיים. הן פוגמות באמון הפרט בתפקודו של הכלל, ובכך מערערות את היציבות החברתית”. ובהמשך: “תדמיתו של השירות הציבורי בעיני הציבור, האמון שרוחש הציבור לתקינות פעילותו וטוהר המידות של עובדיו הם תנאים הכרחיים לקיומו של שלטון תקין, ועל כן הינם אינטרסים חברתיים, הראויים להגנת המשפט הפלילי” (שם, עמ׳ 410).

ביתר פירוט נקבע, כי העבירה נועדה לשמור על שלושה ערכים מוגנים, כל אחד בנפרד ושלושתם גם יחד – אמון הציבור בעובדי הציבור, טוהר המידות של עובדי הציבור ופעילותו התקינה של השירות הציבורי.

שמירה קפדנית זו היא בנשמת אפו של השירות הציבורי:

“… אמון הציבור, טוהר המידות ותקינות פעולת המנהל – כל אחד בנפרד ושלושתם גם יחד – מונחים ביסוד האיסור הפלילי על הפרת אמונים. הם האינטרס החברתי המוגן. כמובן, מטרות אלה כולן קשורות ושזורות אלה באלה. ביסודן מונחת התפיסה כי עובד הציבור הוא נאמן הציבור; כי לא לעצמו הוא פועל אלא למען הציבור הוא פועל” (שם, בעמ’ 414).

המדובר אפוא בעבירה בעלת “רקמה פתוחה”, שיסודותיה העובדתיים אינם מוגדרים וגבולותיה אינם ברורים דיים. בהיותה “עבירת-סל” או עבירת מסגרת, טבעי שזו מעוררת מחלוקת סביב פרשנותה הראויה והיקף התפרשותה במשפט המצוי ובמשפט הראוי. בחינה עקרונית של סוגיה משפטית זו היא שעומדת במרכזו של הדיון בענייננו. ודוק: במסגרת הערעור עלו שאלות נוספות, הכרוכות או נגזרות מסוגיה זו, והן יידונו לגופן ובהקשר הנדון.

ארבע שאלות מרכזיות ניצבות לפנינו בערעור דנן. האחת, האם די בדפוס התנהלותו של שחם – בבצעו מעשים מיניים, בין בהסכמה ובין בלא הסכמה, עם שוטרות זוטרות – כדי להכניסו לגדר העבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים? השנייה, האם די בדפוס התנהלותו של שחם – בקבלת החלטות בעניינן של השוטרות, בהיותו במצב של ניגוד עניינים – כדי להכניסו לגדר אותה עבירה? השלישית, האם ראוי במסגרת הנורמטיבית הקיימת לקבל את תזת הצבירה, לפיה ניתן לצבור אסופה של ניגודי עניינים שאינם פליליים לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים? הרביעית, האם התנהלותו של שחם בפרשה השביעית עולה כדי עבירה של הטרדה מינית תוך ניצול יחסי מרות, ובפרט – האם מסרון אחד המורכב משיח בין הצדדים יכול כשלעצמו לקיים את דרישת החוק למניעת הטרדה מינית לקיומן של “הצעות חוזרות בעלות אופי מיני”? בתשובתי לשאלות אלו אניח כתשתית לבחינתי את המסגרת העובדתית כפי שעולה מהכרעת הדין של בית המשפט.

להלן אבחן כל שאלה בנפרד.

האם די בדפוס התנהלותו של שחם – בבצעו מעשים מיניים, בין בהסכמה ובין בלא הסכמה, עם שוטרות זוטרות – כדי להכניסו לגדר העבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים?

 

מעשה הפרת אמונים

בפתח הדיון יוער, שפסיקת בית המשפט העליון קבעה, כי הרכיב של הפרת אמונים הוא חלופה עצמאית, מקבילה ונפרדת מחלופת המרמה, שאין אנו כאמור עוסקים בה בענייננו (ע”פ 293/89 סוקולובסקי נ’ מדינת ישראל פ”ד מו(3) 92, 141 (1992)). הביטוי “מעשה…הפרת אמונים” הוא הרכיב ההתנהגותי המהווה את הנדבך המרכזי ביסוד העובדתי של העבירה, אך “סעיף 284 אינו מגדיר ואינו מסביר מהו מעשה…האסור על-פיו” (ע”פ 742/78 טל נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג (3), 449, עמ’ 458). כתוצאה מכך התחבט רבות בית המשפט בפירושו. החל ממתן פסק הדין בפרשת גרוסמן בשנת 1981 (ע”פ 884/80 מדינת ישראל נ’ גרוסמן, פ”ד לו(1), 405, 417 (1981) (להלן: ״פרשת גרוסמן״), בו אופיין הרכיב כרשימה פתוחה של מצבים שאינה מוגבלת בהכרח להפרה של כללים, הוראות וחובות הנובעים מן התפקיד – החלה להתבסס בפסיקה עמדה מרחיבה, לפיה מעשה הפרת אמונים משתרע על מגוון של מעשים ומחדלים אשר לא ניתן להגדירם מראש. גישה זו אומצה בפרשת שבס ע”י הנשיא ברק, אשר ראה יתרון בקיומה של עבירת סל ככלי למאבק בשחיתות הציבורית, וזאת כדי לאפשר לבתי המשפט להחיל את עבירת הפרת האמונים “על מצבים שקשה לצפותם או להגדירם מראש בעת החקיקה, אך הם נגזרים מנסיבות הזמן והמקום” (שם, עמ׳ 407).

עמימותה של העבירה והשלכותיה של עמימות זו על פרשנות יסודותיה והיקף פריסתה, אשר זכו להתייחסות רבה בפסיקה ובספרות, ידועות ונהירות לכל, ואין להכביר על כך במילים. אכן, הביטוי “מעשה…הפרת אמונים” אינו מקרין מתוכו משמעות אחת ויחידה, אלא משתרע על מגוון מעשים ומחדלים, ובתי המשפט עוסקים תדיר במלאכת פירושו. אולם, אין בפירוש זה כדי להפוך טקסט המבוסס על עיקרון לטקסט המבוסס על כלל (ראה א’ ברק, פרשנות תכליתית במשפט 132 (2003), עמ’ 248). רוצה לומר, לא יהא זה נכון לתרגם את העבירה הכללית לאיסור ספציפי, באופן שיחטא לבחירה המודעת של שופטי הרוב בפרשת שבס שלא לתת לעבירה “פירוש מצמצם אשר ישלול מהחברה הישראלית מכשיר חשוב בשמירה על הערכים המונחים ביסוד השירות הציבורי” (פרשת שבס, עמ׳ 409). במילים אחרות, את חיותה של העבירה יש למצוא בהגדרה ראויה של יסודותיה ולא בצמצומה ודלדולה.

ודוק: לשון החוק ועמימות ניסוחו מאפשרים ומותירים לבית המשפט את מלאכת פרשנות העבירה  והתווית גבולות האיסור הפלילי המוטבע בה. תפיסה משפטית זו תהווה נקודת מוצא להכרעה בערעור המונח לפני. דא עקא, שלשון החוק היא רק נקודת הפתיחה לפרשנותו. מובנה המשפטי של העבירה צריך להיבחן בקונטקסט הרחב של הדברים ובאספקלריה של הערכים החברתיים החוסים תחתיה ושעליהם נועדה להגן, שהרי המשפט קשור בקשר בל יינתק לערכים ולעקרונות של החברה – הם מזינים אותו ומגולמים בו.

בהיעדר יסוד התנהגותי מוגדר ומובהק למושג “מעשה הפרת אמונים” יישומה של העבירה הוא תכליתי. בלשון בית המשפט העליון: “כדי לשלוף את משמעותו המשפטית של הדיבור עלינו לפנות לתכלית המונחת ביסודו … זו אותה התנהגות הפוגעת בערכים המוגנים”, דהיינו, בפירוש שיש לתת עלינו לבחון האם יש בהתנהגותו של עובד הציבור כדי לפגוע באופן מהותי באמון הציבור בעובדי הציבור, בטוהר המידות או בתקינות מעשה המנהל. הנה כי כן – צדקה המדינה בטענתה, כי בית המשפט שגה בכך שצמצם את העבירה ופירש אותה כחלה על התנהלות אחת בלבד – פעולה במצב של ניגוד עניינים. אמנם, אחד המצבים “הקלאסיים” לגיבושה של העבירה הוא המצב של פעולה בניגוד עניינים, אך בכך לא מתמצית העבירה – וכאמור, יש מגוון של התנהגויות ומעשים שעשויים לקיים היסוד העובדתי, ככל שפוגעים מהותית באחד משלושת הערכים המוגנים על ידה.

כך שנינו מפי השופט (כתוארו אז) מ’ חשין בפרשת שבס:

״כיצד נתאר, או נגדיר, אותן הפרות מהותיות של חובת האמונים או של האינטרס המוגן בידי העבירה של הפרת חובת אמונים? חוששני כי לא נוכל להרחיק לכת מעבר לדברים שאמרנו. באומרנו דברים שאמרנו הגענו אל קרקעית ההגדרה ונתקשה להוסיף עליה. עתה יישלף ממקומו חוש המומחיות של המשפטן – אותו מונה – רגישות של איש–המקצוע – וזה מצדו יבנה עצמו על דרך הילוכו של עובד הציבור ההגון והישר. ואל יאמרו לנו כי מבחן זה מבחן מעורפל ואביך הוא. גם בימים של בּוּקָה ומְבוּקָה יודעים אנו כיצד אמור לנַהֵג עובד הציבור ההגון את דרכיו, ובדרכו של אותו עובד ציבור נלך אף–אנו״ (עמ׳ 445) (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

בחינת התנהלותו של שחם, לצורך הכרעה בשאלה האם היא מהווה עבירה של מרמה והפרת אמונים, תיעשה לאור דברים אלו.

הבניית ניצול מרות בשירות כהפרת אמונים

 

בגדרו של תיק זה התעוררה השאלה של הבניית ניצול מרות בשירות הציבור כהפרת אמונים. ערעור זה מעלה שאלות עקרוניות, הנוגעות לגבולות הדקים התוחמים את הגדרתה של עבירת הפרת האמונים, ולנורמות ההתנהגות הנדרשות במערכת יחסי עבודה בנסיבות של יחסי מרות, זאת בהתחשב במרקם היחסים העדין והמורכב הקיים במערכת בו מצויים בעלי מרות והכפופים להם. על כן, מצאתי לנכון להרחיב אף מעבר לדרוש בדיון ובהכרעה שבפסק דין זה.

• על הפסול שביחסים אינטימיים בין בכיר לכפיפה

בית המשפט העליון עמד לא פעם על הפסול שבקיום יחסים אינטימיים בהסכמה בין בכיר לכפיפה. קביעות בית המשפט העליון שיובאו להלן, ניתנו תוך דיון בעבירות משמעת בגין התנהגות שאינה הולמת קצין – וללא כל קשר לעבירות מין תוך ניצול מרות בעבודה המצויות בחוק העונשין. לפיכך, ומשעה שאין עסקינן בעבירות מין מעין אלו – בהחלט ניתן להקיש מהקביעות למקרה דנן. לא נעלמה מעייני העובדה שפסיקה זו עסקה ביחסים בהסכמה שמוצו בהליך המשמעתי, שלא כמו בעניינו של שחם. יחד עם זאת, איני סבורה שקביעותיו של בית המשפט העליון שמורות אך לעבירות בתחום המשמעת. המדובר בקביעות נורמטיביות, הנוגעות למהות הדברים במובן של אופיים הייחודי של קשרים אינטימיים אלו, אשר חרף ההסכמה – פערי המעמד, הגיל, הדרגה והניסיון, מעוותים, מניה וביה, את היחסים ומעוררים חשש מובנה – אינהרנטי לפגיעה בחובת הנאמנות של העובד הבכיר, הן לכפיפיו והן לציבור כולו.

בבג”ץ 1284/99 פלונית נ’ הרמטכ”ל, פ”ד נג(2), 62 (1999) (להלן: “פרשת גלילי“) דן בית המשפט העליון בשאלה, האם בשלה העת לקדם את תת אלוף ניר גלילי בחלוף שלוש שנים מיום העמדתו לדין משמעתי בגין התנהגות שאינה הולמת קצין. ההתנהלות בגינה הועמד גלילי לדין משמעתי היא קיום יחסים אינטימיים בהסכמה עם חיילת צעירה, שהייתה פקידתו האישית, אשר הגישה את העתירה כנגד קידומו. הדמיון שבין צבא ההגנה לישראל לבין משטרת ישראל ברור וניכר על פניו – המדובר בשני גופים האמונים על ביטחון ישראל, כל אחד בדרכו, היררכיים במהותם, המחייבים רמת ציות גבוהה מצד משרתיהם.

אלה הם דבריו של בית המשפט העליון בפרשת גלילי שכאילו נאמרו לענייננו:

“בעת הפרשה שימש המשיב מפקד בסיס האימונים בצאלים, והיה המפקד בעל הדרגה הבכירה ביותר בבסיס בו שירתה העותרת. העותרת, היתה באותה עת חיילת בשירות סדיר, אשר שירתה כפקידתו האישית. ביחס זה שבין מפקד בכיר לפקודתו, טבוע באופן אינהרנטי חוסר שוויון תהומי. בצד אחד עומד המפקד, הכריזמטי, הסמכותי, שכל הסובבים סרים למרותו ולמוצא פיו, כשפער של מעמד, דרגה, גיל וניסיון מפרידים בינו לבין העותרת. בצד השני, ניצבת חיילת צעירה, חסרת ניסיון, במפגש ראשון עם מסגרת זרה וחדשה מחוץ לבית, מסגרת לא וולונטרית בה היא נתקלת בהיררכיה צבאית ברורה ובמפקד העומד בראשה. מצב דברים זה, מקים מערכת יחסים רגישה ועדינה, העלולה להוות קרקע להצמחת עשבים שוטים של ניצול לרעה של סמכות ומרות. מערכת היחסים האינטימית בין המשיב לעותרת, הגם שהייתה בהסכמה, היא אכן ביטוי לכך. במערכת יחסים בה אמור המפקד לשמש דוגמא ומופת, במערכת יחסים שהיא מעצם טיבה וטבעה מערכת יחסי נאמנות ומשמורת, עומדת התנהגותו של המשיב בניגוד חריף להתנהגות הראויה המצופה ממפקד בצה”ל. היא פוגעת בכבודה של החיילת ובחירותה. היא פוגעת בחובת הנאמנות שחבים המפקד כפרט, והצבא כגוף, למתגייסות לשורותיו, לבני משפחותיהן ולחברה בכללותה. חובה זו מגלמת את הציפייה מכל מפקד לשמור מכל משמר על הפקדון היקר המופקד בידיו, שהוא המשאב האנושי, ובענייננו החיילת. ככל שדרגתו של המפקד גבוהה יותר וגילו מבוגר יותר, כך רבה המרות והסמכות שהוא מקרין וכך גדולה יותר האחריות שעל כתפיו” (ההדגשות אינן במקור, מ.ד).

אם לא די בדמיון שבין שני הגופים, הרי שיש לשים לב לנסיבות בפרשת גלילי, הדומות להפליא לענייננו. בדומה לתת אלוף גלילי, שירת שחם בדרגות הבכירות ביותר במשטרת ישראל, וביניהן בדרגת ניצב – השקולה לדרגת אלוף בצה”ל וגבוהה מזו של גלילי ומטבע הדברים, היה מבוגר עשרות שנים מהשוטרות הזוטרות. בדומה לחיילת הצעירה עמה קיים גלילי יחסים אינטימיים, אשר הייתה אותה העת בשירות חובה, כך גם השוטרות א.א ו- ה.ה, היו במהלך שירות החובה שלהן במשטרת ישראל עת החלו את קיום הקשרים עם שחם. שוטרות אלו, אשר היו כבנות 20, גם הן נתקלו בהיררכיה משטרתית ברורה ובמפקד העומד בראשה, במסגרת שאינה וולונטרית. מעיון בעובדות כתב האישום עולה כי השוטרת ג.ג, אף שמערכת יחסיה עם שחם החלה בעת שירות הקבע שלה, שירתה את שירות החובה שלה בשורות המשטרה. לפיכך, ובדומה לחיילת הצעירה ולשוטרות א.א ו- ה.ה – המפגש הראשון שלה עם מסגרת זרה וחדשה מחוץ לבית היה עם המשטרה, והיא הכירה היטב את משמעות הדרגות שעל כתפיו של שחם ואת עוצמתן. מיותר לציין, כי אף כל שאר השוטרות היו צעירות עשרות שנים מגילו של שחם.

קביעה דומה של בית המשפט העליון להתנהלות שכזו, ניתן למצוא בעש”מ 7113/02 מדינת ישראל נ’ שחר לוי פ”ד נז(3), 817 (2003) (להלן: “פרשת לוי“), סביב העמדתו לדין משמעתי של ראש חטיבה במשרד הביטחון והרשעתו בהתנהגות שאינה הולמת עובד מדינה, העלולה לפגוע בשמו הטוב של שירות המדינה ובתדמיתו. ההתנהגות שיוחסה לראש החטיבה נגעה לקיום יחסים אינטימיים בהסכמה שקיים עם כפופה לו, אשר נמשכו כשנה.

בפרשת לוי עמד בית המשפט העליון על  “הבעייתיות הטמונה בקיום קשר אינטימי בין ממונה לעובדת בשירות המדינה הכפופה למרותו, אף אם אין ניצול מרות מצד הממונה, ואף אם נשמרת לכאורה הפרדה פורמאלית בין שעות העבודה ובין המפגשים האינטימיים בין הצדדים”, הפרדה שכזכור – לא נערכה בענייננו, שכן חלק מן המגעים המיניים בין שחם לשוטרות התקיימו בשעות העבודה ובמתקניה. לעניין זה נקבע כי “עצם קיומו של קשר כאמור מעורר חשש ממשי לניגוד עניינים בין אחריותו המקצועית של הממונה כלפי הכפופים לו וכלפי הציבור בכללותו נוכח חובת אמון שהוא חב במילוי תפקידו לבין האינטרס הפרטי שיש לממונה ביחסיו עם העובדת הכפופה לו… ניהול קשר רומנטי בין ממונה לבין עובדת בשירות המדינה, כאשר מתקיימים יחסי כפיפות ביניהם, פוגע בתפקוד התקין ובתדמית הראויה של השירות אף אם נעשה בהסכמה וללא ניצול מרות, מה גם שבמצב האמור הגבול בין יחסי המרות ליחסים האישיים עלול להיטשטש” (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

הנה כי כן – פסקי דין אלו סובבים סביב קיום יחסים בהסכמה בין עובד ציבור בכיר לכפיפה – כאשר עובד הציבור הבכיר חייב במסגרת תפקידו לשרת את הציבור נאמנה וללא משוא פנים. המדובר בעובדים אשר קיבלו את הכוח והסמכות מידי גופים ציבוריים, שהציבור בישראל נזקק להם בשל חשיבותם, ושפעילותם היא כללית ולטובת הציבור הרחב. טבעי אם כן להקיש מהם לענייננו, והדברים אמורים ביתר שאת שעה שהעובד הבכיר המפר את הכללים ולהוראות החלים עליו, פועל במסגרת אשר כל כולה מוקדשת לשמירה על החוק ואכיפתו.

על הפסול בקיומם של יחסים אינטימיים בין בכיר לכפיפה ניתן אף ללמוד ישירות מעדותיהן של השוטרות, מהן עולה, כי אין המדובר ״ביחסים״ במובן המקובל של הביטוי, אלא ביחסים “מעוותים”, שפערי הכוחות והסמכויות אופפים אותם ומקרינים עליהם.

את אופיים הבעייתי השכילה להגדיר בעדותה השוטרת ה.ה, שהייתה בת 20 עת קיימה יחסים אינטימיים עם שחם, באומרה: ״קודם כל זה לא יחסים ולא מערכת יחסים. אני יותר קטנה מהבת שלו וזו לא מערכת יחסים״ (עמ׳ 278 לפרוטוקול ש׳ 9-17). ובאשר לטיבו של הקשר המיני עם שחם, שכיהן באותה העת כמפקדה הישיר, האופן והנסיבות בהם התקיים, הוסיפה והבהירה: ״אני הולכת כל פעם למשרד שלו כשהוא קורא לי. או לא למשרד שלו. ומקיימת יחסי מין שם. לפעמים זה בשבת כשאין שם אף אחד, לפעמים…זה משהו שהפך להיות, חלק מהשגרה. חלק מהשגרה שלי, כמו חלק מהמטלות שלי במרד״מ, זה הדברים שאני צריכה לעשות״. היו פעמים שהייתי אומרת למפקדים שלי ״הוא קרא לי לעלות״. לא הייתי מספרת להם כמובן, זו בושה מאוד גדולה. ביקשתי שיגידו שאני עסוקה, אבל אנשים לא רצו להגיד לו שאני עסוקה, ואמרו לי ״הוא ביקש ממך לעלות – אז תעלי״. חלק מהפעמים זה היה באמת על חשבון העבודה, כי אני אמורה להאזין למכשיר קשר״ (שם) (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

דוגמה נוספת, אחרת לחלוטין, היא עדותה במשטרה של השוטרת ד.ד, שהייתה בת 21 בתקופה בה קיימה יחסי מין עם שחם, שהיה כבן 50 אותה העת. כך תיארה רגשותיה כלפי שחם ואת אופייה וטיבה של מערכת היחסים, אשר דמתה למערכת יחסים שבין אב לבתו: ״אני מאוד אוהבת את הבן אדם הזה… לא יודעת אם זה אהבה כמו בין גבר לאישה״ (ת/26 עמ׳ 13), ״הוא גם מאוד אהב אותי כבן אדם. הייתי כמו ילדה שלו. נקשרנו״ (ת/26ב ש׳ 46), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

מקצתן של דוגמאות אלה מבהיר היטב, כמוזכר לעיל, את ״יחסי הכוחות״ האינהרנטיים שבין שחם לבין השוטרות בפרשות השונות, ואת המורכבות הרבה והבעייתיות הכרוכה במפגשים ביניהם.

קיומם של יחסים אלו, כשלעצמם, פוגע בחובת הנאמנות של עובד הציבור הבכיר הן לכפיפיו והן לציבור כולו – כפי שנקבע בפרשת גלילי, ופוגעים בתפקוד התקין של השירות הציבורי ובתדמיתו נוכח החשש לפעולה במצב ניגוד עניינים – כפי שנקבע בפרשת לוי. ערכים אלו – אמון הציבור, טוהר המידות ותקינות מעשה המנהל – הם הערכים המוגנים על-ידי העבירה של מרמה והפרת אמונים. אף שעניינם של גלילי ולוי הסתיים בעבירה משמעית בלבד, לא מן הנמנע כי במקרים מסוימים, כאשר מעשיו של עובד הציבור, בהצטרפם למעשים אחרים ולכלל הנסיבות, פוגעים בשלושת הערכים פגיעה כה מהותית – ראוי שתוטבע בהם גושפנקא של התנהגות פלילית, בין אם לצד העמדה לדין משמעתי, ובין אם לאו. פירושו של דבר, האחריות האישית של עובד הציבור עשויה לבוא לידי ביטוי במישורים שונים, לעיתים רק באחד מהם, ולעיתים באחדים מהם בעת ובעונה אחת, ולכך אשוב ואחזור בהמשך הדברים.

• הטענה שקיום יחסים אינטימיים מהווה הפרת אמונים היא בבחינת “שינוי חזית עובדתי”, האומנם?

אחת הטענה המרכזיות של שחם בהקשר הנדון היא, שהערעור מהווה פלטפורמה באמצעותה מנסה המדינה לנהל תיק חדש ולהציג תשתית ראייתית שלא נכללה כלל בכתב האישום, וממילא גם לא הוכחה. ניסיון המהווה “שינוי חזית מהותי” – עובדתי ומשפטי – להליך שהתנהל בבית המשפט ומעמיד אותו ב”סיכון כפול”. במילים אחרות. אליבא דשחם, טענת המדינה שעצם יצירתם וקיומם של יחסים אינטימיים בין בכיר לכפיפה מגבש עבירה של הפרת אמונים הועלתה לראשונה במסגרת הערעור, ומן הדין לדחותה – הן מטעם זה והן בהיעדר בסיס משפטי.

דין הטענה להידחות. בחינת כתב האישום מעלה, כי המבוא הכללי, בו מפורטות הנחות היסוד העובדתיות והמשפטיות עליהן נסמך כתב האישום, מסתיים בסעיף מסכם (סעיף 21) בו נטען במפורש כי “מעשיו השונים של הנאשם הצטברו לכדי התנהגות כוללת שהיא בגדר מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור”, כשהטענה בדבר יצירתם וקיומם של מערכות יחסים אינטימיות בין שחם לבין שוטרות זוטרות, כפופות לו, מהווה חלק משמעותי מתיאור התנהגות כוללת זו. מה גם שהטענה של “הימצאות הנאשם במצב של ניגוד עניינים” או “במצב אינהרנטי או חריף של ניגוד עניינים” מופיעה במגוון של קונטקסטים.

לא רק זאת אף זאת. מעבר לעובדה שבסעיף 3 לפרק המבוא נאמר במפורש ש“עניינו של כתב האישום בהתנהלות הנאשם ובמעשיו במהלך שירותו כקצין בכיר במשטרת ישראל, עת כיהן במגוון תפקידי פיקוד בכירים”, משמע, כתב האישום מתייחס במפורש לכלל מעשיו של שחם, לרבות עצם קיום יחסים אינטימיים עם השוטרות, הרי בתת הפרק “הימצאות הנאשם במצב של ניגוד עניינים” מתוארים באופן מפורט בסעיפים 4, 5, 6, 7, הקשרים האינטימיים בעלי אופי מיני שיצר שחם עם השוטרות, טיבם ואופיים כרכיב מרכיבי העבירה של הפרת אמונים, ואף הודגש שהדבר נעשה “שלא כדין ובניגוד לחובות ולכללים החלים עליו כעובד ציבור וכקצין משטרה”. כמו כן, צוינה מודעותו של שחם בעת יצירת הקשרים לאפשרות שבבוא היום יידרש להחליט בענייניהן של אותן שוטרות.

יתרה מזו. במסגרת תיאור התנהגותו הכוללת של שחם, נטען באופן קונקרטי (סעיף 18), כי עצם יצירת הקשרים האינטימיים וקיומם “יצרו מתכון בטוח לפגיעה קשה באמון השוטרים במפקדיהם”.

אי לכך, הטענה שעצם קיום הקשרים האינטימיים מהווה עבירה, בהתאם לנטען בכתב האישום, כלומר, עבירה של הפרת אמונים, צוינה אפוא במפורש ובפרוטרוט בכתב האישום, ולכן לא מדובר בטיעון חדש או בשינוי חזית. כך גם העובדה, שהנאשם ניצל את מעמדו כדי ליצור תנאים שיאפשרו את הקשר האינטימי. הכותרת היא כותרת בלבד, ואין בה כדי להעיד על תוכן הדברים, שכאמור מתייחס במובהק ליצירה ולמהות היחסים האינטימיים והקשרם.

• יסוד הניצול

לטענתו של שחם – משהחליטה המדינה שלא להעמידו לדין בגין עבירות מין תוך ניצול מרות בעבודה (למעט בפרשה השמינית), היא מנועה מלטעון לניצול המעמד, התפקיד או המרות לצורך ביצועה של עבירת המרמה והפרת האמונים.

אין בידי לקבל טענה זו. גם בהיעדרה של עבירת מין, אין הכרח שלא תתקיים עבירה אחרת הולמת למצב העובדתי הנתון. רוצה לומר, אין לזהות בין “ניצול מרות” לצורך קיומה או היעדרה של עבירת מין, לבין “ניצול מרות” לצורך קיומה או היעדרה של עבירה שונה לחלוטין, ובענייננו – עבירת המרמה והפרת האמונים. התנהגות העולה כדי “ניצול מרות” עשויה ללבוש צורות רבות ושונות, ואין היא שמורה אך ורק לגיבושן של עבירות מין ביחסי מרות בעבודה. ברי לכל, כי אף שיסוד הניצול אינו חלק מיסודות עבירת הפרת האמונים, בהחלט ייתכן מצב בו ניצול המעמד הבכיר של עובד הציבור לצורך קבלת טובות הנאה מיניות יפגע בשירות הציבורי ובאמון הציבור בו, ולפיכך יהווה הפרת אמונים. המונח “ניצול יחסי מרות” אם כן, משמש אמת מידה מבחינה בין אסור למותר, בין מין פלילי לבין מין החף מפליליות. בהקשר זה מן הראוי להזכיר את מאמרה של גליה שניבוים “האיסור הפלילי על מין ביחסי מרות בעבודה: בין הגנה על אוטונומיה לאסדרה של סמכות” משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים 813 (אלון הראל עורך, 2017) (להלן: “שניבוים“). כפי שטוענת שניבוים, עבירות המין תוך ניצול מרות בעבודה ועבירת המרמה והפרת האמונים מבוססות על חשש דומה: “החשש שהספרה הפרטית-אישית והספרה המקצועית – שהחברה המודרנית מקפידה להפריד – יתערבבו זו בזו באופן בעייתי.” וגבולותיהם יתערפלו וישובשו, באופן שבו הכוח או סמכות שאמורים להיות מוגבלים למרחב המקצועי יפעלו את פעולתם וישפיעו גם במרחב הפרטי; ולחילופין, שיקולים ואינטרסים פרטיים ישבשו את תקינות פעולתן של זירות מקצועיות (שם, בעמ’ 842).

ואשר לטענה שהעלה שחם בהקשר הנדון בדבר פגיעה בחופש המיני של הפרט או פלישה לאוטונומיה של הפרט.

מן הראוי להבהיר, כי כאשר דנים בטענה זו, הסוגיה העומדת לדיון אינה כלל ועיקר בשאלה הכללית בדבר פגיעה בחופש המיני בין בגירים, אלא אך ורק בקונטקסט המסוים והקונקרטי של קיום יחסים מיניים במסגרת העבודה, בתוך ארגון היררכי, בין עובד ציבור בעל דרגה גבוהה לכפיפה לו.

רוצה לומר. העבירה של הפרת האמונים מוקדשת כל כולה למאבק בשחיתות בשירות הציבורי, וזו לטעמי נקודת המוצא לבחינת הסוגיה. תכלית זו, כשהיא נבחנת בקונטקסט של קיום יחסים אינטימיים בין עובד ציבור בעל סמכות לכפיפה, אינה ממוקדת בהגנה על הכפיפה או בפגיעה בה, אלא בפגיעה בציבור ובהגנה על תפקודו התקין של המנהל הציבורי ועל אמון הציבור בו. פגיעה הנובעת מהתנהגותו הפסולה של עובד הציבור, שביטויה בניצול של פערי הכוחות למינוף וסיפוק צרכים אישיים. טובת ההנאה שצומחת לבעל הסמכות בנסיבות כאלה היא הנגועה בשחיתות. מטרת העבירה בהקשר הנדון היא למנוע עירוב של סמכות וכוח עם יחסים אינטימיים בארגון היררכי בו קיימים פערי כוחות בין בעלי התפקידים. הטעם לכך נעוץ בהכרה, שהכוח המיוחד הנלווה לתפקיד הבכיר ולמעמד הרם, מאפשר לדמויות סמכותיות להוביל אנשים הכפופים להם לשיתוף פעולה או לציות, גם אם פורמלית סמכותם אינה כוללת כוחות אלה, וזאת שעה “שהחיים הפרטיים של בני האדם אמורים להיוותר מחוץ לשדות הכוח והסמכות ולהיות מונחים על ידי נורמה של שוויון” (שם, בעמ’ 847). במובן הרחב והעמוק של המושג. תכליתה של העבירה אפוא כפולה – להבטיח שבעלי הסמכות והכוח לא ישתמשו בכוחם ובסמכותם כלפי הכפופים להם לסיפוק מאוויים ואינטרסים פרטיים, ובה בעת לשמור ולהגן על האינטרס הציבורי עליו הם מופקדים. הרציונל העומד בבסיסו של האיסור מעוגן בפוטנציאל הנזק שלו לאינטרס הציבורי עליו מופקד עובד הציבור.

בלשונה של הנשיאה נאור בפרשת שבס:

“כללם של דברים: עקרון טוהר המידות זהה, בעיקרו, לחובת האמונים שעובד הציבור חב למעסיקו, או למצער מהווה הוא רכיב מרכזי בחובה זו. או: עקרון טוהר המידות של עובד הציבור זהה לעקרון תקינות פעילותו של המינהל הציבורי, ולמצער מהווה הוא רכיב מרכזי באותה תקינות. בין כך ובין אחרת, עקרון טוהר המידות מצוי בתוככי חובת האמונים.

נותר הערך השלישי, ערך תקינות פעילותו של המינהל. לדעתי, ערך זה כמסגרת וערך טוהר המידות כתוכן, השניים יחדיו מהווים את הצופן הגנטי של העבירה. לאמיתם של דברים אין עלינו להרחיק לכת בחיפוש אחרי ערכים אלה, שגנוזים הם במילותיה של הגדרת העבירה. העבירה של הפרת אמונים נועדה לעטוף את חובת האמונים שעובד הציבור חב כלפי מעסיקו הציבורי, לגונן על אותה חובה ולתקוף את הפוגעים בה, וחובת אמונים זו, במקומה, ייעודה הוא לשמור על טוהר המידות של עובדי הציבור ולגונן עליו כגורם-על בתקינות פעילותו של המינהל הציבורי.” (בעמ’ 442).

לפיכך, ובחזרה לענייננו, מאחר שהפגיעה העומדת במוקד הדיון אינה הפגיעה בכפיפות, אלא הפגיעה בציבור, אין זה משנה אם היחסים האינטימיים שקיים שחם עם השוטרות היו בהסכמה חופשית שלהן או בהסכמה שהושגה על-ידו בשל ניצול המרות.

דומה שאין מתאימים יותר לענייננו מהדברים הבאים:

 

“נראה לי שכול מטרתו של הסעיף הזה הוא לשמור על טוהר המידות של עובדי הציבור ולמנוע מעשים אשר אינם יאים לעובדי הציבור, אם כי אותם מעשים כשלעצמם יכולים להיות לפעמים כשרים כשהם נעשים בין פרט לפרט. הדגש הוא על הנגיעה לציבור. במילים אחרות. מה שיאה לפעמים לאדם בתור פרט אינו יאה לאותו אדם כשהוא משרת את הציבור“ (ע”פ 151/66 גייזלר נ’ מדינת ישראל, פ”ד כ(2) 477, 485), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

ודאי כך, כאשר מדובר בעובד ציבור שבמשך שנים הפך את הקשרים האינטימיים עם כפיפות לו לדפוס התנהגות סידרתי.

יתרה מזו. יש יסוד לטענת שניבוים כי האיסור הפלילי המעוגן בעבירה זו מבוסס על ההנחה שהתנהגותו של עובד הציבור בהתאם לאינטרסים הפרטיים שלו “באה על חשבון האינטרסים של בני אדם אחרים, בדרך כלל ציבורים רחבים כגון ציבור אזרחי המדינה…“,  או ציבור עובדי הארגון, ויש בו כדי להשחית את מרחב יחסי העבודה כולו (שניבוים, בעמ’ 832). הווה אומר, יחסים אינטימיים בין בעל סמכות לבין כפיפה עשוי לפגוע הן באינטרסים של ציבור העובדים – “בתחושת הביטחון שלהם ובצביון המקצועי של מקום העבודה כסביבה ארגונית.”, והן באינטרסים של הציבור כולו – בתחושת האמון בישרת המערכת ובניקיונה (שם). סבורני, כי התייחסותה של שניבוים לקשרים מיניים בעבודה כמכשול למנהל תקין בזירה זו, מזהה נכונה את החשש שהעירוב בין יחסי מרות מקצועיים לבין יחסים אינטימיים אישיים יוצר בעיה מערכתית ומעורר חשש למשוא פנים, לשיקולים זרים, לניצול כוח ולהיווצרות תחושות של אי אמון במערכת. גישה זו מתיישבת היטב עם השאיפה המעוגנת בעבירת הפרת האמונים והיא למנוע השחתה של השירות הציבורי, בין היתר, באמצעים מיניים.

במקרה דנן, המדובר בשיטת מיזוג שבין יחסים אינטימיים עם כפיפות לבין עיסוק בתנאי שירותן במשטרה שפיתח שחם והפעיל לאורך שנים. ככל שחיתות, יש בה ניצול לרעה של כוח עודף כדי להשיג טובות הנאה אישיות שאינן נובעות מן התפקיד ואינן קשורות בביצועו. ניצול הסמכות, הכוח והשררה שניתנו לשחם בשירות הציבורי כדי לפעול במסגרת תפקידו לשם סיפוק מאווייו המיניים – משחית את הארגון, ומשווה להתנהגות זו משמעות של מעילה באמון הציבור, כלומר – מעשה של הפרת אמונים. כך, בכל מסגרת עבודה בשירות הציבורי, וכך ביתר שאת במסגרת המשטרה – ארגון בעל מבנה היררכי קשיח וברור, שדורש מעובדיו ציות, ושבו יכולת הסירוב לדרישה כלשהי מצד בעל הדרגה הגבוהה היא מצומצמת ביותר, אם אפשרית בכלל, ומימוש הסירוב נושא עמו השלכות פוטנציאליות קשות על הסרבן. בארגון כזה – ניצול המעמד והדרגה לצורך מימוש מאוויים מיניים הוא בעל חומרה ייחודית, ועל כך יפורט בהרחבה בהמשך.

• ובהיבט הספציפי

כאמור, בענייננו, אין ולא צריך להיות קושי מיוחד לזהות את התנהלותו של שחם ככזו המגבשת את מעשיו לעבירה של מרמה והפרת אמונים. המדובר בהתנהלות כוללת, ממושכת וחוזרת של קצין משטרה בכיר המצוי ברום ההירארכיה הארגונית, שרק מעטים בכירים ממנו, היוצר שוב ושוב זיקה אישית חריגה ואסורה על פי הדין המשמעתי וכללי ההתנהלות המחייבים בדמות קשרים מיניים עם שוטרות צעירות שדרגתן נמוכה, תוך ניצול מעמדו ותפקידו, כל זאת מבלי לחשוף את דבר הזיקה החריגה. כך, אף מבלי שאותו קצין ייזקק להחליט בעניינן של השוטרות. ובמקרה דנן – קל וחומר שכך, בשים לב לכך ששחם לא טרח למשוך את ידיו מקבלת החלטות בעניינן. כל אלה מבססים פגיעה מהותית בכול שלושת הערכים – פגיעה אמון הציבור בעובדי הציבור, פגיעה מהותית בטוהר המידות ופגיעה מהותית בתקינות המנהל.

משמעתי ופלילי  

עם זאת, אין פירוש הדבר שכל אימת שעובד הציבור מקיים יחסים אינטימיים מוסכמים עם כפיפה, עולה הדבר כדי עבירה פלילית. עבירת הפרת האמונים דורשת מן השופט להלך על חבל דק המפריד בין האיסור הפלילי מזה, ובין הפגם האתי או המוסרי מזה (פרשת גרוסמן). לעולם יש ליתן את הדעת על מכלול הנסיבות הרלוונטיות, שעשויות להשתנות ממקרה למקרה.

• האיסור המשמעתי במשטרה

טענתו של שחם, לפיה טענת המדינה בדבר ״הקשרים האסורים״ אינה נתמכת בהצגת איסור משמעתי כלשהו שיש לו רלוונטיות למשטרת ישראל, ולכן אין ביסוס לטענה שמדובר באיסור נורמטיבי – נדונה לכישלון.

בסעיף 3 לתוספת הראשונה של חוק המשטרה מנויה עבירה משמעתית של ״התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה״. קיום יחסים אינטימיים בהסכמה בין שוטר לכפיפה שמתקיימים ביניהם יחסי מרות היא אחת מאותן התנהגויות אשר נכללות תחת עבירה משמעתית זו – זוהי קביעתו של בית הדין המשמעתי של משטרת ישראל. בתיק ביד״ם 73/15 משטרת ישראל נ׳ פלוני (21.3.2016), בו הורשע מפקד תחנה בעבירות התנהגות זו על רקע יחסים אינטימיים מוסכמים שקיים עם שוטרת שהייתה נתונה למרותו, עמד בית הדין בהרחבה על מאפייני העבירה והשלכותיה.

באשר לפסול שביחסים מעין אלו, קבע בית הדין:

״קיימים מצבים ומניעים שונים המביאים לקיום מערכת יחסים אינטימית בין מפקד לפקודה. במקרים רבים מתפתח קשר בעל אופי אינטימי, המושפע ממעמדו של המפקד ומיחסי המרות שבינו ובין השוטרת הכפופה לו. במקרים אחרים הסכמת השוטרת הכפופה היא מלאה וחופשית ואינה מושפעת ממעמדו של המפקד. ואולם, גם כשנראה לכאורה שהיחסים האינטימיים התקיימו בהסכמת השוטרת, הרי שנחיתותה הטבועה מעלה חשש שהסכמתה נגועה בניצול יחסי המרות״. בית הדין עמד על עוצמת החששות, הקשיים והנזקים שמערכת יחסים שכזו טומנת בחובה: ״החשש הוא שתיווצר מערכת יחסים של ״תן וקח״, הן מצד המפקד והן מצד הפקודה. קושי נוסף הטמון בקיומם של קשרים פסולים אלה, שמטבע הדברים מתנהלים בסתר, הוא החשש של המפקד הוא של הפקודה מחשיפתם. חשש זה עלול ללוותם לאורך שנות שירותם. באשר למפקד, ככל שיעלה בסולם הדרגות, כך יגדל הנזק שעלול להיגרם לו מחשיפת הקשר הפסול״, ופירט את השלכותיה הפוטנציאליות: ״יש בקשר הפסול כדי לפגוע במרקם יחסי האנוש ביחידה. משעה שיתגלה ברבים סוד היחסים האינטימיים וייוודע לשוטרים אחרים ביחידה, עלול להיווצר חשש מפני העדפה פסולה של הפקודה. בכך יש כדי להעכיר את האווירה ביחידה, לשבש את יחסי העבודה בה ולפגוע בתפקודה התקין״. נוכח האמור לעיל קבע, שעל מפקד ״מוטלת החובה לשרטט את הגבול הראוי ביחסיו עם פקודיו ופקודותיו ביחידה. יוזמה של מפקד לקשר אינטימי עם פקודה, כמו גם היענותו להצעות פקודה לקיום קשר אינטימי, מהווים הפרת חובת אמון של המפקד כלפי הארגון וכלפי הציבור. באלה יש כדי לפגוע בתדמית המשטרה ולערער את אמון הציבור בה, שהם נשמת אפה וחיוניים לתפקודה התקין״, (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

ויודגש. על קיומו של איסור נורמטיבי זה במסגרת המשטרה ומודעותו לו העיד במפורש אף שחם בעצמו. בחקירותיו הראשונות במחלקה לחקירות שוטרים אישר, חזור ואשר, כי הוא מודע היטב לכך, שחל על קצין משטרה איסור לקיים יחסים אינטימיים עם כפיפות לו. וכך באים הדברים לידי ביטוי בחקירותיו השונות: ״ש. בחורות צעירות שאתה מפקדן, ואתה יודע את החוק גם אם מסכימות, אסור לך? ת. נכון״ (ת/1 עמ׳ 11-10), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.) כך, ידע שחם לומר כי המצב המשפטי בהקשר זה השתנה, ולמצער כעת קיים איסור כאמור: ״אם הם [היחסים] תולדה של הסכמה מלאה, בגרות, אני לא חושב שזה בעייתי מבחינה מוסרית. גם המחוקק לא חשב כך עד לפני כמה שנים ששינו את החוק…״ (ת/2 עמ׳ 40), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). את מעשיו והתנהלותו הסביר שחם בכך שלא עמד בפיתוי: ״ככל שאתה מתבגר אז המגננות יורדות והפיתיונות משפיעה ויותר אפקטיבית, כשהייתי נער צעיר היה קשה לפתות אותי״ (ת/1 עמ׳ 11-10).

ואולם, האחריות האישית בתחום המשמעת אינה באה כמובן במקום האחריות האישית בתחום הפלילי (חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ״ג-1963, סעיף 61). כך אף באופן ספציפי לעניין האחריות האישית של שוטרים – אין מניעה לשיפוט פלילי נוסף על שיפוט משמעתי, ולהיפך (סעיף 11 לחוק המשטרה). ברוח דומה ציין הנשיא ברק בפרשת שבס: ״קיים מתחם נרחב למדי, שבגדרו אותה התנהגות עצמה מהווה הן עבירה פלילית והן עבירה משמעתית…״.

טענתו של שחם, לפיה פרשות של קיום יחסים אינטימיים בהסכמה עם כפיפות מתמצות בדרך כלל בהליכים משמעתיים, אף היא דינה להידחות. בפסק הדין שנזכר לעיל, בית הדין המשמעתי הכיר אפוא באפשרות שבמקרים מסוימים מערכת יחסים מסוג זה עלולה להוביל אף לביצוע עבירות פליליות, ובפרט – לביצוע עבירה של הפרת אמונים: ״מערכת היחסים בין המפקד לשוטרת עלולה, אף שלא במודע, לגרום לו לפעול משיקולים זרים. ניגוד העניינים הטבוע במערכות יחסים מסוג זה עלול להוביל למדרון חלקלק ולגלוש לביצוע עבירות שונות ובהן הפרת אמונים״, (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). דומה, כי מעשיו של שחם מדגימים וממחישים היטב את הסכנה עליה התריע בית הדין המשמעתי בדבר היווצרותו של אותו ״מדרון חלקלק״.

• ואשר לטענה על היעדר איסור ספציפי

אין בידי לקבל את טענתו של שחם, לפיה נדרשת ככלל הפרת דין ספציפי לשם התגבשות העבירה של מרמה והפרת אמונים. לא כך הדבר. יסודות העבירה אינם כוללים הפרת דין אחר, ואין מקום לקבוע כך. בפרשת אולמרט נקבע במפורש, שהעבירה של מרמה והפרת אמונים אינה מותנית בהיעדרה או בקיומה של הוראת חוק או עבירה נוספת.

לעניין זה לא נותר אלא להפנות לדבריו של השופט פוגלמן בפרשת אולמרט:

“לדעתי, שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו הנורמטיבית שלפיה נדרשת, ככלל, הפרת דין ספציפי לשם התגבשות עבירה של מרמה והפרת אמונים בגין קבלת טובת הנאה פרטית. כפי שמציין גם חברי השופט ס’ ג’ובראן, פסיקתנו עמדה בהרחבה על טיבה של מרמה והפרת אמונים, ואף אני נדרשתי לכך בדיון באישום הראשון (בפרשת ראשונטורס). כפי שציינתי, האיסור הפלילי של הפרת אמונים הוא איסור “מסגרת” המאגד קשת רחבה של מקרים אשר בהתרחשותם טמון סיכון לערעור יסודותיו של מינהל תקין ולפגיעה בתדמיתו בעיני הציבור אותו נועד לשרת (ראו פסקה 72 לעיל). יסודות העבירה אינם כוללים הפרת דין אחר. אין מקום לקבוע כך.

אכן, קולמוסים רבים נשתברו על ניסוחה הכוללני של עבירה זו ועל הקשיים הנובעים מכך במישורים שונים, ובעיקר במישור “עקרון החוקיות” הדורש כי לא תהא ענישה שלא באה לה אזהרה קודמת ומפורשת (ראו למשל Error! Hyperlink reference not valid. כהן נ’ מדינת ישראל, פסקה 9 (19.11.2007)). ברם במלחמה בשחיתות – אין מנוס מכך. את כל קשת המקרים אשר יביאו לפגיעה בערכים המוגנים של עבירה זו – לא ניתן לחזות. דרישה להפרת דין ספציפי כמוה כריקון מתוכן של עבירת המרמה והפרת האמונים. אם נדרש דין ספציפי – מה תועלת מביאה עבירה זו ולשם מה נתכוננה בספר החוקים?״, (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

מן הכלל אל הפרט – מדוע חורג המקרה הנדון מהמתחם המשמעתי ועובר למתחם הפלילי

בעניינו של שחם, הדברים, כך נראה, “דוברים בעדם” ובנקל יש לקבוע כי אין במישור המשמעתי כדי לתת מענה הולם ומידתי לפרשה, וכי יש בהתנהלותו כדי לבסס את ההרשעה בעבירה של מרמה והפרת אמונים. המדובר בקביעה נורמטיבית, המתייחסת לנסיבות הייחודיות בעניינו של שחם ולמידת חומרתן, אשר מסיטות, לדעתי,  את מעשיו מהמרחב ה”אפור” והמשמעתי למרחב ה”שחור” הפלילי, כפי שאלו יובאו להלן.

• מעמדו של שחם

יש לתת את הדעת לרום מעמדו של שחם, שכיהן בתקופה הרלוונטית בשורה של תפקידים בכירים ביותר במשטרת ישראל, בין היתר, כסגן מפקד מחוז בדרגת תת ניצב וכמפקד מחוז בדרגת ניצב. שחם מילא תפקיד ביצועי רם מעלה, והשפעתו באותן שנים על השירות הציבורי ועל משטרת ישראל בכללה הייתה רבה, ואף מכריעה במחוז ירושלים עליו פיקד. במסגרת תפקידיו, נתונים היו בידיו סמכויות רבות ושיקול דעת רחב, לעיתים בלעדי, במגוון נושאים, לרבות כאלה הקשורים לתנאי השירות של השוטרות הזוטרות. בהתחשב במעמדו, שומה היה עליו להקפיד ואף ביתר שאת על כללי ההתנהלות המחייבים אותו באופן אישי כעובד ציבור, הפועל כאורגן של הרשות המנהלית.

 

על עקרון זה עמד השופט זמיר, בציינו: “ככל שעובד המדינה נושא משרה רמה יותר, שיש עמה אמון רב יותר וסמכויות חזקות יותר, כך יש מקום לדרוש ממנו שיקפיד יותר במילוי תפקידו על טוהר המידות ועל התנהגות הולמת” (עש”מ 4123/95 אור נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(5) 184, עמ’ 191). כך קבע בית המשפט העליון גם בפרשת גלילי: “ככל שדרגתו של המפקד גבוהה יותר וגילו מבוגר יותר כך רבה המרות והסמכות שהוא מקרין וכך גדולה יותר האחריות שעל כתפיו”.

 

היותו של שחם מפקד בכיר ורם מעמד אליו נושאים עיניים אלפי שוטרים כפיפים, אשר אמון על תחומים רבים המצויים במרכז סדר היום הציבורי, מסיטה את חריגתו מן הכללים, ההוראות והחובות החלים עליו מהתחום המשמעתי בלבד לתחום הפלילי. גישה דומה הביע פרופ’ ז’ סגל: “כאשר אנו עוסקים בשאלה הקשה של תיחום גבולות בין התנהגות פלילית לבין התנהגות בלתי-אתית בלבד, שאינה מגיעה לכדי התנהגות פלילית, ניתן לכלול בין קווי-ההפרדה את זה שעניינו בעוצמת התפקיד. ככל שהתפקיד רם יותר וככל שלנושאו סמכויות רבות יותר, כך שעניינו של הציבור בטוהר השיקול להפעלתן הוא בולט במיוחד – צריכה להתחזק ההשקפה שהפרת אותה חובת אמונים נושאת עמה תווית של פלילים” (ז’ סגל “צללים מרחפים על שלטון החוק – עם פרשת בר-און ובעקבותיה: על העמדת אישי-ציבור לדין פלילי”, משפט וממשל ד 587, 614 (1995)).

מעבר לכך, מן הראוי להזכיר בהקשר הנדון מספר התבטאויות של השוטרות, שיש בהן כדי לשפוך אור כיצד נחוו הדברים על ידן בהיבט של עוצמת המעמד והסמכות ששידר שחם והשפעתם עליהן. כך למשל השוטרת ג.ג, שהעידה במה תרם מעמדו של שחם לנכונותה לקיים עמו יחסים מיניים: ״הפעם הראשונה זה החמיא לי כי זה סממ״ז ירושלים וזה החמיא לי שסממ״ז רוצה סטוצון. המעמד עושה לי משהו. לא חשבתי שזה יוביל לעוד מפגשים״. (ת/34 ש׳ 153) (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

באופן דומה העידה השוטרת ה.ה לעניין תחושתה על כך שאדם בתפקידו ובמעמדו של שחם הדריך אותה ושימש לה ״כאוזן קשבת״: ״…זה היה כיף לי ממש לדעת שיש מישהו שמקשיב לי, ועוד מישהו כזה. שזה לא אחד השוטרים, וזה משהו שחייב להיות מאוד ברור, שהוא לא כמו כולם. לקבל שיחה איתו, זה לא כמו לקבל שיחה עם מישהו אחר״. (עמ׳ 274 לפרוטוקול שורות 20-16).

• הארגון במסגרתו נוצרה והתקיימה ההתנהלות של שחם

יש לייחס חומרה יתרה למעשים אשר סוטים מנורמות ההתנהגות הנדרשות מעובד ציבור, כאשר אלו מתבצעים בארגון אוכף חוק כמו המשטרה, שערכי היושר, האמת, הצדק ושמירת החוק הם אבני היסוד עליהן היא מושתתת. ההתנהגות המיוחסת לשחם מצביעה על הפרה חמורה של חובת האמון הנדרשת משוטר במדים, כלפי תפקידו וכלפי מערך המשטרה עליו נמנה. כמי שאמונים על אכיפת החוק, ראוי כי אנשי המשטרה יגלו רגישות והקפדה מיוחדת לפן הערכי והמוסרי שבמעשיהם, יעמדו בנורמות התנהגות גבוהות במיוחד וישמשו דוגמה ומופת לציבור הרחב – וזאת לנוכח חשיבותם של יחסי האמון שבין הקהילה למשטרה.

דברים ברוח זו נאמרו מפי הנשיא ברק:

“השוטר הוא עובד ציבור (במובן הרחב). ככל עובד ציבור אחר, אף הוא נאמן הציבור. יכולתה של המשטרה למלא את תפקידיה מותנה באימון הציבור, ביושר כפיהם, הגינותם וסבירותם של השוטרים. בלא יחסי אמון בין המשטרה לבין הקהילה אותה היא משרתת, לא תוכל המשטרה לקיים את משימותיה. אך מעבר לכך; לאור תפקידו המיוחד של השוטר וסמכויותיו, לאור חשיפתו לציבור ומגעיו עמו, נדרשת מהשוטר הקפדה מיוחדת על קלה כחמורה  כדי לקיים את אימון הציבור בו״ (בג”ץ 7074/93 סויסא נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י מח(2), 749, 783) (להלן: ״פרשת סויסא״).

בית המשפט העליון הדגיש לא אחת את החומרה היתרה הנלווית למעשי עבירה המתבצעים על ידי אנשי משטרה נוכח הכוח והסמכויות שהחברה הפקידה בידיהם ואמון הציבור שימלאו את תפקידם ביושר ובהגינות ותוך הקפדה על טוהר המידות. כך למשל, בפסק דין בעניינו של שוטר שהואשם בהטרדה מינית ועתר כנגד פירוטיו, קבע בג”ץ:

“אכן, מעשי הטרדה מינית הם חמורים כשלעצמם. הם חמורים פי כמה כאשר הם מתבצעים במסגרת שירות המדינה ואגב ניצול מרות; חומרה יתרה פי כמה נלווית להם כאשר הם נעשים בידי איש משטרה, הנדרש מכוח תפקידו להתנהגות ברמה אתית גבוהה במיוחד” (בג”ץ 8225/07 סדיק נ’ מפכ”ל המשטרה (6.7.2009) (להלן: “פרשת סדיק“).

בהקשר זה, אין בידי להסכים עם ההשוואה שערך שחם בין עניינו לבין עניינו של אלכס לנגר, אשר שימש כמ”מ מנכ”ל משרד התחבורה וקיים יחסים אינטימיים עם כפופות לו, ונדון בבית הדין המשמעתי של נציבות שירות המדינה ולא הועמד לדין פלילי (פסקה 18 להשלמת הטיעון מטעמו). אמנם, המדובר בעובד ציבור בכיר שקיים יחסים אינטימיים עם מספר עובדות במשרד התחבורה אשר היו כפופות לו, והיה מעורב בקבלת החלטות לגבי קידומן. אולם, ובזהירות הנדרשת, נראה שלא הרי האחריות האישית של עובד ציבור מן המניין, כאחריות האישית של עובד ציבור בארגון המשטרה, הממונה על אכיפת החוק במדינה. שומה עלינו להבחין בחובת האמון הייחודית המוטלת על עובדי הציבור בשירות המשטרה. אמון הציבור באנשי המשטרה הוא יסוד פעולתה, ובלעדיו היא אינה יכולה למלא את תפקידה כראוי. היבט ייחודי זה, נפקד מהמקרה עליו ביקש שחם להסתמך בטענתו למדיניות מפלה כלפיו מצד המדינה, ולפיכך אין להקיש ממנו לענייננו.

• מעמדן של השוטרות

יש גם לציין, שכל שמונה השוטרות עמן יצר שחם קשרים אינטימיים בעלי אופי מיני הן שוטרות בדרגות נמוכות, בתפקידים זוטרים, שהיו כפופות אליו – בין במישרין ובין בעקיפין – ומצויות במורד ההירארכיה הפיקודית, חלקן אף שוטרות בשירות חובה. בהקשר זה, דומה כי גם אם אין יחסי כפיפות ישירים, יש לעיתים פערי כוחות בין אדם בעל שררה, השפעה וכוח מתוקף תפקידו או מעמדו הציבורי ובין הנזקקים לשירותיו, ובנסיבות אלו – יש כדי לצמצם את יכולת ההתנגדות של השוטרות. כנזכר לעיל, ביחסים שבין מפקד בכיר לפקודתו טמון באופן אינהרנטי חוסר שוויון מהותי. וודאי שכך כאשר אלו מתקיימים במערכת היררכית כמו המשטרה. שמונה השוטרות לא פגשו את שחם במקום ניטראלי ושוויוני, אלא פגשו בו במסגרת שבה שחם קצין בכיר מאוד, מבוגר, כריזמטי, שהכל סרים למרותו, והן שוטרות צעירות, כפופות לו באופן ישיר או עקיף, שאמורות, כך או אחרת, להעניק לו שירותים מקצועיים.

 

כפי שכבר נקבע:

“אין לסבול את התופעה, שלמרבה הצער נפוצה היא, כי מעבידים ואנשים בעלי שררה יפעילו סמכותם על הנתונים למרותם כדי להפיק לעצמם טובת הנאה מינית. הכפיפות של הנתונים למרותם של כאלה מעמידה אותם במצוקה אמיתית, ולא אחת ירכינו ראש ולמורת רוחם ישלימו עם התנהגות כזו, שלא זו בלבד שיש בה פסול וטעם לפגם, אלא שיש בה כדי להשפיל את האדם בו מבוצע המעשה ולפגוע פגיעה קשה בכבודו ובצנעת פרטיותו. יש לטעת בלבם של אלה את התחושה ואת הביטחון שיש דין ויש דיין, ויש מי שאמון על הגנת זכויותיהם כאזרחים” (ע”פ 2695/93 פלוני נ’ מדינת ישראל תקדין עליון 93(2), 259).

בהקשר זה ראיתי לצטט מהדברים שאמרו השוטרות עצמן בעדותן, שממחישים באופן בלתי אמצעי כי עסקינן בדיוק בתופעה זו – הרכנת ראש של הכפופים והשלמה מאולצת עם התנהגות מינית מצד בעלי הסמכות הבכירים. הדמיון בין תיאורן של השוטרות את הסיטואציה הבעייתית אליה נקלעו והדילמה בפניה עמדו – אומר דרשני.

כך למשל, העידה השוטרת ה.ה והסבירה, כי בתקופה בה קיימה יחסים מיניים עם שחם, בהיותה בת 20, למעשה לא הייתה לה אפשרות לנהוג אחרת, זולת השלמה פסיבית עם הנשיקה שנכפתה עליה: ״זה היה רק נשיקה. באופציות שלי, אין דבר כזה להגיד לא. הייתי צריכה להתאושש מזה אבל לא הייתה אופציה, כמו שהייתי עושה היום, שאני ארים טלפון ואגיד שזה לא מתאים לי, ואני לא רוצה. זה בכלל לא היה, זה היה בלתי אפשרי מבחינתי להגיד דבר כזה״ (עמ׳ 276 לפרוטוקול שורות 31-28), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). השוטרת ה.ה הוסיפה ותארה את מרחב התמרון המוגבל שנותר לה ביחס לדרישותיו המיניות של שחם: ״אין מקום להגיד אני לא עולה. אתה לא אומר לו ״לא״. לא בגלל שהוא מכריח, שוב. אף אחד לא תופס בכוח, או אונס. ממש לא…אבל אי אפשר, אתה לא יכול להגיד ״לא״. הוא מפקד המרחב ואתה לא אומר לו ״לא״״ (עמ׳ 244 לפרוטוקול שורות 23-16).

באופן דומה העידה השוטרת ג.ג על הקושי שלה בזמנו לסרב להצעותיו של שחם לחזור ולהיפגש: ״… בכל זאת, עומד מולך סממ״ז ירושלים לא שפחדתי ממנו, לא מפחדת מאף אחד אני לא מפחדת, אני פשוט… הרגשתי לא בנוח לבוא ולהגיד כזה חד משמעית לא״ (עמ׳ 22-23 לפרוטוקול ת/34א). השוטרת ג.ג הוסיפה והעידה על תחושותיה המורכבות מעצם הפנייה החריגה של מפקד כה בכיר כשחם דווקא אליה – שוטרת זוטרה: ״אני נבהלתי…מה לי ול…שסממ״ז ירושלים מתקשר אלי בפלאפון בכל זאת מי אני״ (עמ׳ 7 לפרוטוקול ת/34א), ״מוזר, מוזר, שסממ״ז… מתקשר לבן אדם הפשוט להגיד לו תודה רבה על מה שעשית, זה לא משהו מקובל במשטרה… התרגשתי…א׳ התרגשתי גם לא מבחינה חיובית גם מבחינה שלילית״ (עמ׳ 35 לפרוטוקול ת/34 א).

זו גם רוח הדברים העולה מעדותה של השוטרת ד.ד, שאמרה כי לא מן הנמנע שגילה הצעיר הוא שהשפיע, בין היתר, על היענותה לקיום יחסי מין עם שחם: ״ש. אמרת שהיית צעירה. 21, 22. שעשית טעות. על מה את. מדברת? ת. שאם זה היה היום אז כנראה שזה לא היה קורה. ש. למה, אם אפשר לשאול? ת. כי הייתי ילדה. מה זה למה״ (עמ׳ 42 לפרוטוקול ש’ 28-25), (כל ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

להשקפתי, וויתור על הכנסת התנהלות לא תקינה ולא ראויה זו אל תוך התחום הפלילי, כמוהו ככניעה לנורמות אלו של ניצול המעמד ועוצמת התפקיד לסיפוק מאוויים אישיים, ומתן לגיטימציה לקיומן.

• הנסיבות האישיות של השוטרות

בייחוד אמורים הדברים שעה ששחם ביצע את המעשים לא רק תוך ניצול מעמדו, כפיפותן של השוטרות ופערי הכוחות ביניהם, אלא גם תוך ניצול נסיבותיהן האישיות של השוטרות, כפי שנחשפו בפניו מכוח תפקידו.

ודוק: למרות שמרכז הכובד בעניין זה שייך לסוגיית ניגוד העניינים, עליה ארחיב בהמשך, ראיתי לנכון להתעכב כבר עתה ולציין את העובדה, שחלקן של השוטרות בהן עסקינן אף נקלעו למצוקה ונזקקו מאוד לאישור בקשותיהן בידי קצין בכיר בדמותו של שחם.

כך לדוגמה (ועל קצה המזלג), בסמוך להגשת בקשתה למעבר מתפקידה, שטחה השוטרת ו.ו (במסגרת הפרשה השישית) בפני שחם את קשייה האישיים והמשפחתיים בעתיהם הוגשה הבקשה, ואף פרצה בבכי. כך אף התבטא בית המשפט ביחס לנסיבותיה של השוטרת, עת הרשיע את שחם בביצועה של עבירת מין: ״… מעשיו נעשו ״מחוץ להקשר״ והפתיעו לחלוטין את ו.ו. הנאשם עשה את שעשה, כשהוא מודע למצוקתה של ו.ו בהקשר לתפקיד בו שירתה, לרצונה לעבור תפקיד, ולעובדה כי השיחה נסובה על רצונה זה״ (עמ׳ 100 להכרעת הדין), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). בהקשר זה ניתן אף להזכיר את עדותה של השוטרת ד.ד, ממנה עולה, כי הסכמתה לקיום יחסי מין עם שחם הושגה על רקע מצוקתה הקשה והחריגה. שחם שימש לה ״אוזן קשבת״ שהיא נזקקה לה באותה בעת, כדבריה שלה באמרתה במשטרה: ״בחיים לא היה לי בן אדם שהיה לי אוזן קשבת, הוא הבן אדם היחיד שהיה לי. זהו פשוט מאוד…אני אין לי אבא אין לי אנשים שאני מדברת איתם ככה..״ (עמ׳ 11 לפרוטוקול ת/26).

עדות דומה להפליא היא עדותה של השוטרת ה.ה, שפנייתה אל שחם לצורך גיוסה לשירות קבע במשטרה סבבה סביב מצוקתה הכלכלית החריגה, לה היה מודע: ״…זה היה כיף לי ממש לדעת שיש מישהו שמקשיב לי…רוצה לשמוע את הדעה שלה״ (עמ׳ 274 לפרוטוקול ש׳ 20-16 לפרוטוקול).

סיכומו של דבר, כפי שקבע בית המשפט העליון בפרשת גלילי –  הפער העצום בין שחם לשמונה השוטרות, מבחינת הגיל, המעמד, הסמכות, המרות והדרגה – מהווה “קרקע להצמחת עשבים שוטים של ניצול לרעה של סמכות ומרות”. האיסור הפלילי על הפרת אמונים נועד בדיוק למנוע מקרים מסוג זה, בהם עובדי ציבור עושים שימוש לרעה בכוח השלטון.

במילותיו של בית המשפט העליון:

“כוח זה הופקד בידיהם בנאמנות. הסנקציה הפלילית נועדה להבטיח כי הנאמנות תישמר, וכי כוח השלטון לא ייהפך לשלטון הכוח. רוצים אנו לקיים בישראל חברה מתקדמת, הבנויה על מינהל ציבורי תקין, על שלטון החוק ועל יחסי אנוש המעוצבים על בסיס של יושר, הגינות וטוהר מידות. האיסור הפלילי על הפרת אמונים נועד להבטיח מטרות אלה” (פרשת שבס, עמ’ 407).

לנוכח האמור, נראה כי צמצומה של העבירה מעבר לנדרש באופן שיותיר התנהגות מעין זו מחוץ לספירה הפלילית – יפגע בכוחה וביכולתה של החברה להגן על עצמה מפני סטייה מהשורה והשחתת טוהר המידות של עובדי הציבור.

• מספר השוטרות

מעבר לכול אלה, יש להתחשב בהיקף מעשיו של שחם. כפי שנקבע בהכרעת הדין שחם יצר קשרים בעלי אופי מיני עם שמונה שוטרות שונות. עם חמש מתוכן קיים יחסים אינטימיים. בכך יש כדי להעיד שלא מדובר במקרה בודד של קשר אינטימי חד פעמי, בבחינת אפיזודה חולפת, אלא בהתנהלות חוזרת ונשנית – מספר רב של פעמים, מול מספר שוטרות, שהיתה גם כרוכה באיסור משמעתי.

אין להקל ראש בעובדה זו. בפרשת גנות (ע”פ 4148/96 מדינת ישראל נ’ יעקב גנות, פ”ד נ(5) 367, 385), שעסקה באישומו של סגן מפקד המחוז הצפוני של משטרת ישראל בעבירת המרמה והפרת האמונים, קבע בית המשפט העליון כי “שיקול המידתיות הוא הינו שיקול רלוואנטי בבואנו לפרש את היקף התפרסותה של הנורמה הפלילית שבסעיף 284 לחוק העונשין”. כך באופן כללי, וכך בהקשר הספציפי שנידון בעניין זה בדבר קבלת טובת הנאה על ידי עובד הציבור. בהתחשב ברציונל זה, דומה כי מספר השוטרות עמם קיים שחם יחסים אינטימיים תוך הפרה בוטה של כללי ההתנהגות החלים עליו כעובד ציבור – מגיעה למידה המצדיקה את הפעלתו של המנגנון הפלילי בעניינו.

• התנהלות שנמשכה שנים

שיקול המידתיות רלוונטי אף למשך התקופה במהלכה עירב שחם – חזור וערב – בין קשרים אינטימיים בעלי אופי מיני לבין עבודתו המקצועית. גם בהיבט זה, אין המדובר במעידה הקשורה לתקופה מסוימת וממוקדת בחייו של שחם. הקשרים האינטימיים שרקם התנהלו במשך חמש שנים ארוכות – בין שנת 2007 ועד לשנת 2012 – כאשר בשנים אלו כיהן, כאמור, במגוון תפקידי פיקוד בכירים במשטרת ישראל. דומה, כי יצירת קשרים אינטימיים עם שוטרות זוטרות הפכה אפוא לשגרת חייו של שחם, שראה בארגון מקור לא אכזב לסיפוק מאווייו המיניים. כפי שיובא להלן, התיאור העובדתי של מעשיו של שחם משקף תמונה קשה של התנהלות סדרתית, שיטתית, תוך חזרה על דפוס פעולה דומה – יצירת תנאים שיאפשרו לו נגישות לשוטרות, הימור על התמסרותן לו בהסתמך על תפקידו, מעמדו, כוחו ומרותו – כל זאת תוך ניצול נסיבותיהן האישיות של השוטרות, כפי שנחשפו בפניו מכוח תפקידו וחולשת מעמדן.

• אופי הקשרים

בהקשר זה, ראוי אף לציין את אופי הקשרים החריגים שקיים שחם עם השוטרות הזוטרות, משום שיש בהיבט זה כדי לחזק את הטענה כי אין המדובר בעבירה משמעתית גרידא, אלא במעשים החוסים תחת האיסור הפלילי. אכן, “לא כל כישלון הוא עבירה. לא כל טעות בשיקול-דעת נתפסת כאיסור פלילי” (ע”פ 281/82 אבו חצירא נ’ מדינת ישראל, פ”ד לז(3) 673, 704 (1983)). ואולם, בענייננו, הקשר החריג בין שחם לשוטרות כלל התקשרויות טלפוניות אינטנסיביות, מפגשים מיניים מזדמנים וקשר אינטימי מתמשך – אשר התקיים הן במהלך שגרת עבודתם, לעיתים במשרדו של שחם, ברכבו או במתקן משטרתי – והן מחוצה לה, בביתו הפרטי, בבית אמו ובמקומות שונים בארץ. מאפיינים אלו מעידים כי מעשיו של שחם אינם בבחינת “טעות בשיקול דעת” או מעידה רגעית – אלא מהווים התנהלות שיטתית, ממושכת ופסולה, בעלת היבט פלילי.

• קבלת החלטות בעניינן של השוטרות

עד כה לא נזקקנו כלל למושג של ניגוד עניינים כמרכיב בגיבוש העבירה. נקדים ונאמר, שהוספת מושג זה למסגרת הדיון אך מחזקת את הנטען עד כה, ועוד אשוב ואתייחס לסוגיה זו בהרחבה בהמשך הדברים. לעת הזו אציין, כי העובדה ששחם טיפל בעניינן של השוטרות עמן קיים יחסים אינטימיים – בין אם במהלך הקשר ובין אם לאחריו – היא בעלת חשיבות מהותית לבחינת השאלה האם עצם קיומם של היחסים, בנסיבות האופפות אותם, מהווה עבירה של מרמה והפרת אמונים. זאת, נדגיש, אף מבלי להכריע בעוצמת הפעולות ובשאלה האם הן חוצות את הרף הפלילי של ניגוד העניינים.

רוצה לומר. שחם יצר קשרים אינטימיים עם השוטרות, תוך שעשה מעת לעת שימוש בסמכויות שהוענקו לו מתוקף תפקידו, לרבות יצירת התנאים שאפשרו קשר אינטימי עמן, וייתכן שעל מנת לקדם את עניינן האישי בו. עובדות אלה תורמות בבירור למסקנה שאין המדובר בהתנהגות פגומה מבחינת אתית ומשמעתי בלבד, אלא בהתנהגות שההיבט הדומיננטי בה הוא בעל אופי פלילי. גם אם שחם לא היה מקבל החלטות אלו בפועל, הרי שדי בעצם מודעתו לכך שבעתיד הוא עלול להתבקש להכריע הכרעות מקצועיות ניהוליות בעניינן של השוטרות, על מנת להכניסו, מניה וביה, למצב של ניגוד עניינים. המדובר אפוא, בניגוד עניינים אינהרנטי.

• היוזמה

לטענת המדינה, שגה בית המשפט בכך שנמנע מקביעת עובדות ברורות וחדות באשר לנסיבות יצירת הקשרים בין שחם לשוטרות – לרבות שאלת היוזמה לקשרים אלה. אולם, ידוע ונהיר לכל, כי אין זה תפקידה של ערכאת הערעור להשלים את החסר העובדתי בהכרעת הדין של הערכאה הדיונית. עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, ראיתי לנכון לציין, כי סוגית היוזמה אינה מהווה אינדיקציה מוחלטת בבחינת השאלה האם מגע מיני בין מעביד לעובד יסודו בניצול מרות ביחסי עבודה, שכן כל מקרה צריך להיבחן על פי נסיבותיו שלו. תוך היקש מע”פ 9256/04 יוסף נוי נ’ מדינת ישראל, פ”ד ס(2) 172 (2005) (להלן: “פרשת נוי“), שם יוחסו למעביד עבירות אינוס, מעשים מגונים והטרדה מינית כלפי כפופות לו תוך ניצול מרות ביחסי עבודה, אף אם נניח כי השוטרות – ולא שחם – הן שיזמו את הקשרים האינטימיים-מיניים, הרי ששאלת היוזמה לקיומו של מגע המיני איננה קונקלוסיבית לצורך הוכחת היסוד של ניצול מרות.

כך קבע במפורש השופט א’ לוי בפסקאות 19-18 לחוות דעתו:

“כשלעצמי, איני סבור כי יש מקום לקבוע כלל קטגורי בעניין, כגון כלל שלפיו מצב שבו העובד הוא יוזמם של יחסי המין שולל מניה וביה את התקיימותה של הנסיבה בדבר ניצול מרות, או כלל הפוך, שעל פיו אין לראות ביוזמת העובד כנוטלת מהמגע המיני את אופיו הפלילי. עניין לנו בסיטואציות מורכבות, המשתנות ממקום עבודה אחד למקום עבודה אחר, מעובד למשנהו, וממעביד למעביד. “כללי זיהוי” נוקשים אינם יפים להן”.

ברי, כי אין לתלות כל חשיבות לכך שהיוזמה לקיום יחסים אינטימיים הגיעה מצדו של העובד/ת. אכן, ייתכנו מקרים שבהם אף אם המגע המיני הוא תוצאה של יוזמה מינית מצד העובד/ת – ייחשב המעביד כמי שמנצל את מרותו לקבלת טובות הנאה מיניות:

“בהחלט ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם “יוזמה” מצד עובד לקיים יחסי מין עם המעביד תהא אף היא יוזמה “טכנית” בלבד, כגון במצב דברים שבו ברור לכלל העובדים כי הדרך היחידה להימנע מפיטורין או להתקדם במקום העבודה הנה באמצעות קיום מגע מיני עם המעביד, וכי הדבר הוא בבחינת נורמת עבודה בלתי מדוברת ובה בעת – ממשית וקיימת”.

אם כך נקבע, תוך דיון בעבירות מין תוך ניצול מרות, וביניהן אף העבירה של בעילה אסורה בהסכמה – הרי מקל וחומר שכך גם בענייננו, משעסקנן ביסוד הניצול לצורך הוכחת עבירת הפרת האמונים.

• שמירת הסוד

בין אם הותנה הדבר מראש ובין אם לאו – היחסים החריגים שקיים שחם עם השוטרות נשמרו בסוד, ובעיקר, הם לא הובאו לידיעת הממונים עליו, בלשון בית המשפט: “נשארו סמויים מן העין, גם בלי “סיכום מוקדם בין הצדדים” (עמ’ 18 להכרעת הדין).

אקדים ואומר בהקשר הנדון, הסוגיה של שמירת היחסים האינטימיים בסוד וסוגיית יחסי התלות שנוצרו אשר נלווית לה, מקומה בדיון בשאלת ניגוד העניינים והיא תידון בהרחבה בהמשך, אך חלקה רלוונטי גם לבירור שאלה זו – קרי, לשאלה האם קיום היחסים כשלעצמם עולה בנסיבות הספציפיות כדי עבירה של מרמה והפרת אמונים. הדעת נותנת, שסודיות זו העצימה את כוחו של שחם ואת אפשרותו להתנהל כפי שהתנהל במהלך השנים, דהיינו, להיכנס בכל פעם מחדש לקשרים ויחסים שחורגים מתפקידו ולקיימם לאורך זמן. שחם יכול היה לסמוך היטב על השוטרות הזוטרות שלא תחשופנה את הסוד, בין היתר, מחמת המחיר הכבד שהן עלולות בעצמן לשלם בגינו. למותר לציין – כי היה זה אף אינטרס אישי ומובהק שלו לשמור על סוד היחסים, בשל ההשלכות מרחיקות הלכת של הגילוי עליו בהיבטים האישיים והמקצועיים כאחד.

• השפעת היוזמה והסוד על המכלול (השפעה “פנים ארגונית”).

סבורני, כי יש להסכים עם טענת המדינה, לפיה שגה בית המשפט בכך שהתעלם מהעובדות בסוגיית היוזמה והסוד וממשמעותן לצורך הכרעה בשאלה האם נעברה עבירת הפרת האמונים. ברור לחלוטין כי יש לתת את הדעת להשלכות האפשריות של חשיפת הסוד והשפעתו על אמון הציבור בעובדי הציבור – אחד הערכים המוגנים על-ידי העבירה של מרמה והפרת האמונים. את פוטנציאל ההשפעה של חשיפת מעשיו והתנהלותו של שחם ניתן לחלק לשניים: ההשפעה הפנים ארגונית בשורות המשטרה ובשרשרת הפיקוד – בה אתמקד בחלק זה, וההשפעה בקרב הציבור הרחב – עליה ארחיב בהמשך.

אכן, עובד ציבור בכיר משמש דוגמה לכפופים לו. מתוקף מעמדו, משמש הוא דוגמא ומופת לעובדים האחרים באותו הארגון. “הרמת מסך” מעל ההתנהלות הכוללת של שחם – ניצול מעמדו כדי ליזום יחסים אינטימיים, אף אם בהסכמה, תוך שמירה על עצם קיומם בסוד – וחשיפתה לציבור כלל השוטרים והשוטרות, המפקדים והפקודים – פוגעת קשות באמון השוטרים במפקדיהם. כך, אף אם לא היה נאלץ לקבל החלטות בעניינן, וכך וודאי כאשר נאלץ ואף קיבל בפועל החלטות מעין אלו. אמון זה טמון באופיו של שירות המדינה, אשר לא יוכל למלא את תפקידו ולקיים ייעודו – אשר שמו מעיד עליו – אם לא יקיימו העובדים את ההוראות החלים עליהם. לא כל שכן, כאשר עסקינן בגוף האמון על אכיפת החוק במדינת ישראל. המסר הברור שהעביר שחם לחבריו לעבודה הוא שמדובר במעשים לגיטימיים, שניתן לחקות – ושאם לו מותר, אז כך גם להם.

זו קביעתו של בית המשפט העליון בפרשת ניסים מור, שנסיבותיה דומות לענייננו, שהסכים עם שנכתב בחלקו הכללי של כתב האישום שהוגש כנגד מור, בין היתר, בגין עבירה של מרמה והפרת אמונים:

“חשיפת הפרשה יצרה מתכון לפגיעה קשה באמון השוטרים במפקדיהם, של מראית עין לפיה שיקולים זרים, ומשוא פנים משמשים בתהליכי קבלת החלטות, ולהערכת יחסי העבודה בשירות המשטרתי, תוך שיגור מסר מסוכן למפקדים זוטרים: אם מותר לקצין כה בכיר – מותר גם לנו; וכל זאת תוך השפעה הרסנית על אמון הציבור במשטרה כארגון מקצועי״, (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

הד ל”מסר” המתואר והמוצפן שחלחל מתחת לפני השטח גם ביחס להתנהלותו של שחם נמצא בעדותה של השוטרת ה.ה: ״אני הייתי מסתכלת על שוטרות ואומרת, הן בטח התקדמו כי הן שכבו עם מישהו. ככה חשבתי אז. זה היה דפוס החשיבה שלי״ (עמ׳ 296 לפרוטוקול), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

הפגיעה המהותית בכבוד האדם של השוטרות ובשוויון ההזדמנויות שלהן, היא אפוא מהותית וברורה. בעודו ממונה ואחראי על מספר רב מאוד של שוטרים ושוטרות, הנושאים אליו עיניים כמנהיג, ממנו יש ללמוד ואשר אותו ראוי לחקות, יצר שחם במשך חמש שנים קשרים אינטימיים נפרדים עם מספר שוטרות זוטרות שונות, כל זאת בארגון הירארכי הפועל על פי פקודות ונהלים, שתלותם של השוטרים הזוטרים במפקדיהם היא רבה. בעשותו כן, הוא פגע קשות בחובת האמון שהוא חב לפקודיו ובחובת האמון שהוא חב לציבור בכללו ובמחויבותו לאכיפת החוק ולתקינות האינטרס הציבורי הממלכתי שעליו הוא עצמו מופקד. בכך, פגע למעשה לא רק באמון הציבור ברשויות, אלא גם בשאר הערכים המוגנים על ידי העבירה: טוהר המידות של עובדי הציבור ותקינות המעשה המנהלי שעליו מופקד עובד הציבור.

• ההשפעה על הציבור הרחב

 

“לשונו של סעיף זה רחבה דייה כדי לכלול בו מעשה שאינו רק אירוע פנימי, אלא גם פוגע בתדמית של השירות הציבורי ומערער את אמון הציבור בו. מעשה כזה מעורר ‘אותו חשד ואותה לזות שפתיים הפוגעים באמון הציבור בטוהר השירות והשורות….” (פרשת גנות, עמ׳ 389), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). אמון זה הוא תנאי הכרחי לתפקודם של עובדי הציבור, והוא חיוני לשמירה על המסגרות החברתיות – “תדמיתו של השירות הציבורי בעיני הציבור, האמון שרוחש הציבור לתקינות פעולותיו וטוהר המידות של עובדיו הם תנאים הכרחיים לקיומו של שלטון תקין, ועל-כן הינם אינטרסים חברתיים, הראויים להגנת המשפט הפלילי” (ע״פ 121/88 מדינת ישראל נ׳ מרדכי דרוויש, מה (2) 663, 692).

החשש לניצול לרעה של סמכויות המעמד והתפקיד, הפגיעה בחובת הנאמנות של העובד הבכיר והחשש לפעולה בניגוד עניינים – כל אלה מלווים קיום יחסים אינטימיים בין עובד בכיר לכפיפה, וכל אלה אף מכוונים בבירור לאותם שלושת אינטרסים המוגנים על ידי העבירה של מרמה והפרת אמונים.

מתאימים לעניין זה הדברים שנאמרו בפרשת שבס על ההשלכות הקשות של הפגיעה באמון הציבור המשפיעות ״באופן הרסני על יחס הציבור אל עובדי הציבור. ״כולם מושחתים״ – הם חושבים לעצמם״ (עמ׳ 426).

אי האמון ברשויות אכיפת החוק עלול לגרור אי אמון כללי, או להשריש את האמונה שכל בני האדם מושחתים ומוצדק לפעול באופן מושחת. מצב שבו הציבור מניח שרשויות השלטון במדינה פועלות על פי אמות מידה ״מקולקלות״, עלול להוביל לכך שגם אמות המידה שיסגל הציבור עצמו – בין במגעיו עם רשויות השלטון ובין במסגרת האינטראקציות המתקיימות בחברה האזרחית – יהיו אמות מידה ירודות (מנחם מאוטנר ״אחריות ציבורית ואחריות משפטית: על הגבולות שבין המשפט והתרבות הפוליטית״, בתוך: מנחם מאוטנר, משפט ותרבות, רמת גן: הוצאת אוניברסיטת בר-אילן, מ״ח 326-315).

בסיכומו של דבר, כאשר אנו משקללים את כלל הנתונים שפורטו לעיל: רום מעמדו של שחם; את מאפייניו הייחודים של ארגון המשטרה; את מעמדן של השוטרות; את נסיבותיהן האישיות; את מספר השוטרות; את משך השנים; את אופי הקשרים האינטימיים; את קבלת ההחלטות של שחם בעניינן; את שמירתם בסוד ואת ההשפעה של כל אלו הן מבחינה פנים ארגונית והן מבחינת כלל הציבור – התשובה לשאלה אם מעשיו פגעו בערכים המוגנים הניצבים בבסיס העבירה באופן הממלא אחר יסודותיה – הופכת מובנת מאליה, באופן שהתנהלותו נצבעת בצבע “השחור” של עבירה פלילית.

הנה כי כן, לא עצם יצירת הקשרים האינטימיים עם שוטרות זוטרות היא המגבשת את פליליות המעשה, כי אם עצם יצירת הקשרים האינטימיים עם שוטרות זוטרות בצירוף הנסיבות האופפות אותה.

על פרשות שהתיישנו

לסיומו של הדיון בפרק זה, ראיתי להתייחס בקצרה לטענת המדינה כי בית המשפט טעה בכך: “שנמנע במפגיע מהכרעה באשר להתנהלותו של המשיב מול השוטרות בפרשה הראשונה והחמישית בכל אותה תקופה שבה התיישנו המעשים.” (פסקה 48 להודעת הערעור).

במה אמורים הדברים?

החלטת בית המשפט לא להכריע בפעולות שיוחסו לשחם בהיותו בניגוד עניינים והתיישנו, נומקה כך: “…שכן אין בכך כדי לתרום לבירור המחלוקת ולהכרעה בעבירה המיוחסת לנאשם. פסיקת בית המשפט העליון הכירה באפשרות להציג ראיות אודות מעשים שהתיישנו, וממילא גם להכריע בהן, ככל שאותן ראיות תורמות לבירור הסוגיה שבמחלוקת על מנת להגיע לחקר האמת (ראו לדוגמא ע”פ 3372/11 קצב נ’ מדינת ישראל)”. בית המשפט סבר, כי מאחר ושחם הודה בביצוע הפעולה היחידה המיוחסת לו, זו שלא התיישנה ובגינה הועמד לדין בגין הפרת אמונים, הרי בהיעדר מחלוקת עובדתית ביחס אליה, אין בפעולות שהתיישנו כדי “לשפר את יכולתו של בית המשפט להגיע לממצאים עובדתיים מובהקים ביחס לאותה מחלוקת”, ולכן לא מצא כול טעם להכריע בהן (עמ’ 22 להכרעת הדין).

נקודת מבטי שונה. חשיבות בחינתן של הפעולות שהתיישנו אינה בהיבט של תרומה לבירור הסוגיה של עצם ביצוע הפעולה, אלא בהיבט של הישנות המעשים, ובעיקר כמרכיב אופייני, חוזר ונשנה, בהתנהלותו של שחם לאורך השנים, לרבות בתקופת ההתיישנות. במובן זה, היתה להכרעה בנושא זה חשיבות כראיה שבכוחה לשפוך אור על התנהגותו וטיב פעולותיו של שחם, ובמיוחד על עוצמתו של ניגוד העניינים בו פעל. לחיזוק טענה זו, יש להזכיר את פרשת נוי, שם, לגבי אחת המתלוננות קבע בית המשפט העליון, כי העבירה בעניינה התיישנה ולכן התמקד באשמתו של הנאשם בעניינה של המתלוננת השנייה. יחד עם זאת, לאורך פסק דינו, השופט אדמונד לוי מתייחס פעמים רבות לשתי הפרשות בכפיפה אחת (עמ׳ 189 לפסק דינו). לפיכך, לא מן הנמנע, כי לו היה בית המשפט מתייחס לפרשות אשר התיישנו – היה מגיע למסקנה שונה מזו אליה הגיעה באשר לעוצמתו של ניגוד העניינים בו היה נתון שחם.

האם די בדפוס התנהלותו של שחם – בקבלת החלטות בעניינם של השוטרות – בהיותו במצב של ניגוד עניינים – כדי להכניסו לגדר העבירה הפלילית של מרמה והפרת האמונים?

מהו ניגוד עניינים?

אחד הביטויים המובהקים והתדירים של מעשה ״הפרת אמונים״ הוא פעולה במצב של ניגוד עניינים. ניגוד עניינים מאופיין ״בהימצאותו של עובד הציבור במצב בו קיים ניגוד בין האינטרס עליו מופקד במסגרת תפקידו לבין אינטרס אחר כלשהו״ (פרשת אולמרט). החשש מהימצאות במצב שכזה מחייב זהירות מיוחדת.

כפי שנקבע בע״פ 6916/06 אטיאס נ׳ מדינת ישראל (29.10.2007) (להלן: “פרשת אטיאס”):

״הטעמים המונחים ביסוד האיסור הפלילי, ואשר עניינם באמון הציבור ברשויות השלטון, מחייבים כי המערער לא יכניס עצמו במצב של ניגוד עניינים ולא יעמיד עצמו בפני החשש הסביר לקיומו של ניגוד עניינים אשר עשוי להביאו לשיקולים זרים״.

אימתי ניגוד עניינים יהווה הפרת אמונים?

בפרשת שבס, שכזכור הוכרעה במסגרת דיון נוסף, קיבל בית המשפט את עמדת השופט מצא בע״פ 332/01 מדינת ישראל נ׳ שמעון שבס, נז (2) 496 (להלן: “פסק דין שב”ס“) שלא די בניגוד עניינים בלבד על מנת לגבש עבירת הפרת האמונים, ונדרש ״פן מחמיר נוסף״. פן מחמיר זה מתבטא בדרישה כי תתקיים פגיעה מהותית בערך המוגן: ״החומרה המיוחדת יכולה להתבטא באופייה השלילי המובהק של ההתנהגות, כגון שהתנהגותו של עובד הציבור הייתה נגועה בשחיתות…או בחומרת הפגיעה שנגרמה לאינטרס הציבורי״ (פרשת שבס, עמ׳ 418). פירושו של דבר, הימצאות במצב של ניגוד עניינים מקיימת את היסוד העובדתי של העבירה אם היא פוגעת פגיעה מהותית באחד מהערכים המוגנים על-ידי האיסור הפלילי של הפרת אמונים – אמון הציבור בעובדי הציבור; טוהר המידות של עובדי הציבור; ותקינות פעולות המנהל הציבורי. בית המשפט העליון פסק שאין הגדרה גורפת ובלעדית לניגוד עניינים המגיע לכדי עבירה של הפרת אמונים, וכל מקרה יש לבחון לגופו – ״לא כל ניגוד עניינים גורר פגיעה מהותית באינטרס המוגן. זו תלויה במהותו ובאופיו של ניגוד העניינים״ (שם, עמ׳ 419). בבסיס הפרט ההתנהגותי שבעבירה של הפרת אמונים אם כן, מונח ניגוד עניינים מסוגים שונים: ״האיסור לניגוד עניינים, כשלעצמו, אינו עשוי מקשה אחת. הוא חובק סוגים שונים של ניגודי עניינים, הנבדלים זה מזה מבחינת טיב האינטרסים הנוגדים, מבחינת עוצמת השחיתות שבניגוד האינטרסים ומבחינת עוצמת הפגיעה באמון הציבור״ (ע״פ 8573/96 מרדכי מרקדו נ׳ מדינת ישראל, נא(5) 481, 502).

על מנת להכריע האם ניגוד עניינים מסוים פוגע פגיעה מהותית באינטרס המוגן, נקבעה רשימה חלקית של שיקולים, שאינם בגדר רשימה סגורה וממצה, בנימוק ״שנדרשת גישה עקרונית, שיהא בכוחה לחול על מגוון של מצבים משתנים״ (פרשת שבס, עמ׳ 419). בגדר רשימה זו שומה לבדוק תחילה מהי עוצמת ניגוד העניינים – ״לא הרי קירבת משפחה הדוקה ופעילה כהרי היכרות מזדמנת. לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי אישי או על אינטרס כלכלי כהרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי״ (שם). שנית, מידת הסטייה מהשורה – כלומר, פעולה בניגוד לכללים ולהוראות החלים על פעולותיו של עובד הציבור, אף שאין היא נדרשת כשלעצמה באופן הכרחי לשם חציית הרף הפלילי. ככל שסטייה זו מתקיימת, יש בה ובמידתה כדי להשפיע על עוצמת הפגיעה באינטרס המוגן: ״לא הרי סטייה חמורה מהשורה כהרי סטייה קלה מהשורה; לא הרי סטייה נמשכת כהרי סטייה חד-פעמית״ (שם). שלישית, מעמדו של עובד הציבור והשפעת פעולותיו על עובדי ציבור אחרים ועל הציבור בכללותו: ״ככל שמעמדו של עובד הציבור רם יותר, כן עשוי ניגוד העניינים שבו הוא מצוי להגביר את הפגיעה המהותית בערך המוגן על-ידי האיסור הפלילי. לא הרי ניגוד עניינים של המפקח הכללי של המשטרה כהרי ניגוד העניינים של שוטר מהשורה; לא הרי עובד ציבור הממונה על מספר רב של עובדים המבקשים ללמוד ממנו ולחקות אותו כהרי עובד ציבור שאין לו תפקיד של ניהול״ (שם).

בשלב זה ראיתי לחרוג לרגע מהדיון ולומר מספר מילים על הזיקה בין קיום מערכת יחסים אינטימית של עובד ציבור בכיר עם כפיפה להיקלעותו הבלתי נמנעת למצב של ניגוד עניינים.

האיסור על קיומם של יחסים אינטימיים עם כפיפה קשור קשר בל ינותק לאיסור להיכנס למצב של ניגוד עניינים, במובן של “הא בהא תליא”. המדובר בקשר גורדי, מורכב ובעייתי שאינו ניתן להתרה ממשית, גם לא בחלוף זמן, משום שעצם קיומה של מערכת יחסים כזו בתוך ארגון היררכי מוביל בהכרח את הבכיר לתוך “שדה מוקשים” של התנגשות בלתי נמנעת בין המישור האישי למישור המקצועי. זאת מהטעם, שעובד הציבור לא רק שאינו יכול להבטיח מראש שדרכו ודרכה של הכפיפה לא יצטלבו בעתיד, אלא להיפך. ברי כי מתוקף תפקידו וכוח סמכותו יהא עליו להיות מעורה ולקבל החלטות בענייניה של הכפיפה, ולכן, במציאות זו, קם מאליו חשש לאפליה או להעדפה, או למעורבות של שיקולים זרים באופן שייכלא אותו במצב של ניגוד עניינים. הפסול נעוץ אפוא בהשפעתו של הקשר האינטימי – במודע או שלא במודע – על מקבל ההחלטה לנהוג באופן אובייקטיבי, חסר פניות, ובעיקר ביכולת האנושית לערוך הפרדה ברורה ומבדלת בין האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד לבין האינטרס הפרטי – אישי ולקבל החלטה “אובייקטיבית”. במילים אחרות. הקשרים האינטימיים בשל טיבם ואופיים הם אלה שמפרים את נקודת האיזון בין פעולות לגיטימיות של עובד הציבור לפעולות הלוקות או נגועות בהשפעה של שיקולים או אינטרסים זרים.

מכאן, מסקנתי, כי הדרך בה בחר בית המשפט לנתח את הראיות, דחקה לקרן זווית את משקלם הסגולי של הקשרים האינטימיים ואת מידת השפעתם – הישירה והעקיפה – על שיקול דעתו של שחם בקבלת ההחלטות.

ועתה, מן הכלל אל הפרט:

בענייננו, אין מחלוקת בשאלה האם שחם פעל במצבים של ניגוד עניינים כאשר טיפל בענייני השוטרות, חרף העובדה שקודם לכן או תוך כדי קיים עמן יחסים אינטימיים כאלה או אחרים. זוהי קביעתו המפורשת של בית המשפט, בהתייחסו לפרשה הראשונה, השנייה, השלישית, הרביעית והשמינית: ״אני מקבל אפוא, כנקודת מוצא, את עמדת התביעה לפיה העובדה כי הנאשם קיים מערכות יחסים אינטימיות עם שוטרות, העמידה אותו בניגוד עניינים עת נדרש לקבל החלטות בעניינן״ (עמ׳ 19 להכרעת הדין). ביחס לפרשה אחת בלבד – הפרשה החמישית – קבע בית המשפט כי הפעולה לא בוצעה על-ידי שחם, אלא על ידי עובדיו; אך גם לו בוצעה על ידו – ספק אם בוצעה במצב של ניגוד עניינים.

עיקרו של הערעור מופנה אם כן להכרעת בית המשפט, לפיה הפעולות בכל אחת מחמש הפרשות היו בעוצמה חלשה של ניגוד עניינים, שאין בה כדי להוות תשתית לביסוס עבירה פלילית. עם זאת, יוער, כי ביחס לפרשה השנייה והשמינית, קבע בית המשפט כי אף שניגוד העניינים אינו בעוצמה החוצה את הרף הפלילי, עצם קיומו היה צריך להוביל לכך ששחם ימשוך את ידו מהטיפול בבקשותיהן של השוטרות.

כאן סבורני גם המקום לומר, כי בניתוח מסכת הראיות שהוצגה בפניו בודד בית המשפט כול מקרה ומקרה בנפרד – גם בתוך כול אחת ואחת מהפרשות, שקל כל אדן ואדן בהתנהגותו של שחם בפני עצמו, ובדרך זו פירק את הפסיפס העובדתי שנפרש לפניו לגורמים וניתח אותם כעומדים בפני עצמם, ולא כחלקיו של אותו שלם. לולא נהג כך, היתה מצטיירת בפניו תמונה מפלילה, ממנה מתגבשת במלוא עוצמתה ורוחב יריעותיה עבירה של מרמה והפרת אמונים בכול הפרשות בהן התקיימו קשרים בעלי אופי מיני-אינטימי בין שחם לשוטרות. פירוק כול מקרה ומקרה לגורמים ולתת-גורמים וניתוחם במנותק מהקונטקסט של התנהלות חוזרת ונשנית, בעלת דפוסים אופייניים, מדללת ומעוותת את התמונה הראייתית שהונחה בפני בית המשפט. רוצה לומר, בחינת כל פרט ופרט של כול מקרה ומקרה כעומד בפני עצמו ובמנותק מכול השאר, משל המדובר במקרה בודד וחד פעמי, בעל משקל סגולי דל ואזוטרי, ולא בחלק אינטגרלי מתצרף גדול ומשמעותי שהפך למסה, חוטא לתמונה השלמה והחמורה המתגבשת מכלל המעשים. זו המלמדת על התנהלות סדרתית ולאורך שנים, בעלת קווים דומים ואופייניים, שטבועה בה פגיעה אינהרנטית ומובהקת בשלושת הערכים – טוהר המידות, אמון הציבור ומנהל תקין – ערכים המוגנים על ידי העבירה.

אי לכך, משקיבלתי את טענת המדינה, כי מכלול התנהלותו של שחם בכל הפרשות כולן מקיים את העבירה של מרמה והפרת אמונים, מתייתר הצורך לדון בשאלה האם כל פעולה בניגוד עניינים כשלעצמה פוגעת פגיעה מהותית באינטרס המוגן של העבירה, ולפיכך מקיימת את היסוד העובדתי בה. הווה אומר, המדינה כלל לא נדרשה לניתוח פרטני מעין זה בערעורה, והסתפקה בהוספה על דרך הרבותא, שדי היה בהתנהלותו של שחם ביצירת הקשרים ובקיומם, ובפועלו פעם אחר פעם במצבים של ניגוד עניינים לאחר יצירתם של הקשרים, כדי לגבש העבירה. קל וחומר שכך, ביחס להתנהלות כולה (עמ׳ 13 לתגובתה לעיקרי טיעונה של ההגנה). דומה, כי דיון מחודש בכל אחת מן הפרשות כאילו עומדות הן לבדן, יהיה אך חזרה על טעותו של בית המשפט – והיא ״פירוק״ התמונה הכוללת שהציג כתב האישום לרכיביה, ובחינתם בנפרד.

למעלה מן הנדרש, ראיתי לנכון להתייחס למבחני העזר בהם הסתייע בית המשפט לצורך הכרעה בשאלת עוצמת ניגוד העניינים בו היה נתון שחם, ולאופן יישומם על נסיבות המקרה הנדון. דגש מיוחד יינתן לדיון במבחנים ספציפיים, מהם הסתייגה המדינה בערעורה: מבחן המשנה הראשון, מבחן המשנה השני, ומבחן המשנה השישי.

• מבחן המשנה הראשון – המרחק שבין מועד היווצרות ניגוד העניינים לבין הפעולה

בהתייחס למבחן המשנה הראשון בית המשפט נסמך על פסיקתו של בית המשפט העליון בהקשר זה, המבוססת על הרציונל כי גם בהנחה שקיים ניגוד עניינים בנקודת זמן מסוימת, לא בהכרח ניתן ״לגרור״ את ניגוד העניינים לנקודת זמן אחרת.

אכן, המבחן של חלוף הזמן הולם היטב לא מעט מקרים ונסיבות של פעולה בניגוד עניינים. כך למשל, בחינת מועד הפעולה ביחס לנקודת הזמן בה נוצר ניגוד העניינים לצורך הכרעה בעוצמתו נעשתה בע״פ 846/12 ויטה נ׳ מדינת ישראל (24.12.2012) (להלן: ״פרשת ויטה״). בפרשה זו, נבחנה השאלה ״האם ויטה, שכיהן כפקיד שומה, והיה בעבר לקוח של עו״ד וינרוט, היה מצוי בניגוד עניינים שעה שטיפל בלקוחותיו של עו״ד וינרוט״ (עמ׳ 11). וכך קבע בית המשפט העליון: ״פרק הזמן שחלף, בנסיבות המתוארות, הוא משמעותי, והוא מחליש את הסיכויים כי המערער פעל…תוך התנגשות בין אינטרס אישי והאינטרס הציבורי״. מקרה זה, ומקרים אחרים שנסקרו בפסיקה, מבהירים כי כאשר הזיקה בין הצדדים נותקה, בחלוף הזמן עוצמת החשש לניגוד עניינים פוחתת. עמדה זו עולה בקנה אחד עם המדיניות הנוהגת, במסגרתה מוטלת תקופת צינון מוגבלת בזמן על מי שעובר מגוף פרטי לתפקיד ציבורי.

ואולם – האמנם ניתן לגזור גזירה שווה בין הנסיבות המתוארות בפרשת ויטה, שעניינם ניגוד עניינים שבין עובד הציבור לבין עורך דינו בעבר, לבין מצב הדברים שלפנינו, שעניינם ניגוד העניינים שבין עובד הציבור לבין כפיפותיו אשר עמן קיים יחסים אינטימיים?

לדעתי, התשובה לכך שלילית, והדברים אמורים ביתר שאת באותן פרשות בהן אף לאחר קיום יחסי המין, התקיימה תקשורת טלפונית בין השניים – בין אם מצומצמת היא ובין אם לאו. לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר אישי מקצועי בין עורך דין-לקוח, כניגוד עניינים המבוסס על קשר אישי אינטימי בין עובד בכיר לעובדת זוטרה הכפופה לו, ולכן, המבחן אינו הולם את יישומו בענייננו.

רוצה לומר. פרשת ויטה, אליה הפנה בית המשפט, שונה באופן מהותי מעניינו של שחם. קביעותיו של בית המשפט העליון ניתנו תוך התייחסות לסיטואציה בה בנקודת זמן מסוימת ניתן היה לקבוע כי ויטה היה מצוי בניגוד עניינים, ואילו בנקודת זמן מאוחרת יותר, התפוגג ניגוד העניינים. כאשר עובד הציבור מטפל בענייניו של מי ששימש בעבר כעורך דינו, התפיסה הרווחת היא שזיקתו ביחס אליו לא מתנתקת בן רגע, וכי טובת נותן השירות המשפטי בו נעזר נותרת לנגד עיניו למשך תקופה לאחר סיום היחסים. זאת, במובן של תחושת מחויבות והכרת טובה, בד בבד לצד ההכרות האישית עמו. לצד זאת, כיוון שמדובר בזיקה שהתנתקה, ניתן להניח שהיא מתקיימת למשך תקופה מוגבלת. לפיכך, בחינת מועד היווצרות ניגוד העניינים לבין מועד ביצוע הפעולה, נותנת מענה לסיטואציה המדוברת. כך למשל, כאשר אדם מבקש להתמנות לתפקיד בשירות המדינה לאחר שסיים תפקיד בגוף פרטי, ניתן ביטוי לניתוק הזיקה ההדרגתי במסגרת ״תקופת ההגבלה״ או ״תקופת הצינון״ בתוך השירות הציבורי – תקופה, שבמסגרתה נקבע כי בעל התפקיד לא יוכל לעסוק בענייני הגוף שבו מילא תפקיד קודם לכן. לא כך בהקשר שלפנינו. ההבדל טמון באופיים וטיבם  של הקשרים האינטימיים שקיים שחם עם השוטרות כשלעצמם, ובצורך לשמור על קיומם בסוד, בין היתר, בשל האיסור המשמעתי הגלום בהם.

אופי הקשרים

הקשרים שבין שחם לבין השוטרות שפעל בעניינן, אלה הניצבים ברקע הפעולה, ושעליהם מבוסס ניגוד העניינים, הם קשרים אינטימיים, אשר כללו התקשרויות טלפוניות אינטנסיביות ובחלק מהמקרים אף מפגשים מיניים מזדמנים. קשרים מעין אלו, בין אם ידועים לכל, קל וחומר כאשר נשמרים בסוד, הם קשרים המבוססים באופן אינהרנטי על קרבה פיזית, אינטימית ורגשית – והם שונים בתכלית מקשרים המבוססים על יחסים מקצועיים, כלכליים, ואפילו חבריים. התחושות של שני הצדדים במערכת היחסים – הן בפן האישי הרגשי, והן בפן הפיזי מיני, עומדות בעיניהן לאורך שנים, ובוודאי שאינן מתכלות ונעלמות בין לילה.

לחידוד נקודה זו, וחרף ההבדלים הברורים שבין מערכות יחסים נורמטיביות לבין מערכות היחסים שקיים שחם עם השוטרות הזוטרות, עליהם עמדתי בהרחבה בפתח הדברים, נראה שניתן להשוות לענייננו את הפסיקה בקשר לניגוד עניינים במקרה של קרבת משפחה, במסגרת הכלל האוסר על ניגוד עניינים במשפט המנהלי. כידוע, הכללים וההסדרים השונים למניעת ניגוד עניינים על רקע קרבת משפחה מכלילים את בן-הזוג של אדם בגדר המונח ״קרוב משפחה״. בבש״א (י-ם) 3823/01 ירון נ׳ עיריית ירושלים (14.2.2002), ביקש התובע להתמנות לתפקיד בתחום הביקורת בעירית ירושלים, כאשר בן משפחתו מועסק בתפקיד אותו יידרש לבקר במסגרת תפקידו. לעניין הטענה לקיומו של חשש לניגוד עניינים בגין כך, ציין התובע, שהקשרים עם בן משפחתו ״רופפים״. ביחס לטענה זו, הבהיר בית הדין האזורי לעבודה כי ״טבעם של קשרים בין אנשים שהם משתנים לובשים ופושטים צורה. הקשר מתקרב ומתרחק לפי הצורך העמדה והשעה. יחד עם זאת קשר עם בן משפחה לא מנותק והביקורת על טיבו קרבתו או ריחוקו קשים אם לא בלתי אפשריים. קשר שכזה תמיד עשוי לשמש כגורם בשיקול הדעת״, (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). זוהי אף קביעתו של בית המשפט העליון ברע״א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע״מ נ׳ רשות השידור, פ״ד נה(1) 587 (1998) (להלן: ״פרשת שידורי פרסומת מאוחדים״): ״קשה עוד יותר לצפות, בנקודת זמן נתונה, את ההתפתחויות האפשריות הצפונות בחיקו של עתיד ביחסים שבין קרובי משפחה לבין עצמם״ (פס׳ 24 לפסק דינו של השופט אור), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

בהיקש לענייננו – לצורך הכרעה בעוצמת ניגוד העניינים בית המשפט התבסס על קביעותיו בפרשה הראשונה, לפיה הקשר בין שחם לשוטרת א.א הוא ״קשר טלפוני זניח שהצטמצם לאורך השנים״, ובפרשה השלישית, לפיה הקשר בין שחם לשוטרת ג.ג ״דעך עד מאוד״ (עמ׳ 24 ו-עמ׳ 60 להכרעת הדין, בהתאמה).

נקודת מבטי שונה. אדרבא – ניתן לטעון כי דווקא קביעה, לפיה היחסים בין בעל התפקיד לקרובו אינם טובים, מעידה באופן מובהק על מצב של ניגוד עניינים – נוכח הרגשות שעשויים להתעורר מעצם הנתק שבין הצדדים (טנה שפניץ ״ניגוד עניינים במגזר הציבורי למעשה ולהלכה״ 59-61 (2013)).

עיננו הרואות, מידת הקרבה בין ״קרובי משפחה״ בנקודת זמן נתונה איננה רלוונטית, וההנחה היא שקרבת משפחה יוצרת חזקה חלוטה לקיומו של עניין אישי עבור בעל התפקיד. ברי לכל, כי כפי שלא ניתן לטעון שהקשר בין בני משפחה ״מתמוסס״ ו- ״מתפוגג״ עם חלוף הזמן, יהא טיבו אשר יהיה, כך גם לא ניתן לטעון בענייננו. בקשרים מעין אלו, טמון קושי רב לצפות את ההתפתחויות האפשריות בטיב היחסים. התפתחויות אלה וודאי עשויות להתרחש ביחסיו של שחם עם השוטרות הזוטרות, שכן מתוקף תפקידו צפוי היה לקבל החלטות בעניינן.

בהמשך ישיר להיקש לבחינת ניגוד העניינים על רקע קרבה משפחתית, בית המשפט גם ייחס חשיבות לקביעתו בדבר מהות היחסים שבין שחם לשוטרות וטיבם, לצורך הכרעה בשאלת עוצמת ניגוד העניינים. דוגמה לכך היא קביעתו בפרשה השלישית: ״נראה כי הקשר שנוצר בין הנאשם ל-ג.ג לא נמשך זמן רב ולא התאפיין בעומק יוצא דופן, ברגשות עזים, או בנתונים אחרים אשר יכולים ללמד על קשר בעוצמה משמעותית״ (עמ׳ 60 להכרעת הדין).

גם בעניין זה דעתי שונה. ככלל, השאלה האם בנסיבות העומדות על הפרק עשוי להתעורר חשש לניגוד עניינים צריכה להיעשות מנקודת מבט אובייקטיבית: אין מקום להתחשב בשיקולים סובייקטיביים אודות החשיבות שעובד הציבור מייחס באופן אישי לעניין הפרסונלי או למידת היושרה שבה הוא צפוי למלא את תפקידו, בהתחשב בתפיסותיו הפרטיות ובעולמו הפרטי (דפנה ברק-ארז, דורון נבות ומדרכי קרמינצר ״מבוא: ניגוד עניינים במרחב הציבורי״, ניגוד עניינים במרחב הציבורי – משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 13-14 (2009)). קל וחומר שכך, כאשר עסקינן בעניין אישי המבוסס על קשר אינטימי שקיים שחם עם השוטרות הזוטרות (הדומה כאמור באופיו לקשר שבין בני זוג).

זו קביעתו של בית המשפט העליון לעניין העיסוק בטיב היחסים בין קרובי משפחה:

״המחוקק ביקש להימנע מבירור עובדתי בדבר מהות היחסים בין מי שהוגדרו קרובים. כך כשמדובר בבני-זוג, וכך גם כשמדובר בקרבת משפחה אחרת. הטעם לכך ברור. יכולתו של בית-המשפט לבחון כליות ולב ולקבוע ממצאים ברורים בדבר מהות יחסיהם של בני משפחה קרובים היא מוגבלת מעצם טיבה״ (פרשת שידורי פרסומת מאוחדים, פסקה 24 לפסק דינו של השופט אור).

ניגוד העניינים ועוצמתו החריפה אם כן, עומדים על כנם, גם במקום שהקרבה האינטימית עם השוטרות הצטמצמה או נפסקה.

מעטה הסוד על קיומם של הקשרים

עד כאן לא נזקקנו כלל לעובדה, כי הקשרים האסורים שקיים שחם עם השוטרות נשמרו בסוד על ידי שני הצדדים – הן בשעת קיומם והן לאחר סיומם – והוספת עובדה זו לדיון אך מחזקת את הנטען עד כה. עובדה זו נקבעה על-ידי בית המשפט:

 

״הקרבה, החיבה, האינטימיות שנוצרה, החשש מסנקציות משמעתיות, והחשש של כל אחד מהצדדים לגרום נזק אחד לשני – כל אלה עשו את שלהם, והובילו לכך שהקשרים נשארו סמויים מן העין, גם בלי ״סיכום מוקדם בין הצדדים״. חלקם של אותם רציונליים שהובילו לשמירה על סודיות בזמן הקשר, המשיכו לעמוד בתוקפם, כך שבפועל – הקשרים לא ״יצאו לאור״ גם שנים לאחר סיומם״ (עמ׳ 18 להכרעת הדין).

בעת יצירת היחסים, ידע שחם שבשל טיבם ובשל העובדה שהם מהווים עבירה משמעתית, יאלצו הוא והשוטרות לחסות את קיומם במעטה כבד של סודיות – מעטה, שהוא כשלעצמו, יחייב אותם להגיב ולפעול במצבים של ניגוד עניינים. והדברים אמורים ביתר שאת שעה שמתוקף תפקידו כמפקדן של השוטרות הזוטרות, ידע שחם כי יהיה צפוי לקבל החלטות בעניינן, מהלך שעלול לקלוע אותו בבוא העת למצב אינהרנטי של ניגוד עניינים חריף. וודאי כך, כאשר אחד הצדדים, או אף שניהם, מצוי במסגרת של נישואים. אף לא מיותר להניח, כי החשש המתמיד שמעשיו ייחשפו ברבים, העיב על יכולתו לקבל החלטות שקולות במצבים שבהם קיימת סתירה בין מחויבותו הפיקודית, ובין רצונו בהסתרת הקשר הפסול שקיים עם השוטרות.

בשים לב למערכות היחסים החריגות בין שחם לבין השוטרות הזוטרות, מאליו נוצרו יחסי תלות הדדים ביניהם: השוטרות היו תלויות בשחם, במוצא פיו ובהחלטותיו באשר לבקשות שהגישו, כמו גם באשר לבקשות עתידות שלהן, העשויות לבוא בפניו מתוקף תפקידו, ולהשפיע על המשך עתידן, תפקידן ושירותן במשטרה. שחם מצדו, היה תלוי בנכונותן של השוטרות לשמור את סודו בדבר הקשר החריג עמן, וזאת על מנת שלא ייווצר מבחינתו סיכון לחשיפת הסוד – חשיפה אשר עלולה הייתה לפגוע בסיכוייו להמשיך לכהן בתפקידו כקצין משטרה בכיר או להתקדם בשרשרת הפיקוד, ואף לסכן את אחדות משפחתו. כך אף קבע בית המשפט עצמו: ״ניגוד עניינים זה מבוסס… גם על הבנת והפנמת משמעויות חשיפת הקשר״ (עמ׳ 18 להכרעת הדין). הווה אומר, חששות אלו לא היו תיאורטיים בלבד אלא התגשמו בפועל שעה שמעשיו של שחם נחשפו לאור היום – הלכה למעשה, נפגעו סיכויו להמשך ולכהן בתפקידו כקצין משטרה בכיר, עת פוטר משירות המשטרה עם חשיפת הפרשה. שחם אם כן, היה מחויב לשוטרות בשל השותפות על שמירת הסוד ולמחויבות זו היתה השפעה ממשית וישירה על עוצמתו של ניגוד העניינים. קביעה דומה ניתן למצוא בפרשת אולמרט, שם נימק השופט ג׳ובראן את קביעתו לעניין ניגוד העניינים העוצמתי בו היה נתון אולמרט, בין היתר, על בסיס העובדה לפיה: ״אולמרט היה מחויב לעו״ד מסר, גם בשל כך שהאחרון החזיק עבורו בסתר קופה סודית של מזומנים…״ (פסקה 156 לחוות דעתו).

 

בהתחשב באמור לעיל – וודאי שיישום מבחן משנה זה אינו הולם את הנסיבות במקרה של שחם. כל עוד קיים ההכרח לשמור בסוד את עצם קיומם של היחסים האינטימיים עם השוטרות, לא כל שכן את קבלת ההחלטות בעניינן – ניגוד העניינים ועוצמתו נותר על כנו, גם שנים לאחר סיומם. עיון בהכרעת הדין מעלה, כי זו היתה גם דעתו של בית המשפט: ״אני נכון לקבל אף את ההנחה המובלעת בטיעון התביעה, לפיה כל עוד ״הסוד״ בעל משמעות, ניגוד העניינים לא ייעלם לחלוטין גם בחלוף שנים ממועד סיום הקשר״ (עמ׳ 18 להכרעת הדין).

סיכומו של דבר, הנסיבות הייחודית בענייננו, ״מכרסמות״ אפוא באופן משמעותי בתוקפו של מבחן המשנה האמור. בנסיבות אלו, הזמן אינו מאיין את עוצמת ההשפעה – נוכח אופיים המיוחד של הקשרים האינטימיים שקיים שחם עם השוטרות, וכול עוד הסוד הוא בעל השלכות – גם בחלוף שנים לאחר סיומם ניגוד העניינים לא התפוגג ומבחינה זו הוא נותר בעינו.

• מבחן המשנה השני – אופיו של ניגוד העניינים (כלכלי, אישי)

איני מקבלת את ההבחנה שערך בית המשפט בין ניגוד עניינים אישי לבין ניגוד עניינים כלכלי, ואת קביעתו לעניין זה, לפיה, ככלל, ״שעה שעניינים כספיים הם חלק מ”ניגוד העניינים״, גובר הסיכוי כי ניגוד עניינים זה יימצא בתחום הפלילי״ (עמ׳ 12 להכרעת הדין). הבחנה זו אף לא נעשתה בפרשת שבס, עליה הסתמך בית המשפט בקביעתו, בה התייחס הנשיא ברק להבחנה שבין ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי לניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי. ההבחנה המקובלת במשפט המנהלי היא, בין ניגוד עניינים אישי (שבין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי – הן אינטרס אישי והן אינטרס רכושי כלכלי) לניגוד עניינים מוסדי (שבין שני אינטרסים שלטוניים אשר על שניהם עובד הציבור מופקד). דומה אם כן, שלהבחנה זו התכוון הנשיא דאז ברק, והתמקדותו באינטרס הכלכלי נבעה מהנסיבות בעניינו של שבס, אשר הואשם ״בניצול משרתו לקידום עסקה ביטחונית עם מדינה זרה מתוך, בין היתר, אינטרס לגרוף רווח ניכר לידיו ולידי חבריו״ (פרשת שבס, עמ׳ 392), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

ההבחנה שערך בית המשפט בין סוגי האינטרסים המקימים עניין אישי, על מנת להכריע בעוצמתו של ניגוד העניינים, היטשטשה זה מכבר. כך למשל, במסגרת פסק דין שעסק בפסלות שופט מטעמים של ניגוד עניינים, התייחס השופט זמיר להאחדת הכלל האוסר על ניגוד עניינים ביחס לכלל סוגי האינטרסים וקבע: ״ראוי, לדעתי, להחיל דין אחד על מקרה שבו קיימת נגיעה כספית או חפצית ועל מקרה שבו קיים עניין אישי מסוג אחר, כגון עניין הנובע מקרבה משפחתית או מידידות אישית״ (ע״פ 1988/94 בראון נ׳ מדינת ישראל, פ״ד מח(3) 608 (1994)).

לגופו של עניין, בהחלט ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם ניגוד עניינים אישי הוא בעל עוצמה וחומרה לא פחותה מניגוד עניינים כלכלי. כך עשוי לקרות למשל, כמדובר בעניינו של קרוב משפחה מדרגה ראשונה של העובד – ובכלל זה, בן זוגו, כפי שהורחב לעיל.

כך גם קבעה השופטת ארבל בבג”ץ 4379/09 “אומץ” אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ’ פרקליט המדינה מר משה לדור (5.8.2010) (להלן: ״פרשת אומץ״):

״ניגוד עניינים חריף, שיעלה כדי אותו פן מחמיר הנדרש לצורך ביסוס העבירה של הפרת אמונים יכול שיתקיים בנסיבות מסוימות גם בלא שיתקיים קשר כלכלי ואף בלא שניתן יהא להצביע על ‘הדדיות’ כלשהי במערך הטובות הניתנות מאיש הציבור לידיד, ובחזרה” (עמ׳ 26) (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

אין בידי אף להסכים לדברים הבאים של בית המשפט: ״כשעניינים כספיים אינם עומדים על הפרק, ואנו מתמקדים אך ורק בניגוד עניינים אישי, נדרשת זהירות מוגברת, שכן במערכות גדולות בשירות הציבורי נוצרות לאורך השנים מערכות יחסים חבריות, ולא מן הנמנע כי ביום מן הימים יכריע אדם פלוני בקידומו של אדם אלמוני… יש להיזהר אפוא שמא ייגרר מצב מהסוג האמור אל תוך המרחב הפלילי״ (עמ׳ 12 להכרעת הדין).

אסביר: אמנם, החשש העקרוני של בית המשפט מוצדק. אכן, הגבול ביחס למקרים המייצרים חשש לניגוד עניינים לא תמיד ברור, שכן לא כל היכרות אישית ולא כל מערכת יחסים בין אנשים מביאה לקיומו של ניגוד עניינים. מובן כי לאנשים רבים יש שורה ארוכה של מכרים וחברים, וברי כי החברות עם כל אחד מהם מצויה בקרבה שונה, ואף זו משתנה מתקופה לתקופה. הדברים ניכרים במדינה קטנה, כמדינת ישראל. הגדרתו של אדם כ”חבר”, אם כן, היא במידה לא מבוטלת סובייקטיבית, ותלויה בתפיסתו של כל אדם חברות מהי. משכך, מובן, שלעיתים קשה לקבוע באופן אובייקטיבי את טיבם של קשרי החברות. ואולם, בית המשפט העליון נתן דעתו לקושי זה בפסיקותיו, ושרטט את הגבולות תוך התמודדות עם מקרים פרטניים. כך למשל, בפרשת אולמרט, בה הורשע אולמרט בהפרת אמונים בגין טיפולו כשר התמ״ת בענייניהם של כמה מלקוחותיו של עורך דינו לשעבר, אשר עמו היו לו יחסי חברות (ויוער, כי בין הצדדים היה בנוסף קשר כספי). בבית המשפט, עוד בערכאה הדיונית, התבררו הביטויים האובייקטיבים של יחסי החברות – תדירות הפגישות של עורך הדין עם אולמרט, הגישה החופשית שהייתה לעורך הדין ללשכת השר וכדומה, והם שסייעו להכרעתו של בית המשפט בשאלת ניגוד העניינים.

בנסיבות המקרה דנן, דומה אפוא, כי אין מחלוקת שמערכת היחסים שקיים שחם עם השוטרות הזוטרות לא הייתה מערכת יחסים חברית, אלא מערכת יחסים אינטימית, הקרובה יותר לניגוד עניינים בשל קרבת משפחה מדרגה ראשונה מאשר לניגוד עניינים בשל חברות (ועל כך כאמור, הורחב בפירוט לעיל). לא זו אף זו, בית המשפט עצמו עמד על טיבן של מערכות היחסים האינטימיות, הרחוקות מרחק ניכר ממערכות יחסים חבריות, ובפרט – על טיבן של מערכות היחסים הספציפיות שקיים שחם עם השוטרות, בהתחשב בנסיבות הייחודיות בקבעו: ״מוסכם כי ניגוד עניינים יכול להיווצר גם בעקבות קשר אישי, ואם כך הם פני הדברים, הרי מקום בו מדובר בקשר אישי שמקורו בקיום יחסי מין, המתאפיין באינטימיות, בחיבה ובקרבה, הדברים נכונים אף ביתר שאת. בענייננו, אין מדובר בקשרים אינטימיים טריוויאליים בין שני אנשים בוגרים, פנויים, העובדים במקומות שונים, אלא בקשרים המתקיימים בתוך מערכת היררכית, המטפלת בחלקם במישור המשמעתי, וכאשר הנאשם נשוי״ (עמ׳ 18 להכרעת הדין). לא בכדי קבע בית המשפט, למצער בשתי פרשות  – השנייה והשמינית, שהיה על שחם למשוך ידיו כליל מטיפול בענייני השוטרות שעמן היו לו יחסים, בהתחשב בטיבו של הקשר.

לפיכך, סבורני כי בית המשפט שגה כשהעריך את עוצמת ניגוד העניינים במצבים בהם פעל שחם כנמוכה מאד. כאשר יחסים אינטימיים עומדים בבסיס פעולה בניגוד עניינים, לא כול שכן כשהם עוטים סוד – המדובר בניגוד עניינים עמוק וחריף.

• מבחן המשנה השלישי – האם הפעולה נעשתה במסגרת הסמכות הרגילה או בחריגה ממנה

עיון בהכרעת הדין מעלה, שבית המשפט התייחס למבחן זה כמבחן ״הסטייה מהשורה״ – כלומר, בפרשות בהן הוכח כי שחם פעל במסגרת הסמכות הרגילה שלו, קבע בית המשפט שאין לראות בפעולה זו ״כסטייה מהשורה״. דומה, שבחלק מן הפרשות נתן בית המשפט למבחן זה משקל מכריע בהחלטתו, כי הפעולות שביצע שחם הן בעוצמה שאינה יכולה להוות תשתית לביסוס עבירה פלילית – זאת, בניגוד להלכה המפורשת של בית המשפט העליון בפרשת שבס לפיה ״סטייה מהשורה… אינה תנאי הכרחי להפרת אמונים״.

הדבר ניכר במיוחד בפרשה השנייה. בדיון שערך בית המשפט בשתיים מן הפעולות, לגביהן נטען, כי בוצעו על-ידי שחם בעת היותו במצב של ניגוד עניינים: האחת, עריכת ראיון בלשכתו בנוגע לבקשת השוטרת ב.ב לעבור לתפקיד מנהלי במטה הארצי, ובסיומו מתן הוראה להעבירה, בניגוד לעמדתם של מפקדה הישיר ומפקד המרחב שדחו בקשתה, כל אחד בתורו, והשנייה, הוראה לפקודו לקלוט אותה ביחידה עליה הוא ממונה, חרף התנגדותו שנסמכה, בין היתר, על בסיס עיון בהערכות נמוכות שקיבלה ממפקדיה. פעולה שהוגדרה על-ידי בית המשפט ״כמעורבות הנאשם בשיבוץ ב.ב כעובדת הערכה”. לגבי הפעולה הראשונה קבע בית המשפט, שאין בעוצמתה כדי להוות תשתית לביסוס עבירת הפרת האמונים, וזאת בנימוק לפיו: ״הוכח אפוא כי החלטת הנאשם אינה מהווה סטייה מהשורה, ונראית על פניה כהחלטה עניינית, העומדת במתחם הסבירות, ומתיישבת עם מדיניותו העקבית בנושא העברות שוטרים״ (עמ׳ 46 להכרעת הדין). קביעה דומה ניתנה ביחס לפעולה השנייה, בנימוק דומה, לפיו ״… לא הוכח, ברמת הוודאות הנדרשת, שמשימת שיבוצה של ב.ב נלקחה על-ידי הנאשם על-מנת שתהיה בידו האפשרות להיטיב עמה, וקיימת אפשרות מבוססת בראיות כי הנאשם נהג להתערב, כחלק ממדיניותו העקבית, בנושאים הקשורים לחקירות ומודיעין, ובכלל זה גם בשיבוץ שוטרים לתפקידים בתחומים אלה״ (עמ׳ 51 להכרעת הדין).

נראה אפוא, שהכרעה זו של בית המשפט בשאלת עוצמת ניגוד העניינים התבססה בעיקרה, אם לא בכללותה, על קביעותיו בדבר היעדר יסוד של ״סטייה מן השורה״, כמתבקש מהדברים הבאים: ״אין לראות בהחלטת הנאשם בראיון ״כסטייה מן השורה״ או כהחלטה החורגת ממדיניותו הרגילה״, ובהמשך: ״אין לראות בדברי הנאשם ״למפקד״ כ״סטייה מן השורה״״ (עמ׳ 43 ועמ׳ 47 להכרעת הדין, בהתאמה).

דעתי שונה. כאמור, השאלה האם עובד הציבור סטה מהשורה יכולה לשמש אך כמבחן עזר בבחינת העבירה, ואין היא יכולה להכריע בשאלה של עוצמת ניגוד העניינים. בענייננו, השאלה, האם הפעולות נעשו במסגרת הסמכות הרגילה או בחריגה ממנה, או בלשונו של בית המשפט, השאלה האם יש לראות בפעולות ״כסטייה מן השורה״, היא, ובעיקר היא, עמדה בבסיס הכרעתו, כי אין בפעולות של שחם כדי לגבש את העבירה של מרמה והפרת אמונים. מכאן מתבקשת המסקנה, שהיא לא שימשה כמבחן עזר, אלא כמבחן מכריע וכאמור, אין הוא יכול לשמש ככזה.

בהקשר זה ראיתי להעיר, כי בית המשפט בסס את הכרעתו לגבי מבחני המשנה בהם יש להתחשב בבחינה של עוצמת ניגוד העניינים על חוות דעתו של השופט מצא בפרשת שבס. הערה זו נסמכת על ההפניה המפורשת של בית המשפט לעמ׳ 450 בפרשת שבס, בו מופיעה חוות דעתו של השופט מצא, כמתבקש מהדברים הבאים: ״הגדרתי שורה של מבחני משנה, כפי שאלה פורטו בפסיקת בית המשפט העליון (ראו עניין שבס עמ׳ 450 לפסק הדין)״ (עמ׳ 14 להכרעת הדין). ואולם, קביעתו של השופט מצא נותרה בגדר דעת מיעוט במסגרת הדיון הנוסף בפרשה זו, ואין היא משמשת כהלכה. ראוי עוד לציין, שהשופט מצא נותר בדעת מיעוט גם ביחס לקביעה נוספת בהקשר הנדון, לפיה: “רק על סטייה חמורה מן השורה, שיש בה משום פגיעה גלויה וברורה בציבור, ניתן וראוי להאשים את עובד הציבור בהפרת אמונים״ (עמ’ 447 לפרשת שבס). דא עקא, שקביעה זו היא בניגוד לדעתם של שופטי הרוב ולהלכה המחייבת, לפיה סטייה מהשורה אינה תנאי הכרחי לגיבוש עבירת הפרת האמונים.

עוד יוער, כי אחת ״משורת השאלות הספציפיות״ בהן יש להתחשב בבחינת עוצמת ניגוד העניינים שקבע השופט מצא, ואליה בית המשפט לא התייחס, היא השאלה, האם ״הקשר שבין עובד הציבור לבין מי שהוא פעל בענייננו, אשר ניצב ברקע הפעולה, ושעליו מבוסס ניגוד העניינים, הוא קשר מושחת או פסול מסיבה אחרת כלשהי״ (עמ׳ 450 לפרשת שבס).לא מן הנמנע, שאילו בית המשפט היה נעזר במבחן משנה זה לצורך הכרעה בעוצמת ניגוד העניינים – יתכן שהיה מגיע למסקנה שונה מזו אליה הגיעה – והיא, כי קשר אינטימי באשר הוא – על הייחוד האנושי שבו, ועל האיסור המשמעתי שהוא נושא עמו – מוביל בניה ומניה למסקנה, שעוצמת ניגוד העניינים בו היה נתון שחם עת פעל בעניינן של השוטרות, גבוהה ביותר.

לא למותר להזכיר, כי שבס עצמו הורשע בדין בגין מעשיו בפרשה השלישית מבלי שהוכחה ״סטייה מן השורה״ מצדו, וחרף העובדה שבדומה לשחם פעל במסגרת סמכותו הרגילה ולא חרג ממנה: ״פעילותו של שבס הייתה במסגרת התפקיד שהוטל עליו״ (פרשת שבס, עמ׳ 405). כך גם בפרשת אולמרט, בה הורשע אולמרט בעבירה של מרמה והפרת אמונים חרף העובדה “שלא הוכחה סטייה של אולמרט מן השורה לטובת לקוחותיו של עו״ד מסר״ (עמ׳ 91).

• מבחן המשנה השישי – האם בסופו של דבר וחרף ניגוד העניינים הגשים עובד הציבור את האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד, או שמא גרם לו נזק – ״מבחן התוצאה״.

כאמור, בית המשפט קבע כי הפעולות בכל אחת מן הפרשות היו בעוצמה חלשה של ניגוד עניינים, ולכן, אין בהן כדי לייסד עבירה של הפרת אמונים. מעיון בהכרעת הדין עולה, שבחלק מן הפרשות, ״מבחן התוצאה״, כך כלשונו של בית המשפט, שנקבע כאחד ממבחני המשנה על מנת להכריע בסוגיית עוצמת ניגוד העניינים – התקבל למעשה כמבחן המכריע. בית המשפט אמנם ציין בפתח הכרעת דינו כי ״ברור כי הדברים אינם נבדקים רק דרך משקפי ״מבחן התוצאה״ (עמ׳ 13 להכרעת הדין). ואולם, כפי שיפורט להלן, נראה שכל הקביעות כולן מבוססות בעיקרן על הכרעת בית המשפט במבחן משנה זה, ולא על הכרעתו ביתר הפרמטרים, שכלל לא אוזכרו בחלק מן הפרשות. במילים אחרות, קביעותיו של בית המשפט מבוססות על הכרעתו בשאלה האם הגשים שחם את האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד, או שמא גרם לו נזק. כלומר, האם החלטותיו היו ענייניות ומוצדקות, והאם העניק לשוטרות הטבות כלשהן שלא הגיעו להן. קבלת ״מבחן התוצאה״ כמבחן המכריע לצורך שקילת עוצמתו של ניגוד העניינים מנוגדת להלכת בית המשפט העליון, החוזרת על עצמה בכל אחד מפסקי הדין המרכזיים העוסקים בעבירת הפרת האמונים. הלכה זו קובעת, כי אפילו יימצא שעובד הציבור קידם בפעולתו אינטרסים חיוניים של הציבור, ואינטרסים אלה בלבד – כל עוד פגע מהותית בטוהר המידות ובאמון הציבור – דינו להיות מורשע בהפרת אמונים.

כך קבע הנשיא ברק  בע״פ 645/81 פניץ נ׳ מדינת ישראל, פ”ד לו(3) 67, 70 (1982):

״אמת הדבר, לא נשמעה הטענה, כי המערער ביקש טובת הנאה לעצמו, והערכאה הראשונה אף קבע, כי ״נראה כי עשה את אשר עשה כדי לקדם לפי הבנתו את העבודה שעל ביצועה היה מופקד״. בכך אין כדי לשלול את אחריותו הפלילית של המערער. ביסוד העבירה של הפרת אמונים אינה עומדת ההנאה האישית של הנאשם (אם כי לרוב היא מצויה) אלא הפרת אמונים, אשר עשויה להתקיים גם בנאשם, הפועל למען הגשמת מה שנראה לו כאינטרס הציבורי״ (עמ׳ 70), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

קביעה זו צוטטה בשנית על-ידי הנשיא ברק  גם בפרשת שבס (עמ׳ 412). בפרשה זו, כידוע, הורשע שבס בעבירה של הפרת אמונים בגין מעשיו ״בפרשת שולדנפריי״ – חרף קביעותיו המפורשות של בית המשפט, לפיהן הטיפול של שבס בפרויקטים של האחים שולדנפריי לא היה חריג, ולמעשה קידם את האינטרס הציבורי.

תמצית העובדות בפרשה זו תוארה על ידי הנשיא ברק כך:

״הוקם בענייננו יסוד ממשי להנחה כי היחס המועדף שהאחים שולדנפריי זכו לו במשרד ראש-הממשלה נבע בעיקרו מלחצו של אחד האחים על עובדי המשרד, ולאו דווקא מהתערבותו של שבס״; ״שבס לא ניסה בהתערבותו להשיג עבור האחים שולדנפריי, ואף לא השיג בפועל, דבר-מה משמעותי שלא היו זכאים לו ממילא״; ״נזכור כי הפרויקט של האחים שולדנפריי עלה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי…הציבור בכללו יצא נשכר מהמשך הטיפול בפרויקטים אלה״ (עמ׳ 405, עמ׳ 429), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

ראוי אף להזכיר את חוות דעתה של השופטת ביניש, שנמנתה עם שופטי הרוב, ממנה עולה, כי לא רק ״שמבחן התוצאה״ איננו מכריע בשאלת עוצמת ניגוד העניינים, אלא שהוא כלל אינו משפיע בשאלת עוצמה זו, ולמעשה, אין להתחשב בו כלל: ״אין בעובדה שהמשיב קידם בפעילותו גם אינטרס ציבורי כדי להפחית מטיבו ומעוצמתו של ניגוד העניינים שהוא היה נתון בו״ (עמ׳ 460), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

כך גם קבעה הנשיאה נאור בפרשת ויטה: ״להזכיר: ניגוד העניינים שבו מצוי היה המערער אינו תלוי בתוצאות פעולותיו, אלא בשאלה האם, בזמן שפעל, מצוי היה המערער במצב של התנגשות אינטרסים״ (עמ׳ 27), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

לדעתי, בית המשפט נתן משקל ל”מבחן התוצאה” ביחס לפעולות שביצע שחם תוך ניגוד עניינים, וזאת בניגוד להלכת בית המשפט העליון כפי שהובאה לעיל. לשם המחשה אדגים את דעתי זו בכול אחת מן הפרשות, מבלי להידרש לעובדות הקונקרטיות ותוך הסתמכות על הקביעות העובדתיות של בית המשפט. יוער, כי הדיון שערכתי לעיל בנוגע לשאר מבחני המשנה שקבע בית המשפט רלוונטי אף לצורך דיון זה, שכן בחלק מן הפרשות, ההכרעה התבססה גם על יישום מבחנים אלה.

הפרשה הראשונה

בפרשה זו יוחסו לשחם שלוש פעולות לגביהן נטען כי בוצעו במצב של ניגוד עניינים. לאחר שקבע כי שתיים מהן נופלות בתקופת ההתיישנות, נדרש בית המשפט לבחינה של הפעולה השלישית שיוחסה לשחם – והיא קיום ראיון עם השוטרת א.א בעניין בקשתה לעבור תחנה ולהשתבץ בתפקיד חדש, כאשר בסופו הורה על בחינת הקלה בשיבוצה למבצעים מיוחדים במרחב.

בית המשפט חילק את הכרעתו לשלושה חלקים: בחינת הקשר בין שחם לבין השוטרת א.א, בחינת בקשותיה של השוטרת א.א ובחינת השאלה ״האם הנאשם סיפק את הסחורה״.

בבחינת הקשר בין שחם לבין השוטרת א.א, קבע בית המשפט שתי קביעות עובדתיות. הראשונה, ביחס למרחק שבין מועד היווצרות ניגוד העניינים לבין הפעולה (מבחן המשנה הראשון): ״אין חולק כי בין הנאשם לא.א התקיים קשר מיני שהסתיים בשנת 2004, וכי הריאיון המהווה לכאורה את ״הפעולה בניגוד עניינים״ התרחש כשלוש שנים לאחר מכן״ (עמ׳ 24 להכרעת הדין). השנייה, ביחס לאופי הקשר שבין שחם לשוטרת בשנים אלו: ״מדובר בקשר טלפוני זניח שהצטמצם לאורך השנים״ (שם).

בבחינת בקשותיה של השוטרת א.א, קבע בית המשפט כי המדובר בשתי בקשות נפרדות – בקשה לעבור תחנה ובקשה להשתבץ בתפקיד חדש.

בבחינת השאלה ״האם הנאשם סיפק את הסחורה״, קבע בית המשפט: ״עינינו הרואות, כי הלכה למעשה, הנאשם ״לא סיפק את הסחורה״…באשר לבקשתה החלופית שהעלתה א.א במהלך הריאיון (הקלות במבצעים מיוחדים), הסתפק הנאשם בהפנייתה לקצין האג״מ על-מנת שישקול מתן הקלות, ולא החליט להעניק לה הטבות כלשהן בעצמו (וברור כי יכול היה לעשות כן)״ (עמ׳ 26 להכרעת הדין), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

לאחר שנדרש לבחינת שלושת חלקים אלו, הכריע בית המשפט כי ״במקרה דנן מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי״, ונימק את הכרעתו בזו הלשון: ״עסקינן בראיון שבוצע כ-3 שנים לאחר מועד סיומו של הקשר המיני, במסגרת המטלות הקבועות והמוגדרות של התפקיד אותו ביצע הנאשם תוך שהוא נכנס לנעליו של קודמו, וזאת מבלי שהוקצו משאבים מיוחדים לעריכתו ומבלי שניתן להצביע על ניסיון להשפיע על אחרים. יתרה מכך – החלטת הנאשם – שהלכה למעשה – דחה את בקשתה של א.א, הייתה עניינית, תוך שהנאשם מגשים את האינטרס הציבורי עליו הוא הופקד ומחליט את שמחליט בהתאם למדיניות המשטרה״ (עמ׳ 28 להכרעת הדין), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

נראה אם כן, שהכרעתו מתבססת על מבחן המשנה הראשון – שאלת מועד היווצרות ניגוד העניינים ביחס למועד הפעולה), מבחן המשנה השלישי – האם עובד הציבור חרג מסמכותו הרגילה ומבחן המשנה השישי, הלוא הוא ״מבחן התוצאה״. בהתחשב בפירוט לעיל באשר למשקל המועט שיש לתת לשני המבחנים הראשונים, אם בכלל, בנסיבות הייחודיות שבפנינו – נותרנו אפוא עם ״מבחן התוצאה״ – שכאמור, אינו יכול להכריע את שאלת עוצמת ניגוד העניינים, וכדבריה של השופטת ביניש בפרשת שבס, אף אין בו כדי ״להפחית מטיבו ומעוצמתו של ניגוד העניינים״ (עמ׳ 460). לפיכך, אין די בנימוקו זה של בית המשפט כדי להצדיק את הכרעתו בפרשה זו.

הפרשה השנייה

על הכרעתו של בית המשפט בפרשה זו כבר פורט לעיל, במסגרת הדיון במבחן המשנה השלישי. אולם, ההכרעה בפרשה זו, ובפרט – בפעולה השנייה, לגביה נטען כי בוצעה על-ידי שחם במצב של ניגוד עניינים, קרי, מעורבותו בשיבוץ השוטרת ב.ב כעובדת הערכה, מתבססת, בין היתר, על העובדה ש״ב.ב הייתה כשירה לביצוע התפקיד״, ועל כך ש״לא הוכח, ברמת הוודאות הנדרשת, שמשימת שיבוצה של ב.ב נלקחה על-ידי הנאשם על-מנת שתהיה בידו האפשרות להיטיב עימה״, (עמ׳ 32 ועמ׳ 51 להכרעת הדין, בהתאמה). עובדה זו, כאמור, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין ההכרעה בעוצמת ניגוד העניינים בו היה נתון שחם.

מתאימים לעניין זה דברי הנשיא ברק  בפרשת שבס, שכבר אוזכרו לעיל: ״שבס לא ניסה בהתערבותו להשיג עבור האחים שולדנפריי, ואף לא השיג בפועל, דבר-מה משמעותי שלא היו זכאים לו ממילא״ (עמ׳ 405). הנה כי כן, כפי ששבס הורשע בעבירה של הפרת אמונים חרף עובדה זו – אין כל מניעה כי זה יהא דינו של שחם, חרף העובדה שהשוטרת ב.ב הייתה זכאית לשיבוץ כעובדת הערכה ממילא.

דומני, שפרשה זו מדגימה את הבעייתיות הטמונה ביישום ״מבחן התוצאה״, דהיינו – את הרציונל בהלכת בית המשפט העליון בעניין זה. התמקדות ״במבחן התוצאה״ מחייבת את בית המשפט ״להיכנס לנעליו״ של עובד הציבור, ולקבוע מהי ההכרעה הנכונה במכלול הנסיבות  – והרי לא זה תפקידו. במקרה דנן, ״הכניס״ עצמו בית המשפט לגדר המחלוקת בין מפקד הימ״ר לבין שחם בדבר כשירותה של השוטרת ב.ב לביצוע התפקיד של עובדת הערכה, ואף הכריע בה, כמתבקש מהדברים הבאים: ״העובדה כי ב.ב נראתה למפקד הימ״ר פחות מתאימה, אינה הופכת אותה לבלתי מתאימה אובייקטיבית כפי שביקשה התביעה לקבוע, אלא כפחות מתאימה מנקודת מבטו הסובייקטיבית של מפקד הימ״ר״ (עמ׳ 49 להכרעת הדין). ברם, העיקר לא נמצא בהתאמה ״האובייקטיבית״ של השוטרת לתפקיד (״שאלת התוצאה״), ככל שניתן בכלל להכריע בסוגיה שכזו באופן ״אובייקטיבי״. העיקר הוא – בהקשר שלפנינו – ששחם פעל בעניינה במצב של ניגוד עניינים נוכח יחסיו האינטימיים עמה, והעובדה שהוא חלק על הגורמים המקצועיים בעניינה אך מוסיפה ומעצימה את ניגוד העניינים.

הפרשה השלישית

בפרשה זו, הפעולה לגביה נטען שבוצעה על-ידי שחם במצב של ניגוד עניינים, היא קיום ראיון לשוטרת ג.ג בנוגע לבקשתה לעבור מתפקידה ואישורה. בית המשפט הכריע כי ״מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי״ (עמ׳ 63 להכרעת הדין), וזאת בעיקר על בסיס טיבה של ההחלטה של שחם לאשר את בקשתה של השוטרת והתשובה על השאלה האם היא עניינית וסבירה. כך עולה במפורש מדבריו אלה: ״השאלה המרכזית בהקשר דנן היא האם החלטת הנאשם הייתה עניינית וסבירה, ועל יסוד כלל הנתונים שפורטו בפניי, סבורני כי התשובה לשאלה זו היא חיובית במובהק… הנאשם לא החליט לקדם את ג.ג, לא החליט להעניק לה דרגה, לא החליט לשפר את שכרה, אלא החליט את שכל מפקד בכיר במערכת צריך היה להחליט״ (שם) (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). כאמור – השאלה האם שחם העניק לשוטרת ב.ב הטבה שלא הייתה זכאית לה אינה יכולה לשמש ״כשאלה המרכזית״ בהכרעה בדבר עוצמת ניגוד העניינים. העובדה ששחם הגשים את האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד, דהיינו : ״החליט את שכל מפקד בכיר במערכת צריך היה להחליט״, אינה מאיינת את אחריותו הפלילית לעבירה של הפרת האמונים.

 

הפרשה הרביעית

בפרשה זו, הפעולה לגביה נטען שבוצעה על-ידי שחם במצב של ניגוד עניינים, היא שיחת טלפון שיזם עם קצינת משאבי האנוש בנוגע לעיכוב שחל בהעברתה של השוטרת ד.ד למחוז אחר, אשר בסיומה ביקש לקלוט את השוטרת ללא דיחוי. בדומה לכלל הפרשות, גם כאן הכריע בית המשפט כי ״עסקינן בניגוד עניינים בעוצמה חלשה ביותר, הרחוק מרחק ניכר מאוד מהרף הפלילי״ (עמ׳ 68 להכרעת הדין). הכרעה זו התבססה על מכלול נתונים שנדונו תחת שאלה מרכזית אחת: ״מה מטרת השיחה״, ומה ״השפעתה הפוטנציאלית (או בפועל) על מעברה של ד.ד״ (עמ׳ 71 להכרעת הדין). הנתונים עליהם הסתמך בית המשפט הם כדלקמן: ״העובדה כי מדובר בפעולה נלווית לפעולה מרכזית שהייתה ראויה, צודקת, ונעשתה כדין; העובדה כי הפעולה נעשתה מול גורם שאינו כפוף פיקודית לנאשם; העובדה כי קיים שוני משמעותי בין שיחת ״זירוז טיפול״ לשיחת ״בצעו את הוראתי״; והעובדה כי ד.ד עמדה בכל התבחינים ומעברה אושר על ידי כלל הגורמים״ (עמ׳ 73 להכרעת הדין), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

גם בפרשה זו בדומה לקודמתה, אין חשיבות לעובדה שהפעולה ראויה, צודקת ונעשתה כדין. בנוסף, נראה כי קביעת בית המשפט, לפיה המדובר בשיחת ״זירוז טיפול״ שחומרתה לכאורה פחותה משיחת ״בצעו את הוראתי״, שגויה אף היא. כזכור, שבס הורשע בעבירה של מרמה והפרת אמונים בפרשת ״האחים שולדנפריי״, בין היתר, בגין פעולתו לזירוז הטיפול בתכנית הבינוי של המיזמים של האחים – הפעלת ״״לחץ נקודתי״ על רשויות התכנון כדי לדרבן אותן ולהאיץ בהן לסיים הטיפול בתכניות הבינוי שבפניהן״ (פרשת שבס, עמ׳ 405). פעולה זו, דומה עד מאוד לפעולה שיוחסה לשחם בענייננו.

 

הפרשה השמינית

בפרשה זו הפעולה, לגביה נטען שבוצעה על-ידי שחם במצב של ניגוד עניינים, היא שיחת הטלפון שערך עם מפקדו של בעלה של השוטרת ח.ח, עמה קיים קשר אינטימי, בבקשה לקצר את תקופת שירותו של הבעל – זאת לאחר שפניותיו למפקדיו בנושא לא הועילו. שיחת הטלפון נערכה בעקבות פנייתה של השוטרת לשחם בה ביקשה את סיועו, ובסמוך לאחר מכן – פנייתו אושרה. בית המשפט הכריע כי שיחת הטלפון ״אינה פעולה בעלת עוצמה משמעותית ב״גרף ניגוד העניינים״ והיא רחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי״, (עמ׳ 137 להכרעת הדין).

דומני, שפרשה זו מדגימה את הסתמכות בית המשפט על ״מבחן התוצאה״ כמבחן המכריע לצורך בחינת עוצמת ניגוד העניינים. הכרעתו של בית המשפט התבססה על ״שאלת מידת ״תרומתה״ של אותה שיחה להחלטה שהתקבלה״ (עמ׳ 114 להכרעת הדין). בנימוקיו קבע: ״שירותו של הבעל ביחידה אליה סופח, גם ללא סיוע מגורם כלשהו, היה צריך להסתיים בסוף שנת 2011. בפועל, ובעקבות מכלול נתונים, ובהם פניות של מספר גורמים, לרבות הנאשם (שערך בעניין שיחת טלפון אחת בלבד) קוצרה התקופה בשלושה עד ארבעה חודשים, וזאת על דעתו של מפקד היחידה ובהתאם לתכנית העבודה״ (עמ׳ 137 להכרעת הדין). החשיבות המכריעה שהעניק בית המשפט ״למבחן התוצאה״ בפרשה זו ברורה מאליה. גם בפרשה זו, דומות העובדות לעובדות שעל בסיסן הורשע שבס בעבירה של מרמה והפרת אמונים בפרשת ״האחים שולדנפריי״: ״היחס המועדף שהאחים שולדנפריי זכו לו במשרד ראש-הממשלה נבע בעיקרו מלחצו של אחד האחים על עובדי המשרד, ולאו דווקא מהתערבותו של שבס״ (פרשת שבס, עמ׳ 405). באופן דומה, גם קיצור תקופת השירות של בעלה של השוטרת ח.ח נבע מפניות של מספר גורמים, כאשר פנייתו של שחם היא רק אחת מהן.

פעולות ״מינוריות יחסית״

בית המשפט הגדיר את הפעולות שביצע שחם כ”מינוריות יחסית”, בלשונו: ״לאחר השלמת מלאכת ״הליקוט״ הוברר כי מרבית הפעולות שביצע הנאשם בעניינן של אותן שוטרות עימן ניהל קשר אינטימי, הן מינוריות יחסית״ (עמ׳ 5 להכרעת הדין), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

איני רואה עמו את הדברים עין בעין. ראשית, אין בנתון זה כדי להשפיע על שאלת עוצמת ניגוד העניינים, וודאי לא כאשר עסקינן בעובד ציבור כה בכיר כמו שחם. בית המשפט העליון הרשיע לא אחת עובדי ציבור בעבירת הפרת האמונים, וזאת חרף העובדה שפעולותיו בניגוד עניינים היו מינוריות. דוגמה מובהקת לכך היא פרשת שבס, שהורשע בעבירה בגין התערבותו בפרויקטים של האחים שולדנפריי, אליהם היה מקורב, חרף העובדה, ש״הזמן שהוא הקדיש לכך היה מזערי, והתערבותו הייתה מינורית בהשוואה לפרויקטים רבים אחרים שגם בעניינם פעל״ (פרשת שבס, עמ׳ 404) (ההדגשות אינן במקור, מ.ד). בהתייחס לעובדה זו, קבע במפורש הנשיא ברק: ״העובדה ששבס הקדיש לעניין ״זמן מינורי״ אינה מעלה ואינה מורידה״. שיחה טלפונית של אדם במעמדו, גם אם היא קצרה, יכולה להיות משמעותית ורבת השפעה״ (שם, עמ׳ 430). בהקשר זה, נראה כי הדברים יפים במיוחד לצורך הכרעה בעוצמת ניגוד העניינים של פעולתו של שחם בפרשה השמינית – שיחת טלפון למפקדו של בעלה של השוטרת ח.ח. לעמדה זו של הנשיא דאז ברק הצטרפה השופטת ביניש בקבעה כי ״מובן מאליו כי כל פעולה הנעשית על ידי אדם הנושא משרה בכירה כל כך היא בעלת השפעה רבה בקרב המינהל הציבורי״ (שם, עמ׳ 459). קביעות אלו מאמצות הלכה למעשה את שקבעה הנשיאה נאור באותו עניין, בחוות דעתה במסגרת הערעור (בדעת מיעוט):  ״גם פעולה מינורית יחסית של עובד ציבור בעל עמדה בכירה יש בה פוטנציאל להשפיע הרבה יותר מפעולה אינטנסיבית של עובד ציבור זוטר״ (עמ׳ 549 לפסק הדין שבערעור). כך אף לא מיותר להזכיר בשנית את שקבע בית המשפט בפרשת סויסא: ״לאור תפקידו המיוחד של השוטר וסמכויותיו, ולאור חשיפתו לציבור ומגעיו עמו, נדרשת מהשוטר הקפדה מיוחדת על קלה כחמורה כדי לקיים את אמון הציבור בו״ (עמ׳ 783), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

שנית, להשקפתי, ככלל, הערכת עניין כ”מינורי” במובן זניח, או “טכני”, תלויה ב”עיני המסתכל”. לא מן הנמנע, שעניין מסוים יוגדר ככזה בהיבט הכללי או במבט על, אך יהא בעל משמעות רבה בהיבט האישי ואף במישור המקצועי של העובד שהעניין נוגע לו. במילים אחרות. ההגדרה של עניין כמינורי או מג’ורי היא במקרים רבים פונקציה של מידת החשיבות וההשפעה של ההחלטה על העובד והשלכותיה על חייו – האישיים או המקצועיים.

ואם נחזור לנסיבות המקרה שלפנינו. השאלה האם הפעולה של עובד הציבור בניגוד עניינים היא מהותית או מינורית אינה יכולה להיבחן ״במשקפיים אובייקטיביות״. הפעולות שביצע שחם בעניינן של השוטרות אינן מינוריות כלל ועיקר. הנושאים בהם טיפל שחם היו הרי גורל או למצער חשובים או משמעותיים עבור השוטרות. סבורני, כי בהכרעה האם עבר שחם את עבירת הפרת האמונים, יש לייחס חשיבות יתרה לעובדה שהוא נמנע מלמשוך את ידיו בטיפול בעניינים אלה.

קביעה דומה ניתן למצוא בפרשת אולמרט, בפסק דינו של השופט ג׳ובראן:

״הימנעותו של אולמרט מלהדיר את עצמו מטיפול בנושאים הרי גורל עבור לקוחותיו של עו״ד מסר, פגעה באופן מהותי בכל אחד מהערכים המוגנים על ידי העבירה של הפרת אמונים״ (עמ׳ 91).

ברי לכל, כי החלטות שעניינן מעבר תחנה ממיקום גאוגרפי אחד לאחר, מעבר מתפקיד שטח לתפקיד מנהלי, שיבוץ לתפקיד חדש וקיצור תקופת שירות – כולן בעלות חשיבות רבה בעיניי השוטרות, וכולן עשויות להשפיע על מהלך חיי היום יום שלהן. על כך ניתן ללמוד גם מדברי השוטרות עצמן. כך למשל, מצטט בית המשפט מטופס הריאיון של השוטרת א.א: ״מבקשת לעבור לתחנת…אומרת ששנים נתנה מעצמה בתפקיד שטח עכשיו מבקשת קצת עזרה שכן קשה לה״ (עמ׳ 24 להכרעת הדין). כך גם הדבר ברור במיוחד בפרשה הרביעית, העוסקת באישור מעבר שניתן בעניינה של השוטרת ד.ד, על רקע מצוקתה המשפחתית והכלכלית. בעדותה במשטרה, לשאלה איזו משמעות הייתה להחלטתו של שחם להיענות לבקשת ההעברה שלה, השיבה כי: ״זה שינה לי את החיים ואני מודה לו על זה עד היום. הוא הציל אותי ואת המשפחה שלי. הציל לי את החיים״ (עמ׳ 44 לפרוטוקול, שורות 28-27).

שעה שעסקינן בטיפולו של שחם בבקשות של שוטרות הזקוקות לשירותיו, וזאת לאחר ״קבלת טובת הנאה מינית״ מהן בדמות הקשרים האינטימיים, ראוי להזכיר את עמדתו של השופט ג׳ובראן בפרשת אטיאס:

 

״עובד הציבור המפר את האמון שניתן בו והפועל באופן שאינו מגשים את האינטרס שעל מילויו הופקד – מפר אמונים. בכך מתבטא הרצון למנוע מעובד ציבור להימצא במצב דברים שבו בשל קבלת מתת ממי שנזקק לשירותיו הוא מעמיד עצמו במצב של התחייבות ושל ציפייה להדדיות, העשויים להשפיע על שיקול-דעתו השלטוני״ (עמ׳ 34), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

סיכומו של דבר. הדרך לבחינת עוצמת ניגוד העניינים היא באמצעות אמות המידה שקבע הנשיא ברק בפרשת שבס, והן:

״לא הרי קירבת משפחה הדוקה ופעילה כהרי היכרות מזדמנת… לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי אישי או על אינטרס כלכלי כהרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי… לא הרי סטייה חמורה מהשורה כהרי סטייה קלה מהשורה; לא הרי סטייה נמשכת כהרי סטייה חד-פעמית… לא הרי ניגוד העניינים של המפקח הכללי של המשטרה כהרי ניגוד העניינים של שוטר מהשורה; לא הרי עובד ציבור הממונה על מספר רב של עובדים המבקשים ללמוד ממנו ולחקות אותו כהרי עובד ציבור שאין לו תפקיד של ניהול״ (עמ׳ 421-420).

נראה אם כן, שבמקרה דנן, בחינה של כל אמות המידה מובילה למסקנה, כי  עוצמת ניגוד העניינים בו היה נתון שחם עת פעל בעניינן של השוטרות חוצה את הרף הפלילי – וזאת, אף מבלי להידרש לבחינת מסקנתו של בית המשפט, לפיה שחם לא סטה מן השורה, שכן כאמור – סטייה מן השורה אינה הכרחית לצורך גיבוש העבירה.

מסקנה זו מבוססת על הדמיון הרב שבין הקשרים האינטימיים שקיים שחם עם השוטרות לבין ״קירבת משפחה הדוקה ופעילה״, אליה התייחס הנשיא דאז ברק כאמור לעיל. דומה, כי השוואת הקשרים האינטימיים לקשרי משפחה כלל אינה נדרשת, שכן ממילא אין המדובר ״בהיכרות מזדמנת״.

מסקנה זו מבוססת גם על העובדה שעסקינן בניגוד ענייניים המבוסס על קשר אישי, להבדיל מניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי – ועל כך הורחב בפירוט בפתח הדיון בסוגיה זו.

מסקנה זו מבוססת בנוסף גם על מעמדו הרם של שחם בארגון המשטרה, ועל היותו ״עובד הציבור הממונה על מספר רב של עובדים המבקשים ללמוד ממנו ולחקות אותו״. על כך, ציין בנוסף הנשיא ברק בפרשת שבס כי: ״כאשר עובד ציבור זה מצוי בניגוד עניינים הוא מקרין כלפי הכפופים לו וכלפי הציבור כולו את כישלונה של המערכת הציבורית, את שבירתם של הכלים הממלכתיים״ (עמ׳ 422).

מלבד פרשת שבס, פסקי דין נוספים ורבים התייחסו לחשיבות הקריטריון של מעמדו של עובד הציבור לצורך הכרעת עוצמת ניגוד העניינים, דהיינו, לעובדה לפיה ככל שמעמדו של עובד הציבור רם יותר, כך עשוי ניגוד העניינים שבו הוא מצוי להגביר את הפגיעה המהותית בערך המוגן על-ידי האיסור הפלילי, ובענייננו – את הפגיעה המהותית באמון הציבור, בטוהר המידות ובתקינות מעשה המנהל.

כך למשל, ציין השופט בייסקי בע״פ 521/87 מדינת ישראל נ׳ עינב, פ״ד מה(1) 418, 434:

״ככל שגבוה יותר וחשוב יותר מעמדו של בעל התפקיד הממלכתי, כך חייבת לגבור אחריותו לתקינות מעשי המנהל למניעת השחתת המידות״. זו הייתה גם דעתה של הנשיאה נאור, בפרשת ויטה: ״בכירות המעמד של עובד הציבור היא קריטריון להערכת מידת הפגיעה, בין היתר משום שככל שעובד הציבור בכיר יותר, כך גדל החשש שלנו מהיכולת של ניגוד העניינים להשפיע בפועל על המציאות (שכן ככלל, סמכות קבלת ההחלטות של עובד הציבור גדלה ככל שעולים בסולם הדרגות)״ (עמ׳ 37). זו היתה גם דעת השופט ג׳ובראן בפרשת אטיאס, בהתייחסו באופן קונקרטי לעובדי הציבור עליהם נמנה שחם, הקובעים עבור הציבור נורמות התנהגות, בין היתר, באכיפת החוק: ״עובדי ציבור כשמם כן הם. הם משרתיו של הציבור. הם מראית פני הצדק. אמון הציבור נתון להם ואינטרס הציבור אמור לשמש נר לרגליהם. ברי, שעובדי הציבור הקובעים עבור הציבור נורמות התנהגות, כך למשל באכיפת החוק או בקבלת החלטות אופרטיביות, צריכים לנהוג הם עצמם בלא דופי ורבב…כשעובדי הציבור נגועים בניגוד עניינים, הרי שאמון הציבור בהם הולך ומתערער״ (עמ׳ 41).

רום מעמדו של שחם בהיררכיה הארגונית במשטרה, בין אם כתת-ניצב ובין אם בהמשך השירות כניצב, ברור ונהיר לכל. ראיתי לנכון לציין אף את התייחסותם של מספר גורמים במשטרה לעניין זה, כפי שהעידו בבית המשפט: ״…ניצב במשטרה זה אלוהים במחוז. אין מילה אחרת. אני היום סגן ניצב, כשאני רואה את מפקד המחוזי אני נדרך. על אחת כמה וכמה כשמדובר, לפחות ממה שאני יודע, בניסו שחם. הוא היה מפקד מאוד חזק שפחדו ממנו ועדיין פוחדים ממנו״ (עמ׳ 421 לפרוטוקול); ״לנאשם יש סגנון ישיר, אישיות מאוד חזרה עם הרבה נוכחות. כשהוא אומר משהו זה דברים שכולם עושים. וזהו.״ (עמ׳ 510 לפרוטוקול); ״מדובר בתת-ניצב, הוא פיגורה. הוא דמות. ניצבי משנה היו רועדים ממנו, לא כל שכן אנשים זוטרים ממנו״ (עמ׳ 370 לפרוטוקול).

לסיום, מתאימים לענייננו דברי השופט ג׳ובראן בפרשת אולמרט, לעניין הרשעתו של אולמרט בעבירה של מרמה והפרת אמונים:

״פעולה במצב של ניגוד עניינים היא, כאמור, פעולה משחיתה ומסוכנת לשירות הציבורי, במיוחד עת עסקינן בתפקידים הבכירים והרמים ביותר בשירות הציבורי. ואכן, אולמרט היה מצוי בניגוד עניינים חריף מול עו״ד מסר. עוצמת ניגוד העניינים הייתה גבוהה, הן ״מהותית״ בשל סוג הקשר הקרוב ששרר בין השניים, הן ״כמותית״ בשל ריבוי הזיקות בין השניים ותכיפות הקשר ביניהם״ (עמ׳ 90), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

שחם, כפי שכבר קבעתי – היה מצוי בניגוד עניינים חריף מול השוטרות עמן קיים יחסים אינטימיים, זאת – הן ״מהותית״, והן ״כמותית״, כאמור.

האם ניתן לצבור אסופה של ניגודי עניינים שאינם פליליים לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים?

כללי

לאחר שקבע כי כל אחד מניגודי העניינים שבהם שחם היה נתון, כשלעצמו, מצוי לכל היותר ברף האתי ואינו עולה כדי המסד הדרוש להרשעה בעבירת המרמה והפרת האמונים, נדרש בית המשפט לשאלת “היתכנותה של תזת הצבירה” – קרי, לשאלה האם שילוב של מספר ניגודי עניינים שאינם פליליים כשלעצמם, עלול להביא “לאפקט” פלילי בהצטברותם?

אומר כבר עתה. לדעתי, יש לענות על שאלה זו בחיוב.

כאמור, איני מסכימה עם מסקנתו של בית המשפט, לפיה כל ניגוד עניינים שכזה, כשלעצמו, לא עלה כדי עבירה פלילית. יתר על כן, אפילו הייתה מסקנה זו מקובלת עלי, עדיין לא היה בכך כדי לפטור את שחם מהרשעה, שכן לשיטתי – ראוי במסגרת הנורמטיבית הקיימת לקבל את טענת המדינה בדבר קיומה של “תזת הצבירה”. תרגומה של תזה זו בענייננו היא כי הצטברות הפעולות של שחם בניגוד עניינים מקיימת את יסודות עבירת המרמה והפרת האמונים, ולפיכך יש להרשיעו בה.

אעמוד על הטעמים שהובילוני למסקנה זו.

הסמים

בית המשפט המחיש הבעייתיות בקבלת תזת הצבירה באמצעות הדוגמה הבאה – “פלוני מחזיק לאורך השנים כמויות סם קטנות לצריכתו העצמית, אולם בכתב האישום שהוגש נגדו בוחרת התביעה שלא לייחס לו 10 עבירות של החזקת סם לצריכה עצמית, אלא לחבר מתמטית את כמויות הסם שנתפסו בחזקתו לאורך שנים ולייחס לו עבירה אחת של החזקת סם שלא לצריכה עצמית על בסיס הכמות המצטברת, אף שפלוני מעולם לא החזיקה במצטבר” (עמ’ 142 להכרעת הדין), (ההדגשה במקור, מ.ד.).

סבורני, כי האנלוגיה שערך בית המשפט – מהצטברות עבירות של החזקת סם לצריכה עצמית שעולה כדי עבירה אחת של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, להצטברות ניגודי עניינים שעולה כדי עבירה אחת של מרמה והפרת אמונים – היא אנלוגיה מוטעית.

במה דברים אמורים?

עבירות סמים הן עבירות שמהותן תוחמת קו גבול ברור, שכן הן מוגדרות במונחים כמותיים של ספירת גרמים. על כך עמד בית המשפט: “בפקודת הסמים המסוכנים ביצע המחוקק הבחנה ברורה בין אדם המחזיק סם בכמות קטנה לצריכה עצמית לבין אדם המחזיק סם בכמות גדולה שלא לצריכה עצמית, ויצר בין שתי העבירות היררכיה נורמטיבית ברורה… המחוקק לא רצה כי החזקת סם בכמות קטנה תהא שקולה להחזקת סם בכמות גדולה” (שם).

השוואת עבירת המרמה והפרת האמונים לעבירות מסוג זה, מתעלמת מאופייה הייחודי של העבירה, אשר לה קו גבול עמום מן הבחינה האינהרנטית, כפי שכבר פורט לעיל. השוואה זו מתעלמת בנוסף מכך, שהיסוד העובדתי של עבירת החזקת סם שלא לצריכה עצמית שעניינו “סחר” אינו מתמלא בתרחיש המתואר. להבדיל מהיסוד העובדתי בעבירת המרמה והפרת האמונים, שכפי שקבעתי לעיל אכן מתקיים – מצב ניגוד העניינים בו היה נתון שחם מקיים את היסוד העובדתי שכן הוא פוגע פגיעה מהותית באמון הציבור בעובדי הציבור, בטוהר המידות של עובדי הציבור ובתקינות פעולות המנהל הציבורי.

על הקושי הטמון בהיקש מדוגמה זו לענייננו אף עמדה המדינה בטיעונה מהלך אחד הדיונים. בנסיבות כפי שתוארו בדוגמה שנתן בית המשפט, ברי שלא ניתן לייחס לאדם המואשם בהחזקת סם לצריכה עצמית, במספר הזדמנויות, כשבכול אחת מהן החזיק כמות המוגדרת לצריכה עצמית, עבירה אחת כוללת שעניינה החזקת סם שלא לצריכה עצמית בגין הכמות הכוללת המצטברת. זאת מן הטעם, שבשום נקודת זמן אחת הוא לא החזיק כמות זו, ולכן יסוד ההחזקה של כמות סם שמגבשת עבירה של החזקה מסחרית אינו מתקיים. בניגוד לכך, עבירת המרמה והפרת האמונים לא נעברת בנקודת זמן אחת, אלא עשויה להתפרש על פני תקופה ארוכה ומתמשכת, בהתאם לנסיבות.

הנה כי כן, לא הרי “הקפצה” מעבירת החזקת סם לצריכה עצמית לעבירת החזקת סם שלא לצריכה עצמית, כהרי “הקפצה” מעבירה משמעתית לעבירה פלילית של מרמה והפרת אמונים.

עמימותה של העבירה

עמדנו בהרחבה על עמימותה של עבירת המרמה והפרת האמונים והשלכותיה של עמימות זו על פרשנות יסודותיה בפסיקה ובאקדמיה.

דווקא עבירה ייחודית זו, המוגדרת באמצעות פגיעה מהותית באחד מתוך שלושת הערכים המוגנים על ידה, מחייבת, לטעמי, בחינה כוללת של מעשיו והתנהלותו של עובד הציבור כדי להכריע ביחס להתקיימותה או אי התקיימותה. היטיבה לתאר זאת המדינה בערעורה כדלקמן: “יש לבחון את המכלול, שכן הוא שעומד לבחינתו של הציבור שהאמון בו מופר; יש לבחון את המכלול כדי להעריך אם יש בו כדי פגיעה בטוהר המידות; יש לבחון את המכלול כדי לברר אם נפגע האינטרס הציבורי שעליו מופקד אותו עובד ציבור” (עמ’ 17 להודעת הערעור).

ואכן, כפי שנקבע בפרשת שבס – על מנת שתתגבש העבירה של מרמה והפרת אמונים יש להוכיח כי עובד הציבור היה במצב של ניגוד עניינים חריף כשקיבל החלטות, ובלבד שמתקיימת פגיעה מהותית באמון הציבור, טוהר המידות או האינטרס הציבורי. הווה אומר – היסוד הנורמטיבי בדמות הפגיעה המהותית הוא היסוד המעורפל והבעייתי, והוא שקורא לבתי המשפט ליצוק לתוכו תוכן באופן שיעניק לו משמעות מעבר לקונספט הצר.

הדין הקיים

• על המקרים שהציגה התביעה כהיקש להיתכנותה של תזת הצבירה

בהכרעת הדין קבע, בית המשפט כי “תזת הצבירה” לא הועמדה לבחינת בתי המשפט, וכי קיים קושי ליישב בינה לבין עקרון החוקיות. לאור זאת, דחה בית המשפט את ניסיונה של התביעה להקיש על היתכנותה ממספר פסקי דין אותן הציגה בפניו. אני חולקת על דעתו של בית המשפט.

דומה, שאין המדובר ב״תזה חדשנית״. כפי שציינה המדינה, בצדק, הפסיקה הכירה בכך שבחינת העבירה של מרמה והפרת האמונים אינה אמורה להיעשות תוך פירוק ההתנהלות לרכיבים רכיבים וניתוח כל רכיב כשלעצמו. בהתחשב בעמימותה של העבירה, עליה עמדתי לעיל – יש לבחון אותה תוך הסתכלות על ההתנהלות הכוללת.

להבהרת הסוגיה ופישוטה אתאר בקצרה את האופן בו הוצגו פסקי הדין לצורך ההיקש.

כך למשל, הציגה המדינה את פרשת אטיאס כדוגמה לקביעתו המפורשת של בית המשפט העליון, לפיה אין צורך להוכיח את התקיימות דרישותיה של עבירת הפרת האמונים ביחס לכל פעולה, אלא ניתן להתייחס אל כלל הפעולות כמכלול: ״אין צורך שבית המשפט יבדוק כל פרט ופרט בנפרד כדי לשאול עצמו האם המערער מקיים את יסודות העבירה של הפרת האמונים, ודי בלהשקיף על התנהגותו הכוללת של המערער״.

בנוסף, הציגה המדינה בפני בית המשפט פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים, התומכים בטענתה כי הפסיקה הכירה זה מכבר בקונסטרוקציית האסופה של מעשים שאינם פליליים כשלעצמם לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים. ביניהם, ע”פ 70839/08 יפה אלון נ’ מדינת ישראל (26.4.2009) (להלן: “פרשת אלון”), עליו הוגשה בקשת רשות ערעור שנדחתה, בו הותרה הרשעה בעבירת המרמה והפרת האמונים על כנה, בנימוק: “השיטתיות, החזרה על המעשים והעלמת הנושא מעיני הממונים – הם גורמים בעלי היקף מצטבר משמעותי ועונים על הדרישה לפן מחמיר נוסף“. עוד אזכרה המדינה את ע”פ 71365/05 סילברמן נ’ מדינת ישראל (27.3.2007) (להלן: “פרשת סילברמן“), שם דחה בית המשפט את ערעורו של קצין משטרה על הרשעתו “בעבירה אחת של מרמה והפרת אמונים בשל כל המעשים והמחדלים כמכלול”, בקבעו, תוך שימוש במונחים הלקוחים מפרשת שב”ס, כי “מעשיו של המערער, בהצטברם (וזו, כאמור, הדרך הנכונה בה יש לבחון אותם) אינם רק בבחינת “טעות בשיקול דעת” או “התנהגות פגומה מבחינה אתית” בלבד, אלא מהווים, להשקפתי, “התנהגות פסולה בעלת היבט פלילי”.

בית המשפט סיכם את עמדתו ביחס לפסיקה זו, בדברים הבאים: “לא ניתן לגזור גזירה שווה בין “צבירת פעולות” באותה פרשייה ממש, מול אותו גורם ושעה שמדובר באותו ניגוד עניינים, לבין צבירת פעולות שבוצעו בפער של שנים האחת מהשנייה, בנסיבות משתנות, מול גורמים משתנים, ובעוצמות שאינן “פליליות” (עמ’ 143 להכרעת הדין).

אכן, אין חולק, שהמערכת העובדתית של פסקי דין אלו אינה זהה למקרה שלפנינו. בפרשות אלון וסילברמן, הפעולות בגינן הורשעו הנאשמים בוצעו במסגרת פרשה אחת, תוך ניגוד עניינים אחד ומול אותו גורם, ובפרשת אטיאס, הנאשם הורשע בנוסף בעבירת שוחד, וממילא אופיו של ניגוד העניינים בו היה נתון שונה מענייננו. עם זאת, לא יהא זה מרחיק לכת לקבוע, שקיימת זיקה לא מבוטלת בין פרשות אלו לבין המקרה דנן, חרף ההבחנות השונות שניתן לערוך בין הנסיבות של המקרים השונים. נראה שהמכנה המשותף, העקרוני והחשוב בענייננו, הוא הכרת הפסיקה בכך שגם כאשר מדובר בהתנהלות, תהא ככל שתהא, שרכיביה הנפרדים אינם מגבשים עבירה כשלעצמם – יש שההצטברות פוגעת מהותית בערך המוגן על-ידי העבירה, ולפיכך – מצדיקה בחינת העניין בכללותו באספקלריה של עבירה פלילית.

לתפיסתי, פרשנות לפיה הקביעות הרלוונטיות בדבר החובה לבחון את מכלול ההתנהלות של עובד הציבור, חלות אך ורק בסיטואציה אחת, ספציפית, כפי שהתרחשה בפרשות אלו – מחטיאה את מהות העבירה ותכליתה. פירוש דווקני כאמור אינו עולה בקנה אחד עם בחירתו של בית המשפט בפרשת שבס להימנע מלתת לעבירה פירוש מצמצם, וזאת כדי לא לשלול מהחברה הישראלית מכשיר חשוב לשמירה על ערכי השירות הציבורי. ההכרח בבחינה כוללת של המעשים משקף לדעתי קביעה כללית, נורמטיבית, שבוודאי לא נתפרה על-ידי בתי המשפט לפרשות אלה בלבד.

מכל מקום, אני חולקת על ההבחנה שערך בית המשפט בין צבירת פעולות באותה פרשייה ממש לבין צבירת פעולות שבוצעו בפרשות שונות.

לדעתי, ההבחנה הראויה שיש לערוך נוגעת להבדל בין צבירה בין טענות לבין צבירה בתוך טענה. בעוד במקרה הראשון מדובר באגרגציה שתבוצע בין שתי טענות נפרדות, במקרה השני האגרגציה תבוצע במסגרת תהליך בחינת טענה אחת. ככלל, בעוד שקיימת רתיעה שיפוטית לבצע אגרגציה מהסוג הראשון, בתי המשפט נוטים על פי רוב לקבל מצבים מהסוג השני (דוגמאות מפסיקת בתי המשפט ניתן למצוא במאמרם של המלומדים זמר בלונדהיים ונדיב מרדכי “לקראת דוקטרינת אפקט מצטבר: אגרגציה בביקורת שיפוטית חוקתית” משפטים מד 569, 571 (2014) (להלן: “בלונדהיים ומרדכי“).

בענייננו, טענת המדינה לגבי אלמנט הצבירה בעניינו של שחם, חוסה תחת הקטגוריה השנייה. עסקינן בצירוף ניגודי העניינים בהם היה נתון כדי לגבש טענה אחת בלבד – והיא שבוצעה עבירה של מרמה והפרת אמונים. לפיכך, לדעתי, יש לקבל צבירה זו.

• על המקרים, שלדעתי, אפשר להקיש מהם לענייננו

אף אם אניח לטובתו של שחם כי אין להקיש מפרשות אלו לענייננו, הרי שגם בפרשת ניסים מור, הדומה בנסיבותיה למקרה שלפנינו – קבע בית המשפט העליון בכגון דא את נכונות בחינתם של הצטברות המעשים, קרי, את נכונותה של “תזת הצבירה”. באותו עניין, אישר בית המשפט, הלכה למעשה, שהצטברות התנהלות חוזרת ונשנית, הכורכת הצעות מיניות של עובד בכיר לעובדות זוטרות יחד עם טיפול מקצועי-ניהולי באותן העובדות, עשויה להיכנס בגדר העבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים.

וכך נקבע בהקשר לנושא הנדון (פס 22):

“תיאור זה – שבו הודה המשיב – משקף תמונה עגומה וקשה של פעולה ממושכת וחוזרת מצידו של המשיב כלפי השוטרות המתלוננות לאורך תקופה ארוכה. המשיב פעל בשעה שכיהן כניצב במשטרה… תוך ניצול מעמדו ותפקידו בניסיון ליצור קשר אישי ואף מיני עם המתלוננות, כולן שוטרות שדרגתן נמוכה משלו… באופן שמנע מהן לסרב לו באופן נחרץ… במעשיו אלו קלע עצמו המשיב לניגוד עניינים בין עניינו האישי במתלוננות לבין האינטרס המקצועי והממלכתי עליו הופקד מכח תפקידו, כאשר בחלק מן המקרים פעל בעניינן של המתלוננות בשעה שבקשותיהן נדונו או היו תלויות ועומדות בפני הגורמים הרלוונטיים, שהיו כפופים אליו. המשיב נאלץ להסתיר את מצב ניגוד העניינים מפני הממונה עליו ומפני גורמי המשטרה. מעשיו, בין כשלעצמם ובין בהצטברותם, מהווים הפרת אמונים הפוגעת בציבור”, (ההדגשה אינה במקור – מ.ד.).

אין גם בידי לקבל את טענתו של שחם, לפיה אין בהפניית המדינה לפסיקה זו כדי להועיל לה. אכן, בפרשת ניסים מור קיימים אלמנטים שאינם קיימים במקרה בו עסקינן, וביניהם אלמנט המרמה כלפי המתלוננות ואלמנט השימוש ביכולותיו כדי להשפיע ולסייע למתלוננות כדי לקדם את עניינו בהן. ואולם, מעבר לשני האלמנטים האמורים, העניין שלפנינו חמור עשרות מונים מפרשת ניסים מור – מספר השוטרות והיקף התנהלותו של שחם במהלך לא פחות מ- 5 שנים לעומת התנהלותו של מור מול 3 שוטרות בלבד במהלך כמחצית שנה אחת; יצירת קשרים אסורים וקיומם בענייננו של שחם, כאשר בחלק מן הפרשות נמשכו הקשרים זמן רב, לעומת מור שאך ניסה את מזלו ללא הצלחה. לנוכח הדמיון הרב בין דבריו הברורים של בית המשפט אשר נאמרו בהקשר של בכיר במשטרה שהורשע בעבירה של מרמה והפרת אמונים, על רקע קשרים אינטימיים שיצר וניהל עם שוטרות זוטרות עת כיהן כסמפכ”ל – ההיקש מתבקש כמו מאליו, ויהא זה אך טבעי להקיש מפרשה זו לענייננו.

לנוכח האמור לעיל , סבורני, שיש בפסקי הדין הנזכרים לעיל כדי ללמד כי בית המשפט טעה בכך שדחה את טענת המדינה שעניינה הסתכלות על מכלול מעשיו והתנהלותו של שחם, וכן בקביעה כי טענה זו כמוה “כתזה חדשנית”.

“לוגיקת הצבירה” בתחומי משפט אחרים

דומני, שיש בדברים שפורטו לעיל כדי להצדיק את הטענה בדבר קבלתה של “תזת הצבירה”.

למעלה מן הנדרש, אדגיש כי לוגיקת הצבירה אינה זרה לעולם המשפט והיא הוכרה על-ידי בית המשפט העליון אף בתחומי משפט אחרים, כפי שיודגם להלן.

כך למשל, ביטוי בפסיקה לאימוץ דעה דומה, התומכת בעמדה שהציגה המדינה בדבר קיומה של “תזת הצבירה”, ניתן למצוא בתחום החוקתי, בשימוש החדשני שנעשה בדוקטרינת “האפקט המצטבר” בבש”פ 8823/07 פלוני נ’ מדינת ישראל (11.2.2010), כפי שכונתה על-ידי שופטי ההרכב המורחב.

בעניין זה, פסל בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים סעיף בחוק סדר הדין הפלילי שאיפשר דיון בהארכת מעצר של חשוד בעבירות ביטחון שלא בנוכחותו. המשנה לנשיאה (כתוארו אז), השופט ריבלין, שכתב את דעת הרוב, קבע שיש לדחות את טענת המדינה כי לאור הפגיעות האחרות בעצורי ביטחון המתאפשרות במהלכו של ההליך הפלילי, תוספת הפגיעה עקב אי-הנוכחות בדיון המשפטי “אינה גדולה”. המשנה לנשיאה ביסס את ביטול הסעיף על יסוד הפגיעה המצטברת בכמה זכויות חוקתיות, בנימוק ש“כאשר זכות יסוד נפגעת במספר היבטים, או באופן הדרגתי, יתכן בהחלט שהאפקט המצטבר הוא שיחצה את רף החוקתיות, באופן “שהפגיעה השולית” האחרונה לא תוכל לעמוד” (שם, בעמ’ 30), (ההדגשה אינה במקור, מ.ד.).

הנה כי כן, דוקטרינה זו מחייבת לערוך צירוף של מספר פגיעות בזכויות חוקתיות, ולבחון את ההשפעה של משקלן המצטבר. לפיכך, במצב שבו ייקבע כי כל פגיעה בזכות חוקתית עומדת כשלעצמה במבחני הביקורת השיפוטית, תוסיף הדוקטרינה ותדרוש גם בחינה כוללת של הצטברותן (כך “שהשלם גדול מסכום חלקיו”; ראה בלונדהיים ומרדכי). יש להדגיש עם זאת, כי השופטים שדנו בעתירה אמנם הכריעו ברוב קולות על פסילת הסעיף, אך נחלקו ביניהם בשאלה מהותית זו הנוגעת להצטברות פגיעות בזכויות הנאשם – הנשיא גרוניס הצטרף לחוות דעתו של המשנה לנשיאה דאז ריבלין, בעוד השופטים נאור ורובינשטיין הצביעו על קשיים ומורכבויות ביישום הדוקטרינה, אליהם אדרש בהמשך הכרעתי, והשאירו שאלה זו בצריך עיון. ברם, דומה, כי הקביעה העקרונית, לפיה שילוב של שני אמצעים חוקתיים כשלעצמם עלול להביא לאפקט בלתי חוקי בהצטברותם, נתקבלה להלכה – “בסופו של דבר נקבעה ברוב דעות ההלכה של האפקט המצטבר של הפגיעה החוקתית. לפי הלכה זו ניתן לבטל סעיף בחוק, גם אם הוא כשהוא לעצמו חוקתי, אם הוא מצטרף להוראות אחרות – חוקתיות גם הן כשהן לעצמן – ויחד הם יוצרים פגיעה שאינה מידתית בזכויות מוגנות“ (מרדכי קרמינצר ויעל כהן רימר “האפקט המצטבר של המידתיות: נדבך חדש בבחינה החוקתית הישראלית” המכון הישראלי לדמוקרטיה (http://www.idi.org.il/Breaking News/Pages/191.aspx), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

למקרים בהם אגרגציה כזו בוצעה, יישם בית המשפט העליון את הדוקטרינה של “בחינה חוקתית מצטברת” לאחר פסק הדין, מבלי להידרש לו במפורש. ראה עמדתו של השופט הנדל בדבר הפגיעה בזכות למימוש חיי נישואין בישראל ובזכות לשוויון, לפיה “אינני סבור שפגיעה בכל אחת מהזכויות כשלעצמה מהווה פגיעה בחוק היסוד. ברם, שילובן של שתי הפגיעות יחדיו, בנסיבות המקרה, מהווה פגיעה בחוק היסוד” (בג”ץ 466/07 גלאון נ’ היועץ המשפטי לממשלה (11.1.2012), פסקה 2 לפסק דינו) (ההדגשות אינן במקור, מ.ד); עמדתה של הנשיאה דאז ביניש, לפיה כחלק מהליך הבחינה החוקתית המקובל של חוק, יש לבחון “אף האם החוק בכללותו, בשים לב למכלול ההסדרים הכלולים בו, עומד במבחני המידתיות” (בג”ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ משטרת ישראל (28.5.2012), פסקה 4 לפסק דינה), ועמדתו של הנשיא גרוניס, לפיה “כאשר חוק העומד לבחינה חוקתית טומן בחובו מספר הסדרים, אין להסתפק בטענה שהסדר מסוים בו פוגע בזכות חוקתית, אלא יש לבחון את ההסדרים כמכלול“ (בג”ץ 5998/12 רונן נ’ הכנסת 25.8.2013), פס 13 לפסק דינו), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

למעשה, השיח האגרגטיבי במשפט החוקתי ניכר אף בפסק הדין הראשון שבו פסל בית המשפט הוראה בחקיקה של הכנסת בשל פגיעה לא חוקתית בזכויות האדם, בבג”ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ’ שר האוצר פ”ד נא(4), 367.

וכך קבע הנשיא ברק בפסקה 46 לחוות דעתו:

“בצד הבחינה האינדיווידואלית של כל הוראה פוגעת, יש מקום לבחינה מצטברת של מכלול ההוראות. השאלה הינה אם התמהיל הכולל של ההסדר החקיקתי הוא מידתי. כל הסדר אינדיווידואלי יכול שיהא מידתי. אך הצטברותם הכוללת עשויה שלא להיות מידתית“, (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

המשותף לכל הפסיקות שהובאו לעיל, היא האפשרות שהצטברות הפגיעות היא העשויה לחצות את הרף החוקתי. פשיטא שכלל זה ראוי ליישום אף במשפט הפלילי – מסקנה המתחייבת מכוח הקונסטיטוציונליזציה בתחום המשפט הפלילי, המהותי והדיוני האחד. דומה, כי הרציונליים יונקים ממקור משותף, וטבעי הוא שההסדר המשתקף ישפיע במישרין על המשפט הפלילי. כפי שציין פרופ’ א’ ברק במאמרו “השלכותיו של חוק היסוד” כבוד האדם וחירותו” בתוך א’ ברק, מבחר כתבים (בעריכת ח’ ה’ כהן וי’ זמיר, כרך א’) עמ’ 401, 414: “כל ענף משפטי וכל נורמה משפטית צריכה להתאים עצמה להסדרים החוקתיים. זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן על כל ענפי המשפט, ומשפיעות על כל הנורמות המשפטיות”.

דוגמה נוספת לתחום משפטי שבו בית המשפט מבצע אגרגציה, בעיקר נורמטיבית, הוא המשפט המנהלי.

אין כל קושי לאתר פסקי דין שניתן בהם משקל לאפקט המצטבר של פגמים בתחומי המשפט המנהלי השונים. כך למשל, אפשר לומר שתורת הפגמים בתהליך קבלת החלטה מנהלית מבוססת ברובה על אגרגציה נורמטיבית בין טענות. לעניין זה ראה קביעתו של השופט ג’ובראן בפסק דין שעסק בביטול החלטותיהן של ועדות מכרזים: “עסקינן בהצטברות של פגמים המצדיקים את ביטול ההצעה… אין ספק כי במקרה דנן הצטברותם של הפגמים בערבות מהווים מסה קריטית שיש בה כדי לפסול את הצעתה של המשיבה” (עע”מ 3827/10 אופיר גינון ופיתוח בע”מ נ’ עיריית נשר (17.3.2011), פסקאות 15-14 לפסק דינו), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

קביעה דומה ניתן למצוא בפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה העוסק בביטול מינוי ועדת בדיקה ממשלתית לחקר התנהלות הדרג המדיני והצבאי בתקופת מלחמת לבנון השנייה:

“החלטת הממשלה למנות ועדת בדיקה ממשלתית… אינה יכולה להתקיים. משקל חשיבותה של החלטת הממשלה בדבר הצורך בחקירה נרחבת, מצד אחד, ומשקלם המצטבר של הפגמים שנפלו בבחירת כלי הבדיקה מן הצד השני, מובילים למסקנה כי אין מקום להכשיר את המשך פעולתה של הועדה” (פרשת אומץ, פסקה 75 לפסק דינה), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

לוגיקה דומה ניתן למצוא אף בתחום דיני החוזים, שבו ניתן לצרף מספר רכיבים בתוך עילה אחת. לשם הדוגמה, ניקח את אחת מהעילות לביטול חוזה – עילת “ההפרה היסודית”. אם הנתבע הפר חוזה בשתי הפרות לא-יסודיות נפרדות, שאינן עולות כדי עילה לביטול חוזה כשלעצמן, רשאי בית המשפט לצרף את משקלן הנורמטיבי לכדי הפרה יסודית אחת, שיש בה כדי להביא לביטול החוזה שהופר ביסודיות. זו ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בע”א 262/86 רוט נ’ Deak and Co.Inc, פ”ד מה(2) 353 (1991), באלו המילים: “אמנם ייתכן שכל הפרה, כשהיא עומדת בפני עצמה ובמנותק ממכלול הנסיבות, היא אכן הפרה שיש לתת הזדמנות (על-ידי מתן ארכה) לתקנה, אלא שלכל הפחות התמונה הכוללת שנוצרה על-ידי כל ההפרות מצטרפת לכלל מסכת אחת המהווה “הפרה יסודית“”. (שם, עמ’ 372), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.).

סקירת פסקי הדין מתחומי המשפט השונים תומכים במסקנה, לפיה יש לקבל טענת המדינה בדבר הצטברות ניגודי העניינים שבהם היה נתון שחם לכדי עבירה פלילית אחת של עבירת הפרת האמונים, אך מסקנה זו עומדת על רגליה שלה גם אם יהיה מי שיסבור כי אין להקיש מתחומים אלו לענייננו.

לא נעלמה מעייני הטענה שנטענה בעיקרי טיעוניו של שחם, כי יש בקבלת “תזת הצבירה” משום פגיעה בעיקרון החוקיות והכוונת התנהגות המינהל בבואו לכלכל את צעדיו. ואולם, הטענה הכללית, לפיה התבוננות על מכלול מעשיו של שחם ועל דפוס התנהלותו במהלך שנים פוגעת בעיקרון החוקיות, כמוה כטענה כנגד חוקיותה של העבירה עצמה – טענה אשר הושמעה זה מכבר ע”י מלומדים שונים, אך נדחתה מכל וכל בפסיקת בית המשפט העליון שקבעה כי התרופה למצב דברים זה אינה בביטולה של העבירה, אלא בפירושה הראוי (ראה פרשת שבס, עמ’ 407). אכן, בתחום הפלילי כחלק מעיקרון החוקיות עצמו, נדרשת שמירה על וודאות, על ביטחון ועל יכולת תכנון מראש של התנהגות הפרט. רמת וודאות זו צריכה להיות גבוהה, אך אין לדרוש וודאות מוחלטת.

וכך נקבע בפרשת שבס:

 

“אכן, הוראה בחוק אינה “סתומה” (vague) רק משום שהיא משתמשת בהכללה, ובלבד שניתן להסיק מההכללה, תוך שימוש בכללי הפרשנות המקובלים, אמת מידה שיש בה כדי לכוון התנהגות ברמת ודאות התואמת את העניין… יש לדרוש את מידת הוודאות המרבית שניתן להשיג בהתחשב בסוג העניין המוסדר (ראו א’ ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [36], בעמ’ 505). אין לצפות לוודאות גמורה. יש לצפות לוודאות ברמה הגבוהה הנדרשת מאיסור פלילי. במקרה שלפנינו הדרך הראויה היא במתן פירוש ליסודות העבירה של הפרת אמונים, אשר יסיר את הערפול” (שם, עמ’ 407).

הנה כי כן, למרות הקושי הניכר ביישום תזה זו, קיימת לדעתי הצדקה עקרונית לביצוע אגרגציה מסוג זה דווקא בעבירה של מרמה והפרת אמונים, בה אך מתבקש לבחון את מכלול מעשיו והתנהלותו של עובד הציבור – שכן רק התבוננות כוללת זו, מאפשרת לבחון את הפגיעה האמורה ואת עוצמתה.

לסיכום

 

השאלה נכבדה, הדעות מגוונות וימים יגידו כיוון התפתחותה. הדיון “בתזת הצבירה” מעלה, כי השימוש בדוקטרינה מעורר שאלות חוקתיות ותאורטיות מורכבות, ואכן, טרם נדרש בית המשפט לניתוח מעמיק של התזה וסקירת מכלול ההיבטים הרלוונטיים ליישומה. ואולם, קשה לקבל את טענתו של שחם בדבר חדשנותה – דומה כי “תזת הצבירה”, אף אם כונתה אחרת על-ידי בית המשפט או כלל לא כונתה, אינה זרה בנוף פסיקתו של בית המשפט העליון – הן בתחום המשפט הפלילי והן בתחומי משפט אחרים. התפיסה המשפטית העומדת ביסודה של התזה, לפיה נדרשת הסתכלות כוללת להבדיל מפירוק ההתנהלות לרכיבים וניתוח כל רכיב כשלעצמו, כבר הוצבה זה מכבר תחת המדוך השיפוטי. מסקירת הדיון השיפוטי שהתקיים בסוגיה זו, עולה בבירור שבית המשפט העליון נוטה לאמץ התפיסה, לא כל שכן לקבלה.

 

מן הכלל אל הפרט

 

בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, ניתן ואף ראוי לצבור אסופת ניגודי העניינים שבהם היה נתון שחם, אף אם היינו סבורים שאינם פליליים, כל אחד כשלעצמו, לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים.

בחינת התנהלותו של שחם בכל הפרשות שנידונו לעיל, אינה מותירה מקום לספק כי מדובר בהתנהלות אשר חוצה את הרף הפלילי הנדרש בכגון דא, ולפיכך מגבשת בכללותה מעשה של הפרת אמונים, זאת כאמור אף מבלי להידרש לשאלה האם כל אחד מן המעשים המרכיבים התנהלות זו מגבש לבדו עבירה עצמאית אם לאו. בין בניצול מעמדו לצורך קשירת היחסים עם השוטרות הזוטרות, ובין בפועלו במצבים של ניגודי עניינים –  פגע שחם בכל הערכים המוגנים על-ידי עבירת המרמה והפרת האמונים.

קל וחומר שכך, כאשר מדובר בהתנהלות החוזרת על עצמה מספר משמעותי של פעמים ברמה של דפוס התנהלות סידרתי; כאשר ההתנהלות מתבצעת במהלך שנים ארוכות; כאשר מדובר בקצין משטרה כה בכיר; כאשר ההתנהלות נשמרת בסודיות; כאשר מדובר בקצין בתוך ארגון שאמור לאכוף את הדין גם בהקשר כשלפנינו, שבו השמירה על נורמות קריטית לפעילותו התקינה; כאשר מדובר בארגון היררכי מטבעו כמו המשטרה; כאשר חלק מן השוטרות הזוטרות היו במצבי מצוקה שנוצלו על ידי שחם; כאשר למצער חלק ממערכות היחסים נעשו ללא הסכמה, וכאשר מוסיף עובד הציבור ומקבל החלטות בעניינן של הכפיפות לו בהיותו במצב של ניגוד עניינים.

במילים אחרות. די בדפוס ההתנהלות של שחם ביצירת קשרים אינטימיים עם שוטרות צעירות, תוך שמירתם בסוד, תוך הפרת האיסורים על קיום יחסים ותוך העמדת עצמו במצב פוטנציאלי של ניגוד עניינים כדי להרשיעו בעבירה של הפרת אמונים. ודאי די בדפוס התנהלותו ופועלו, פעם אחר פעם, במצבים של ניגוד עניינים לאחר יצירת הקשרים וקיומם. על אחת כמה וכמה, כששני הדפוסים משתלבים גם יחד, ודאי שהם עולים כדי עבירה אחת של מרמה והפרת אמונים. היוצא מכול שהובא עד כה הוא, שהמסכת העובדתית שנפרשה בפני בית המשפט מובילה לדעתי למסקנה, כי המקרה הנדון נמצא בטריטוריה הפלילית של ליבת העבירה של מרמה והפרת אמונים – הרחק מעבר לאיסורים מוסריים, אתיים או משמעתיים גרידא.

סיכומו של דבר, ולאור כול האמור לעיל, אציע לחברי לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את שחם בגין מכלול מעשיו בעבירה של מרמה והפרת אמונים.

האם התנהלותו של שחם בפרשה השביעית עולה כדי עבירה של הטרדה מינית תוך ניצול יחסי מרות, ובפרט – האם מסרון אחד המורכב משיח בין הצדדים יכול כשלעצמו לקיים את דרישת החוק להטרדה מינית לקיומן של “הצעות חוזרות בעלות אופי מיני”?

 

בפרשה השביעית הואשם שחם בעבירה של הטרדה מינית תוך ניצול מרות לפי סעיף 5(א) בנסיבות סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית, בגין מעשיו שבוצעו כלפי השוטרת ז.ז, בעת שכיהן כמפקד מחוז ירושלים. בית המשפט ניתח את שלושת המסרונים ששלח שחם לשוטרת, וקבע כי רק אחד מהם – ״מסרון ההלבשה התחתונה״ הוא מסרון ״בעל גוון מיני מטריד״, כך כלשונו: ״ז.ז תיארה בחקירותיה ובעדותה כי באחד המסרונים ששלח לה הנאשם, הוא שאל אותה, כדבריה: ״איזה צבע תחתונים וחזייה יש לי״. ז.ז לא הגיבה, והנאשם שלח מסרון ובו סימני שאלה, ועל כך השיבה ז.ז במסרון משלה, בו ציינה ״אני מתלבשת כמו נזירה״. מדובר במסרון בעל גוון מיני מטריד, ואף ההגנה מסכימה לכך בסיכומיה״ (עמ׳ 106 להכרעת הדין). בהינתן כך, סבר בית המשפט שלא התמלא התנאי שעניינו הצעות חוזרות בעלות אופי מיני בהתאם לחוק למניעת הטרדה מינית, ולכן זיכה את שחם מעבירה לפי חוק זה: ״על יסוד האמור לעיל, ומאחר והוכח ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי קיומו של מסרון מיני אחד בלבד, ולאור הדרישה הקיימת בחוק להטרדה על דרך של ״מוטיב חוזר״, ראיתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בפרשייה זו״ (עמ׳ 111 להכרעת הדין).

לטענת המדינה, טעה בית המשפט בהחלטתו זו לזכות את שחם מן העבירה של הטרדה מינית בפרשה השביעית. המדינה סבורה כי המדובר בטעות משפטית, הנוגעת לאופן יישום דרישות החוק למניעת הטרדה מינית. דהיינו – גם ״מסרון ההלבשה התחתונה״ כשלעצמו, מקיים את דרישת החוק ״להצעות חוזרות בעלות אופי מיני״, שכן הוא מורכב מפנייה של שחם, שתיקה של השוטרת, פנייה חוזרת של שחם ותשובה של השוטרת. רכיבים אלה כך לטענתה, מהווים ״הצעות חוזרות בעלות אופי מיני״, ולפיכך, די במסרון אחד כדי להרשיע את שחם בעבירה שיוחסה לו.

המסגרת הנורמטיבית

כאמור, המדינה עתרה להרשעת שחם בעבירה לפי סעיף 5(א) בנסיבות סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית.

אלו הן ההוראות הרלוונטיות לענייננו:

״3(א) הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה:

(3) הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות האמורות;

(4) התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות;

…

(6) הצעות או התייחסויות כאמור בפסקאות (3) או (4), המופנות למי מהמנויים בפסקאות המשנה שלהלן, בנסיבות המפורטות בפסקאות משנה אלה, גם אם המוטרד לא הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות או בהתייחסויות האמורות:

(ג) לעובד במסגרת יחסי עבודה, ולאדם בשירות במסגרת שירות – תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות.״

 

עינינו הרואות. על מנת להרשיע בעבירה שיוחסה לשחם יש להוכיח כי הפנה אל השוטרת ז.ז הצעות חוזרות בעלות אופי מיני שהתמקדו במיניות שלה, והכל תוך שהוא מנצל את מרותו במסגרת יחסי השירות במשטרה.

השאלה המשפטית

 

השאלה המשפטית הדרושה הכרעה בענייננו היא זו: האם מספר ההצעות שהוצעו על-ידי שחם לכפיפתו במסגרת מסרון אחד מהוות הצעות חוזרות על-פי סעיף 3(א)(3) לחוק, או בלשונו של בית המשפט – האם הן מקיימות את דרישת החוק ״למוטיב חוזר״?

שאלה זו היא שאלה בעלת היבט משפטי נורמטיבי, לאמור – מהי המסגרת שבה משתכללת ההטרדה המינית: האם ״הצעות חוזרות״ יכולות להתרחש במהלך אירוע אחד?

אני סבורה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, קרי, אין צורך במספר אירועים, ובענייננו – אין צורך במספר מסרונים – כדי להקים את אלמנט ״החזרה״ הקבוע בחוק. אבהיר הנימוקים לעמדתי זו להלן.

• הצעת החוק

ראיתי לנכון להתייחס לאחד מנימוקי בית המשפט להכרעתו, לפיה אין במסרון הבודד כדי לקיים הדרישה ״להצעות חוזרות״. כך בלשונו: ״הן חלופת ״ההצעות״ (סעיף 3(א)(3)) והן חלופת ״ההתייחסויות״ (סעיף 3(א)(4)) נוקטות בלשון רבים, ומכאן שעל-מנת להרשיע, יש להוכיח כי אין מדובר במקרה בודד אלא ב״מוטיב חוזר״ בהתנהגות הנאשם״…״לציין כי בנוסח הראשון של הצעת החוק (הצ״ח 2641 מיום 22.7.1997) דובר היה ב״התייחסות״ (ביחיד) וזאת בשונה מ״הצעות״ (ברבים). אלא, שבסופו של יום, בנוסחו הסופי של החוק, גם ה״התייחסות״ (ביחיד) שונתה ל״התייחסויות״ (ברבים)״ (עמ׳ 110 להכרעת הדין).

בהערת אגב יוער, כי קביעתו של בית המשפט אינה מדויקת. המונחים שהופיעו בהצעת החוק שהובאה לדיון במליאת הכנסת לקראת הקריאה הראשונה בשנת 1997, הם ״הצעה נשנית״ ו- ״התייחסות נשנית״. רוצה לומר, בניגוד לקביעתו של בית המשפט – בנוסח הראשון של הצעת החוק לא נעשתה הבחנה בין ״התייחסות״ (ביחיד) לבין ״הצעות״ (ברבים), ושני המונחים נוסחו בלשון יחיד.

ולגופה של טענה. נראה שבית המשפט סבר כי אין די בהצעה אחת או בהתייחסות אחת, אלא יש צורך להוכיח שהועברו מספר הצעות או התייחסויות – ולראיה ״לשון הרבים״ המופיעה בנוסח הסופי של החוק.

אכן, הצעה אחת אינה מספיקה כדי לגבש עבירה של הטרדה מינית, ודומה כי אף מנסחי הצעת החוק הראשונה לא סברו כך. זו הסיבה שמלכתחילה לא הסתפקו במונח ״הצעה״ או ״התייחסות״, אלא השתמשו במונח ״הצעה נשנית״ או ״התייחסות נשנית״ – דהיינו, הצעה או התייחסות החוזרת על עצמה. קביעת בית המשפט כי בנוסח הראשון של הצעת החוק היה מדובר ״בהצעה״ או ״התייחסות״ יחידה אף אינו עולה בקנה אחד עם הדרישה שהופיעה עוד בנוסח הראשון, והיא, כי המוטרד יראה כי ההצעה האמורה אינה רצויה לו. כלומר – על מנת שתתגבש עבירת ההטרדה המינית, יש צורך ״בהצעה נשנית״ שמגיעה לאחר שההצעה הראשונה נדחתה. הדרישה כי המוטרד יראה כי הוא אינו מעוניין בהצעה זו נועדה בדיוק לשם ההבחנה בין ״חיזור לגיטימי״ לבין ״הטרדה״. כך עולה בבירור מפרוטוקול הדיון של ישיבת הכנסת שדנה בהצעת החוק הראשונה: ״יצירת הנורמה החדשה היא חשובה על מנת לעשות את ההבחנה בין המגע, בין החום, בין ההענקה, בין הניסיון שגם הוא לגיטימי, לבין העובדה שלאחר שיש סירוב, זכותה של האשה לעמוד על דעתה… אין מדובר פה בהצעה דרקונית, שיוצאת נגד חום אנושי, נגד מגע, נגד ניסיונות, גם בחיי אהבה, אבל בהחלט מדובר על הזכות לומר לא. תודה״ (עמ׳ 240 לפרוטוקול, 29.7.1997). לפיכך, לא מיותר להניח כי השינוי שניכר בנוסח הסופי הנוקט בלשון ״הצעות חוזרות״ או ״התייחסויות חוזרות״, נועד אך לחדד נקודה זו.

דיון זה הוא מעבר לנדרש, שכן דומה שכלל אין מחלוקת בין הצדדים לעניין זה. המדינה לא טענה, ואף אינה טוענת בערעורה, כי די ״בהצעה אחת״ כדי לקיים את דרישת החוק. המדינה טוענת, כי די ״במסרון אחד״, המורכב משיח מרובע של הצעה, דחייה (באמצעות שתיקה), הצעה נשנית (באמצעות סימני שאלה) ודחייה, כדי להוות הטרדה מינית אסורה על-פי חוק.

• הפסיקה

הכרעת בית המשפט לא להרשיע את שחם בעבירה האמורה התבססה על העובדה כי מתוך שלושה מסרונים ששלח שחם לשוטרת ז.ז, רק מסרון אחד מתוכם הוכח כמכיל תוכן מיני פוגעני. כלומר, לתפיסת בית המשפט, אין במסרון אחד, קרי אירוע עובדתי אחד, כדי לקיים את דרישת החוק: ״יש להוכיח כי אין מדובר במקרה בודד אלא ב״מוטיב חוזר״ בהתנהגות הנאשם״ (עמ׳ 110 להכרעת הדין), (ההדגשות אינן במקור, מ.ד.). במילים אחרות, בית המשפט ראה במסרון הבודד ״הצעה אחת״ אשר אינה עומדת בתנאי של ״הצעות חוזרות״ כנדרש.

דעתי שונה. המדובר אמנם באירוע עובדתי אחד, אך התרחשו בו שתי הצעות נפרדות בעלות אופי מיני, שהופנו על-ידי שחם לשוטרת, ולכן מתקיים במעשה זה היסוד של ״הצעות חוזרות״ המופיע בסעיף 3(א)(3) לחוק.

קביעה זו, לפיה די באירוע אחד כדי לכונן מעשה של הטרדה מינית האסור על-פי חוק, נקבעה זה מכבר על-ידי בית המשפט העליון.

כך למשל, קבעה השופטת פרוקצ׳יה בעש״מ 2192/06 רחמני נ׳ נציבות שירות המדינה (5.4.2007) (להלן: ״פרשת רחמני״) :

״לא מצאתי ממש בטענת המערער לפיה מושג “ההטרדה המינית” על-פי החלופות בסעיף 3(א)(3) ו- (4) לחוק מחייב כי היסודות של “הצעות החוזרות” או “התייחסויות החוזרות” כשהן מופנות לאדם, תתרחשנה בהכרח במספר אירועים שונים, ולא תיכללנה בגדר ההגדרה הצעות או התייחסויות חוזרות באירוע אחד. נוסחו המילולי של החוק אינו תומך בפרשנות צרה כזו, וגם תכליתו ומטרותיו אינן הולמות פרשנות כזו. אין הבדל של ממש בעוצמת הפגיעה בכבודו של אדם המוטרד מינית כאשר מופנות אליו הצעות או התייחסויות חוזרות בעלות אופי מיני במסגרת אירוע אחד, לבין מצב דומה המתרחש במהלך מספר אירועים, כל עוד מושא הפניות מבטא חוסר ענין לגביהן. אופיין המבזה והמשפיל של ההצעות או ההתייחסויות אינו מושפע מהשאלה אם הן הועלו בגדרו של מפגש אחד או במספר מפגשים. החוק מגדיר כעבירת הטרדה, פנייה חוזרת של אדם לרעהו בהצעות או התייחסויות מיניות שאינן רצויות ואינן ראויות בעיני הצד האחר. ההנחה היא, כי משהופנתה לראשונה לכיוונו של אדם הצעה או התייחסות בעלת אופי מיני, והוא ביטא את חוסר העניין שיש לו בכך, על המציע או המתייחס לחדול מכך על אתר, ואם ימשיך בדבר, ויחזור על הצעותיו או התייחסויותיו, בין באותו אירוע ובין באירוע אחר, יהפוך הדבר להטרדה מינית״ (עמ׳ 9-8).

זו היתה גם דעתה של הנשיאה נאור ברע״פ 5338/04 אשר בן שלמה דהן נ׳ מדינת ישראל (17.8.2004) בדחותה את טענת המבקש כנגד הרשעתו בעבירת הטרדה מינית:

 

״יש להתייחס לכל האירוע שבגינו הוא הואשם כמקשה אחת, ולפיכך לא היו ״התייחסויות חוזרות״ מצדו כלפי המתלוננת, וכנדרש על פי החוק. לפי הטענה, חיזור הוא מטבעו הליך הדרגתי, ולפיכך יש לבחון את האירוע ״כתהליך ולא כאסופה של פעולות בודדות״ (עמ׳ 4). ״דין הבקשה להידחות. טענותיו של המבקש מופנות לעבר קו הגבול שמציב החוק בין חיזור לבין הטרדה מינית. לטענתו, מקומם של מעשיו כולם בצד הלגיטימי של קו זה, ואינם חוצים את הגבול ומהווים מעשים אי-חוקיים. אין בידי להסכים לטענתו זו. דעתי היא כדעת בית המשפט המחוזי, כי במקרה זה נתקיימו באופן ברור יסודות העבירה של הטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(4) לחוק״ (עמ׳ 5).

וראוי לציין אף את עמדת בית המשפט המחוזי באותו עניין, שכאמור אושררה על-ידי בית המשפט העליון, והיא כי: ״התייחסות חוזרת יכולה להתרחש גם במהלך פרק זמן קצר יחסית. אין מקום לדרישה כי יהיה פרק זמן מינימלי שיחלוף בין התייחסות להתייחסות, כדי שרצף של פעולות יוכל להיחשב כהתייחסות חוזרת״ (ע״פ (ת״א) 71159/01 מדינת ישראל נ׳ אשר בן שלמה דהן 6.11.2002) עמ׳ 6.

גם בית הדין הארצי לעבודה קבע קביעה דומה בע״ע (ארצי) 432/07 פלוני נ׳ אלמונית (22.8.2010), והעתירה שהוגשה על פסק דינו זה לבית המשפט העליון נדחתה אף היא (בג״ץ 7391/10 פלוני נ׳ פלונית (30.5.2012).

אלו הן קביעותיו של בית הדין הארצי לעבודה:

״לדעתי, פרשנות נכונה של החוק על רקע לשונו ותכליתו מובילה למסקנה כי הטרדה מינית, גם זו הדורשת אלמנט “חוזר”, יכולה להתרחש גם במהלכו של אירוע אחד. בחינת ההגדרה שבחוק צריכה להיעשות לאור המטרה החברתית הרחבה העומדת בבסיסו. מטרת החוק היא לשמור על כבוד האדם כאדם וכעובד. מטרת החוק היא למנוע מבעל תפקיד ובעל שררה לנצל לרעה את מעמדו ואת כוח המרות הנתון לו במסגרת תפקידו. אדם המכהן בתפקיד רשאי להשתמש בכוחות הנתונים לו לצורך ביצוע תפקידו ואל לו לנצל את מעמדו וכוחו כדי להשיג יעדים שהם מעבר לגבולות התפקיד. בעל תפקיד הממונה על אחרים חייב להתייחס אליהם בכבוד, בצורה עניינית וחברית ואין הוא רשאי להתייחס אליהם כאל אובייקט לניצול אישי או לסיפוק צרכים מיניים. על רקע יעדים אלה יש לקבוע כי “הצעות חוזרות” בעלות אופי מיני או “התייחסויות חוזרות” בעלות אופי מיני אינן חייבות להתרחש במהלך אירועים נפרדים בזמן ובמקום. אלמנט ה”חזרה” שבהגדרה לא נועד אלא להתגבר על מצב של פליטת פה חד פעמית אשר יכולה להיאמר בהיסח הדעת או אפילו מתוך כוונה. אמירה חד-פעמית בעלת אופי מיני נחשבת בעיני החוק כאירוע מקרי שיש ממנו חזרה. אמירה חד פעמית שכזו נסלחת על פי החוק ואין היא עולה כדי הטרדה מינית במובן סעיף 3(א) (3) ו-(4) לחוק. עם זאת, אמירה חוזרת בעלת אופי מיני או סידרה של אמירות דומות בלשונן ובמטרתן – אף אם נאמרו במהלך אירוע אחד – מקיימות את ההגדרה של “הטרדה מינית” במובן החוק״ (עמ׳ 22).

דברים אלה ישימים גם למקרה דנן בו עסקינן.

לית מאן דפליג, שהמדובר במסרון בעל גוון מיני מטריד – בו שחם פנה לשוטרת בשאלה המתמקדת במפורש במיניותה ״איזה צבע תחתונים וחזייה״ היא לובשת. השוטרת נמנעה במפגיע מתגובה, ולכך השיב שחם בפנייה חוזרת אליה באמצעות כיתוב של סימני שאלה. לבסוף, השוטרת הגיבה באופן מתחמק במסרון: ״אני מתלבשת כמו נזירה״, תגובה שמשתמע ממנה אלמנט ברור של דחיית המסר המיני. בנסיבות אלו, המסרונים מבטאים באופן ברור את רצונו של שחם לחתור לתקשורת בעלת גוון מיני בעוד שמתגובת הצד השני ניכר אי רצון לקיימה (כל זאת, כאמור – שעה שעסקינן בעבירה שבוצעה תוך ניצול מרות, שממילא השוטרת לא נדרשה להראות כי היא אינו מעוניינת בהצעתו זו). לדעתי, באופן עקרוני, ניתן לפרש את סימן השאלה כתהייה של השואל מדוע לא קיבל מענה. בנסיבות מסוימות, בהן מהות השאלה נועדה להשגת מידע קריטי שנחוץ לשואל, ייתכן ותהיה לשואל לגיטימציה לשאול את השאלה בשנית בווריאציות שונות (כמו סימן שאלה). ואולם, בענייננו – מהות השאלה לא נועדה להשגת מידע קריטי שנחוץ לשחם, אלא נועדה להשגת מידע אינטימי פרטי הנוגע למיניותה של השוטרת. בנסיבות אלו, סימן השאלה מהווה הצעה נוספת המתמקדת במיניותה של השוטרת, כאשר ברור שלשוטרת אין רצון להיענות לה, משעה שלא נענתה לה מלכתחילה.

• ניצול המרות

שתיים מן ההתנהגויות שהחוק מגדיר כהטרדה מינית אסורה תלויות בכך שהנמען, מושא ההתנהגויות, הגיב עליהן בשלילה ובסירוב. אולם, וכפי שבענייננו, סעיף קטן (6) קובע חריג שעל-פיו הצעות מיניות חוזרות או התייחסויות חוזרות למיניותו של אדם יהוו הטרדה מינית אסורה, גם ללא תגובה שלילית של הנמען, אם הוא קטין, חסר ישע, מטופל או עובד, וההצעות או ההתייחסויות המיניות הן בבחינת ניצול יחסים של מרות, תלות, חינוך או טיפול.

לא בכדי בחר המחוקק לכלול ״עובד״ באותה רשימה יחד עם נמנעים אלו – אשר כאמור לא יידרשו להראות כי לא היו מעוניינים בהתנהגויות שנעשו כלפיהם תוך ניצול יחסי מרות. זאת, בשל מעמדם הנחות יחסית, שיכול וירתיע אותם מלהראות לממונה עליהם שאינם מעוניינים באותם מעשים אשר לכאורה נדמה היה שהסכימו להם.

כך הסבירה המלומדת אורית קמיר, שניסחה את הצעת החוק המקורית למניעת הטרדה מינית, את היעדר הדרישה מצד המוטרד להביא עמדה כלשהי:

 

״גישה זו מתחשבת בחולשתם המערכתית של מוטרדים אלה כלפי מטרידיהם, חולשה שעלולה למנוע מהם אפשרות של תגובה שתבטא רצון חופשי כלשהו, או אף פיתוחו של רצון חופשי כזה. בסיטואציות כאלה מוטל על האדם הנמצא בעמדת שררה לפתח את הרגישות הנדרשת ולזהות בכוחות עצמו אילו התנהגויות נתפסות על-ידי הכפופים לו כהטרדה מינית״ (אורית קמיר “איזו מין הטרדה: האם הטרדה מינית היא פגיעה בשוויון או בכבוד האדם?״ משפטים כט 317 (1998), עמ׳ 383).

האם התקיים בענייננו יסוד ניצול המרות?

בית המשפט קבע כי הוכח בפניו שהיחידה בה הועסקה השוטרת ז.ז בתקופה הרלוונטית הייתה נתונה לאחריותו הפיקודית של שחם בהיותו סגן מפקד מחוז, ולכן התקיימו בין השניים יחסי מרות. לפיכך, כל שנותר הוא לבחון האם התקיים יסוד ״הניצול״ לצורך גיבוש עבירת ההטרדה המינית הרלוונטית לענייננו.

ככלל, הגישה הנוהגת בבחינת השאלה האם ממונה ״ניצל את מרותו״ צריכה להיעשות בשים לב למכלול נסיבות העניין וההקשר בו המעשים התבצעו:

״ככל שפערי הכוח והפרשי הגילאים בין הממונה לכפוף לו גדולים יותר; ככל שלממונה יכולת השפעה ניכרת יותר על מעמדו או עתידו של העובד; וככל שהיוזמה לביצוע המעשים המיניים נתונה בידיו של הממונה; כך עשויה להתבקש המסקנה כי המעשים המיניים היו בגדר ניצול יחסי המרות; כל זאת, מבלי למצות את השיקולים השונים הרלוונטיים לעניין אשר ייבחנו בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה״ (עש״מ 4790/04 מדינת ישראל נ׳ בן חיים (2.5.2005), עמ׳ 271).

קו פרשני זה, הבוחן את שאלת יסוד הניצול על פי מבחן כלל הנסיבות, ננקט אמנם בערעור על הליך משמעתי, אך אומץ בפרשת נוי – ולפיכך מהווה הלכה מחייבת. פרטי המקרה בענייננו – הפרש הגילאים הגדול בין שחם לבין השוטרת ז.ז (19 שנים); השפעתו הניכרת הברורה של שחם, כסגן מפקד מחוז ירושלים בדרגת תת ניצב, על מעמדה והמשך שירותה של השוטרת ז.ז, והיוזמה הפעילה שנקט שחם במהלך הקשר הטלפוני שקיים עם השוטרת – כל אלה אינם מותירים מקום לספק ששחם ניצל לרעה את יחסי המרות.

• חומרת המעמד

אין ספק אם כן, שההתבטאויות של שחם כלפי השוטרת פסולות הן וחורגות מסטנדרט התנהגות תקין וראוי. יש בהן כדי להפלות נשים, לפגוע בכבודן, ולהקשות עליהן בהשתלבות כחברות שוות בעולם העבודה (ראו המבוא לדברי ההסבר להצעת החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ״ז-1997, ה״ח 2641, 484).

כפי שנקבע בבג״ץ 3884/16 פלונית נ׳ השר לביטחון פנים (20.11.2017, עמ׳ 37):

 

״דברים אלה ראוי שיהיו נר לרגליה של המשטרה, לא רק לשם הגנה על טובתן ומעמדן של הנשים המשרתות במשטרה ולמען הבטחת נורמות התנהגות בסיסיות של המשרתים במשטרה והגנה על תפקודה הראוי, כי אם גם לצורך חיזוק אמון הציבור במשטרה״.

התייחסות להטרדות מיניות בשירות המדינה ניתן למצוא בפרשת רחמני:

“ההטרדה המינית פוגעת בכבודו של האדם וברגשותיו. כשהיא מתרחשת במערכות העבודה בשירות המדינה היא הורסת את מירקם היחסים העדין בשורות עובדי המדינה, ופוגעת לא רק במושא ההטרדה עצמו, אלא ברמתו של השירות באופן כללי, ובאמון שהציבור רוחש לו. הפעלת הנורמות כנגד הטרדה מינית בשירות הציבורי היא משימה בעלת חשיבות מיוחדת הן להגנה על הפרט והן לשמירה על האינטרס הציבורי הכללי. נפוצותם של אירועי ההטרדה בשירות המדינה מחייבת גישה מחמירה במיוחד לתופעות אלה, כדי להגן על המוסר וטוהר המידות בשירות הציבורי, שבלעדיהם לא יכון שירות ראוי לשמו. נורמות המשמעת בשירות הציבורי מחייבות, בין היתר, הגנה מיוחדת על עובדים שמעמדם במערכת פגיע ושברירי” (עמ׳ 11).

אכן, מעשי הטרדה מינית הם חמורים כשלעצמם. הם חמורים פי כמה כאשר הם מתבצעים במסגרת שירות המדינה ואגב ניצול מרות; חומרה יתרה פי כמה נלווית להם כאשר הם נעשים בידי איש משטרה, הנדרש מכוח תפקידו כמי שאמון על מערכת אכיפת החוק להתנהגות ברמה אתית גבוהה במיוחד (פרשת סדיק).

לאור כל האמור לעיל, ומשעה שהוכח יסוד ניצול המרות, ולאחר שהגעתי למסקנה שהתקיימה במקרה זה הדרישה ״להצעות חוזרות״, התוצאה היא, שאציע לחברי לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את שחם בעבירה של הטרדה מינית, עבירה לפי סעיף 5(א) בנסיבות סעיף (3)(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית.

ערעורו של שחם – דיון והכרעה

בבואי לדון בערעורו של שחם על הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק בגין מעשיו בפרשה השישית, נדרשת התייחסותי לשתי הטענות המרכזיות עליהן מבסס שחם את ערעורו. הראשונה, שגה בית המשפט עת קבע כי לא עומד לו הסייג של ״טעות במצב דברים״, והשנייה, שגה בית המשפט בקביעתו לפיה נישק את השוטרת ו.ו תוך החדרת לשונו לפיה.

אומר כבר עתה, בערעור זה ניצבת בפני שחם משוכה גבוהה שמקורה בכך, שהשגותיו כוונו כנגד ממצאי עובדה וקביעות מהימנות. כידוע, לעניין זה קובעת ההלכה הפסוקה שערכאת הערעור לא נוטה להתערב, זולת במקרים חריגים. לפיכך, ולאחר עיון בהודעת הערעור שהוגשה מטעמו של שחם, ולאחר שנשמעו בהרחבה טיעוני הצדדים בדיונים שנערכו לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות.

עתה אעבור לדון בנימוקים עליהם מבוססת מסקנתי זו.

כאמור, ניתן למקד את ערעורו של שחם בשתיים מקביעותיו של בית המשפט – קיומה של נשיקה עם החדרת לשון, והיעדר תחולתו של הסייג לאחריות פלילית של טעות במצב דברים. מעיון בהכרעת הדין עולה, כי הנדבכים העומדים ביסוד קביעות אלו עובדתיים הם, המבוססים על התרשמותו של בית המשפט מהעדים אשר באו בפניו ומהימנותם. כך נימק בית המשפט את מסקנתו לפיה נישק שחם את השוטרת ו.ו תוך שהוא מחדיר את לשונו לפיה, ובהמשך ניסה לנשקה פעם נוספת, על בסיס שלוש קביעות מהימנות מובהקות: אמרתה האמינה של השוטרת ו.ו במח״ש ועדותה בבית המשפט, אמרתה של חברתה א.ד (להלן: “א.ד.“) במח״ש ועדותה בבית המשפט, וערפול לא מקרי בגרסתו של שחם ביחס לשאלה האם נישק את השוטרת ו.ו. כך גם מסקנת בית המשפט, לפיה יש לדחות את טענתו של שחם בדבר קיומה של טעות כנה, מושתתת על ממצאים עובדתיים קונקרטיים: אופיו של הקשר החברי שהתקיים בין השניים; היוזמה למפגש שהגיעה מצדו של שחם; קביעת שעת המפגש על-ידי שחם; מיקום המפגש שנקבע על-ידי שחם; הבגדים שלבשה השוטרת למפגש; ניסיונו הנוסף של שחם לנשק את השוטרת לאחר הנשיקה הראשונה, ותוכן השיחה שקדמה לנשיקה אשר נסובה על רצונה של השוטרת לעבור תפקיד עקב מצוקתה.

כאמור, הלכה פסוקה היא כי לא בנקל יתערב בית משפט של ערעור בקביעות מהימנות וממצאים עובדתיים של בית המשפט קמא (ראו לדוגמה ע״פ 2661/12 פלוני נ׳ מדינת ישראל (19.11.2012)); ע״פ 6908/10 דוד נ׳ מדינת ישראל (2.1.2013)). הסיבה לכך ברורה – לערכאה הדיונית ששמעה וראתה את העדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי יש יתרון בולט על ערכאת הערעור, ויכולתה זו היא שמשפיעה על היקפה המצומצם של התערבות ערכאת הערעור. לכן, ערכאת הערעור לא תמהר להמיר את התרשמות הערכאה הדיונית בהתרשמותה. הלכה זו מקבלת משנה תוקף שעה שמדובר בערעור על הרשעה בעבירות מין.

יפים לעניין זה דבריו של השופט שהם בע״פ 4327/12 פלוני נ׳ מדינת ישראל (5.6.2013):

״עבירות אלו מתרחשות, ככלל, בחדרי חדרים ובהעדר עדי ראייה, ועל הערכאה הדיונית להכריע בין שתי גרסאות עובדתיות סותרות, האחת של הנאשם והשנייה של קורבן העבירה, כאשר גרסאות אלה אינן נתמכות, בדרך כלל, בראיות אובייקטיביות. בנוסף, עדותו של הקורבן בבית המשפט, הינה, לרוב, ומכורח הנסיבות, עדות שאינה בהירה, עקבית או קוהרנטית. בנסיבות אלו, מתחזקת המסקנה כי על ערכאת הערעור, שאינה נחשפת לעדויות אלה, ונעדרת יכולת לעמוד על שפת גופו של הקורבן, טון דיבורו ויתר אותות האמת שבעדותו, למשוך את ידה, ככלל, מהתערבות בממצאי מהימנות ועובדה שנקבעו על-ידי בית משפט קמא״.

ברבות הימים התפתחו בפסיקתו של בית המשפט העליון חריגים לכלל מצמצם זה, ואלו העיקרים שבהם: אותם מקרים שבהם ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב ולא על עצם עדותם של העדים, התנהגותם ותוכן דבריהם (רע״פ 3352/06 בוזגלו נ׳ מדינת ישראל (12.6.2008)) (להלן: “פרשת בוזגלו“); אותם מקרים שבהם ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון ושכל ישר או על סבירותה של העדות (ע״פ 5714/08 פלוני נ׳ מדינת ישראל (1.9.2010)); אותם מקרים בהם מתגלה כי קביעותיה של הערכאה הדיונית אינן סבירות בעליל או כאשר נפלו טעויות מהותית בהערכת מהימנות העדים, אשר עשויות לנבוע מהתעלמות מסתירות היורדות לשורשו של עניין שנתגלו בעדויות שעליהן נסמכה הערכאה הדיונית (ע״א 3107/01 עדאני נ׳ אמיתי, פד נז(3) 555, 559 (2003)); ובאותם מקרים שבהם הוצגו לערכאת הערעור עובדות או ראיות ממשיות, המובילות למסקנה ברורה כי ממצאי המהימנות כפי שנקבעו בערכאה הדיונית אינם מתקבלים על הדעת (פרשת בוזגלו).

בענייננו, לא מצאתי כי מתקיים אחד מחריגים אלו, באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור.

הכרעת בית המשפט בהתייחס לפרשה זו מנומקת ומפורטת כדבעי, והיא ניתנה לאחר בחינה מעמיקה של העדויות, התמודדות עם תמיהות או סתירות שהתעוררו בנוגע לגרסאות השונות והכרעה בהן.

לגופו של עניין, יש אף לדחות את טענתו של שחם, לפיה אמרתה של השוטרת ו.ו במח״ש, שהיוותה את העוגן להרשעתו בעבירה של מעשה מגונה, התקבלה מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות על אף שלא נמצא לה חיזוק כנדרש. לא אלה הם פני הדברים. אמרה זו, לפיה שחם נישק את השוטרת ו.ו תוך החדרת לשונו, התקבלה בשים לב לראיות החיזוק התומכות בגרסתה, ובהן אמרתה של א.ד. במח״ש ועדותה בבית המשפט. לא זו אף זו, אלא שעמוד שלם מתוך הכרעת הדין של בית המשפט הוקדש לדיון בראייה מחזקת זו (עמ׳ 94 להכרעת הדין).

בהקשר זה ראוי לציין, כי טענתו של שחם, לפיה אין די בעדותה של א.ד. כדי לקיים את הדרישה לתוספת הראייתית מסוג חיזוק, מבוססת על העובדה שהשוטרת ו.ו לא תיארה באזניה של העדה נשיקה, אלא רק ״התקרבות ונסיגה״, באופן המחזק דווקא את גרסתו ביחס לאופיו ״החברי״ של האירוע. טענה זו נטענה על-ידי ההגנה כבר בסיכומיה, ונדחתה על-ידי בית המשפט בהכרעת דינו. בית המשפט קבע, כי העובדה שהשוטרת ו.ו לא ירדה לפרטים במסגרת התיאור שמסרה לא.ד. אודות הנשיקה, כגון נגיעה בשפתיים או החדרת לשון, מקורה ברצונה שלא להביך את א.ד., אשר מקיימת אורח חיים דתי. כך גם קבע בית המשפט כי ייתכן שנוכח סערת הרגשות שבה הייתה נתונה, בחרה השוטרת ו.ו להתמקד בעיקר לתפיסתה, דהיינו – בהתרחשות סיטואציה בה שחם ניסה לכפות עליה מגע.

דברים אלו מקובלים עלי, כמו גם קביעתו של בית המשפט, לפיה די בתיאור המינימלי של אקט נשיקה חד צדדי שמסרה השוטרת ו.ו לא.ד., במסגרת שיחה נרגשת ונסערת, כדי להוות חיזוק לאמרתה במח״ש באופן המתיישב עם הדרישה הקבועה בסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות. משכך, לא נמצא טעם מבורר להתערבותי בהרשעתו של שחם על בסיס אמרה זו.

בשולי הדברים אציין, שאיני רואה כל משמעות לשאלה האם מדובר בנשיקה הכוללת החדרת לשון או בנשיקה קלה על השפתיים. כפי שקבע בית המשפט, בחינת לשון החוק מלמדת כי אין בנמצא תיאור קונקרטי של מעשה אשר יקיים את יסודות העבירה, ויש לבחון כל מעשה בהקשר למטרה שלשמה נעשה. במקרה שלפנינו, ברי כי גם נשיקה על השפתיים, ללא החדרת לשון, אשר נעשתה לשם ״גירוי, סיפוק או ביזוי מיני״, חוסה תחת הגדרתו של החוק למעשה מגונה.

כך גם יש לדחות את טענתו של שחם, לפיה התמונה הראייתית שהוצגה בפני בית המשפט הייתה אמורה להובילו למסקנה הפוכה מזו אליה הגיעה, והיא כי מתקיים הסייג של טעות במצב דברים.

הכרעת דינו של בית המשפט מבוססת על שורה של נתונים וטענות הקשורות למערכת היחסים שנרקמה בין שחם לבין השוטרת ו.ו, ולאווירה ששררה באותה נקודת זמן. שחם, שהיה מודע למצוקתה של השוטרת ו.ו בהקשר לתפקיד בו שירתה, לרצונה לעבור תפקיד, ולעובדה כי השיחה נסובה על רצונה זה, אינו יכול להישמע בטענה כי הסכמתה להיפגש עמו, לאחר שסירבה מספר רב של פעמים, עוררה בו את הרושם שהיא מעוניינת בתפנית רומנטית או בנשיקה חפוזה. ברי, שלא היו בידי שחם נתונים כלשהם, ולו דחוקים, בעטים היה יכול להניח כי השוטרת ו.ו מעוניינת במגע מיני עמו. כפי שקבע בית המשפט, גם אם האמין שחם סובייקטיבית במצב דברים שאינו קיים, קרי, במצב בו ״נשיקה יכולה להיות על הפרק״, היה עליו לברר, ולו במרומז, האם השוטרת מעוניינת בהעברת הקשר לפסים מעין אלה. הדברים אמורים בשים לב לפערי התפקידים והדרגות בין שחם לבין השוטרת, המטילים עליו מעין ״חובת זהירות מוגברת״ בבירור כוונת הצד השני לקשר מיני. שעה ששחם ידע על חוסר שביעות רצונה של השוטרת מתפקידה, ועל רצונה לעבור, יכול היה להניח כי רצונה בשימור הקשר החברי-מקצועי עמו קשור בכך. לפיכך, סבורני שעסקינן ״בעצימת עיניים״, אשר פירושה כי שחם חשד בנכונותה של הסברה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר, הואיל ולא רצה לדעת. הלכה פסוקה היא כי ״עצימת עיניים״ לגבי מצב דברים נתון אינה מתיישבת עם טענה בדבר טעות כנה, כמשמעותה בסעיף 34יח לחוק (ע״פ 115/00 אריק (מוריס) טייב נ׳ מדינת ישראל, נד(3) 289), ולאור זאת, ברי שלא נפל כל פגם במסקנה אליה הגיעה בית המשפט, באופן העשוי להצדיק התערבות בהרשעתו של שחם בפרשה זו.

לסיום, ראיתי לנכון אף להתייחס לטענתו הכללית של שחם, אותה ציין בפתח ערעורו, לפיה ככל שהפרשה השישית בגינה הורשע הייתה עומדת לבדה – דינו היה מתברר בהליך משמעתי שכן מדובר בפרשה מינורית יחסית.

אין בידי לקבל טענה זו. המעשה בו הורשע שחם אינו מעשה מינורי כלל ועיקר, ועל כך מעידים תמלילי חקירתה של השוטרת ו.ו, בדבר האופן בו חוותה את האירוע בו עסקינן (ת/62 שורות 247-245). וודאי שלא כך הוא, בשים לב לנסיבות המחמירות האופפות את האירוע ומלמדות על חומרתו: הפער המשמעותי במעמד ובתפקיד שבין שחם לשוטרת, שמקבל משנה תוקף במערכת היררכית כמו משטרת ישראל; מיקום האירוע שהתרחש בתוך רכב משטרתי כאשר שחם מנצל את רכוש המשטרה כדי לבצע עבירת מין; נסיבות האירוע שקדמו לביצוע המעשה ובהן חשיפת מצוקתה של השוטרת בפניו של שחם, שהבטיח מצדו לסייע לה, והעובדה שהמעשה מהווה נדבך נוסף עליו מבוססת האשמתו בעבירה של מרמה והפרת אמונים, שמיוחסת לו בגין כל הפרשות יחד.

נוכח המפורט לעיל, דין ערעורו של שחם להידחות. לפיכך, אציע לחבריי לדחות ערעור זה.

שלוש בקשות מטעם שחם

טרם סיום אדון בשלוש הבקשות שהוגשו מטעמו של שחם, ובעיקר בשתי הבקשות הראשונות, שכן הבקשה השלישית נגזרת מהבקשה השנייה, שאת כולן, כאמור, דחינו כבר בהחלטתנו מיום 29.5.19.

הבקשה הראשונה

עניינה של הבקשה הראשונה הוא הוספת ראיה שהינה דו”ח של נציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות (להלן: “הדו”ח“) בו ביקר, בין היתר, את החלטת פרקליטות המדינה שלא לבדוק תלונות כנגד מפכ”ל המשטרה לשעבר, מר יוחנן דנינו, בעניין מערכת יחסים “מיוחדת” שניהל עם קצינה שהיתה כפופה לו. בבקשה נטען, כי במסגרת הליך הבדיקה נתנה תגובת מח”ש להתנהלותה באותו מקרה, בה הביעה פרקליטות המדינה את עמדתה, לפיה, קיומו של קשר אינטימי מוסכם בין מפקד לפקודה, אינו מהווה עבירה פלילית, אלא, לכול היותר, עבירה משמעתית. לטענת המבקש, עולה מהדו”ח, כי באותה פרשה, בגין מעשים דומים ואף חמורים יותר, נמנעה המדינה מלפתוח בהליך בדיקה או בחקירה פלילית, זאת בניגוד לאופן בו פעלה בעניינו של המשיב/מערער. חשיבות קבלת הראיה נעוצה, אליבא המבקש, בחשיפת עמדתה הרשמית של הפרקליטות ומדיניותה במקרים אחרים כפי שהוצגה באותו הליך, העומדת בסתירה חזיתית לטענות המדינה בהליך הערעור שלפנינו, לפיה, די בעצם קיום הקשרים האינטימיים כדי לגבש עבירה של הפרת אמונים. מה גם שיש בכך כדי להעיד על “התנהגות בררנית” של המדינה.

משכך, סבור המבקש, שדו”ח הנציב, הממצאים הכלולים בו, ובעיקר, עמדת המדינה, מהווים ראיה חשובה ורלבנטיות להליך הנוכחי.

בתשובתה בכתב לבקשה הראשונה, עתרה המדינה לדחותה לאור הוראת סעיף 23 לחוק נציבות תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות , התשע”ו – 2016 ( להלן: “סעיף 23“) הקובעת, כי החלטת הנציב על כול נספחיה “לא ישמשו ראיה בהליך משפטי או משמעתי, למעט במשפט פלילי בשל מסירת עדות שקר”. במעמד הדיון חזרה על התנגדותה לקבלת הדו”ח ועתרה לדחיית הבקשה. עם זאת הטעימה, כי לא תסתיר מבית המשפט את עמדת הפרקליטות, ואולם מדובר בעמדה ששומה לקרוא אותה על רקע העובדות באותו מקרה שהן שונות מעובדות המקרה שלפנינו. ב”כ המדינה הוסיפה שהיא עומדת מאחורי עמדת המדינה כפי שהובעה בחילופי הדברים בין פרקליטות המדינה לנציב באותו מקרה מסוים, אך אין בכך כדי לומר, שבכול הקשר אחר האבחנה בין משמעתי לבין פלילי תהא זהה.

דין בקשה זו להידחות על הסף.

זו לשון סעיף 23 הנ”ל:

“דין וחשבון, החלטה, חוות דעת וכול מסמך אחר שהכינו הנציב או עובדי הנציבות במסגרת מילוי תפקידם וכן, הודעה שהתקבלה בידי נציב או עובדי הנציבות במסגרת מילוי תפקידם, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי או משנעתי, למעט במשפט פלילי בשל מסירת עדות שקר”.

לפיכך, לא ניתן לקבל כראיה את הדו”ח על ממצאיו ונספחיו. ברי, שעמדת הפרקליטות, כפי שהובעה בתגובתה לפניית הנציב ואוזכרה או צוטטה בדו”ח מהווה חלק אינטגרלי ובלתי נפרד ממנו ולכן דינה כדין הדו”ח עצמו והיא פסולה כראיה.

גם לגוף הבקשה להוספת ראיה, אף אלמלא הוראת סעיף 23 לחוק, לא מצאנו להיעתר. תגובת המדינה בהקשר למקרה ספציפי אינה יכולה להוות “מורה נבוכים” לגבי עמדתה העקרונית ביחס לכול המקרים בהם נדרשת אבחנה בין עבירה משמעתית לפלילית, והיא נבחנת ומוכרעת בהתאם לנסיבותיו הייחודיות של כול מקרה ומקרה.

הבקשות השנייה והשלישית

הבקשה השנייה היא, כאמור, לביטול כתב האישום לפי סעיף 149(10) לחסד”פ. הרקע לבקשה זו, כך לטענתו של שחם, היא עמדה רשמית של המדינה שהתגלתה לו רק בשלב הערעור, זו העמדה שהופיעה בדו”ח מושא הבקשה הראשונה, כפי שפורטה לעיל.

לטענתו של שחם, עמדה זו, שבעטיה לא נפתחה חקירה כלל וממילא לא נפתחו הליכים פליליים נגד קצינים בכירים אחרים במשטרה, מהווה אכיפה בררנית כלפי המשיב ומצדיקה את ביטול כתב האישום נגדו גם בשלב הערעור.

המדינה מצדה טוענת בתגובתה כי יש לדחות בקשה זו, בקשה שאינה אלא ניסיון נוסף של ההגנה להרחיב את זכות הטיעון, ולפתוח דיון מחודש בערעור תוך הגשת בקשה שאין בה ממש. כך גם טוענת המדינה לגופו של עניין כי אין כל סתירה בין עמדת הגורמים הבכירים שהופיעה בדו״ח הנציב, לבין עמדתה העקבית בתיק שלפנינו, נוכח נסיבות המקרה הייחודיות בהן עסקינן.

על רקע זה, מוטל עלינו להכריע בשאלה האם בהעמדתו של שחם לדין הייתה אמנם משום אכיפה בררנית פסולה. מסקנתי היא כי לשאלה האמורה יש להשיב בשלילה.

אכן, ככלל, ינותב מקרה של רומן בהסכמה בין בכיר לכפיפה להליך משמעתי, להבדיל מהליך פלילי. ואולם, לעולם יש ליתן את הדעת על מכלול הנסיבות הרלוונטיות, שעשויות להשתנות ממקרה למקרה. כך גם קיים תחום אפור, נרחב למדי, בהבחנה שבין המשמעתי לפלילי, ובמיוחד אמורים הדברים ביחס לעבירת הפרת האמונים, הדורשת מן השופט להלך על חבל דק המפריד בין האיסור הפלילי מזה, ובין הפגם האתי או המוסרי מזה (פרשת גרוסמן). דומה אם כן, כי מרכז הכובד בבקשתו של שחם עוסקת בהבחנה זו, אשר כבר נדונה בהרחבה בפסק דין זה.

כפי שכבר הכרעתי – בשים לב לנסיבותיו הייחודיות של המקרה שלפנינו, ונוכח הפגיעה המהותית בכל אחד משלושת הערכים המוגנים על-ידי העבירה של מרמה והפרת אמונים – המקרה שלפנינו חוצה בכגון דא את התחום המשמעתי, והוא ממוקם באופן מובהק בתחום הפלילי. לפיכך, לא ראיתי כל פסול בהחלטתה של המדינה להעמיד לדין פלילי את שחם בגין עבירה זו.

גם אם נפנה למבחן שנקבע בפסיקה להחלתה של טענת ״הגנה מן הצדק״, ושעוגן לימים בסעיף 149(10) לחסד״פ, נגיע למסקנה דומה, והיא, כי אין להחילה על המקרה הנתון שלפנינו. אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים, כאשר מדובר במקרים דומים, היא אכיפה בררנית, והיא יכולה לקבל ביטוי באחד משני מופעים: החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה, והחלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום. ענייננו שלנו נמנה – לפי טענתו של שחם – על הסוג השני. בעניין בורוביץ (ע״פ 4855/02 מדינת ישראל נ׳ בורוביץ, פ״ד נט(6) 776 (2005)) הוטעם, כי ההכרעה בשאלה האם סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם, תהא לרוב תלויה, כפי שצוין בפרשת זקין (בג״ץ 6396/96 זקין נ׳ ראש-עיריית באר-שבע, פ״ד נג(3) 289, 305 (1999)), בבירור האם הרשות הבחינה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים על יסוד שיקולים עניינים.

כך קבע בית המשפט העליון בע״פ 6328/12 מדינת ישראל נ׳ פרץ (10.9.2013):

“יסודה של טענת אכיפה בררנית בהפעלה שלא כדין של שיקול הדעת התביעתי – שהוא שיקול דעת מינהלי – באופן המביא להבחנה לא ראויה בין מקרים דומים (מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית) (2008) 152 להלן: טמיר)). כלל ידוע הוא כי החלטה על הגשת כתב אישום צריך שתעמוד באמות המידה של המשפט המינהלי, שכן שיקול דעתו של תובע הוא שיקול דעת מינהלי. בבסיס השוויון בפני הדין הפלילי ניצבת ההנחה כי כל אדם העובר עבירה ייתן על כך את הדין (Error! Hyperlink reference not valid. ניר נ’ יו”ר הכנסת פסקה 12 [פורסם בנבו] (23.2.2012)). חרף הנחה זו, מעניק סעיף 62 לError! Hyperlink reference not valid. לרשויות התביעה שיקול דעת אם להעמיד לדין אדם אם לאו – שיקול דעת היוצר קשת אפשרויות סבירות. אלא שגם בגדרי שיקול דעת זה, על הרשות לפעול בשוויון. שוויון זה, כידוע, אינו טכני. פרשות נבדלות זו מזו במאפייניהן ובנסיבותיהן, והדין וההלכה הפסוקה מתירים לרשויות מרחב תמרון נכבד בהיבטים הנוגעים לאכיפה הפלילית, בכפוף לכך שהתובע קיבל החלטתו תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים ושיקולים אלה בלבד, ושפעל בתום לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות (עניין גנור, בעמ’ 508-507; Error! Hyperlink reference not valid. פלוני נ’ מדינת ישראל [פורסם בנב], פסקה 36 (4.8.2008) (להלן: עניין פלוני)). בדל”ת אמות שיקול דעת זה, עשויה הרשות לבכר להימנע מלהעמיד לדין אדם זה או אחר מטעמים טובים וענייניים. התביעה יכולה להביא בגדר שיקוליה שיקולים שונים הנוגעים לאינטרס הציבור; לשאוף למקד את אכיפתה במקרים חמורים; ושיקולים נוספים כיוצא באלה. סדרי עדיפויות באכיפה הם שיקול לגיטימי(Error! Hyperlink reference not valid. תנועת “אנחנו על המפה” נ’ שר הבטחון [פורסם בנבו] פסקה 10 (14.10.2007); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 719 (2010)). על כן, אכיפה בררנית אינה היפוך של אכיפה מלאה. למעשה, בשל מחסור אינהרנטי במשאבים אנושיים וחומריים, אכיפה מלאה אינה מעשית ואינה אפשרית. הבעיה באכיפה הבררנית אינה טמונה אפוא בהיותה חלקית, אלא בפגמים הקשורים בהפעלת שיקול הדעת של רשויות האכיפה״.

במקרה שלפנינו, אין טענה של ממש, כי ביסוד התנהגותה של הרשות עומדים שיקולים זרים. הנתונים העובדתיים הרלוונטיים באותו מקרה בו עסק דו״ח הנציב אינם זהים במהותם לפרשה שבה עסקינן. עניינו של שחם, אינו בשום אופן ״רומן בהסכמה בין בכיר לכפיפה״, עליו נסב השיח עם הנציב. ענייננו, כנטען חזור וטעון, בדפוס התנהלות של יצירת קשרים אינטימיים עם שוטרות לא מעט – רובן ״בהסכמה״, אך חלקן ללא ״הסכמה״, ותוך ביצוע עבירות אחרות – מעשה מגונה והטרדה מינית. ענייננו אינו ברומן אחד, אלא ברומנים רבים, שלא בין צדדים שווים, שנולדו מתוך ניצול מעמדו של שחם וניצול נזקקותן של השוטרות הזוטרות.

האמנם ניתן לומר, ששחם הראה כי ככלל אין אכיפה פלילית בקטגוריה מסוימת, ועניינו שלו – הנמנה על אותה קטגוריה – חורג מן הכלל ללא הסבר?

דומני, כי התשובה לכך שלילית. עניינו של שחם ייחודי הוא, וזאת בשים לב לרום מעמדו, למאפייניו הייחודים של ארגון המשטרה, למעמדן של השוטרות ונסיבותיהן האישיות, להיקפן, למשך השנים בהן קיים הקשרים האינטימיים ולאופיים, לקבלת החלטות בעניינן של השוטרות, ליוזמה ליצירת הקשרים עמן, לשמירת עצם קיומם בסוד ולהשפעה של כל אלו הן מבחינה פנים ארגונית והן מבחינת כלל הציבור. רוצה לומר – לא עצם יצירת הקשרים האינטימיים בהסכמה היא המגבשת את פליליות המעשה, כי אם עצם יצירת הקשרים בצירוף הנסיבות האופפות אותה. על כך פורט בפסק דין זה, ולא ראיתי לנכון להרחיב בשנית על נסיבות ייחודיות אלו, ודי באזכור מקצתן.

לפיכך, העמדתו לדין של שחם לא נראית על פני הדברים כחריגה ממדיניותה של הרשות, ונוכח מסקנתי, כי  לא הונחה תשתית מתאימה לביטול כתב האישום בעניינו של שחם מטעמים של אכיפה בררנית, אציע לחבריי לדחות בקשה זו.

ובאשר לבקשה השלישית, שעניינה מתן זכות תגובה לתגובת המדינה לבקשה השנייה, לא ראינו להיעתר לה לאחר שלהגנה נתנה הזמנות נאותה לשטוח את טענותיה לעניין זה.

סוף דבר

לאור כול האמור לעיל, אציע לחברי לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את שחם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק, ובעבירה של הטרדה מינית, לפי סעיף 5(א), בנסיבות סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית. כמו כן, אציע לדחות את ערעורו של שחם על הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.

מרים דיסקין שופטת עמיתה-אב”ד

השופט מרדכי לוי:

 

1. אני מסכים לתוצאה שאליה הגיעה חברתי האב”ד – ראש ההרכב, כב’ השופטת מ’ דיסקין, וכן למסקנותיה ולהנמקותיה, אשר בחוות דעתה המפורטת והמקיפה.

עם זאת, ברצוני להוסיף הערות והדגשות אחדות.

2. כפי שבצדק ציינה המדינה בערעורה על הכרעת דינו של בית משפט קמא בעניינו של המשיב/המערער (להלן: “שחם” או “המשיב”), מדובר בערעור שהינו משפטי; זאת, בהבדל מערעורו של שחם, שהוא ערעור על ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא, שכידוע ערכאת הערעור ככלל אינה מתערבת בהם, מלבד במקרים חריגים, שהמקרה דנן אינו נמנה עימם; והכול, כפי שהטעימה בצדק חברתי האב”ד בחוות דעתה.

3. כזכור, ערעור המדינה כוון בעיקר נגד זיכויו של המשיב מהעבירה של מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין, תשל”ז-1977 (להלן: “החוק” או “חוק העונשין“), שיוחסה למשיב בכתב האישום – לצד עבירות נוספות, של מעשה מגונה ושל הטרדה מינית – בגין “התנהלותו הכוללת” ו”המצטברת” של המשיב במסגרת שמונה פרשות שונות, כלפי שמונה שוטרות זוטרות וצעירות (בעיקר בין השנים 2007 – 2012), כפי שהובהר מראש ובאופן מפורש בכתב האישום, בין היתר בסעיף א.21. למבוא הכללי בעובדות שנטענו בכתב האישום וכן בסעיף ג.1. לתיאור העבירות שבכתב האישום.

4. כפי שהערתי לב”כ המשיב, במהלך הדיון בערעור, כאשר חזר ופירט בהרחבה יתרה את שמסרו חלק מהשוטרות בעדויותיהן בעניין הסכמתן למעשיו של המשיב – בהבדל מאשר בעניינן של עבירות מין (ובהן העבירה של מעשה מגונה) ובעניינה של העבירה של הטרדה מינית, ככל שמדובר בעבירה העיקרית שיוחסה למשיב, של הפרת אמונים, העדויות של חלק מהשוטרות בעניין הסכמתן למעשי המשיב אינן כה מעניינות ורלוונטיות, אלא האינטרס הציבורי, אשר הוא זה העומד ביסודה של העבירה של הפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק (“עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו…”); וזאת, בהתאם לפסיקה של בית המשפט העליון.

5. בהכרעת הדין ציין בית משפט קמא, בין השאר, כי “בחוק העונשין אין הוראת חוק מקבילה להוראת סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי שעניינה עבירה של ‘התנהגות שאינה הולמת’ אשר מרכזה בשמירה על רמתה ומעמדה של המערכת הפיקודית בצה”ל, והענשת מפקד שנכשל במעשה או מחדל שאינו הולם בעל מעמד פיקודי בצה”ל (ראו והשוו ערעור 88/11 התובע הצבאי הראשי נ’ פלוני וערעור שכנגד (29.11.2012)“.

6. ב”כ המשיב, שביקש לדחות את ערעור המדינה, הסתמך בטיעוניו, בין היתר, על כל המסקנות של בית משפט קמא, ובין השאר גם על העדרה בחוק של הוראת חוק המקבילה להוראת סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט”ו-1955 (להלן גם: “חש”ץ“) אשר מתייחסת לשוטרים או למפקדים במשטרה. בכך ביקש ב”כ המשיב לתמוך את ההבחנה שערך בין צה”ל לבין המשטרה ולחזק את הנמקותיו של בית משפט קמא בעניין זיכויו של המשיב מהעבירה של הפרת אמונים.

7. כפי שבצדק ציינה חברתי האב”ד בחוות דעתה, “הדמיון שבין צבא הגנה לישראל לבין משטרת ישראל ברור וניכר על פניו – המדובר בשני גופים האמונים על בטחון ישראל, כל אחד בדרכו, היררכיים במהותם, המחייבים רמת ציות גבוהה מצד משרתיהם“, וזאת תוך הפנייה לפסיקה של בית המשפט העליון המתייחסת למעשים דומים לאלו שבהם נכשל המשיב, מצד מפקדים בצבא, שאכן יש להקיש ממנה גם לעניין התנהגותם של מפקדים במשטרה (אך ראו פסקה 9).

8. כפי שהבהרתי לב”כ המשיב במהלך הדיון בערעור, האינטרס הציבורי חד הוא, בין אם מדובר בקצינים במשטרה ובין אם מדובר בקצינים בצה”ל – בין היתר, כי יידעו כל אם ואב השולחים את בנותיהם לשרת באחד מזרועות הביטחון, אם בצה”ל ואם במשמר הגבול (מג”ב) או בשח”ם (שירות חובה במשטרה), שבנותיהם לא תוטרדנה מינית על ידי מפקדיהן ושהמפקדים לא ינצלו לרעה את דרגתם, את תפקידם ואת מרותם כדי לקיים עמן יחסים אינטימיים, כמעשיו של שחם. הדברים באים לידי ביטוי חריף במיוחד כאשר מדובר בשירות חובה, בין אם בצה”ל ובין אם במשטרה. בפועל, כפי שעולה מממצאי העובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא, מעשיו של שחם לא פסחו גם על שוטרות שח”ם, והכוונה היא לשוטרות א.א. ו-ה.ה. (בפרשה הראשונה ובפרשה החמישית שבכתב האישום), כפי שציינה גם חברתי האב”ד בחוות דעתה.

9. אבקש להוסיף ולנסות להבהיר מדוע אין ניתן ללמוד או להסיק מהעדרה בחוק העונשין, או בחוק המשטרה, תשס”ו-2006 (להלן: “חוק המשטרה“), של הוראת חוק המקבילה להוראת סעיף 130 לחש”ץ, המתייחסת למפקדים במשטרה – את שהסיק בטעות בית משפט קמא.

העובדה שבחש”ץ, בהבדל מאשר בחוק, נכללת (בין היתר) עבירה של התנהגות שאינה הולמת, נובעת (גם) מכך שבשונה מחוקים אחרים, לרבות חוק המשטרה וחוק העונשין, “חוק השיפוט הצבאי נועד לשמש קודקס מקיף ומיוחד, המגדיר את אלו הנתונים לשיפוט הצבאי, מפרט עבירות, מכונן בתי דין ומגדיר סמכויותיהם וקובע סדרי דין מפורטים“, כפי שציין כב’ הנשיא מ’ שמגר בבג”ץ 695/88 אדלר נ’ בית הדין הצבאי לערעורים, פ”ד מג(2) 185, בעמ’ 186 (1988). וראו גם דברי כב’ השופט (כתוארו אז) י’ כהן בד”נ 13/75 מפקד משטרה צבאית חוקרת נ’ פלוני, פ”ד ל(3) 617, בעמ’ 622 – 623 (1976): “חוק השיפוט הצבאי הוא בבחינת קודקס, אשר בא להסדיר באופן מלא וממצה את הנושא של השיפוט הצבאי על כל שלוחותיו… לפיכך יש להניח שהמחוקק התכוון לכלול באותו חוק את כל ההוראות הנחוצות לנושא השיפוט הצבאי…”. כן ראו את דברי כב’ השופטת (כתוארה אז) ד’ ביניש בבג”ץ 4723/96 עטייה נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נא(3) 714, בעמ’ 728 (1997): “התשובה לשאלה שהצבנו… אינה יכולה להתעלם מהראייה הכוללת של חוק השיפוט הצבאי כחוק היוצר מערכת שיפוט נפרדת מהמערכת האזרחית… “, תוך ציטוט בהסכמה של הדברים אשר הוזכרו לעיל על ידי כב’ השופט (כתוארו אז) י’ כהן בד”נ 13/75 ושל דברי כב’ הנשיא שמגר בבג”ץ 695/88.

חוק השיפוט הצבאי, המשתרע על למעלה מ-500 סעיפים, כולל, כקודקס, מספר חלקים, ובהם חלק נפרד ושלם (חלק ב’) הדן בשורה ארוכה של עבירות (בסעיפים 135-43), לרבות העבירה של התנהגות שאינה הולמת, וכן גם פרק שלם (פרק שני בחלק ד’) הדן בבתי הדין הצבאיים.

על העבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש”ץ, שאינה מתייחסת רק לקיום יחסים אינטימיים בין מפקד/ת בצבא לפקוד/ה, אלא לכל התנהגות שאינה הולמת חייל בדרגת סמל ומעלה – ניתן להעמיד לדין בפני בית דין צבאי כערכאת שיפוט פלילית ולא משמעתית, בין אם כעבירה עצמאית ובין אם כעבירה נגזרת ונלווית לעבירה פלילית נפרדת אחרת לפי חוק העונשין, אשר אף הוא חל על חיילים העוברים עבירות פליליות לפי החוק (ראו למשל סעיפים 14 ו-17 לחש”ץ). זאת, בהבדל מההסדרים המשפטיים והשיפוטיים השונים לחלוטין במהותם המתייחסים לשוטרים, אשר בחוק המשטרה, כמפורט בהוראות החוק האמור, לרבות בסעיפים 11 ו-12 לאותו חוק המתייחסים לדין המשמעתי במשטרה.

מודגש, אפוא, כי בתי הדין הצבאיים, אשר בפועל דנים בכתבי אישום המוגשים נגד מפקדים בצבא בין היתר גם בגין עבירה של התנהגות שאינה הולמת, לרבות בגין מעשים הדומים לאלה של שחם, הם ערכאה פלילית ולא משמעתית, בהבדל מבית הדין המשמעתי לפי חוק המשטרה.

10. למעשה, ערעור המדינה במקרה דנן הוא לא רק משפטי, כי אם גם ערכי – כיאה לעבירה העיקרית נושא הערעור, של הפרת אמונים, אשר בבסיסה פגיעה מהותית בשלושת הערכים המוגנים בעבירה זו: אמון הציבור בעובדי הציבור, טוהר המידות, ותקינות המנהל; והכול, כמפורט בחוות דעתה של חברתי האב”ד ובפסיקה של בית המשפט העליון.

בעקבות קבלת ערעור המדינה והחזרת התיק לבית משפט השלום לקביעת עונשו של המשיב, אבקש להוסיף, בפן הערכי, לנוכח ניסיוני השיפוטי בתפקידיי הקודמים ביחידת בתי הדין הצבאיים לרבות בבית הדין הצבאי לערעורים, כי בעבר אירעו מקרים לא מעטים שבהם ביצעו חלק מהמפקדים בצה”ל מעשים פסולים הדומים לאלו שבהם נכשל שחם. מפקדי הצבא השכילו לגנות מעשים אלו, וגם בתי הדין הצבאיים תרמו לכך תרומה נכבדה, בפסיקה עקבית, שבה הוקעו המעשים, תוך הרשעתם בפלילים של אלה שאשמתם הוכחה ותוך הטלת ענישה מחמירה ומרתיעה, לרבות עונשי מאסר ועונש של הורדה בדרגה, על כל המשמעויות הנלוות לעונש זה והשלכותיו הכלכליות הקשות לעניין הפיצויים והקצבה בסיום השירות [ראו למשל והשוו: ע/21/03 התובע הצבאי הראשי נ’ רס”ן מוגרבי (10.5.2004); ע/88/05 התובע הצבאי הראשי נ’ רס”ן אנידגר (25.9.2005); ע/82/06 התובע הצבאי הראשי נ’ רס”ר לוי (15.8.2006); מ/2/15 התובע הצבאי הראשי נ’ סא”ל ח’ (2.7.2015); ע/1/15 התובע הצבאי הראשי נ’ אל”ם א’ (29.7.2015); מ/6/16 התובע הצבאי הראשי נ’ תא”ל בוכריס (2.2.2017)].

מן הראוי כי בתי המשפט, גם בערכאה הדיונית, יתרמו אף הם את חלקם לגינוי מעשים דוגמת אלו שבהם נכשל שחם, ככל שהם עדיין קיימים בקרב מפקדים במשטרה, תוך השתת ענישה ממשית ומרתיעה על הנכשלים בהם, ברוח הפסיקה של בית המשפט העליון לגבי מעשים דומים מצד מפקדים בצה”ל ומצד מפקדים במשטרה, בעיקר כאמור ברע”פ 10002/17 מדינת ישראל נ’ ניסים מור (18.7.2018) שניתן בתקופה האחרונה. אכן ניתן לומר כי מכיוון שהמשטרה היא גוף האחראי על אכיפת החוק, התנהגות פלילית פסולה מצד קציני משטרה, במיוחד באופן חוזר ונשנה, כדוגמת התנהגותו הכוללת של שחם במקרה דנן, היא חמורה אף יותר מהתנהגות דומה מצד קצינים בצבא, וזאת מבלי לגרוע מהחומרה של התנהגות כאמור מצד מפקדים בצה”ל.

מרדכי לוי, שופט

 

השופטת גיליה רביד:

 

קראתי את חוות דעתה המקיפה של חברתי כב’ השופטת דיסקין ואני מצטרפת לדעתה.  אף אני סבורה כי יש מקום לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את שחם בגין המעשים שיוחסו לו בכתב האישום בביצוע עבירות של מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק העונשין ובעבירה של הטרדה מינית, לפי סעיף 5 (א) בנסיבות סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית. כמו כן מסקנתי היא שיש לדחות את ערעורו של שחם בגין הרשעתו בביצוע עבירה של מעשה מגונה.

חברתי פרטה בהרחבה את טיעוני הצדדים ואת המצב העובדתי והמשפטי. הדברים מקובלים עלי  ואיני רואה הצדקה לחזור עליהם. מבלי להמעיט מכל אלה, אסתפק באמירה קצרה משלי:

כאמור, סעיף 284 לחוק העונשין מדבר על “מעשה” פסול (שעולה כדי מרמה והפרת אמונים) שאותו מבצע עובד ציבור במילוי תפקידו.  “המעשה” שמבסס את העבירה במקרה שלנו הינו מכלול התנהלותו של שחם כפי שתואר בכתב האישום וכפי שמצא ביטוי בעובדות שהונחו בפני בית המשפט. העובדה שהתנהלות כוללת זו מורכבת משורה של  אירועים, אין פירושה שיש הכרח לבחון כל אחד מהאירועים בנפרד ובמנותק, כדי לוודא שהוא כשלעצמו מבסס את יסודות העבירה. הפרדה שכזו חוטאת לדרך הנכונה שיש להסתכל על “המעשה”, מוציאה את העוקץ ממנו, מגמדת אותו שלא לצורך ומטשטשת את התמונה המלאה שהיא זו שצריכה להיבחן על ידי בית המשפט במענה לשאלה האם שחם הפר אמונים במילוי תפקידו.

הסתכלות כוללת על התנהלותו של שחם מגלה תמונה קשה ודפוס התנהגות בעייתי ביותר. הנה לפנינו קצין משטרה בדרגה גבוהה מאוד, בעל תפקיד בכיר, אשר יזם קשרים אינטימיים עם שמונה שוטרות זוטרות, צעירות ממנו בשנים רבות, כאשר כנגד שלוש מהן אף ביצע עבירות של מעשה מגונה והטרדה מינית. בתוך כך גם המשיך ופעל בענייניהן של אותם כפופות תוך שהוא מעמיד את עצמו פעם אחר פעם במצב של ניגוד עניינים אינהרנטי, ולו למען הנראות. שחם ניצל את מקום העבודה ואת תפקידו הבכיר למען יצירת אותם קשרים אינטימיים אשר נועדו בעיקרם לסיפוק צרכיו ומאווייו המיניים. רחוק הדבר מאוד מקשר חברי/רומנטי שאפשר שיתפתח באופן חד פעמי במסגרת העבודה. במעשיו אלה חטא שחם כלפי המשטרה, חטא כלפי פקודיו, חטא כלפי אותן נשים וחטא כלפי הציבור.  כלפי המשטרה – בכך שפגע בתדמיתה והוציא שם רע למשרתים בה. כמו כן, בכך שיצר נורמות עבודה פסולות והיווה דוגמא אישית שלילית. כלפי פקודיו  – בכך שפעל בניגוד עניינים וחתר תחת המרקם העדין שביחסי העבודה. קיום מערכת יחסים אינטימית סודית עם שוטרות מסוימות פוגעת מאליה בשוטרים/ות אחרים/ות שציפייתם המובנת היא ליחס שוויוני נטול שיקולים אישיים זרים. בשוטרות המעורבות – בכך שפגע בכבודן. גם אם מדובר היה ביחסים שבהסכמה לא ניתן להתעלם מחוסר השוויוניות שבקשר ומהפער בגיל ובמעמד. בציבור – עקב הפגיעה באמון במשטרה ובמשרתים בה. כאזרח אינך מצפה מקצין משטרה, לא כל שכן בעל דרגה בכירה, להתנהלות מסוג זה שמהווה, למצער, הפרה חוזרת ונשנית ביודעין של איסור משמעתי. מכל שוטר, לא כל שכן מי שנושא משרה בכירה, מצפה אתה להקפדה על החוק, על הכללים  ועל טוהר המידות.

לגישתי, לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה, לא יכול להיות ספק בכך שמעשיו של שחם, שמגלמים בחובם פגיעה בכל הערכים המוגנים על ידי העבירה, מבססים כנגדו את העבירה של מרמה והפרת אמונים .

גיליה רביד, שופטת

 

סיכומם של דברים

אשר על כן, ולאור כול הטעמים המפורטים לעיל, על דעת כל חברי ההרכב החלטנו לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את שחם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, לפי סעיף 284 לחוק, ובעבירה של הטרדה מינית, לפי סעיף 5(א), בנסיבות סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית.

כמו כן, אנו דוחים פה אחד את ערעורו של שחם על הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.

התיק יוחזר לבית משפט השלום בתל אביב לגזירת העונש בהתאם להרשעתו של שחם.

lawdata – דטהחוק

ניתן והודע היום, כ”ג אלול תשע”ט, 23 ספטמבר 2019, במעמד המשיב/מערער ובאי כוח הצדדים.

מרים דיסקין, מרדכי לוי, גיליה רביד

מרים דיסקין, שופטת- עמיתה. אב”ד		מרדכי לוי, שופט		גיליה רביד, שופטת

PDF

פסד ניסו שחם ערעור מחוזי מרים דיסקין מרדכי לוי וגיליה רביד 23260-01-19

להלן ההרשעה בבית משפט עליון – הנדל, יוסי אלרון ויעל וילנר

 

 

בבית המשפט העליון

 

רע”פ  6477/20

 

לפני:	כבוד השופט נ’ הנדל
	כבוד השופט י’ אלרון
	כבוד השופטת י’ וילנר

 

המבקש:

ניסו שחם

נ  ג  ד

המשיבה:

מדינת ישראל

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו ב-ע”פ  23260-01-19 מיום 23.09.2019 שניתן על ידי השופטת העמיתה מ’ דיסקין והשופטים: מ’ לוי ו-ג’ רביד

תאריך הישיבה:

י”ז באדר התשפ”א

(01.03.2021)

בשם המבקש:

עו”ד בעז בן צור; עו”ד דקלה סירקיס; עו”ד כרמל בן צור; עו”ד עידן סגר

בשם המשיבה:

עו”ד נעמי גרנות; עו”ד נילי פוינקלשטיין

פסק-דין

השופט י’ אלרון:

האם ניתן להרשיע נאשם בעבירת מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה שביצע ­– כשלעצמו – אינו מגבש עבירה פלילית?

זו הסוגיה אשר במוקד בקשת רשות הערעור שלפנינו.

רקע

1. נגד המבקש, אשר כיהן בתקופה הרלוונטית בשורה של תפקידים בכירים במשטרת ישראל, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת מרמה והפרת אמונים ושלוש עבירות מין בשמונה פרשות שונות.

בגדר חמש הפרשות הראשונות בכתב האישום, וחלק מהפרשה השמינית נטען כי המבקש טיפל מתוקף תפקידו בבקשות שונות של שוטרות – ובכלל זה מעבר ליחידה אחרת, איוש תפקיד, יציאה ללימודים ומימונם – חרף ניגוד עניינים בו היה מצוי בשל קשרים אינטימיים שניהל עימן בהסכמתן, אם באותה עת ואם עובר למועד בו הובאו הבקשות לטיפולו.

בשל מעשי המבקש המתוארים בפרשות אלו, ייחס כתב האישום למבקש עבירה אחת של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל”ז–1977 (להלן: חוק העונשין).

נטען, כי “מעשיו השונים של הנאשם [המבקש – י’ א’], הצטברו לכדי התנהלות כוללת, שהיא בגדר מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור” (סעיף 21 לכתב האישום; עמדה זו של המשיבה תכונה להלן: תזת הצבירה).

בנוסף, בגדרי הפרשה השישית, הפרשה השביעית והפרשה השמינית בכתב האישום יוחס למבקש ביצוע עבירות מין כלפי שוטרות הכפופות לו.

במסגרת הפרשה השישית נטען כי המבקש נישק את השוטרת ו.ו. על שפתיה, תוך שהוא מחדיר לשונו לפיה, בניגוד לרצונה. בשל מעשה זה יוחסה למבקש עבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.

בגדר הפרשה השביעית נטען כי המבקש הציע לשוטרת ז.ז. הצעות חוזרות ונשנות בעלות אופי מיני, באמצעות שיחות ומסרונים. בגין מעשה זה יוחסה למבקש עבירה של הטרדה מינית, לפי סעיפים 5(א) ו-3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ”ח–1988 (להלן: החוק למניעת הטרדה מינית).

בפרשה השמינית תואר כי המבקש ניסה לנשק את השוטרת ח.ח. על שפתיה, אך היא הסיטה את ראשה הצידה כדי לחמוק מנשיקתו, וכתוצאה מכך נישקה על פניה, וכי באירוע נוסף נטל המבקש את ידה של ח.ח., הניחה על איבר מינו מעל למכנסיו, ובמקביל חיבקה ונגע באיבר מינה מעל לבגדיה, כל זאת בניגוד לרצונה. לאחר שניסתה ח.ח. להתחמק ממגעו, הוא נישקה בסמוך לשפתיה. על כך, יוחסה למבקש עבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ה) לחוק העונשין.

פסק דינו של בית משפט השלום

2. בית משפט השלום (השופט ב’ שגיא), בהכרעת דינו המפורטת והמנומקת מיום 24.4.2018, הרשיע את המבקש בעבירה אחת של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, בשל המיוחס לו בפרשה השישית, וזיכה אותו מיתר העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.
3. בשל חשיבות הדברים לענייננו, אעמוד להלן בפירוט על ממצאי העובדה שנקבעו בהכרעת דינו של בית משפט השלום, אשר חילק את הדיון במעשים שיוחסו למבקש בכתב האישום לשתי חטיבות: חטיבת ניגוד העניינים (בה נכללות הפרשות 1­–­5 וחלק מהפרשה השמינית) וחטיבת עבירות המין (בה נכללות פרשות 6–8).

ראשית יתוארו ממצאי העובדה שנקבעו בהכרעת דינו של בית משפט השלום באשר למעשים שיוחסו למבקש בגדר הפרשות שנכללו בחטיבת ניגוד העניינים, בהתבסס על התשתית הראייתית שנפרשה בפניו.

4. אשר לפרשה הראשונה נקבע כי המבקש ערך אמנם לשוטרת א.א. ראיון בעקבות בקשתה לעבור לשרת בתחנת משטרה הקרובה למקום מגוריה, וזאת לאחר שהתקיים ביניהם קשר מיני, אך כי –

“במקרה דנן מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי. עסקינן בראיון שבוצע כ-3 שנים לאחר מועד סיומו של הקשר המיני, במסגרת המטלות הקבועות והמוגדרות של התפקיד אותו ביצע הנאשם תוך שהוא נכנס לנעליו של קודמו, וזאת מבלי שהוקצו משאבים מיוחדים לעריכתו ומבלי שניתן להשפיע על אחרים. יתרה מכך – החלטת הנאשם – שהלכה למעשה דחתה את בקשתה של א.א., הייתה עניינית, תוך שהנאשם מגשים את האינטרס הציבורי עליו הוא הופקד ומחליט את שמחליט בהתאם למדיניות המשטרה” (עמ’ 27–28 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

5. הפרשה השנייה עסקה בטיפול המבקש בבקשותיה של השוטרת ב.ב., עמה קיים “קשר טלפוני פלרטטני” לאורך תקופה, שבשלב מסוים התפתח לכדי מגע מיני חד פעמי. נקבע כי בעוד שלא הוכחה מעורבות המבקש בטיפול בבקשת המעבר של ב.ב. לתפקיד חוקרת בשנת 2008, כנטען בכתב האישום, הוכח כי המבקש ערך לה ראיון בנוגע לשיבוץ לתפקיד בימ”ר או באמ”ן מחוזי, בשנת 2009.

ביחס לכך צוין, כי ראוי היה שהמבקש ימשוך ידיו מטיפול בעניינה נוכח אופיו של הקשר שהתקיים בין השניים. יחד עם זאת, נקבע כי החלטת המבקש “אינה מהווה סטייה מהשורה, ונראית על פניה כהחלטה עניינית, העומדת במתחם הסבירות, ומתיישבת עם מדיניותו העקבית בנושא העברות שוטרים” וכי ניגוד העניינים שנוצר הוא “בעוצמה שאינה יכולה להוות תשתית לביסוס עבירה פלילית” (עמ’ 43 להכרעת דינו של בית משפט השלום, וראו גם שם, בעמ’ 46–47).

עוד נקבע, כי המבקש היה מעורב בשיבוצה של ב.ב. לתפקיד עובדת הערכה בימ”ר (בכך ששוחח עם מפקד הימ”ר והמליץ לו לבחון את מועמדתה לתפקיד), וזאת כשנתיים לאחר המגע המיני ביניהם.

ואולם, גם ביחס לכך קבע בית משפט השלום כי אף שמן הראוי היה שהמבקש ימשוך ידיו מהטיפול בעניינה, הרי שאין מדובר במצב של ניגוד עניינים בעוצמה מספקת לצורך הרשעתו בפלילים. זאת, בהינתן שהוכח כי הייתה כשירה לביצוע התפקיד, והטיפול בשיבוץ עובדי ההערכה היה חלק מהמטלות שביצע המבקש באופן שוטף, בלי קשר לעניינה הפרטני. מטעם זה נדחתה גם עמדת המשיבה שלפיה מעשה זה של המבקש מהווה “סטיה מן השורה”.

6. בהתייחס לפרשה השלישית נקבע כי המבקש ערך ראיון לשוטרת ג.ג. לצורך העברתה לתפקיד מינהלי אחר במחוז, וזאת חודשים ספורים לאחר שקיים עמה יחסי מין, ובכך העמיד עצמו במצב של ניגוד עניינים.

לצד זאת, נקבע כי החלטת המבקש לאשר את בקשת ההעברה של ג.ג. הייתה עניינית וסבירה, ואף מתבקשת ומוצדקת, לנוכח העובדה שהיחידה בה הועסקה נסגרה, ובשים לב לכך שהמבקש לא היה מעורב בשיבוצה הפרטני. בנסיבות אלה, נקבע גם בהקשר זה כי “מדובר בעוצמת ניגוד עניינים חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי” (עמ’ 63 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

7. אשר לפרשה הרביעית, נקבע כי המבקש ראיין את השוטרת ד.ד. ואישר את בקשת המעבר שלה למחוז דרום, עוד בטרם נוצר קשר אינטימי ביניהם, ולכן לא נפל פסול במעשיו. יחד עם זאת, הוכח כי בשלב מאוחר יותר, לאחר שהשניים קיימו יחסי מין, שוחח המבקש בטלפון עם קצינת משאבי אנוש בעניין מעברה למחוז המבוקש, מתוך כוונה לזרזו.

באשר לכך, נקבע כי במועד שיחת הטלפון היה המבקש נתון בניגוד עניינים וראוי היה שיימנע מטיפול בעניין “אם כי מדובר בניגוד עניינים בעוצמה חלשה ביותר, הרחוק מרחק ניכר מאוד מהרף הפלילי” (עמ’ 68 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

זאת, מאחר ששיחת הטלפון מהווה “פעולה נלווית” לפעולה המרכזית של שיבוצה של ד.ד., אשר אין חולק כי נעשתה כדין, ובנסיבות בהן מן הראוי היה לקדם את הטיפול בעניין מעברה, שכן הייתה נתונה במצוקה בשל נסיבות אישיות שבגינן נתבקש המעבר מלכתחילה.

כמו כן, צוין כי שיחת הטלפון נערכה מול קצינה שלא הייתה כפופה פיקודית למבקש, וכי הוא לא כפה עליה את החלטתו אלא רק ביקש לזרז את ביצוע ההחלטה שנתקבלה זה מכבר. לבסוף הודגש, כי זו “עמדה בכל הפרמטרים והתבחינים הנדרשים למעבר שוטר ממחוז למחוז, גם על פי שיטת התביעה” ולכן הטיעון בדבר השפעת שיחת הטלפון על קבלת הבקשה הוא “מרחיק לכת”.

8. בגדר הדיון בפרשה החמישית, צוין כי מרבית ה”פעולות” שיוחסו למבקש בכתב האישום התיישנו, ובמקרה דנן אין להידרש לראיות לגביהן, שכן הן אינן יכולות לתרום לבירור המחלוקות באשר למעשים שלא התיישנו.

נקבע, כי “בסופו של יום ושעה שנדמו הלמות תופי המלחמה והתפזר עשן התותחים”, כלשון הכרעת הדין, נותרו שלושה מעשים שלא התיישנו, אשר שלושתם לא מהווים מעשה בניגוד עניינים.

המעשה הראשון – קיום “שיחת חתך” תקופתית בחודש פברואר 2012 לשוטרת ה.ה. עמה קיים המבקש בעבר קשר מיני. ביחס לכך נקבע, כי דובר בשיחה מקצועית שיזמה ה.ה. עצמה, לאחר שראתה כי שוטרים אחרים זומנו לשיחה דומה והיא עצמה לא זומנה. השיחה התקיימה כ-8 שנים לאחר סיום הקשר המיני, ותכניה היו מקצועיים בלבד. בנסיבות אלה, כך נקבע, עצם השיחה אינו מהווה “פעולה בניגוד עניינים בעלת פוטנציאל להוות בסיס להרשעה בעבירה של מרמה והפרת אמונים” (עמ’ 77 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

המעשה השני – ניסיון המבקש לנשק את ה.ה. בתום אותה שיחה, מבלי שהיא רצתה בכך או הסכימה לכך. נקבע, כי מעשה זה “אינו ‘מתכתב’ ולו בדוחק עם העבירה היחידה המיוחסת לנאשם [למבקש – י’ א’] באישום זה – היא עבירת מרמה והפרת אמונים”. עוד נדחתה עמדת המשיבה לפיה יש לראות באירוע זה “חיזוק” ליתר הפרשות, זאת לנוכח זירת המחלוקת הייחודית בכל פרשה ופרשה מבין הפרשות הנכללות בחטיבת עבירות המין.

המעשה השלישי ­– אישור שעל פי הנטען העניק המבקש לה.ה. לקבלת סיוע כספי למימון לימודי השכלה גבוהה למשך שני סמסטרים בשנת לימודים אחת. נקבע, כי הראיות מלמדות על פרקטיקה נוהגת לפיה בקשות מסוג זה נחתמו על ידי גורמים שונים בלשכת המבקש, לאחר שנבחנו ואושרו על ידי גורמים מקצועיים, ועל כן לא ניתן לקבוע, ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, כי המבקש עצמו בחן את הבקשה ואישרה. משכך סבר בית משפט השלום כי לא ניתן לקבוע שמדובר בפעולה בניגוד עניינים.

9. הפרשה השמינית נכללה הן בחטיבת ניגוד העניינים הן בחטיבת עבירות המין. במסגרת חטיבת ניגוד העניינים, נטען כי לבקשת השוטרת ח.ח., אשר אין מחלוקת שהייתה לה “מערכת יחסים מוסכמת בעלת היבטים מיניים ברורים ומובהקים” עם המבקש, פנה האחרון בשיחה טלפונית למפקדו של בעלה וביקש ממנו לקצר במספר חודשים את תקופת שירותו במרכז ללימודי משטרה בשפרעם.

באשר לכך קבע בית המשפט, כי “מדובר בפעולה הרחוקה מלהיות משמעותית ובניגוד עניינים בעוצמה חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי” (עמ’ 136 להכרעת הדין). זאת, מאחר שמחומר הראיות עלה כי שיחה זו “הייתה בגדר נתון אחד בלבד מבין שלל הנתונים שהובילו לקיצור תקופת השירות”, וכי שירותו של בעלה של ח.ח. צפוי היה להסתיים ממילא שלושה או ארבעה חודשים לאחר מכן, בהתאם לתכנית העבודה וגרף ההכשרות של המרכז. הודגש כי מפקדו לא זכר כלל את השיחה עם המבקש אך זכר היטב דווקא שיחה עם גורם אחר שביקש גם הוא את אותה בקשה.

10. במסגרת חטיבת עבירות המין בית המשפט השלום הרשיע את המבקש כאמור בעבירה שיוחסה לו בפרשה השישית, וזיכה אותו מהעבירות שיוחסו לו בפרשה השביעית והשמינית.
11. אשר לפרשה השישית, נקבע על יסוד הראיות כי המבקש נישק את השוטרת ו.ו. תוך שהוא מחדיר לשונו לפיה, ולאחר מכן ניסה לנשקה פעם נוספת, כל זאת בניגוד לרצונה. טענת המבקש כי עומד לו הסייג לאחריות פלילית בשל “טעות במצב דברים” לפי סעיף 34יח לחוק העונשין נדחתה, לאחר שנקבע כי “טעותו של הנאשם לא הייתה כנה” (עמ’ 97 להכרעת דינו של בית משפט השלום), לאור אופיה המקצועי של מערכת היחסים בין השניים, ולנוכח בכירותו של המבקש ופערי התפקידים והדרגות ביניהם. משכך, הורשע המבקש בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.
12. בגדר הפרשה השביעית, נקבע כי רק מסרון אחד מבין שלושה מסרונים שהוכח כי המבקש שלח לשוטרת ז.ז. (אשר לא אותרו וממילא לא הוצגו כראיה, והתביעה ביקשה ללמוד על קיומם ממספר עדויות), הוא בעל גוון מיני מטריד, ולכן יש לזכותו מהעבירה של הטרדה מינית שיוחסה לו, המחייבת קיומו של “מוטיב חוזר” במעשי נאשם העומד לדין בגינה.
13. לבסוף, המבקש זוכה גם מהמעשים המיוחסים לו בפרשה השמינית, לאחר שנקבע, כי לא התקיימו יחסי מרות בין המבקש לח.ח., וממילא יש לזכות את המבקש מהעבירה של מעשה מגונה תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או שירות, לפי סעיף 348(ה) לחוק העונשין.

בית המשפט הוסיף ודחה את עתירתה החלופית של התביעה להרשיע את המבקש בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, משלא הוכח שהמעשים נעשו בהיעדר הסכמתה של ח.ח., אשר לא התלוננה מעולם על עבירות מין שביצע בה המבקש, ואשר לא מסרה גרסה עקבית בחקירתה במח”ש, בפגישתה עם נציגי התביעה לקראת עדותה, ובשתי הפעמים בהן נקראה למסור עדות בבית המשפט.

בהקשר זה הודגש, כי ח.ח. אישרה בחקירתה כי נתנה למבקש להבין שהיא מעוניינת בקשר מיני עימו וכי מכלול הראיות מלמדות שהקשר ביניהם חרג “ממסגרת רגילה של קשר מקצועי והתאפיין, בין היתר, ברובד ‘פלירטוטי-אינטימי'” (עמ’ 127 להכרעת דינו של בית משפט השלום). עוד הודגש, כי בחקירתה במשטרה שבה ואמרה ח.ח. במפורש כי המבקש לא עשה דבר נגד רצונה, ובעדותה בבית המשפט הסתייגה מהטענה לפיה המבקש הטריד אותה או כי חששה מפניו.

14. בסיום הכרעת הדין, בית משפט השלום דחה את תזת הצבירה שהציגה המשיבה, תוך שקבע כי היא אינה מתיישבת עם עקרון החוקיות ועם המדיניות המשפטית הרצויה בעבירה של מרמה והפרת אמונים, שכן:

“יש בתזה פוטנציאל טשטוש, עד כדי העלמה מוחלטת, של קו הגבול המפריד בין התחום הפלילי האסור לבין המרחב שאינו פלילי, ויש בה כדי להעצים את העמימות (הבעייתית) של העבירה” (עמ’ 142 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

הודגש, כי:

“עבירת הפרת האמונים, אף שגם היא נחשבת ‘עבירת סל’, אינה תחליף להיעדר הוראת חוק ייעודית שעניינה ‘התנהגות מפקד’ וממילא אינה ניתנת להחלה על מקרים שאינם נופלים בגדרו של ‘התחום השחור הפלילי’ כלשונו של הנשיא ברק במאמרו ‘ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד'” (עמ’ 145 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

צוין עוד, כי “מצב משפטי בו ‘כמות עושה איכות’ ו’מספר התנהגויות פסולות אתית או משמעתית, יוצרות עבירה פלילית אחת’ חותר תחת המדרג הנורמטיבי המקובל המהווה כלי לחינוך הציבור ואזהרתו מפני הפרתן של נורמות בדרגות שונות, עד כדי ביטולו המוחלט” (שם, בעמ’ 142).

15. יתר על כן, בית המשפט השלום הוסיף וקבע כי יישומה של ‘תזת הצבירה’ במקרה זה אף אינו עולה בקנה אחד עם הקביעות העובדתיות בפסק הדין. זאת, בין היתר לנוכח הפער בין המסכת העובדתית הפלילית רחבת ההיקף שיוחסה למבקש בכתב האישום לבין זו המצומצמת יותר שהוכחה בבית המשפט; בכל אחד מהמקרים שבהם היה המבקש מצוי בניגוד עניינים, עוצמתו הייתה חלשה ביותר ורחוקה מרחק ניכר מהתחום הפלילי; העובדה כי מדובר במספר אירועים זניח ביחס למאות אלפי ההחלטות שיש להניח כי המבקש קיבל במהלך שנותיו בשורות המשטרה; היעדרו של “פן מחמיר נוסף” במעשי המבקש; וקביעת בית משפט השלום כי בסופו של דבר, כלל החלטות המבקש היו ענייניות ומוצדקות, והתיישבו עם מדיניות המשטרה ועם המדיניות הרוחבית והמוצהרת בה נקט.
16. בגזר דינו, בית משפט השלום עמד על הפגיעה בערכים המוגנים כתוצאה מהמעשה בו הורשע המבקש בפרשה השישית בכתב האישום, ובהם האוטונומיה של ו.ו. על גופה, כמו גם על האינטרס הציבורי לשמירה על תדמית המשטרה ועל ההתנהלות המצופה מבכיריה, ומידת הפגיעה בהם, שאינה קלה.

לצד זאת, צוין כי מדובר ב”אירוע נקודתי”, וכי התנהגות המבקש בימים שלאחר המעשה מלמדת על הכרה בפסול שבמעשיו. בית המשפט מצא טעם בטענת המבקש שלפיה ככל שהאישום בו הורשע היה עומד לבדו, דינו היה מתברר בהליך משמעתי ולא בהליך פלילי, על כל ההשלכות הנגזרות מכך. מטעמים אלה, ולאחר שבחן את מדיניות הענישה הנוהגת, קבע בית המשפט את מתחם הענישה ההולם בין מאסר מותנה למאסר שניתן לרצותו בעבודות שירות.

17. בבואו לגזור את עונשו של המבקש בתוך המתחם, שקל בית המשפט את תרומתו המשמעותית לציבור במסגרת שירותו רב השנים במשטרה; את “הפער הדרמטי” בין האופן בו החלה החקירה לבין העבירה בה הורשע המבקש בסופו של ההליך, אשר פגע בתדמיתו ודרש ממנו “התמודדות במספר רב של חזיתות”; את פיטוריו מהמשטרה, אשר לא מן הנמנע כי לא היו מתרחשים אילו החקירה וכתב האישום היו כוללים רק את הפרשה השישית, שבה לבדה הורשע; ואת נסיבותיו האישיות והמשפחתיות, לרבות גילו.

על יסוד כל השיקולים הללו גזר בית המשפט על המבקש צו של”צ בהיקף של 240 שעות, ועונש של שישה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, לבל יעבור את העבירה בה הורשע.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

18. בית המשפט המחוזי (מפי השופטת העמיתה מ’ דיסקין, ובהסכמת השופט מ’ לוי והשופטת ג’ רביד) קיבל את ערעור המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום, והרשיע את המבקש בעבירה של מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין; ובעבירה של הטרדה מינית לפי סעיפים 5(א) ו-3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית (בגין הפרשה השביעית בכתב האישום).

בהקשר אחרון זה קיבל בית המשפט את עמדת המשיבה לפיה די במסרון אחד, “המורכב משיח מרובה של הצעה, דחייה (באמצעות שתיקה), הצעה נשנית (באמצעות סימני שאלה) ודחייה, כדי להוות הטרדה מינית אסורה על פי חוק” (עמ’ 91 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בית המשפט המחוזי פירש את אותה תכתובת של המבקש, אשר נקבע כי התקיימה, כאירוע עובדתי אחד שבו התרחשו שתי הצעות נפרדות בעלות אופי מיני, ועל כן קבע כי התקיים היסוד של “הצעות חוזרות” המופיע בסעיף 3(א)(3) לחוק למניעת הטרדה מינית.

לצד זאת, דחה בית המשפט המחוזי את ערעור המבקש על הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין (בגין הפרשה השישית בכתב האישום), מן הטעם שלא נמצאה הצדקה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית.

19. אשר לעבירה של מרמה והפרת אמונים, הציב בית המשפט המחוזי בפסק דינו שלוש שאלות הדרושות הכרעה:

השאלה האחת – “האם די בדפוס התנהלותו של שחם – בבצעו מעשים מיניים, בין בהסכמה ובין בלא הסכמה, עם שוטרות זוטרות – כדי להכניסו לגדר העבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים?”

השאלה השנייה – “האם די בדפוס התנהלותו של שחם – בקבלת החלטות בעניינן של השוטרות, בהיותו במצב של ניגוד עניינים – כדי להכניסו לגדר אותה עבירה?”

השאלה השלישית – “האם ראוי במסגרת הנורמטיבית הקיימת לקבל את תזת הצבירה, לפיה ניתן לצבור אסופה של ניגודי עניינים שאינם פליליים לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים?”

בית המשפט המחוזי השיב בחיוב על שלוש השאלות.

20. אשר לשאלה הראשונה, נקבע כי עצם קיומם של יחסים אינטימיים בין המבקש, ששימש בתפקיד בכיר במשטרה, לבין שוטרות צעירות ממנו הכפופות לו – פוגע בחובת הנאמנות של עובד ציבור, כמו גם בתפקוד התקין של השירות הציבורי ובתדמיתו, וזאת אף מבלי שהמבקש יידרש לקבלת החלטה בעניינן של אותן שוטרות. פגיעה זו באה לידי ביטוי בניצול פערי הכוחות בין המבקש לשוטרות לצורך מינוף וסיפוק צרכיו האישיים.

נקבע כי תכלית העבירה של מרמה והפרת אמונים היא מניעת שחיתות בשירות הציבורי, וככזו, היא אינה ממוקדת בהגנה על העובדים הכפופים לעובד הציבור הבכיר, אלא בהגנה על תפקודו התקין של המנהל הציבורי ואמון הציבור בו. לפיכך, אין זה משנה אם היחסים האינטימיים התקיימו בהסכמה חופשית מצד השוטרות, שכן הסכמתן הושגה תוך ניצול פערי הכוחות בינו לבין השוטרות למינוף וסיפוק צרכיו האישיים.

בעניינו של המבקש, כך נקבע, נסיבותיו הייחודיות ומידת חומרתן מסיטות את מעשיו “מהמרחב ‘האפור’ והמשמעתי למרחב ‘השחור’ הפלילי” (עמ’ 40 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). זאת, בשל מעמדו ותפקידו הבכיר של המבקש במשטרה, האמונה על אכיפת החוק, אל מול מעמדן הזוטר של השוטרות, חלקן אף שוטרות בשירות חובה; ניצול נסיבותיהן האישיות ומצוקתן של חלק מהשוטרות, אשר מצאו אצל המבקש אוזן קשבת; מספר השוטרות עימן יצר המבקש קשרים בעלי אופי מיני; משך הזמן במהלכו נמשכו הקשרים ואופיים; מודעות המבקש לכך שבעתיד הוא עלול להתבקש להכריע הכרעות מקצועיות ניהוליות בעניינן של השוטרות, באופן המציב אותו במצב של ניגוד עניינים; שמירת היחסים בסוד; והמסר הברור העולה מהתנהגותו כלפי יתר עובדי המשטרה, לפיו מדובר במעשים לגיטימיים שניתן לחקות, אשר לו השפעה הרסנית על אמון הציבור במשטרה כארגון מקצועי.

21. ביחס לשאלה השנייה, נקבע כי:

“האיסור על קיומם של יחסים אינטימיים עם כפיפה קשור קשר בל ינותק לאיסור להיכנס למצב של ניגוד עניינים, במובן של ‘הא בהא תליא’. המדובר בקשר גורדי, מורכב ובעייתי שאינו ניתן להתרה ממשית, גם לא בחלוף זמן, משום שעצם קיומה של מערכת יחסים כזו בתוך ארגון היררכי מוביל בהכרח את הבכיר לתוך ‘שדה מוקשים’ של התנגשות בלתי נמנעת בין המישור האישי למישור המקצועי” (עמ’ 55 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

הודגש, כי עובד ציבור לא יכול להבטיח מראש שדרכו ודרכה של העובדת הכפופה לו עמה הוא מקיים מערכת יחסים אינטימית לא תצטלב בעתיד, באופן שיעמיד אותו במצב של ניגוד עניינים, ולכן באופן אינהרנטי תַפֵר מערכת יחסים זו “את נקודת האיזון בין פעולות לגיטימיות של עובד הציבור לפעולות הלוקות או נגועות בהשפעה של שיקולים או אינטרסים זרים” (שם).

22. בנסיבות העניין, כך נקבע, אין מחלוקת כי המבקש פעל בניגוד עניינים כאשר טיפל בעניינן של השוטרות חרף העובדה שקודם לכן או תוך כדי פעולותיו קיים איתן יחסים אינטימיים (למעט בפרשה החמישית), והמחלוקת היא על עוצמתו של ניגוד העניינים.

בנקודה זו – כך קבע בית המשפט המחוזי – שגה בית משפט השלום כשניתח כל מקרה ומקרה בנפרד ובמנותק מהתמונה הכוללת, המצטיירת מכל המעשים כולם. לולא נהג כך, “הייתה מצטיירת בפניו תמונה מפלילה, ממנה מתגבשת במלוא עוצמתה ורוחב יריעותיה עבירה של מרמה והפרת אמונים בכל הפרשות בהן התקיימו קשרים בעלי אופי מיני-אינטימי בין שחם לשוטרות” (עמ’ 56 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). לשיטת בית המשפט המחוזי, די בהתנהלותו של המבקש ביצירת הקשרים ובקיומם, ובפועלו פעם אחר פעם במצבים של ניגוד עניינים לאחר יצירתם של הקשרים, כדי לגבש את יסודות  העבירה.

23. למעלה מן הנדרש בחן בית המשפט המחוזי את התקיימותם של חלק ממבחני המשנה שנקבעו בפסיקה לצורך הכרעה בשאלת עוצמת ניגוד העניינים בו היה נתון המבקש.

אשר למבחן המשנה הראשון – חלוף הזמן בין מועד היווצרות ניגוד העניינים לבין הפעולה – נקבע כי בשל אופי הקשרים ומעטה הסוד על קיומם, אין משמעות לחלוף הזמן, וזאת שלא כניגוד עניינים המבוסס על קשר אישי מקצועי קודם, ובדומה לניגוד עניינים המבוסס על קשר משפחתי, שכן “התחושות של שני הצדדים במערכת היחסים – הן בפן האישי הרגשי, הן בפן הפיזי המיני, עומדות בעיניהן לאורך שנים, ובוודאי שאינן מתכלות ונעלמות בין לילה” (עמ’ 58 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). לכן, לשיטת בית המשפט המחוזי, ניגוד העניינים הוא בעוצמה “חריפה” גם כאשר “הקרבה האינטימית עם השוטרות הצטמצמה או נפסקה”.

בהתייחס למבחן המשנה השני – אופיו של ניגוד העניינים – נקבע כי מדובר בניגוד עניינים “עמוק וחריף”, לאור מערכות היחסים האינטימיות וסודיותן. הודגש, כי ההבחנה שערך בית משפט השלום בין ניגוד עניינים אישי לניגוד עניינים כלכלי אינה נכונה, שכן ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם ניגוד עניינים אישי הוא בעל עוצמה וחומרה לא פחותה מניגוד עניינים כלכלי.

בעניין מבחן המשנה השלישי – האם הפעולה נעשתה במסגרת הסמכות הרגילה או בחריגה ממנה – נקבע כי טעה בית משפט השלום כשייחס למבחן זה משקל מכריע (לאחר שקבע שהמבקש לא סטה מהשורה בהחלטותיו), וזאת כאשר סטיה מהשורה אינה תנאי הכרחי לגיבושה של העבירה.

אשר למבחן המשנה השישי – “מבחן התוצאה”, הבוחן האם חרף ניגוד העניינים הגשים עובד הציבור את האינטרס הציבורי עליו הוא מופקד – נקבע כי בית משפט השלום נתן לו משקל מכריע, בניגוד להלכה הפסוקה, לפיה ניגוד העניינים אינו תלוי בתוצאות פעולותיו של עובד הציבור.

24. לבסוף, הובהר כי בניגוד לקביעת בית משפט השלום, פעולותיו של המבקש בעניינן של השוטרות עימן ניהל קשר אינטימי אינן “מינוריות יחסית” (עמ’ 5 להכרעת דינו של בית משפט השלום; עמ’ 73 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי), שכן החלטות אלו היו “הרות גורל” עבור אותן שוטרות, ומכל מקום, אין בכך כדי להשפיע על מידת עוצמת ניגוד העניינים, בפרט כאשר מדובר בעובד ציבור בכיר דוגמת המבקש.

מכל הטעמים הללו, ובפרט לנוכח תפקידיו ומעמדו של המבקש במשטרה, וטיבו של ניגוד העניינים המבוסס על קשרים אישיים אינטימיים – הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה לפיה עוצמת ניגוד העניינים שבה היה נתון המבקש עת פעל בעניינן של השוטרות חוצה את הרף הפלילי.

25. אשר לשאלה השלישית – נקבע כי קיימת הצדקה עקרונית להחלת תזת הצבירה דווקא בעבירה של מרמה והפרת אמונים, בה מתבקש לבחון את מכלול מעשיו והתנהלותו של עובד הציבור, וכי “בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, ניתן ואף ראוי לצבור אסופת ניגודי עניינים שבהם היה נתון שחם, אף אם היינו סבורים שאינם פליליים, כל אחד כשלעצמו, לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים” (עמ’ 87 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

בית המשפט המחוזי דחה את האנלוגיה שערך בית משפט השלום לעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, בנימוק שעבירת המרמה והפרת אמונים אינה נעברת בנקודת זמן אחת, אלא עשויה להתפרש על פני תקופה ארוכה וממושכת, ולכן ניתן “לצבור” מספר התנהגויות המקיימות אותה. כמו כן, לשיטת בית המשפט המחוזי, בשל גבולותיה העמומים של העבירה, אין מנוס אלא לבחון “בחינה כוללת של מעשיו והתנהלותו של עובד הציבור כדי להכריע ביחס להתקיימותה או אי התקיימותה”, בפרט כאשר “היסוד הנורמטיבי בדמות הפגיעה המהותית הוא היסוד המעורפל והבעייתי, והוא שקורא לבתי המשפט ליצוק לתוכו תוכן באופן שיעניק לו משמעות מעבר לקונספט הצר” (עמ’ 79 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי; ההדגשה הוספה – י’ א’).

26. בסיכומו של דבר נקבע כי:

“די בדפוס ההתנהלות של שחם ביצירת קשרים אינטימיים עם שוטרות צעירות, תוך שמירתם בסוד, תוך הפרת האיסורים על קיום יחסים ותוך העמדת עצמו במצב פוטנציאלי של ניגוד עניינים כדי להרשיעו בעבירה של הפרת אמונים. ודאי די בדפוס התנהלותו ופועלו, פעם אחר פעם, במצב של ניגוד עניינים לאחר יצירת הקשרים וקיומם. על אחת כמה וכמה, כששני הדפוסים משתלבים גם יחד, ודאי שהם עולים כדי עבירה אחת של מרמה והפרת אמונים” (עמ’ 87–88 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

לנוכח הרשעתו של המבקש בשתי עבירות נוספות, של מרמה והפרת אמונים והטרדה מינית, כמתואר לעיל, הושב התיק לבית משפט השלום על מנת שיגזור את דינו.

גזר דינו של בית משפט השלום

27. בגזר דינו מיום 10.2.2020 עמד בית משפט השלום (השופט ש’ מלמד) על הפגיעה הקשה בערך המוגן של אמון הציבור שנגרמה כתוצאה מעבירת הפרת האמונים בה הורשע המבקש, לצד הפגיעה בערכים המוגנים של שלוות נפשה של המתלוננת והאוטונומיה שלה על גופה, שנפגעו כולם כתוצאה מביצוע העבירות הנוספות בהן הורשע המבקש.

הגם שהמבקש הורשע בעבירה אחת של מרמה והפרת אמונים, הודגש כי מעשיו בוצעו במסגרת אירועים שונים ונפרדים, כאשר בכל אחד מהם העמיד עצמו המבקש במצב של ניגוד עניינים באופן שהביא לפגיעה קשה בערך המוגן, ועל כן, לשיטת בית המשפט, “צבירת המעשים והצגת מתחם אחד יש בה כדי להקל עם הנאשם” (פסקה 18 לגזר הדין). מכל מקום, משהמשיבה עתרה למתחם ענישה אחד, קבע בית המשפט, לאחר שסקר את מדיניות הענישה הנוהגת, כי מתחם הענישה ההולם לשלוש העבירות בהן הורשע המבקש גם יחד הוא בין מאסר שירוצה בדרך של עבירות שירות ל-18 חודשי מאסר בפועל.

28. בגזירת עונשו של המבקש בתוך המתחם התחשב בית המשפט בהיותו של המבקש נעדר עבר פלילי; בפגיעה הקשה שתיגרם למשפחתו עם מאסרו; בנזק שכבר נגרם לו עם פיטוריו מהמשטרה; בשיתוף הפעולה שלו עם רשויות החקירה; בתרומתו הרבה לחברה במהלך שירותו רב השנים במשטרה; ובמידה מסוימת גם בחלוף הזמן הרב מאז ביצוע העבירות. מאידך שקל בית המשפט את העובדה שהמבקש לא לקח אחריות על מעשיו ולא השכיל להבין את הפסול שבהם; את ריבוי המעשים; ואת הצורך בהרתעת הרבים.

לנוכח כל האמור, נקבע כי “יש למקם את הנאשם במרכז מתחם הענישה” (פסקה 28 לגזר הדין), ועונשו נגזר ל-10 חודשי מאסר בפועל; 5 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, לבל יעבור עבירה של מרמה והפרת אמונים או עבירה של מעשה מגונה; 3 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, לבל יעבור עבירה של הטרדה מינית; קנס בסך 7,500 ש”ח או 75 ימי מאסר תמורתו; פיצוי לשוטרות ו.ו. ו-ח.ח. בסך 1,500 ש”ח כל אחת, ופיצוי לשוטרת ז.ז. בסך 500 ש”ח.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעור על גזר הדין

29. בית המשפט המחוזי (מפי השופט מ’ לוי, ובהסכמת השופטות מ’ דיסקין וג’ רביד) דחה בפסק דינו מיום 14.7.2020 את ערעור המבקש על גזר הדין, למעט בעניין הפיצוי שנפסק בטעות לשוטרת ח.ח., אשר כלל לא התבקש על ידי המשיבה.

בית המשפט דחה את טענות המבקש לאחר שדן בהן אחת לאחת, ובין היתר את הטענות לפיהן נפלו טעויות מהותיות בגזר דינו של בית משפט השלום המצדיקות את התערבותה של ערכאת הערעור, וקבע כי מדובר ב”טעויות טכניות ושוליות שאחת מהן היא טעות סמנטית” (עמ’ 9 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

אשר לטענת המבקש לפיה בית משפט השלום התייחס לריבוי המעשים כנסיבה מחמירה, כאשר המבקש הורשע בעבירה אחת בלבד של מרמה והפרת אמונים, נקבע כי יש להבחין בין שלב הכרעת הדין לשלב גזר הדין, כאשר לעניין גזר הדין מדובר ב”סדרה של מעשים שכוונו כלפי שוטרות שונות במועדים רבים, באירועים לא מעטים במהלך שנים ארוכות” (שם, בעמ’ 12).

עוד נדחתה הטענה לפיה בית משפט השלום החמיר עם המבקש בהשוואה לעונש שעמד על הפרק בשעה שהציע בית המשפט המחוזי למבקש להסכים לקבלת ערעור המשיבה על הכרעת הדין ולחזור בו מערעורו, שאז הוצע למבקש כי בית המשפט ימליץ למשיבה להסכים כי יושת עליו עונש שיבוצע בדרך של עבודות שירות. נקבע בהקשר זה כי ההצעה האמורה אינה רלוונטית לשלב זה של הדיון, בפרט כאשר המבקש הורשע בסופו של דבר גם בעבירה של הטרדה מינית.

לבסוף, דחה בית המשפט המחוזי גם את טענת המבקש לפיה העונש שהושת עליו סוטה ממדיניות הענישה הנוהגת, תוך שצוין כי המקרים אליהם הפנה המבקש שונים בנסיבותיהם, או שבהם הגיעו הצדדים לכדי הסדר טיעון שכלל הסכמה לעניין העונש, או שדובר בהם על נאשמים שנטלו אחריות על מעשיהם. הודגש, כי “אילו הודה המערער ונטל אחריות על מעשי העבירות שביצע – ובכך היה גם מבטא ערכית מסר ציבורי חשוב, בעיקר על רקע המעמד שהיה לו במשטרה – היה מקום למקם את עונשו במקום נמוך יותר ממרכז המתחם” (שם, בעמ’ 22; ההדגשה במקור).

בסיכומו של דבר נקבע כי:

“העונש שהושת על המערער [המבקש – י’ א’] אינו קל, אך הוא הולם את חומרת העבירות שבהן הורשע, את ריבוי מעשי העבירות, את מכלול הנסיבות של העבירות ואת התנהלותו הכוללת, הסדרתית והנפסדת של המערער, לאורך מספר רב של שנים, כלפי שמונה שוטרות צעירות וזוטרות, בהיותו בדרגה בכירה ביותר במשטרה, האמונה על שמירת החוק – מבלי לקחת אחריות על מעשיו הפליליים ותוך ניסיון פסול להציג את מעשיו הפליליים ככשרים” (עמ’ 24 לפסק הדין).

30. להשלמת התמונה ייאמר כי ביום 24.9.2020 הוריתי, בהסכמת המשיבה, על עיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל על המבקש, וזאת עד להכרעה בבקשת רשות הערעור דנן.

בקשת רשות הערעור

31. בבקשה נטען, כי היא מעוררת שתי סוגיות עקרוניות ותקדימיות, אשר חשיבותן הציבורית והשלכותיהן המשפטיות חורגות מעניינו הפרטני של המבקש.

ראשית, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשאימץ באופן תקדימי את “תזת הצבירה”, כך שנקבע כי דפוס התנהגות של עובד ציבור יכול לגבש תשתית להרשעה בעבירה של מרמה והפרת אמונים, אף שכל אחד ואחד ממעשיו, כשלעצמו, אינו מהווה עבירה פלילית. זאת, על פי הנטען, באופן הנוגד מושכלות יסוד של הדין הפלילי, ובראשן עקרון החוקיות; ועל אף עמימותה של העבירה וגבולותיה המעורפלים. נטען בהקשר זה, כי “בעולם שלאחר אימוץ תיאורית הצבירה יהיה זה כמעט בלתי אפשרי לעובד הציבור לדעת מתי מעשיו חצו את הרף הפלילי. כמה פעולות מינוריות, שאינן עולות כדי ניגוד עניינים, כל אחת כשלעצמה, יהפכו אותו לעבריין?” (סעיף 127 לבקשה).

שנית, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה גם בקביעתו לפיה ניתן להרשיע עובד ציבור בעבירה של הפרת אמונים בהתבסס על קיום יחסים אינטימיים מוסכמים עם כפופות לו, וזאת כאשר לא נטען וממילא לא הוכח שבוצעה עבירת מין של ניצול יחסי מרות מצד עובד הציבור, וכאשר לא נדרש כלל שעובד הציבור יבצע פעולות בניגוד עניינים. לגישת המבקש, קביעה תקדימית זו מרחיבה באופן משמעותי את גבולותיה של העבירה אל עבר “התחום האפור”; אינה מעוגנת בדין הפלילי והיא נסמכת כל כולה על הדין המשמעתי; הנימוקים שהציג בית המשפט המחוזי לקביעה זו עומדים בסתירה לממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית; והיא אף סותרת את עמדתה הרשמית של המשיבה עצמה, כפי שנמסרה בדו”ח של נציב תלונות הציבור (מיום 12.5.2019), אשר לא התקבל כראיה בשלב הערעור.

32. כמו כן נטען כי התנהלות המשיבה כלפי המבקש עולה כדי עיוות דין ואי צדק, באופן המצדיק אף הוא מתן רשות ערעור. כך, נטען כי בעקבות קביעתו העובדתית של בית משפט השלום לפיה “מרבית הפעולות שביצע הנאשם בעניינן של אותן שוטרות עמן ניהל קשר אינטימי הן מינוריות יחסית”, זנחה המשיבה את טענתה באשר לאותן פעולות, ונקטה ב”קו טיעון חדש” תוך ש”יצרה תשתית חדשה לאישום”, ולפיו עצם קיום הקשרים האינטימיים ביסס עבירה של מרמה והפרת אמונים, גם ללא היזקקות לאותן פעולות או להימצאות בניגוד עניינים.

זאת, מבלי שהתקיים כל בירור עובדתי בערכאה הדיונית ביחס לנסיבות קיומן של מערכות היחסים האינטימיות וביחס לאומד דעת המבקש והשוטרות, ובאופן המקפח את זכות המבקש להליך הוגן. בהקשר זה נטען למשל, כי בית המשפט המחוזי נמנע מלבחון “ביחס לכל קשר אינטימי כמה זמן ארך וכיצד הצדדים תפסו אותו; האם נעשתה פעולה או נתקבלה החלטה במקביל לקיומו של הקשר, או בחלוף זמן לאחריו”, וכן מה הייתה עוצמת ניגוד העניינים ביחס לכל אחד מהקשרים (סעיף 165 לבקשה).

33. לבסוף טען המבקש, כי גזר הדין – שניתן על ידי מותב שלא דן בהליך עצמו, לא שמע את העדויות ולא נחשף באופן ישיר למסכת הראיות – היה רצוף שגיאות עובדתיות ומשפטיות שהובילו לעיוות דין ולהחמרה בענישה. בהקשר זה נטען, בין היתר, כי העונש שהושת על המבקש חורג באופן משמעותי ממדיניות הענישה הנוהגת, לפיה בעבירות דומות הוטל על נאשמים לכל היותר עונש הניתן לריצוי בדרך של עבירות שירות. גם בשל הסטיה הקיצונית ממדיניות הענישה המקובלת, יהא זה מוצדק ליתן למבקש רשות ערעור.
34. המשיבה התנגדה לבקשה, וטענה כי השאלות שהציב המבקש אינן מצדיקות עיון ודיון מחודשים במסגרת “גלגול שלישי”, שכן הן הוכרעו זה מכבר בפסיקתו של בית משפט זה. בהקשר זה טענה המשיבה כי העבירה של מרמה והפרת אמונים, דורשת בהכרח הסתכלות כוללת על התנהגותו של עובד הציבור, ו”אין כל סיבה ואין כל צורך לפרק את התמונה הכוללת ל’כל אחד ואחד ממעשיו’ כדי לבדוק אם הוא כשלעצמו מהווה עבירה פלילית” (עמ’ 2 לתגובה). אשר לקשיים שהציג המבקש ביחס לבחינת “דפוס ההתנהגות” של עובד הציבור, טענה המשיבה כי מדובר בעניין “יישומי-נורמטיבי”, וכי כל מקרה ומקרה יוכרע בהתאם לנסיבותיו הייחודיות.

המשיבה הוסיפה ודחתה את טענת המבקש לעיוות דין, שכן לשיטתה כבר בכתב האישום יוחסה למבקש עבירה של מרמה והפרת אמונים בשל שמונה הפרשות יחד, קרי, לא רק בגין הפעולות שביצע על פי הנטען בניגוד עניינים, אלא גם בשל עצם קיום הקשרים האינטימיים עם שוטרות הכפופות לו. לכן, לעמדתה, בית משפט השלום טעה כשחילק את כתב האישום ל”חטיבת עבירות המין” ו”חטיבת ניגוד העניינים”. טעות זו, כך נטען, תוקנה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובפסק דינו אין להתערב.

אשר ליתר טענות המבקש, ציינה המשיבה כי היא אינה רואה מקום להשיב להן, שכן הן אינן מצדיקות רשות ערעור, ומכל מקום הן נדונו והוכרעו בפסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המחוזי.

35. בהחלטה מיום 4.11.2020, הוריתי על העברת התיק למותב תלתא “בסוגיה אחת בלבד, והיא – האם ניתן להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל”ז–1977, בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה כשלעצמו אינו מגבש עבירה פלילית”.
36. בדיון שהתקיים לפנינו, שבו הצדדים על עיקרי טענותיהם.

בכלל זה, טען בא כוח המבקש כי ככלל, במקרים שבהם כל מעשה בפני עצמו אינו מבסס עבירה פלילית, לא ניתן לצבור את המעשים יחד לכדי עבירת מרמה והפרת אמונים – ואף אין לבחון במסגרת עבירה זו את התנהלותו הכוללת של נאשם.

עוד הוסיף בא כוח המבקש וטען כי אף אם יש מקום לצבור יחד מעשים אשר כל אחד מהם אינו עולה כדי עבירת מרמה והפרת אמונים לשם ביסוס עבירה זו, הרי שיש לעשות זאת רק במקרים שבהם ניתן להצביע על “קשר הדוק” בין המעשים, שהינם “פרי תכנית עבריינית”, כלשונו – ובלבד שהמעשים לא התיישנו.

לטענתו, במקרה דנן אין קשר הדוק בין מעשי המבקש, ועל כן אף לפי גישה זו אין להרשיעו בעבירת מרמה והפרת אמונים על יסוד צבר המעשים בלבד.

מנגד, באת כוח המשיבה סמכה ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

בין היתר, נטען כי לשם בחינת עוצמת ניגוד העניינים של המבקש ביחס למקרים שלא התיישנו, שבהם נכנס למצב של ניגוד עניינים תוך קיום קשר אינטימי עם השוטרות, ניתן להתייחס גם למעשים שבוצעו קודם לכן – אף אם הם התיישנו; וכי במקרה דנן, קיים קשר הדוק בין מעשי המבקש.

לגישת באת כוח המשיבה, עבירת מרמה והפרת אמונים “לא מוגדרות על ידי יסוד עובדתי מאוד”, כלשונה, אלא חלה במקרים שבהם “עושים מעשה שאין לו הגדרה” אשר פוגע “פגיעה מהותית באחד משלושת הערכים המוגנים”. על כן, לבחינת גיבוש העבירה, יש לבחון לשיטתה את “מכלול ההתנהגות” של עובד הציבור, כהגדרתה.

דיון והכרעה

37. לאחר שעיינו בבקשת רשות הערעור, בתשובה לה, ובפסקי הדין של הערכאות דלמטה, ושמענו את טיעוני באי כוח הצדדים בעל פה, הגענו לכלל מסקנה כי המקרה שלפנינו מצדיק את קבלת הבקשה, אשר הדיון בה יהיה כבערעור.

הבקשה מעוררת סוגיה עקרונית וחשובה, בשאלה אם ניתן להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה שביצע כאשר הוא לבדו אינו מגבש עבירה פלילית, והיא אף סוגיה תקדימית שטרם הוכרעה בבית משפט זה.

38. אפתח בבחינת תקדימיות הסוגיה. המשיבה טוענת, כי באופן עקבי נוהגים בתי המשפט להתבסס על מכלול התנהגותו של נאשם בעת הרשעתו בדין בעבירה של מרמה והפרת אמונים, מבלי לבחון האם יש בכל מעשה ומעשה שביצע כדי לחצות את הרף הפלילי, ולכן, לשיטתה, אין כל חידוש ביישום “תזת הצבירה” גם בעניינו של המבקש.

ואולם, כל אותם מקרים שאליהם הפנתה המשיבה בתגובתה, עסקו במספר פעולות שביצעו נאשמים לצורך השגת מטרת על אחת, כך שגם אם דובר במעשים שונים, בסופו של דבר התנקזו כולם לתכנית פעולה אחת, שמימושה הלכה למעשה הוא שהביא להרשעתם של כל אותם נאשמים בעבירה של מרמה והפרת אמונים. לא בכדי נקבצו ובאו אפוא כל אותן פעולות שביצעו הנאשמים בכל אחד מהמקרים הללו לכדי אישום אחד, שנושאו – חד הוא.

39. כך, בדנ”פ 1397/03 מדינת ישראל נ’ שבס פ”ד נט(4) 385 (להלן: עניין שבס), בו נקבעה ההלכה המנחה ביחס ליסודותיה של עבירת המרמה והפרת האמונים, הרשיע בית משפט זה את הנאשם, שהיה המנהל הכללי של משרד ראש הממשלה, בשתי עבירות של מרמה והפרת אמונים בשל מגוון פעולות שביצע בשתי פרשות שונות (ובשני אישומים שונים), תוך ניצול משרתו לצורך קבלת טובות הנאה.

ואולם, אף שבכל אחד מהאישומים דובר במספר פעולות שביצע הנאשם – שיחות, פגישות, פניות וכיוצא באלו – הרי שכל אותן פעולות נועדו להשיג מטרה אחת ויחידה (באישום הראשון – הוצאת עסקה מסוימת אל הפועל, ובאישום השלישי – אישורן של שתי תכניות בניה).

בדומה, בע”פ 8080/12 מדינת ישראל נ’ אולמרט (28.9.2016), הורשע הנאשם באישום שעסק ב”פרשת טלנסקי” בעבירה של מרמה והפרת אמונים, בגין קבלת סכומי כסף שונים מידי איש העסקים טלנסקי והכנסתם ל”קופה הסודית” שהוחזקה אצל ידידו עו”ד אורי מסר. לטענת המשיבה, הרשעתו של הנאשם באותה פרשה התבססה על “דפוס התנהגות” מצידו, כאשר “בית המשפט לא שאל את עצמו האם די בכל סכום כסף שהתקבל כשלעצמו כדי לעבור את הרף הפלילי” (עמ’ 23 לתגובת המשיבה), וייתכן כי “אילו היה מדובר בקבלת טובת הנאה אחת ויחידה, קטנה בהיקפה, הוא לא היה מועמד כלל לדין פלילי” (עמ’ 2 לתגובה).

ואולם, גם באותה פרשה דובר היה בפעולות ומעשים שנעשו לצורך מטרת על אחת: החזקת קופה פרטית של מזומנים מכספי תרומות בהם עשה הנאשם שימוש לצרכים אישיים ולנוחותו, כל זאת בהסתר וללא דיווח.

עוד הפנתה המשיבה לע”פ 6916/06 אטיאס נ’ מדינת ישראל (29.10.2007), כאשר לטענתה באותו עניין הנאשם, שהיה מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית ירושלים, ביצע צבר של פעולות (שיוחסו לו באישום השלישי ובאישום הרביעי), אך בית המשפט לא בחן כל אחת ואחת מהן כעומדת בפני עצמה, ואף ציין כי לצורך הקביעה שהנאשם ביצע מעשה של הפרת אמונים – “אין צורך שבית המשפט יבדוק כל פרט ופרט בנפרד כדי לשאול עצמו האם המערער מקיים את יסודות העבירה של הפרת אמונים ודי בלהשקיף על התנהגותו הכוללת של המערער” (שם, בפסקה 47).

אך גם באותו עניין, כל אחד מהאישומים הנדונים עסק בפעולות שביצע הנאשם כדי להסדיר ואף להכשיר בניה בלתי חוקית שביצע אדם אחד, כך שכל אותן פעולות נעשו למען אותה מטרה, וממילא יש הגיון להתייחס אליהן כאל מכלול אחד.

לעומת כל המקרים המתוארים, בענייננו, לא נטען וממילא גם לא הוכח כי הייתה למבקש “תכנית על” אותה ביקש לקדם באמצעות הפעולות שביצע בניגוד עניינים (הדיון בעניינן הפרטני של כל אחת מהשוטרות), ולמעשה, על פי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, מדובר בשש פעולות שונות שנעשו במהלך ארבע שנים, בעניינן של שוטרות שונות, אשר הקשר היחיד ביניהן הוא קיבוצן לכדי כתב אישום אחד, בפרשות שונות. בנסיבות אלה, ובניגוד לנטען על ידי המשיבה, אני סבור כי החלת “תזת הצבירה” על עניינו של המבקש תהווה תקדים שאינו במקומו.

40. לבסוף, הפנתה המשיבה גם לרע”פ 10002/17 איגוד מרכזי הסיוע לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית ע”ר נ’ ניסים מור (‏18.7.2018), פרשה שבה החמיר בית משפט זה בעונשו של סמפכ”ל המשטרה לשעבר שהורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירה של מרמה והפרת אמונים ובעבירה של הטרדה מינית ב-3 שוטרות. בהקשר זה, הפנתה המשיבה במיוחד לקביעתו של בית המשפט לפיה “מעשיו, בין כשלעצמם ובין בהצטברותם, מהווים הפרת אמונים הפוגעת בציבור” (שם, בפסקה 22; ההדגשה הוספה – י’ א’).

אולם, אין הנדון דומה לראיה. ראשית, אין לגזור גזירה שווה בין עניין מור לענייננו, שכן באותו עניין פעל הנאשם במרמה כלפי המתלוננות תוך שהציג מצג שווא לפיו יסייע להן לקדם את ענייניהן האישיים במשטרה וזאת כדי שייאותו לנהל עמו מערכת יחסים אינטימית, שלא היו מעוניינות בה.

בענייננו, לעומת זאת, לא נטען וממילא לא הוכח כי הפעולות שביצע המבקש בעניינן של השוטרות (שבחלק מהמקרים כלל לא היטיבו איתן) לא נעשו כחלק מרצונו לקידום הקשר האינטימי. בהיבט זה מעשיו של מור חמורים יותר. שנית, והיא העיקר, מסגרת הדיון בעניין מור היא עונשית בלבד, שכן הערעור עסק אך ורק במידת העונש הראויה לו, לאחר שהורשע על פי הודאתו. ממילא, אין לראות במילים המצוטטות מתוך פסק הדין כהבעת דעה לעניין עצם ההיתכנות לצבירת מעשים או פעולות שונות לכדי עבירה אחת.

41. לשיטת בית המשפט המחוזי, גם בתחומי משפט אחרים הוכרה האפשרות העקרונית לצבירה, כך שלא ניתן לטעון כי “תזת הצבירה” היא דוקטרינה חדשנית או תקדימית גם כאשר מחילים אותה על היסוד העובדתי של עבירת המרמה והפרת האמונים. בהקשר זה, הוזכרו “דוקטרינת האפקט המצטבר” במקרה של פגיעה בזכויות חוקתיות, אשר לפיה הצטברותן יחד של פגיעות בזכויות נאשם עשויה לחצות את הרף החוקתי (ראו לעניין זה בש”פ 8823/07 פלוני נ’ מדינת ישראל, בפסקה 30 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א’ ריבלין (11.2.2010); לניתוח ביקורתי של פסק הדין והדוקטרינה ראו זמר בלונדהיים ונדיב מרדכי “לקראת דוקטרינת אפקט מצטבר: אגרגציה בביקורת שיפוטית חוקתית” משפטים מד 569, 578-571; להלן: בלונדהיים ומרדכי); מתן משקל לאפקט מצטבר של פגמים בתחומי המשפט המינהלי השונים, המביא לפסילת המעשה או ההחלטה המינהליים; וכן צירוף מספר רכיבים לכדי עילת הפרת חוזה אחת, שיש בה כדי להביא לביטול החוזה (לעניין זה ראו ע”א 262/86 רוט נ’ Deak and Co.Inc פ”ד מה(2) 353, 371 (1991); ראו גם בלונדהיים ומרדכי, בעמ’ 590).

אולם, על אף הגיונה הרב של דוקטרינת הצבירה או “האגרגציה” בתחומי משפט אחרים, יש לטעמי קושי ממשי להסיק מכך מסקנות באשר ליישום הדוקטרינה בדין הפלילי, ובפרט באשר ליצירת אחריות פלילית יש מאין, שהשלכותיה על נאשם העומד לדין הן הרות גורל.

42. לסיכום נקודה זו, הדוקטרינה שעליה ביקשה המשיבה לבסס את הרשעת המבקש, אשר זכתה לכינוי “תזת הצבירה”, היא דוקטרינה חדשה שאין לה אחיזה בהלכה הפסוקה, לפחות בכל הנוגע לקביעת אחריות פלילית. אין בפסיקה אליה הפנתה המשיבה כדי לתמוך בטענתה, שכן בכל אותם מקרים מכלול הפעולות והמעשים שביצעו הנאשמים, אשר בגינם הורשעו בעבירה אחת של מרמה והפרת אמונים, היו חלקיו השונים של אותו שלם, כך שכולם נועדו להשיג את אותה מטרה פסולה. במובן זה, תמים דעות אני עם בית משפט השלום, אשר קבע כי “לא ניתן לגזור גזירה שווה בין ‘צבירת פעולות’ באותה פרשייה ממש, מול אותו גורם ושעה שמדובר באותו ניגוד עניינים, לבין צבירת פעולות שבוצעו בפער של שנים אחת מהשנייה, בנסיבות משתנות, מול גורמים משתנים, ובעוצמות שאינן ‘פליליות'” (עמ’ 143 להכרעת דינו של בית משפט השלום).
43. אכן, לא בכדי לא קנתה לה תזת הצבירה אחיזה בדין הפלילי. יישום התזה על נסיבות המקרה שלפנינו, כך שניגודי העניינים בהם היה נתון המבקש יצטברו לכדי עבירה פלילית אחת של מרמה והפרת אמונים, מעורר קשיים לא מבוטלים.

הקושי העיקרי טמון בכך שאימוצה של תזה זו עומד בסתירה חזיתית לעקרון החוקיות, שהוא מעמודי התווך של הדין הפלילי. עקרון זה מצייר קו גבול ברור המפריד בין התנהגות אסורה לפי חוק, להתנהגות מותרת, שהנוהג בה אינו מתחייב בפלילים (ראו: דנ”פ 10987/07 מדינת ישראל נ’ כהן, פ”ד סג(1) 644, 673 (2009)). עד כדי כך מגעת חשיבותו של עקרון זה, שהמחוקק ראה לנכון לעגנו בפתחו של חוק העונשין, אשר מורה, בסעיף 1, כי:

“אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו”.

עקרון החוקיות הוכר כמובן בספרות ובפסיקה גם קודם לחקיקתו של סעיף זה במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין, בשנת 1994. כך למשל הבהיר השופט ח’ כהן בע”פ 205/73 רוס נ’ מדינת ישראל, פ”ד כז(2) 365 (1973), כי:

“כלל גדול הוא בדיני העונשין: ‘אין עונשין מן הדין’ (סנהדרין נ״ד, ע״א, ועוד) — לא מקל וחומר, ולא מגזירה שווה, ולא מכל היקש או אנאלוגיה, אלא מן החוק הכתוב והחקוק בלבד. החוק הוא אשר יכול לעשות מעשה פלוני, על מרכיביו המוגדרים, לעבירה פלילית; ומה שלא עשה החוק בלשון ברורה ומפורשת, אין שום פרשנות ואנאלוגיה והגיון יכולים לעשות” (שם, בעמ’ 372).

כך גם כתב פרופ’ ש”ז פלר, כי “עקרון יסוד, ראשון במעלה, בדיני העונשין של מדינת שלטון החוק הוא עקרון החוקיות: אין עבירה ואין עונש אלא על פי חוק שעמד בתקפו בעת עשיית העבירה ושחל עליה גם מבחינת מקום עשייתה”; וכי מימוש עקרון זה מותנה ב”הגדרה מפורטת של האיסור, כדי שהציבור יידע באורח המדוייק ביותר אילו הם דפוסי ההתנהגות שעליו להימנע מהם, תוך ביטחון שכל התנהגות אחרת היא מותרת מבחינת דיני העונשין” (ש”ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א, 14, 19 (1984)).

44. הנה כי כן, עקרון החוקיות מחייב קביעתן של נורמות ברורות ומפורשות: התנהגות שהמחוקק ראה בה התנהגות פסולה – נאסרה במפורש על פי חוק; ואילו התנהגות שלא נאסרה במפורש – מותרת.

לנוכח הנחת מוצא זו, ברור כי יש קושי ממשי לאמץ את תזת הצבירה, שכן על פיה מספר פעולות שביצע אדם, שאינן אסורות על פי דין, עלולות להתברר בדיעבד ביום מן הימים כמעשה פלילי. תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון החוקיות, שהוא כאמור ראש וראשון לדין הפלילי, והיא סותרת במובהק את התכלית של הגנה על הפרט מפני קביעות שרירותיות של רשויות החקירה והתביעה, באופן שאינו מאפשר לו לכלכל מראש את צעדיו בהתאם לנורמות ברורות וידועות.

45. הקושי המתואר באימוץ תזת הצבירה אך מתגבר כאשר מבוקש ליישמה בגדרי עבירת המרמה והפרת האמונים. בצדק הטעימו באי כוח המבקש, כי בשונה מעבירות אחרות, בהן הרכיב ההתנהגותי מוגדר בצורה ברורה ומפורשת כמעשה או כמחדל, הרי שהאיסור על “מעשה מרמה והפרת אמונים” מנוסח באופן המבטא דרישה לדרך התנהגות בסיסית המצופה מעובד הציבור, אשר לא נלווים לצידה רשימת כללים בבחינת “עשה” ו”אל תעשה”.

שוליה העמומים של עבירה זו עוררו ביקורת רבה בספרות המשפטית, והביאו את בית המשפט לנסות ולתחום את גבולות המותר והאסור (ראו לאחרונה בעניין חסן, בפסקאות 9 ו-130 לפסק דיני ובפסקה 4 לפסק דינו של חברי השופט נ’ הנדל; לדיון בספרות המשפטית והצעה לתיקון חקיקתי ראו, מבין מקורות רבים, מרדכי קרמינצר, דורון נבות, נאוה בן אור, עמיר פוקס וגיא ורטהים מרמה והפרת אמונים: בחינה ביקורתית והמלצות לשיפור החקיקה (2008); כן ראו מרים גור אריה “פניקה מוסרית והשחיתות השלטונית: השתלטות העבירה הפלילית של הפרת אמונים על התחום האתי והמשמעתי” משפט ועסקים יז 447 (2014); יאיר לבנה “הפרת אמונים של עובד הציבור” ספר אליהו מצא 565 (2015)).

החלת תזת הצבירה על העבירה של מרמה והפרת אמונים, באופן שבו ניתן יהיה “לצבור” התנהגויות שונות של נאשם ולאגדן יחד לצורך הרשעה בעבירה אחת – עומדת בסתירה מובהקת למגמת הפסיקה לתחום קו גבול ברור בין הדין הפלילי לדין המשמעתי או לפסול מוסרי, באמצעות קביעת “מבחן ברור ומדויק ככל הניתן ליסודותיה של העבירה וליישומו של הדין” (עניין שבס, בעמ’ 404). כך, מאחר שתזת הצבירה פותחת את השער לכניסתן של שלל התנהגויות, שאינן פליליות, כשהן לבדן, אל תוך המתחם הפלילי, ובכך פורצת את הסכר שנבנה סביב העבירה בעמל רב, ומרחיבה עד מאוד את גבולותיה.

בהקשר זה, איני מקבל את עמדת בית המשפט המחוזי, לפיה הטענה כי החלת תזת הצבירה על עבירה זו פוגעת בעקרון החוקיות דומה, כלשונו, ל”טענה כנגד חוקיותה של העבירה עצמה” (עמ’ 86 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). כפי שהדגשתי בעניין חסן, על אף הקושי האינהרנטי הטמון בעבירת המרמה והפרת האמונים, בשל גבולותיה העמומים, אין בכך כדי לייתר עבירה זו מספר החוקים, בשל חשיבותה ותרומתה למאבק בשחיתות השלטונית (שם, בפסקה 130). הפתרון יימצא אפוא בשמירת גבולותיה הברורים של העבירה, על פי המבחנים שהותוו בפסיקתו של בית משפט זה, תוך בחינה עובדתית של הנסיבות הנדונות בכל מקרה ומקרה. כך ייעשה שימוש מושכל בכלי העומד לרשויות אכיפת החוק בדמות העמדה לדין על פי עבירה זו, ולצד זאת, תישמר רמה הכרחית של ודאות מצד עובד הציבור המבקש לדעת מהן נורמות ההתנהגות המצופות ממנו.

46. ניתנת האמת להיאמר, עבירת המרמה והפרת האמונים אינה מנותקת לגמרי מבחינה כמותית של מעשה העבירה. למעשה, לפחות בכל הנוגע להימצאות במצב של ניגוד עניינים, יש חשיבות מהותית לעוצמת ניגוד העניינים ולמידת הפסול בו. במובן זה לא ניתן לומר כי אין כל משמעות להצטברות פעולות בניגוד עניינים מצד נאשם. ואולם, התכלית היסודית של הדין הפלילי כולו – הכוונת התנהגות של פרטים – מחייבת שלא לאפשר לצבור את אותן פעולות, שאינן עולות כדי איסור פלילי כשהן עומדות לבדן, לכדי מעשה עבירה אחד בגינו ניתן להרשיע בפלילים.

כל פרשנות אחרת מעוררת שאלות רבות שלא ניתן ליישבן בקלות. כיצד יוכל עובד הציבור לדעת מתי ייחשב מצבור פעולותיו כחוצות את הרף הפלילי? האם די בשתי פעולות? שלושה מעשים? האם ניתן “לצבור” רק פעולות המצויות באותו מדרג חומרה מבחינת עוצמתו של ניגוד העניינים בו נתון עובד הציבור, או שמשקלן המצטבר של שתי פעולות בניגוד עניינים בעוצמה נמוכה יהא שווה למשקלה של פעולה אחת בעוצמה בינונית? האם בחלוף פרק זמן מסוים “יתיישן” המעשה הראשון כך שלא ניתן יהיה לצרפו לזה הבא אחריו, או שמא לנצח תלויים ומשתרכים אותם מעשים כשובל אחר עובד הציבור, ונזקפים לחובתו כמלאכי חבלה? שאלות אלו ואחרות דוגמתן חושפות את הבעייתיות הרבה ביישומה של תזת הצבירה הלכה למעשה.

47. שאלות אלו אינן תיאורטיות גרידא. נסיבות המקרה שלפנינו מדגימות היטב את הקשיים המתוארים. תזת הצבירה התבססה מלכתחילה על כתב האישום רחב ההיקף שהוגש נגד המבקש. ואולם, ממצאי העובדה שנקבעו על ידי בית משפט השלום מצמצמים את היריעה באופן משמעותי.

כך, בכתב האישום יוחסו למבקש 10 פעולות שלא התיישנו (ועוד אחרות שלגביהן חלפה תקופת ההתיישנות). לאחר שמיעת מסכת ארוכה של ראיות, נקבע כי המבקש ביצע 6 פעולות בהיותו מצוי במצב של ניגוד עניינים – שתי שיחות טלפון וארבע החלטות נקודתיות – וזאת על פני פרק זמן של כארבע שנים. עוד נקבע כי ההחלטות שקיבל המבקש היו “ענייניות, מוצדקות, וכאלה המתיישבות עם המדיניות המוצהרת (והרוחבית) בה נקט, עם מדיניות המשטרה, ועם שיקולי צדק” (עמ’ 144 להכרעת דינו של בית משפט השלום). המשיבה לא ביקשה את התערבותה של ערכאת הערעור בממצא עובדתי זה.

ועוד, בכתב האישום ביקשה המשיבה לייחס למבקש גם “סטיה מן השורה” (בפרשה השנייה ובפרשה החמישית), אך בית המשפט דחה עמדה זו.

יתר על כן, בגדר כתב האישום המשיבה טענה לקיומו של “פן מחמיר נוסף” בהתנהגותו של המבקש, שביטויו נמצא במעמדו ואופי תפקידיו במערכת ההיררכית המשטרתית, כמו גם בכך שעל פי הנטען הניע המבקש שוטרים וקצינים אחרים, חלקם כפופים לו, לפעול לטובת השוטרות עימן קיים קשר מיני (סעיפים 11–18 לכתב האישום). אך גם טענה זו נדחתה על ידי בית משפט השלום, אשר קבע כי יסוד זה לא הוכח.

לבסוף, בעוד שבכתב האישום נטען כי המבקש היה מצוי כל העת בניגוד עניינים מובהק וחריף בעוצמה גבוהה (סעיפים 7–8 לכתב האישום), הרי שבית משפט השלום קבע כי בכל ההקשרים דובר בניגוד עניינים בעוצמה נמוכה מאוד, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי. קביעות אלו נהפכו אמנם על פיהן בבית המשפט המחוזי, אשר מצא להרשיע את המבקש בעבירה של מרמה והפרת אמונים בשל עצם הקשרים המיניים בהסכמה עם שוטרות זוטרות, הכפופות לו במידה זו או אחרת. ואולם, אלמלא הייתה מתקבלת טענת המשיבה לפיה התנהגות זו של המבקש מקיימת כשלעצמה את יסודות העבירה של מרמה והפרת אמונים, בשל תזת הצבירה, אני סבור כי לא ניתן היה להרשיעו בה לאחר שטענות המאשימה עברו במסננת הראייתית, ולא נותר מהן למעשה אלא מצאי דל בהרבה מכפי הנטען.

לאור צמצומה המשמעותי של המסכת העובדתית שהוכחה, מצאתי טעם רב במסקנתו של בית משפט השלום, לפיה “גם אם נניח כי ניתן היה לאמץ את התזה על בסיס עובדות כתב [ה]אישום, הרי כעת – משהובררו הפערים המשמעותיים בין הנטען למוכח, ברור כי קיים קושי ממשי בהחלת הדין הפלילי על אסופת פעולות בניגוד עניינים מהסוג שנקבע בהכרעת הדין” (עמ’ 144 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

48. ניתן להוסיף ולהקשות, האם אפשר היה להרשיע את המבקש בעבירה אחת של מרמה והפרת אמונים, לו היה נקבע כי ביצע רק 4 פעולות בניגוד עניינים, או אף 2 פעולות בלבד? מהו קו הגבול ההופך מספר פעולות ל”צבר” פעולות כך שניתן יהיה ליישם את תזת הצבירה? האם חל בנסיבות העניין הכלל שלימדונו חז”ל, מיעוט רבים – שניים? האם נדרש כי יוכח שנאשם ביצע את כל הפעולות במצב של ניגוד עניינים שיוחסו לו בכתב האישום, או די לה לתביעה להוכיח מחצית מהן בלבד כדי לעמוד ברף ההוכחה הנדרש להרשעת הנאשם? שאלות אלו, שאינן שאלות בעלמא, אלא מתעוררות במלוא העוצמה בעניינו של המבקש דנן, ממחישות לטעמי היטב את הקושי באימוץ תזת הצבירה ויישומה בשדה המשפט הפלילי.
49. קושי נוסף טמון בשימוש בתזת הצבירה, והוא – כי זו תביא את בית המשפט להסתפק בתמונה הכוללנית של דפוס התנהגות, תוך מבט ממעוף הציפור על אותה התנהגות, מבלי לרדת לפרטים ולבחון בזכוכית מגדלת את חלקי הפאזל השונים המרכיבים את אותה תמונה. בעניין חסן הדגשתי את מושכלות היסוד, לפיהן –

“מעבר למבחנים המשפטיים המנחים שנקבעו על ידי בית משפט זה בהלכת שבס, המפתח להכרעה בשאלת התקיימות יסודות העבירה טמון בסופו של דבר, כבכל תיק פלילי, במסכת הראייתית שהוצגה בבית המשפט. נאמר לא אחת, כי אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות; ועליו להסיק את המסקנה המשפטית המתבקשת ממכלול העובדות שהוכחו בפניו, ולא על פי ‘תחושת בטן’ שאינה מבוססת היטב בראיות” (שם, בפסקה 130).

בית משפט השלום, בשבתו כערכאה הדיונית, אימץ הנחיה זו ובחן בדקדקנות רבה, על פי מכלול הראיות שהובאו בפניו, את כל הפעולות הספציפיות אשר על פי הנטען בכתב האישום ביצע המבקש לאורך השנים, בכל אחת מן הפרשות. בכלל זה בחן בית משפט השלום ביחס לכל פעולה ופעולה, בהתאם למבחני המשנה שנקבעו בפסיקת בית משפט זה באשר לטענת ניגוד עניינים, את מועד וטיב הקשר בין המבקש לשוטרות; מועד ביצוע הפעולה או קבלת ההחלטה; טיב הפעולה או ההחלטה; האם הוענקה טובת הנאה; מהי מידת המעורבות של גורמים אחרים בביצוע הפעולה או בהליך קבלת ההחלטה; ובאיזה מידה הפעיל המבקש שיקול דעת בעניין. על יסוד בחינה זו הגיע בית משפט השלום למסקנה עניינית ביחס לכל אחת מהפעולות.

50. לעומתו, משהגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי “די בדפוס התנהלותו של שחם – בקבלת החלטות בעניינן של השוטרות, בהיותו במצב של ניגוד עניינים – כדי להכניסו לגדר אותה עבירה” (השאלה השנייה שהציב להכרעה – ראו בעמ’ 26 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי), הוא נמנע מלדון בכל אחת מהפעולות הנטענות לפרטיה, תוך בחינה האם כל פעולה בניגוד עניינים כשלעצמה פוגעת פגיעה מהותית באינטרס המוגן של העבירה, ולפיכך מקיימת את היסוד העובדתי בה.

חלף זאת, הסתפק בית המשפט המחוזי בפסק דינו בדיון כללי בהתנהלותו של המבקש בעצם יצירת הקשרים האינטימיים. התייחסות נקודתית מצד בית המשפט המחוזי לכל אחת מהפרשות נעשתה רק בקשר ל”מבחן התוצאה”, ואף היא נעשתה באופן חלקי ובבחינת למעלה מן הצורך.

לא זו בלבד, אלא שבית המשפט המחוזי ביקר את הבחינה העובדתית שערך בית משפט השלום, באומרו כי דרך זו של ניתוח הראיות “דחקה לקרן זווית את משקלם הסגולי” של דפוסי התנהגותו של המבקש ואף “פירקה את הפסיפס העובדתי” באופן שהביא לדילול ועיוות התמונה הראייתית שהונחה בפני בית המשפט. מסקנתו של בית המשפט המחוזי הייתה כי אין לבחון כל מקרה ומקרה כעומד בפני עצמו ובמנותק מכל השאר, אלא יש להסתכל על התמונה השלמה המתגבשת מכלל המעשים.

51. גישה עקרונית זו אין בידי לקבל. נאשם בעבירת מרמה והפרת אמונים, ככל נאשם, עומד לדין בגין ביצוע מעשה או מעשים. מלאכתו של בית המשפט היושב בדין היא אפוא לקבוע על בסיס מלוא חומר הראיות האם ביצע אותו אדם את המעשה או המעשים המיוחסים לו. לצורך קביעה זו, אין מנוס מירידה לפרטים, מניתוח מדוקדק של הראיות, מקביעת ממצאי עובדה ומהימנות ביחס לכל אחד מאותם מעשים, ומבחינת התקיימותם של כל אחד מיסודות העבירה. היותה של עבירת המרמה והפרת האמונים “עבירת סל” אינו פוטר את בית המשפט ממלאכה תמידית זו.

קבלת תזת הצבירה עשויה לעורר אפוא קושי גם במישור זה, שכן היא עלולה להותיר את הרושם המוטעה לפיו די להסתפק בבחינת “דפוס התנהגות כולל” ולוותר על בחינת התקיימות היסוד העובדתי והיסוד הנפשי בכל אחד מהמעשים המיוחסים לנאשם עובד הציבור.

52. לאור מכלול הטעמים האמורים הגעתי לכלל מסקנה, כי אין לקבל את עמדת המשיבה לפיה הצטברות מעשים שנעשו במצב של ניגוד עניינים, אשר אף אחד מהם כשהוא ניצב לבדו אינו חוצה את הרף הפלילי, עשויה לבסס הרשעה בעבירה פלילית של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור, לפי סעיף 284 לחוק העונשין.
53. לענייננו, כשם שמסקנה זו אמורה ביחס להיעדר האפשרות לצבור יחדיו את שש הפעולות שביצע המבקש בניגוד עניינים (שיחות הטלפון והראיונות) לצורך הרשעתו בעבירה, כך היא נכונה גם ביחס להיעדר האפשרות להרשיעו בשל “דפוס התנהלותו בבצעו מעשים מיניים בהסכמה” עם שוטרות שונות. שהרי, עקרון החוקיות חד הוא, ודורש כי הנורמה תהא ברורה ומפורשת, בין אם מדובר בשיחת טלפון שלא במקומה ובין אם מדובר בקיום מערכת יחסים אינטימית מוסכמת, שבנסיבות העניין מן הראוי היה לעובד הציבור להימנע ממנה.

מסקנה זו מתבררת גם מתוך פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר נמנע מלהציב קו גבול ברור, שהגיונו בצידו, בין התחום המשמעתי לתחום הפלילי, בכל הנוגע לקיום מערכות יחסים אינטימיות בהסכמה, אשר לא מתקיים בהן היסוד של ניצול יחסי מרות. כך, תחת הכותרת “משמעתי ופלילי”, קובע בית המשפט המחוזי, כי:

“אין פירוש הדבר שכל אימת שעובד הציבור מקיים יחסים אינטימיים מוסכמים עם כפיפה, עולה הדבר כדי עבירה פלילית. עבירת הפרת האמונים דורשת מן השופט להלך על חבל דק המפריד בין האיסור הפלילי מזה, ובין הפגם האתי או המוסרי מזה. … לעולם יש ליתן את הדעת על מכלול הנסיבות הרלוונטיות, שעשויות להשתנות ממקרה למקרה” (עמ’ 37 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).

מסקנה זו מוקשית. היא אינה מתיישבת עם המגמה הקיימת להעדיף נקיטה באמצעים חלופיים שהינם פוגעניים פחות ביחס להליך הפלילי, להשגת התכליות שהדין הפלילי מבקש לממש; והיא מעוררת קשיים מעשיים משמעותיים: כיצד יידע עובד הציבור מתי נחצה אותו חבל דק, באופן שבו הוא עתיד לעמוד לדין פלילי בגין מעשיו? מהו אותו “מכלול נסיבות רלוונטיות” בכל הנוגע לצבירת התנהגויות שאינן פליליות לכדי איסור פלילי? על כך לא מספק פסק הדין תשובה, ולא בכדי. נדמה שתשובה מסוג זה יכולה להינתן רק בידי המחוקק.

54. יודגש: בית המשפט המחוזי הבהיר הבהר היטב כי מעורבות מצד המבקש במערכת יחסים אחת כזו לא הייתה מקימה לבדה את העבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים, אלא “היקף מעשיו” הוא הנסיבה הגורמת להם לחצות את הרף המבחין גבולות הדין המשמעתי לגבולות הדין הפלילי. כך, בית המשפט המחוזי קבע כי:

“יש להתחשב בהיקף מעשיו של שחם. כפי שנקבע בהכרעת הדין שחם יצר קשרים בעלי אופי מיני עם שמונה שוטרות שונות. עם חמש מתוכן קיים יחסים אינטימיים. בכך יש כדי להעיד שלא מדובר במקרה בודד של קשר אינטימי חד פעמי, בבחינת אפיזודה חולפת, אלא בהתנהלות חוזרת ונשנית – מספר רב של פעמים, מול מספר שוטרות, שהייתה גם כרוכה באיסור משמעתי” (עמ’ 46 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי; ההדגשה הוספה – י’ א’).

ברור אפוא כי הרשעת המבקש בדין נסמכה על ההנחה כי הישנות המעשים והצטברותם מצדיקה את חציית הסף הפלילי. הנחה זו מוטעית היא. כל עוד אין לראות בקיום מערכת יחסים אינטימית אחת בלבד בין בכיר לעובדת הכפופה לו משום ניגוד עניינים החוצה את הרף הפלילי, הרי שהצטברותן יחדיו אף היא אינה בגדר מעשה פלילי. בכך אין כמובן כדי להעיד דבר וחצי דבר על אופיים הבזוי של המעשים מבחינה מוסרית, או על כך שהם מגבשים עבירה בדין המשמעתי; אך הגבול בין אלו לבין הדין הפלילי צריך להישמר, ואין בהצטברות המקרים לבדה כדי להצדיק את חצייתו.

55. לנוכח האמור, משהרשעת המבקש בעבירה של מרמה והפרת אמונים התבססה על “דפוס התנהגותו” הכולל צבר מעשים שאינם אסורים על פי הדין הפלילי – כך על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שהרשיעו בדין – ומשהוברר כעת כי בסיס זה נשמט, הרי שאין לנו אלא לזכותו מעבירה זו.
56. יתכן כי בנסיבות אחרות מן הראוי היה להשיב את התיק לבית משפט השלום על מנת שיגזור מחדש את דינו של המבקש, לאחר זיכויו מאחת העבירות בהן הורשע. ואולם, תהיה בכך מידה לא מבוטלת של עינוי דין כלפי המבקש, שמשפטו החל עוד בשנת 2013, ודינו נגזר כבר פעמיים.

משכך, ולנוכח מכלול השיקולים הרלוונטיים, אני סבור כי יש להקל בעונשו של המערער ולהטיל עליו עונש של 6 חודשי מאסר בפועל אותם יוכל לשאת בדרך של עבודות שירות, בכפוף להגשת חוות דעת מטעם הממונה על עבודות שירות – ולאחר שתוגש, יינתן פסק דין משלים. יתר רכיבי הענישה יוותרו בעינם.

57. אציע אפוא לחברי ולחברתי לקבל את הערעור לגופו, באופן שהמבקש יזוכה מביצוע העבירה של מרמה והפרת אמונים בה הורשע בבית המשפט המחוזי, תוך שנותיר על כנה את הרשעתו בעבירה אחת של מעשה מגונה (בה הורשע בבית משפט השלום) ובעבירה אחת של הטרדה מינית (בה הורשע בבית המשפט המחוזי). כן אציע להקל בעונשו של המבקש כאמור בפסקה ‎56 לעיל.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה נ’ הנדל:

 

 

1. עיינתי בחוות דעתו המפורטת של חברי השופט י’ אלרון. המיקוד בבקשה הוא בשאלה אחת שעליה ניתנה רשות ערעור: האם ניתן להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה שבוצע, כשהוא לבדו, אינו מגבש את העבירה הנדונה. חברי השיב לשאלה זו בשלילה.

האפשרות שלפיה מספר מעשים שאינם חוצים כשלעצמם את הרף הפלילי, ייצברו לכדי מכלול אחד שיהווה עבירה של הפרת אמונים – כונתה על ידי הצדדים בשם “תזת הצבירה”. לשיטת חברי, השימוש בתזה זו עומד בסתירה לעקרון החוקיות השלט בדין הפלילי, ובניגוד למגמת הפסיקה להתוות מבחן ברור ומדויק ליסודות העבירה של הפרת אמונים. כך לעמדתו של חברי באופן עקרוני, ובפרט, לדבריו, קיים קושי להרשיע את המבקש על בסיס התזה במקרה הנדון, “לאחר שטענות המאשימה עברו במסננת הראייתית, ולא נותר מהן למעשה אלא מצאי דל בהרבה מכפי הנטען” (פסקה 47 לחוות דעתו). מכאן, ומשלדעת חברי כל מעשה שביצע המבקש, כשהוא עומד לבדו, לא חצה את הרף הפלילי – מסקנתו כי יש לזכות את המבקש מן האישום בהפרת אמונים המתייחס למכלול המעשים. לצד זאת יוזכר כי הרשעת המבקש בעבירות של מעשה מגונה והטרדה מינית, אשר לא ניתנה לגביה רשות ערעור, נותרה על כנה.

חברי הניח את מסקנתו על אדנים עקרוניים, ועל כן כל מענה ידרוש מחשבה והתמודדות ישירה. השאלה שמונחת לפתחנו, ביחס לאפשרות ה”צבירה” בעבירה של הפרת אמונים, מורכבת היא. שבתי ועיינתי בחוות דעתו של חברי, בפסקי הדין המקיפים של הערכאות דלמטה, ובטענותיהם המלומדות של הצדדים כפי שהוצגו לנו בכתב ובעל פה. בסופו של יום, דעתי שונה מזו של חברי הן ביחס לשאלה העקרונית שהועמדה במוקד הבקשה הן ביישומם של הדברים על נסיבות המקרה שלפנינו.

לצורך הבנת הסוגיה שעל הפרק, נפתח בחזרה קצרה על מושכלות יסוד ביחס לעבירת הפרת האמונים, וכן נזכיר את עיקרי העובדות של המקרה הנדון.

עבירת הפרת האמונים – מסגרת נורמטיבית

2. סעיף 284 לחוק העונשין, התשל”ז-1977 מורה כך:

“עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים”.

המיקוד בענייננו הוא בחלופת הפרת האמונים ולא במרמה. כידוע, הייחוד בעבירה זו, שהוא גם הקושי המרכזי בה, הוא היסוד העובדתי ובפרט הרכיב ההתנהגותי הנוגע לעשיית “מעשה… הפרת אמונים הפוגע בציבור”. החוק אינו מגדיר מהו מעשה הפרת אמונים כזה, ומכאן ההתייחסות לעבירה כאל עבירת “סל”, בעלת “רקמה פתוחה”, אשר “שלא כדרכן של עבירות פליליות אין היא בנויה על יסודות מוגדרים באורח ברור ומדויק” (דנ”פ 1397/03 מדינת ישראל נ’ שבס, פ”ד נט(4) 385, 405 (2004)). על רקע עמימותה של העבירה הובעה בספרות המשפטית ביקורת על התיישבותה עם עקרון החוקיות, ואף עלו קריאות להסירה כליל מספר החוקים (ראו: ע”פ 3817/18 מדינת ישראל נ’ חסן, פסקה 9 לחוות דעתו של השופט אלרון וההפניות שם (3.12.2019)).

בדיון הנוסף בעניין שבס, נדרש בית משפט זה, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, למהותה ולגבולותיה של העבירה. נפסק כי ביטולה או צמצומה מעבר לנדרש יוביל לכך שהחברה הישראלית תחסר מכשיר חשוב בשמירה על הערכים המונחים ביסוד השירות הציבורי. חלף כך, נקבע שהתרופה לעמימותה של העבירה הוא בפירושה הראוי. המגמה בהקשר זה היא לקבוע קו גבול ברור ככל שניתן, שיבחין בין התחום ה”אפור” – המשמעתי, המוסרי או האסתטי; ובין התחום “השחור” – הפלילי, הנופל בגדר העבירה. הפירוש הניתן לעבירה צריך שלא להיות רחב מדי, באופן שישתרע על התנהגות שההיבט הדומיננטי בה הוא בעל אופי משמעתי. מאידך אין לנקוט בפירוש מצמצם מדי, שיפגע בכוחה של החברה להגן על עצמה מפני שימוש לרעה בכוח השלטון (עניין שבס, עמ’ 407-406).

לגופו של עניין, נקבע שהאיסור הפלילי על הפרת אמונים נועד להגן על שלושה ערכים השזורים זה בזה, ומביטים – לפי סדרם – בציבור; בעובד הציבור; ובמִנהל. הערך הראשון, אמון הציבור במערכת השלטונית, נועד להגן על תדמיתו של המִנהל בעיניי הציבור, החיונית לקיומו של שלטון דמוקרטי יציב ומתפקד. הערך השני, טוהר המידות של עובדי הציבור, עניינו בהבטחת התנהגות ישרה של עובדי הציבור במסגרת פועלם בשם הציבור ולמענו. הערך השלישי, שמירה על פעולתו התקינה של המִנהל, מתמקד בהגשמת האינטרס המונח בבסיס התפקיד הציבורי. (שם, עמ’ 411-408; עניין חסן, פסקה 4 לחוות דעתי). פגיעה בערכים אלה, המבטאת מעשה של הפרת אמונים, יכולה להתבטא במגוון דרכים, אשר לא ניתן להגדירן מראש (עניין שבס, עמ’ 406, 415-414).

בקשר להתנהגות שיש בה ניגוד עניינים, נפסק בעניין שבס כי זו תקיים את היסוד העובדתי של העבירה בהינתן “פן מחמיר נוסף”, שהוא זה שמעביר את ההתנהגות מן המישור המשמעתי אל המישור הפלילי. משמעותו של פן מחמיר זה, היא פגיעה מהותית באחד או יותר מן הערכים המוגנים (שם, עמ’ 418-415). לצורך הערכת הפגיעה בערכים אלה פורטו שלושה מבחני עזר, שאינם בגדר רשימה סגורה. המבחן הראשון, עוצמת ניגוד העניינים, עוסק באינטרס של עובד הציבור. למשל, ככל שמדובר באינטרס כלכלי או בקשר אישי קרוב, תהא עוצמתו גבוהה יותר מאינטרס המבוסס על קשר מוסדי או על היכרות מזדמנת. המבחן השני, בדבר סטייה מן השורה, עניינו בהתנהגות של עובד הציבור. במסגרתו נבחנת השאלה עד כמה, אם בכלל, פעל עובד הציבור תוך חריגה מסמכות ובניגוד לכללים החלים עליו. המבחן השלישי בוחן את רום מעמדו של עובד הציבור ואת מידת השפעתו. ככל שמקומו של העובד בהיררכיה הארגונית גבוה יותר, וככל שהוא ממונה על מספר רב של עובדים המבקשים ללמוד ממנו, כך תהא הפגיעה בערכים המוגנים מהותית יותר (שם, עמ’ 421-419; עניין חסן, פסקה 4 לחוות דעתי).

המקרה שלפנינו עוסק בדרך נוספת שבה, לפי טענת התביעה, יכול להתבטא מעשה של הפרת אמונים. דרך זו הינה בחזרה שיטתית ומתמשכת על פעולות פסולות של עובד ציבור במסגרת תפקידו, אשר כל אחת ואחת מהן לבדה אינה חוצה את הרף הפלילי, אך בהצטברותן נפגעים באופן מהותי הערכים שביסוד העבירה. במה דברים אמורים?

עיקרי העובדות של המקרה הנדון

3. בענייננו, הוגש נגד המבקש כתב אישום הכולל שמונה פרשיות. כל אחת מן הפרשיות מגוללת את התנהלותו הפסולה של המבקש כלפי שוטרת אחרת, בטווח השנים שבין 2012-2007. בתקופה זו שירת המבקש כקצין משטרה במספר תפקידים בכירים: ראשית כסגן מפקד מחוז ירושלים בדרגת תת-ניצב, לאחר מכן כראש האגף לתמיכה לוגיסטית בדרגת ניצב, ואז כמפקד מחוז ירושלים באותה דרגה. השוטרות כולן היו כפופות למבקש, במישרין או בעקיפין, ושירתו בתפקידים זוטרים במשטרה. במסגרת חמש פרשיות – פרשיות 4-1 ו-8 – נקבע כי המבקש יצר קשרים אינטימיים-מיניים אסורים עם השוטרות, בהסכמתן, כאשר הקשרים נשמרו בסוד ולא דווחו לממונים. קשרים אלה העמידו את המבקש במצב של ניגוד עניינים, כאשר בשלב מסוים לאחר הקשר האינטימי המבקש הוסיף ופעל בעניינן של השוטרות, בין אם מתוקף בקשות הנוגעות לתנאי שירותן שהגיעו לטיפולו, ובין אם מתוקף שנטל על עצמו במסגרת תפקידו לסייע להן בעניינים שונים. בשתי פרשיות נוספות, פרשיות 6 ו-7, הורשע המבקש בהתאמה גם בעבירה של מעשה מגונה בשוטרת שנישק בניגוד להסכמתה, ובעבירה של הטרדה מינית תוך ניצול מרות בשוטרת שלה שלח מסרונים בעלי אופי מיני.

יוער כי לגבי פרשייה 5, נקבע שלא הוכח כי המבקש טיפל בבקשתה של השוטרת עמה קיים בעבר קשר אינטימי. בנוסף, בית משפט השלום החליט שלא להכריע בטענה כי המבקש נישק את השוטרת בניגוד לרצונה, מאחר שלא יוחסה לו בשל כך עבירת מין. אף בית המשפט המחוזי לא הכריע בסוגיה.

בכתב האישום נטען כי מעשיו של המבקש “הצטברו לכדי התנהגות כוללת שהיא בגדר מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור” (סעיף 21 לכתב האישום). בהתאם, יוחסה למבקש עבירה אחת של הפרת אמונים בגין התנהגותו הכוללת בכל הפרשיות.

בית משפט השלום (כב’ השופט ב’ שגיא, ת”פ 31283-10-13) הבין את האישום בהפרת אמונים ככזה המוגבל רק לפעולות שביצע המבקש בניגוד עניינים עת טיפל בבקשות של השוטרות עמן קיים קשר אינטימי, כפי שנקבע בפרשיות 4-1 ו-8. לאחר שבחן כל פעולה כזו כשהיא עומדת לבדה, קבע כי אף אחת מן הפעולות אינה חוצה את הרף הפלילי, תוך שציין כי ברוב המקרים ניגוד העניינים הינו “בעוצמה חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאד מהמתחם הפלילי” (פסקה ד’6 לפסק דינו של בית משפט השלום). בהמשך, נדחתה האפשרות לצבור את הפעולות לכדי מכלול פלילי אחד, בהתאם לתזת הצבירה.

בית המשפט המחוזי (כב’ השופטת העמיתה מ’ דיסקין (אב”ד), וכב’ השופטים מ’ לוי ו-ג’ רביד) מנגד הסתכל על התנהגותו הכוללת של המבקש, כאשר בתוך כך נבחן גם דפוס פעולתו ביצירת קשרים אינטימיים אסורים עם כפיפות, בנוסף על הפעולות בניגוד עניינים שביצע בהמשך לגבי אותן כפיפות. ביחס לפעולות אחרונות אלה, ציין בית המשפט המחוזי כי הוא אינו מסכים למסקנה כי כל פעולה כזו כשלעצמה לא עולה כדי עבירה פלילית (עמ’ 70 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). עם זאת, מאחר שנמצא כי יש לקבל את תזת הצבירה, לא נִטעו מסמרות בעניין, ונקבע כי “בחינת התנהלותו של שחם בכל הפרשות שנידונו לעיל, אינה מותירה מקום לספק כי מדובר בהתנהלות אשר חוצה את הרף הפלילי הנדרש בכגון דא, […] אף מבלי להידרש לשאלה האם כל אחד מן המעשים המרכיבים התנהלות זו מגבש לבדו עבירה עצמאית אם לאו” (שם, עמ’ 79).

4. השאלה המונחת לפתחנו עוסקת אפוא בהחלתה של תזת הצבירה בעניינו של המבקש. יובהר כי הנחה מוקדמת שעליה מבוסס הדיון, היא כי כל מעשה המרכיב את התנהלותו של המבקש, כשהוא לבדו, אינו מגבש עבירה פלילית. אף שאינני בטוח כי הנחה זו נכונה, למצער בנוגע להתנהלותו של המבקש בחלק מן הפרשיות, אצא מנקודת הנחה שכך הדבר. זאת, מקום שהמדינה לא טענה אחרת, ולאור מסקנתי שלפיה ממילא הצטברות המעשים מגבשת מכלול החוצה את הרף הפלילי. מסקנה זו תבואר להלן. תחילה יובא הדיון בתזת הצבירה. לאחר מכן, ייושמו הדברים על נסיבות המקרה הנדון.

תזת הצבירה

5. הצדדים נחלקו בשאלה האם היישום של תזת הצבירה הינו בגדר חידוש בפסיקה. כפי שתואר בחוות דעתו של חברי, המדינה הפנתה למספר פסקי דין שלטענתה תומכים, הלכה למעשה, באימוצה של תזה זו. בחינת הדברים מעלה כי אף שלא קיימת פסיקה שקובעת במפורש כי ניתן לבסס הרשעה בעבירת הפרת אמונים על מצבור מעשים אשר לבדם אינם מגבשים את העבירה, לא ניתן לומר כי הפסיקה אינה נוקטת כל עמדה בנושא.

הפסיקה המתייחסת להתנהגות כוללת כמעשה הפרת אמונים

6. במספר מקרים הורשעו עובדי ציבור בעבירה אחת של הפרת אמונים בגין דפוס התנהגות מתמשך שנקטו בו, אשר כלל מספר מעשים שונים, וזאת מבלי שבית המשפט נדרש לבחון אם כל מעשה מגבש עבירה עצמאית כשהוא לבדו.

כך למשל נעשה בעניין שבס. אחת הפרשות שנידונה באותו עניין נסבה על הסיוע שנתן שבס, אז מנכ”ל משרד ראש הממשלה, למקורביו בקשר לפרויקטים לבנייה שהם ביקשו לקדם. מעשיו באותה פרשה כללו, בין היתר, מספר שיחות עם יושב ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה; פניות ישירות ועקיפות לוועדה; פגישה עם מנכ”ל משרד הפנים; והנחיית עובדי האגף לסייע בקידום אחד הפרויקטים (שם, עמ’ 394ד’-ה’). בגין מכלול הפעולות הללו הורשע שבס בעבירה אחת של הפרת אמונים, מבלי שבית המשפט בחן אם כל פעולה שבוצעה בניגוד עניינים, כשהיא לבדה, חוצה את הרף הפלילי או לאו.

דוגמה אחרת מצויה בעניין אולמרט (ע”פ 8080/12 מדינת ישראל נ’ אולמרט (28.9.2016)). אחת מן הפרשות בעניין זה, פרשת טלנסקי, עסקה בסכומי כסף שונים שהעביר טלנסקי לאולמרט בזיקה לתפקידו, בהזדמנויות שונות במשך שנים. הלכה למעשה, בית המשפט כימת את מכלול טובות ההנאה שנתן טלנסקי לאולמרט בחמש השנים שעניינן לא התיישן, ולא נדרש לבחון האם די בכל סכום כסף שהתקבל בנקודת זמן מסוימת, כשלעצמו, כדי לגבש עבירה פלילית.

ביטוי מפורש לדרך הבחינה האמורה מצוי בעניין אטיאס (ע”פ 6916/06 אטיאס נ’ מדינת ישראל (29.10.2007)). בגדר אחד האישומים באותו עניין הורשע אטיאס, מנהל במחלקת הפיקוח על הבנייה בעיריית ירושלים, בעבירה אחת של הפרת אמונים. הרשעה זו התבססה על מספר פעולות שביצע אטיאס בקשר להצעתו לפלוני, שעבר עבירת בנייה, לשכור את שירותיו המשפטיים של בנו. בית המשפט ציין כי בעיסוקו האינטנסיבי של אטיאס בקידום האינטרסים האישיים שלו בעניין, היה מעשה של הפרת אמונים, וכי:

“לעניין זה, אין צורך שבית המשפט יבדוק כל פרט ופרט בנפרד כדי לשאול עצמו האם המערער מקיים את יסודות העבירה של הפרת אמונים ודי בלהשקיף על התנהגותו הכוללת של המערער.” (שם, פסקה 47).

לבסוף, בפסק הדין בעניין מור, נידון ערעור על עונשו של קצין משטרה שהורשע, לפי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של הטרדה מינית בפרשה אחת, וכן בעבירה של הפרת אמונים “בשל התנהלותו […] במכלול הדברים” (רע”פ 10002/17 מדינת ישראל נ’ מור, פסקה 5 (18.7.2018)). הנסיבות באותו עניין דומות לענייננו. מור, שכיהן כסמפכ”ל המשטרה בדרגת ניצב, ניסה במספר הזדמנויות לקיים קשרים מיניים עם שוטרות הכפופות לו, באופן שמנע מהן לסרב לו באופן נחרץ. במעשיו קלע את עצמו לניגוד עניינים, כאשר בחלק מהמקרים פעל בעניינן של השוטרות בשעה שבקשותיהן נדונו אצל גורמים הכפופים לו. בהתייחס למסכת עובדתית זו, ציין בית משפט זה כי:

“מעשיו, בין כשלעצמם ובין בהצטברותם, מהווים הפרת אמונים הפוגעת בציבור.” (ההדגשה נוספה. שם, פסקה 22).

7. לשם שלמות התמונה יוער כי קיימת גם פסיקה של בתי המשפט המחוזיים שבמסגרתה נשענה הרשעתו של עובד הציבור על הצטברות מעשיו. כך היה בע”פ (מחוזי ת”א) 70839/08 אלון נ’ מדינת ישראל (26.4.2009) (כב’ השופטים ד’ ברלינר (סג”נ – אב”ד), ע’ פוגלמן ו-ת’ שפירא), עליו הוגשה רשות ערעור שנדחתה. פסק הדין עסק בהרשעת הגב’ אלון בעבירה אחת של הפרת אמונים בגין כך שבמספר הזדמנויות שכרה את בן זוגה לבצע עבודות שיפוץ בבית הספר אותו ניהלה, בניגוד לכללים שחלו עליה מכוח תפקידה הציבורי. הערעור על ההרשעה בעבירה זו נדחה, תוך שנקבע כי:

“החזרה על המעשים והעלמת הנושא מעיני הממונים – הם גורמים בעלי היקף מצטבר משמעותי ועונים על הדרישה לפן מחמיר נוסף.” (ההדגשה נוספה. שם, פסקה י”א).

בדומה, בע”פ (מחוזי ת”א) 71363/05 סילברמן נ’ מדינת ישראל (27.3.2007) (כב’ השופטים ז’ המר (אב”ד), ב’ אופיר-תום (סג”נ) ו-י’ שיצר), נידון עניינו של שוטר שביצע סדרת מעשים הנוגעים לקשר שקיים עם פלוני, בעת שהתנהלה כנגד האחרון חקירה, ובעת שהשוטר ניהל חקירה שהיה לפלוני עניין בה. השוטר טען כי כל מעשה שביצע, כשלעצמו, לא מהווה עבירה, ועל כן לא ניתן להרשיעו בעבירה של הפרת אמונים בגין מכלול המעשים. הטענה נדחתה, ובהמשך נקבע כי:

“[…]מעשיו של המערער, בהצטברם (וזו, כאמור, הדרך הנכונה בה יש לבחון אותם) אינם רק בבחינת ‘טעות בשיקול דעת’ או ‘התנהגות פגומה מבחינה אתית’ בלבד, אלא מהווים, להשקפתי, ‘התנהגות פסולה בעלת היבט פלילי'”. (ההדגשה נוספה. שם, פסקה 78).

8. מהאמור עד כה עולה כי הפסיקה נכונה להסתכל בנסיבות מסוימות על התנהגותו הכוללת של עובד ציבור כמגבשת עבירה אחת של הפרת אמונים, מבלי שתיבחן פליליותו של כל מעשה ומעשה במסגרת אותה התנהגות. כך נעשה בפועל, ואף נקבע במפורש כי אין צורך לבחון האם כל פרט בנפרד מקיים את יסודות העבירה. מעבר לכך, בעניין מור הדומה בנסיבותיו לענייננו, הכיר בית משפט זה באפשרות כי הצטברות המעשים בגדר התנהגות מתמשכת מבססת מעשה של הפרת אמונים, כאשר בפועל הורשע הנאשם שם בעבירה אחת בשל מכלול מעשיו. כך גם נעשה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים.

עם זאת, בעניין מור צוין כי המעשים מהווים הפרת אמונים גם כשלעצמם. ענייננו מעלה כזכור את השאלה האם ניתן כי המצבור יחצה את הרף הפלילי, מבלי שכל מעשה לבדו יעשה כן. בהקשר זה, ניתן להפנות לפסיקה רלוונטית אחרת.

עבירת ההתעללות וההצדקה התכליתית לצבירה

9. עבירת ההתעללות בקטין או בחסר ישע, המעוגנת בסעיף 368ג לחוק העונשין, קובעת את דינו של אדם “העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית ומינית”. המחוקק שתק ולא הגדיר בחוק העונשין מהו מעשה התעללות, ואת החסר נדרשו להשלים בתי המשפט. במסגרת הסימנים שניתנו בפסיקה למעשה כזה, נקבע כי:

“לעיתים קרובות תאופיין התעללות בסדרת מעשים מתמשכת. במקרה כזה, יתכן שכל מעשה כשלעצמו אינו עולה לכדי התעללות, אולם הצטרפותם יכולה להפכם לכזו”. (ע”פ 7704/13 מרגולין נ’ מדינת ישראל, פסקה 8 לחוות דעתי (8.12.2005)).

כך, למעשה:

“ייתכן שכל מעשה (או מחדל) בשרשרת ההתעללות, כשלעצמו, לא יישא אופי אכזרי או משפיל. עם זאת, הצטברות המעשים (או המחדלים) והתמשכותם על פני זמן, הם שיביאו לדרגת חומרה ולאכזריות, להשפלה ולביזוי או להטלת אימה  שיקימו התעללות” (ע”פ 4596/98 פלונית נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(1) 145, 169א’-170א’ וההפניות שם).

הנה כי כן, בעבירת ההתעללות בקטין או בחסר ישע הכירה הפסיקה בכך שסדרה של מעשים, אשר כשלעצמם אינם מגבשים את העבירה הנדונה, יכולים להצטבר לכדי מכלול אחד אשר הוא זה שיקיים את יסודותיה.

יושם אל לב, כי עבירת ההתעללות דומה לעבירת הפרת האמונים במובן הזה ששתי העבירות כוללות יסוד עובדתי התנהגותי שאינו מוגדר ברורות בחוק, בניגוד לעבירות אחרות כדוגמת תקיפה או זיוף (ראו בסעיפים 378 ו-414 לחוק העונשין, בהתאמה). הדבר הוביל את בתי המשפט לצקת תוכן ליסודותיהן של עבירת ההתעללות ועבירת הפרת האמונים, על דרך של פרשנות. במסגרת זו, הוגדרו המעשים המקיימים את היסוד העובדתי בעיקרם כפונקציה של הפגיעה בערכים המוגנים על ידי העבירה. מעשה של הפרת אמונים פורש כאמור כמעשה שפוגע באופן מהותי באמון הציבור בשלטון, בטוהר המידות של עובדי הציבור ובתקינות פעילות המִנהל. מעשה התעללות פורש מצידו כמעשה הנושא בתוכו אכזריות, הטלת אימה או השפלה, המבטאים את רמיסת כבודו של הנפגע באופן בולט ומובהק (עניין מרגולין, פסקה 7 לחוות דעתי).

מכיוון שעבירת ההתעללות הינה “עבירה רחבה הכוללת מגוון של התנהגויות”, אפשר שייתפס ברשתה “מעשה אחד, הכולל אלמנט בולט של ביזוי, השפלה או דיכוי”, בעוד שלעיתים, “כאשר אלמנטים אלה אינם בולטים, מדובר במעשים הנמשכים לאורך תקופה ארוכה ונעשים באורח שיטתי.” (שם, פסקה 8 לחוות דעתי).

אמירות דומות נשמעו בפסיקה גם ביחס לעבירה אחרת, שעניינה הטרדה באמצעות שימוש במתקן בזק. סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ”ד-1982, קובע עונש של עד שלוש שנות מאסר לאדם “המשתמש במיתקן בזק באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין”. בפסיקה נקבע שיש לבחון אם השימוש במיתקן הביא לפגיעה כאמור, תוך התחשבות גם בתוכן של ההטרדות וגם בצורה שלהן, קרי בכמות ההטרדות. בהקשר זה צוין כי “פעמים יהיה התוכן בולט, ואזי תהא חשיבות מועטה יותר למספר הפעמים שבהן נעשית ההטרדה, ופעמים תהא הצורה בולטת, וכמותה תגבר על תוכן שאיננו מטריד ביותר כשלעצמו” (רע”פ 10462/03 הראר נ’ מדינת ישראל, פ”ד ס(2) 70, 81א’ (2005)). המשמעות היא שאפשר שמעשה בודד, למשל, של הטחת עלבון באדם באמצעות טלפון, לא יגרום לפגיעה בדרגה כזו המגבשת את יסודות העבירה – ואולם החזרה על מעשה זה שוב ושוב היא שתעשה כן.

עבירה זו, כמו גם עבירת ההתעללות, פורשו בהרחבה כמבטאות פגיעה בקורבן באופן מסוים ובדרגה מסוימת. העובדה שבפועל פגיעה כזו יכולה להיגרם בשל הצטברות של מעשים, שלבדם אינם פוגעים בקורבן באופן האמור – היא שמצדיקה להכניס את המצבור כולו תחת כנפי העבירה. אם נשלול את האפשרות לבסס הרשעה על מצבור מעשים שכזה, המשמעות היא שלא נוכל להפליל מעשים הגורמים לפגיעה שאותה באה העבירה למנוע. טלו לדוגמה את המקרה שנידון בפסיקה, של אב שבמשך כשנתיים נהג, בין היתר, לקלל את בתו הקטינה ולכנותה בשמות גנאי, להצליף בחגורה לידה, ולאיים עליה כי יזרוק אותה מהבית לפנימייה. כל אחד מהמעשים הללו לבדו אינו מגבש את עבירת ההתעללות, וייתכן אף שאינו מגבש עבירה פלילית כלל. ואולם, ביחס להצטרפות המעשים אלה אל אלה, ציין בית משפט זה כי “[…]אם מצבור אירועים אלה אינו התעללות, התעללות מהי – לא ידעתי” (ע”פ 405/03 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(4) 247, 254ה’ (2004)).

10. סבורני כי כך הדבר, בשינויים המתחייבים, גם לעניין העבירה של הפרת אמונים. אם לא נאפשר במקרים המתאימים להביט על שורת מעשים שאינם מגבשים את העבירה כשלעצמם, כעל מכלול שהצטברותו מהווה הפרת אמונים – אזי נוציא מגדרי העבירה מקרים אשר לפי תכליתה היא נועדה למנוע. אף אם פעולה פסולה מסוימת שביצע עובד הציבור במסגרת תפקידו אינה חוצה לבדה את הרף הפלילי, יש והחזרה על הפעולות וביצוען לאורך זמן הן שמביאות לפגיעה מהותית בערכים המוגנים על ידי העבירה. מבחינת טוהר המידות של עובדי הציבור, לא דומה עובד ציבור שמעד וביצע פעולה פסולה באופן חד-פעמי, לעובד ציבור שביצע פעולה כזו שוב ושוב במשך תקופה ארוכה. החזרה על המעשים והתמשכותם על פני זמן משליכה גם על התדמית של השירות הציבור בעיני הציבור, ויש בה כדי להעצים את הפגיעה בפעולתו התקינה של המִנהל.

 

ניקח מקרה שבו עובד ציבור מקבל מפלוני טובת הנאה בקשר לתפקידו בסכום זניח, כך שהאירוע, כשהוא עומד לבדו, אינו חוצה את הרף הפלילי. כעת הניחו שעובד הציבור ממשיך לקבל טובות הנאה בסכום דומה מאנשים שונים, בכל יום במשך שנים, עד שסכום הכספים המצטבר מגיע למאות אלפי שקלים ויותר. לא יעלה על הדעת מבחינת התכליות של המשפט הפלילי והדין המהותי, כי במקרה כזה נאמר שבית המשפט אנוס להסתכל על כל אירוע בודד של קבלת טובת הנאה כשהוא לבדו, באופן שמתעלם מן התמונה הגדולה. הסתכלות כוללת כזו מתחייבת מתכליתה של העבירה, להיאבק בהשחתה של השירות הציבורי. השחתה כזו יכולה לבוא בצורה של דפוס התנהגות חוזר שעובד הציבור נוקט בו, כאשר הצטברות המעשים והתמשכותם מגבשת את הפן המחמיר הנוסף הנדרש לשם הרשעה בהפרת אמונים.

ההסתכלות הכוללת על מצבור מעשים כאמור, אינה מרחיבה את גבולות העבירה כפי שנקבעו בדין ובפסיקה. כאמור גבולות אלה בכל הנוגע להגדרת מעשה של הפרת אמונים, פורשו כפונקציה של פגיעה בערכים המוגנים. אופי המעשה הפוגע בערכים אלה אינו עשוי מקשה אחת. ההגדרה הרחבה של העבירה נועדה לתפוס את המגוון, באופן שלא יותיר מחוץ לתחומיה מעשים בעלי אופי פלילי, אשר החברה לא תוכל להתגונן מפניהם. הפסיקה הכירה כאמור בכך שהתנהגות נמשכת של איש ציבור, המורכבת ממספר מעשים שונים, נכנסת בכללותה להגדרה זו. גם אם כל מעשה בנפרד אינו חוצה את הרף הפלילי, מקום שההתנהגות כולה מגבשת פגיעה מהותית בערכים המוגנים – הרי שאין בכך הרחבה של גבולות העבירה הקיימים, אלא איתור של סוג התנהגות נוסף שנופל בתוכם. ודוקו: לא עצם הצבירה הופכת את המעשה לפלילי. טלו דוגמת קצה של עובד ציבור המרים קול ואף צועק על איש מהציבור במסגרת תפקידו. הישנות המקרה לא תשפיע על פליליות העניין. אלא כשם שיש לבחון את המקרה הבודד על פי פגיעתו בערכים המוגנים, כך יש לנהוג לגבי דפוס ההתנהגות החוזר בכללותו. זאת, גם אם כל מעשה המרכיב את הדפוס האמור, אינו חוצה לבדו את הרף לעבירה פלילית.

באילו מקרים ניתן לצבור מעשים יחד?

11. בדיון שהתקיים לפנינו טען הסנגור כי גם אם יש מקום להחיל את תזת הצבירה לגבי הפרת אמונים, הרי שיש לעשות זאת רק במקרים שבהם קיים בין המעשים השונים קשר הדוק שהינו “פרי תכנית עבריינית”. בכך, לטענתו, יש תשובה לפסקי הדין שהובאו קודם, ושבמסגרתם הורשעו עובדי ציבור בעבירה אחת של הפרת אמונים בגין מכלול מעשים שביצעו לאורך זמן. חברי השופט אלרון הבחין אף הוא בין המקרים שנידונו בפסיקה, אשר לדבריו “עסקו במספר פעולות שביצעו נאשמים לצורך השגת מטרת על אחת”, ובין המקרה שלנו שבו “לא נטען וממילא גם לא הוכח כי הייתה למבקש ‘תכנית על’ אותה ביקש לקדם באמצעות הפעולות שביצע” (פסקאות 39-38 לחוות דעתו).

ואולם, לא מצאתי נימוק מדוע יוגבל השימוש בתזת הצבירה אך למקרה שבו המעשים קשורים זה לזה בדרך של “תכנית עבריינית” או “מטרת על אחת” דווקא. ודוקו: המבחן של תכנית על או מטרה אחת עשוי להשתלב עם תזת הצבירה, אך כפי שעולה מהפסיקה הנוגעת להתעללות, לא מדובר בתנאי הכרחי ליישום התזה. דומה כי הסיבה המהותית לצרף יחד מעשים הקשורים זה לזה באופן האמור, היא כי במקרים מעין אלה המעשים שביצע הנאשם אינם אלא חלקיו השונים של אותו שלם. כאשר מדובר בחלקים המרכיבים שלם מסוים, ההצדקה לקבצם יחד נטועה ברצון לחשוף דבר-מה נוסף, שלא נגלה כאשר מסתכלים על כל חלק בנפרד. ההסתכלות על כל מעשה כשהוא עומד לבדו, במובן הזה, היא מלאכותית – שכן היא גורעת ממהות העניין או אינה משקפת את סיפור המקרה כהווייתו (השוו: ע”פ 1261/15 מדינת ישראל נ’ דלאל, פסקה 22 (3.9.2015)‏; דנ”פ 4603/97 משולם נ’ מדינת ישראל, פ”ד נא(3) 160, 185ב’ (1998)). כך למשל, במקרה שנדון בעניין שבס, של עובד ציבור המקיים מספר פגישות ושיחות עם גורמים

שונים במסגרת “תכנית על” לקדם פרויקט של מקורבים לו – אם נסתכל על כל פגישה ושיחה בנפרד, לא נוכל לעמוד על היקף העיסוק של עובד הציבור בקידום הפרויקט, וכנגזרת מכך על מידת הפסול שבמעשיו. ייתכן שאף לא נבין את ההקשר של המעשה הבודד, שיתגלה לנו רק בצירוף של כל המעשים. במובן הזה, ההסתכלות על כל חלק כשהוא עומד לבדו חוטאת לאמת, ומכאן ההצדקה לקבץ את המעשים יחד.

הצדקה זו חלה גם במקרה הנדון לפנינו, המאופיין בדפוס התנהגות של חזרה על אותם מעשים פסולים לאורך זמן. יובהר, כי המעשים שצבירתם מתבקשת במקרה זה אינם בלתי-קשורים אחד לשני. לשם המחשה, לא מדובר בעובד ציבור שקיים בנקודת זמן כלשהי קשר אינטימי עם כפיפה, ובהזדמנות אחרת העביר דיווח נוכחות כוזב או שמסר מידע חסוי הקשור לעבודתו. מעשים כאלה על פניהם אינם מצטברים למכלול אחד, אלא הם בבחינת ערבוב מין בשאינו מינו. המדובר במקרנו בביצוע של מעשים בעלי מאפיינים דומים, המבטאים שיטה אחת, שבה נקט המבקש לאורך זמן. עובדה זו מביאה לכך שההסתכלות על כל פרשייה בענייננו, במנותק מקיומן של פרשיות נוספות, חוטאת לאמת במובן הזה שהיא לא משקפת באופן מלא את הקושי הטמון במעשיו של המבקש. לא הרי עובד ציבור שמעד וקיים קשר אסור עם כפיפה בהזדמנות אחת, כמי שקיים קשרים כאלה או ניסה לקיימם לגבי שמונה כפיפות. לא הרי מי שביצע פעולה אחת בניגוד עניינים הנוגעת לכפיפה שקיים עימה קשר אינטימי, כמי שביצע שש פעולות כאלו – וכל זאת שוב ושוב במשך חמש שנים. מכאן, כי גם אם נאמר שמעשיו של המבקש לא נועדו לקדם מטרת-על אחת, הם עדיין חלק מאותו שלם במובן הזה שההסתכלות עליהם כמכלול חושפת תמונה שלא נגלית לנו כשבוחנים כל מעשה לבדו. תמונה זו מציגה לנו שיטה אחת, של מיזוג בין יחסים אינטימיים עם כפיפות לבין עיסוק בתנאי השירות שלהן, שפיתח והפעיל המבקש לאורך שנים. הסתכלות זו על המעשים כמכלול, מאפשרת לנו להעריך נכונה את היקף ועוצמת הפגיעה שנגרמה באירוע הנדון לערכים המוגנים על ידי העבירה.

יוזכר כי חברי השופט אלרון העניק רשות ערעור בשאלה, האם ניתן לצבור מעשים שבוצעו במסגרת “דפוס התנהגות חוזר ונשנה”. על שאלה זו יש לענות אפוא בחיוב גם אם לא קדמה לדפוס ההתנהגות האמור תכנית עבריינית או מטרת-על אחת. רוצה לומר, הנאשם במצב כזה אינו חייב לקשור קשר עם עצמו טרם המעשים כדי שיהיה ניתן להרשיעו בהפרת אמונים. ישנן עבירות שמתבצעות תוך כדי התפתחות. כמובן שככל עבירה יש לבחון את המחשבה הפלילית של הנאשם, אך לא נדרש כי הוא יגבש מראש, בעת ביצוע המעשה הראשון, את ביצועם של כל המעשים שנעשו בהמשך. נפנה שוב לדוגמה של האב המתעלל בבתו, דרך מעשים שונים שביצע כלפיה במשך שנתיים. במקרה כזה אין לדעת ואין זה משנה אם ביום הראשון שבו ביצע האב את המעשים, הוא התכוון להמשיך בהתנהגותו האמורה לאורך תקופה. גם במקרה של המבקש, אין זה משנה אם קיום הקשרים האינטימיים האסורים או ביצוע הפעולות בניגוד עניינים, נעשו כחלק מתוכנית-על כלשהי שהייתה בתוקף מהיום הראשון. החשוב הוא שהמעשים היו קשורים זה לזה באופן המצדיק, בראי תכליות העבירה, להסתכל עליהם כמכלול אחד.

12. עניין זה מתקשר לליבת הטענה המרכזית נגד תזת הצבירה, ודורש הבהרה אנליטית-עיונית נוספת. נשאלת השאלה ביחס ליישומה של תזת הצבירה בענייננו: כיצד ייתכן שמעשה שאינו פלילי שביצע המבקש, כאשר הוא מצטרף למעשה נוסף שאינו פלילי או למספר מעשים כאלו – הופך לפתע לחלק ממצבור פלילי. במונחים מתמטיים אפשר אולי לשאול, איך זה ש-0 ועוד 0 מצמיח 1?

לנוכח הערתה היפה של חברתי השופטת י’ וילנר, המדמה את פרקטיקת הצבירה למגדל קוביות, ארשה לעצמי להמחיש את העניין דרך הדוגמה של “פרדוקס הערימה”. נניח כי קיים איסור פלילי להניח ערימת חול באמצע כביש ראשי, פעולה שיוצרת סכנה חמורה לעוברי הדרך או שהינה בניגוד לחוק עזר עירוני. הנחת גרגר חול אחד על הכביש בוודאי איננה הנחת ערימה, כך שפעולה זו מותרת מבחינת הדין הפלילי. למרות זאת, אם אדם יחזור על פעולה זו של הנחת גרגר אחד שוב ושוב, בשלב כלשהו – כאשר יצטברו מספיק גרגרים על הכביש – ניתן יהיה להרשיעו בהנחת ערימה. אפשר להתחבט בשאלה מהו גרגר החול שהופך “לא ערימה” ל”ערימה”, ואף לראות בשאלה זו משום פרדוקס (ראו Dominic Hyde & Diana Raffman, Sorites Paradox, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (2018): https://plato.stanford.edu/archives/sum2018/entries/sorites-paradox/.). ברם, העיקר הוא שאין חולק על קיומן של ערימות חול, שהן תוצאת צירופם של מספר גרגרים. אנו לא נדרשים להכריע בשאלה התיאורטית מתי אוסף הגרגרים יהפוך לערימה, אלא בשאלה הקונקרטית האם האוסף שלפנינו הינו כבר “ערימה” (ראו והשוו: בג”ץ 2293/17 גרסגהר נ’ הכנסת, פסקה 3 לחוות דעתי (2.4.2020)). ניתן להשליך מאחד הפתרונות של פרדוקס הערימה גם למקרה שלנו. אמנם גרגר חול אחד איננו ערימה, אך הוא נושא בתוכו – כבר מרגע הנחתו על הכביש – את הפוטנציאל להפוך לחלק מערימה, אם יתווספו אליו בעתיד גרגרי חול נוספים. במובן הזה, הגרגר הבודד אמנם לא ערימה, אך ניתן לראותו כשבריר-ערימה. הפיכתם של גרגרי חול רבים לערימה אינה בגדר מאורע מפתיע או בלתי צפוי, אלא היא תוצאה טבעית של צירוף מספר שברירי-ערימה זה לזה.

נחזור לשאלה, הכיצד ניתן כי מספר מעשים לא פליליים שביצע המבקש יצרו יחד מצבור פלילי, בגדר 0+0=1? התשובה היא שכל מעשה שביצע המבקש אמנם, על-פי ההנחה, לא חצה את הרף הפלילי כשהוא לבדו, ובמובן הזה הוא לא שווה ל-1. ואולם, כל מעשה כזה, של קיום קשר אסור עם כפיפה או ביצוע פעולה בניגוד עניינים, הוא מעשה פסול אשר יש לו פוטנציאל להפוך לחלק ממצבור פלילי המהווה הפרת אמונים. במובן הזה, המעשה הבודד גם לא שווה ל-0. ניתן לדמותו לגרגר חול שאינו מהווה לבדו ערימה, אך הוא בעל פוטנציאל להפוך לחלק ממנה. הדבר נעוץ בשילוב של שני גורמים: הגורם הראשון הוא כאמור היותו של המעשה הבודד פסול, גם אם לא מבחינה פלילית אלא רק מבחינה משמעתית. הגורם השני הוא אופייה הייחודי של עבירת הפרת האמונים, שבמסגרתה קו הגבול בין התנהגות פסולה שאינה פלילית, ובין התנהגות דומה המגבשת את העבירה – נקבע על פי מידת הפסול או חומרתה של ההתנהגות, בהתחשב בכלל נסיבות העניין. כאשר מעשה הוא פסול גם אם רק מבחינה משמעתית, וכאשר אותו מעשה יכול לחצות את הרף הפלילי ככל שיתווסף לו “פן מחמיר נוסף”, יש והביצוע הנשנה של מעשים דומים – שהם בגדר שיטה אחת המוצדק להסתכל עליה כמכלול – הוא שמגבש את הפן המחמיר המעביר את האירוע כולו אל תוך המתחם הפלילי. נבהיר.

בעניינו אין טענה כי כל מעשה שביצע המבקש אינו מעורר קושי, באופן המצדיק למשל העמדה לדין משמעתי בגינו. ביחס לקשרים האינטימיים שקיים עם כפיפות, המבקש אישר בעצמו בחקירתו כי הוא מודע לקיומו של איסור נורמטיבי בנושא (ראו עמ’ 36 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי וההפניות שם). איסור כזה מוטל גם על ביצוע פעולות בניגוד עניינים, כדוגמת אלה שביצע המבקש עת טיפל בבקשותיהן של השוטרות עמן קיים קשר אינטימי. כאמור פעולות פסולות מבחינה משמעתית יכולות לגבש עבירה של הפרת אמונים בהתקיים “פן מחמיר נוסף”. משמעותו של פן מחמיר זה היא פגיעה מהותית בערכים עליהם מגנה העבירה. ההערכה של פגיעה כזו אינה מנותקת, כפי שציין גם חברי השופט אלרון, ממבחן “כמותי” של ההתנהגות (ראו בפסקה 46 לחוות דעתו). כך למשל, נפסק כי התנהגות בניגוד עניינים תסווג כפלילית כתלות בעוצמת ניגוד העניינים ובמידת הפסול בו, ואף נבחנת השאלה האם התקיימה סטייה מהשורה שהיא “נמשכת” או “חד-פעמית”. המדובר במושגים שאינם אריתמטיים ועניינם במידה, המתחשבים בין היתר בחזרה על ההתנהגות הפסולה ובהתמשכותה. על רקע זה, מובן כי ביצוע חוזר ונמשך של מעשה פסול, גם אם בביצועו הבודד אין משום עבירה, יכול לגבש פן מחמיר נוסף שיהיה בו כדי לקיים את יסודותיה של עבירת הפרת האמונים.

בכך, יש מענה גם להסתייגות מתזת הצבירה הנסבה סביב עיקרון החוקיות. נרחיב להלן בתשובה להסתייגות זו.

עקרון החוקיות

13. האם תזת הצבירה סותרת את עקרון החוקיות בפלילים, ועל-כן אין לאמצה? עקרון זה, המעוגן בסעיף 1 לחוק העונשין, קובע כי “אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו”. לאמור, אין מיום 23.8.1995הוספת סעיף 1להטיל אחריות פלילית על אדם בלא שיסודות העבירה והעונש הצפוי בגינה נקבעו בחוק. התפיסה בבסיס העקרון, המתחייבת מטעמים של צדק והגינות, היא כי “אין עונשין אלא אם כן מזהירין”. זהו כלל מן המשפט העברי, כלשון התלמוד: “אזהרה שמענו, עונש מניין?” (תלמוד בבלי, יבמות ג, ע”ב) או “עונש שמענו, אזהרה מניין?” (תלמוד בבלי, מכות ה, ע”ב), וראו גם: משה זילברג כך דרכו של תלמוד 95-94 (התשכ”ד). לענייננו, רלוונטי ההכרח הנגזר מעקרון החוקיות, לקבוע קו גבול ברור ככל שניתן בין ההתנהגות המותרת ובין ההתנהגות האסורה על-פי חוק (ראו: דנ”פ 10987/07 מדינת ישראל נ’ כהן, פ”ד סג(1) 644, פסקה 9 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש (2009)). בהקשר זה, הטענה היא כי תזת הצבירה תביא למצב לא רצוי שבו מספר פעולות חוקיות שביצע אדם יהפכו, יום אחד ובדיעבד, למעשה פלילי – וזאת, מבלי שמבצען יידע מתי בדיוק מתגבש המכלול פלילי, כך שלא יוכל להימנע מחציית קו הגבול השם אותו בגדר עבריין.

לכך ניתן להשיב בכמה אופנים.

ראשית, אם נאמר כי תזת הצבירה פסולה היא בגלל עקרון החוקיות, כך צריך להיות הדבר בכל עבירה ולא רק בעבירה של הפרת אמונים. והנה, כפי שתואר קודם, בעבירת ההתעללות בקטין או בחסר ישע, מוכרת ונהוגה האפשרות כי יסודות העבירה יתקיימו על דרך של ביצוע נמשך של מעשים אשר אינם מגבשים את העבירה כשהם לבדם. לא זו אף זו. בעבירת ההתעללות אנו יכולים לפגוש, כפי שהומחש בדוגמה של האב המתעלל בבתו בעניין פלוני, מקרים שבהם כל אחד מהמעשים לבדו אינו אסור על פי כל דין, בין אם פלילי ובין אם משמעתי. במקרה שלפנינו לא כך הדבר.

כאמור בענייננו כל מעשה לבדו מהווה הפרה של איסור משמעתי. אין מדובר, כפי שהדבר נוסח בבקשת רשות הערעור, ב”אזרחים שומרי חוק” שלפתע “מעשיהם הלגיטימיים נהפכים לפליליים” (סעיף 113 לבקשה). עסקינן בעובד ציבור שביצע במסגרת תפקידו שוב ושוב מעשה ביודעו כי הוא פסול, באופן שבצדו מצויה סנקציה, לכל הפחות במישור המשמעתי. הדגש הוא על המילים “לכל הפחות”, משום במקרה של עבירת הפרת אמונים, כפי שהוסבר לעיל, יכול לעלות דפוס התנהגות כזה גם כדי עבירה פלילית. כך הדבר מקום שההגדרה החקיקתית של הפרת אמונים פורשה כמעשה הפוגע באופן מהותי בערכים המוגנים, ומקום שנפסק כי פגיעה כזו מוערכת על ידי מבחנים הרגישים למידה. שילוב הדברים האמור: העובדה שמדובר במעשה פסול; אשר עובד הציבור חוזר עליו לאורך זמן; תוך ידיעה כי לפי הדין והפסיקה יש חשיבות לחזרה על המעשים הפסולים ולהתמשכותם – מקהה את העוקץ מן הטענה כנגד תזת הצבירה שלפיה עובד הציבור יופתע מכך שמעשיו המותרים-לכאורה יהפכו לפתע לאסורים.

מאחר וקו הגבול במסגרת עבירת הפרת האמונים משורטט תוך שימוש במושגים שאינם מדויקים עד דק ועוסקים גם במידה – לא ברור עד כמה תוסיף תזת הצבירה עמימות לדרך שבה מיושמת העבירה כבר כיום. כפי שקשה לענות במדויק על השאלה כמה מעשים יספיקו כדי לגבש מצבור פלילי במסגרת תזת הצבירה, כך קשה להעריך מראש, למשל, איזו עוצמה של ניגוד עניינים או חומרה של סטייה מהשורה תספיק כדי שיתהווה “פן מחמיר נוסף” במסגרת המעשה הבודד. והלוא מתחם זה של חוסר וודאות התקבל בפסיקה ככזה שאין בו כדי להביא לביטול העבירה או לצמצומה יתר על המידה, שכן בכך תחסר החברה מכשיר חשוב למאבק בשחיתות ציבורית. מכאן אמירתו של בית המשפט המחוזי, כי הטענה שתזת הצבירה פוגעת בעקרון החוקיות, כמוה כטענה נגד חוקיותה של עבירת הפרת האמונים עצמה (עמ’ 78 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). יוער, כי לצד ההכרה בכך שעבירה זו מותירה שוליים מסוימים של עמימות, צוין בעניין שבס גם כי:

“אין להפריז בחשש כי עובד הציבור יופתע מהטלת סנקציה עונשית בדיעבד בניגוד לעקרון החוקיות. בדרך-כלל הפרת אמונים המסווגת כהתנהגות פלילית ניתנת לזיהוי בידי עובד הציבור החב אמונים כלפי הציבור שהוא משרת. התנהגות ברמת פסלות שהיא בת עונשין היא מסוג המעשים שכאשר אדם רואה אותם הוא מזהה את הפסול שבהם” (עניין שבס, עמ’ 457ה’).

אכן, לא ניתן להגדיר מראש באופן מלא ובמדויק את אופי וכמות המעשים הפסולים שהצטברותם תגבש, במסגרת תזת הצבירה, מעשה של הפרת אמונים. כך קשה גם לעשות לעניין אופיו והיקפו של המעשה הפסול הבודד, שלא במסגרת התזה. ברם, בשני המקרים דומה כי אמת המידה של מעשה הפוגע באופן מהותי בערכים המוגנים על ידי העבירה והמבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה, מאפשרים לנו לזהות בזמן אמת את ההתנהגות שהיא חמורה עד כדי כך שהיא חוצה את הרף הפלילי.

14. בהקשר זה של מידת הוודאות בגדר איסורים פליליים, ניתן לומר גם זאת. המקרה שבו בית המשפט יוצק תוכן להגדרות כלליות בדין העונשי, אינו מיוחד לעבירת הפרת האמונים ולמקרה הספציפי של תזת הצבירה. כך לדוגמה, בעבירה של גרימת מוות ברשלנות יש ולא ניתן לדעת אם התקיימה “רשלנות” רק לאחר מעשה, ולעיתים הפסיקה אף קובעת חידוש בנושא (ראו למשל, לעניין נסיעה לאחור תוך הסתייעות במכוון: ד”נ 22/83 מדינת ישראל נ’ חדריה , פ”ד לח(2) 285 (1984)). הגדרה כללית נוספת מצויה בסיפא סעיף 415 לחוק העונשין, המתייחס לקבלת דבר במרמה “בנסיבות מחמירות” כאל עבירה עצמאית. בהעדר פירוט של נסיבות אלה בחוק, הפסיקה מאתרת את המקרים הנופלים בגדרן בין היתר באמצעות אמות מידה כמותיות כגון היקף המרמה והתמשכות המעשים, בדומה לנעשה בעבירת הפרת אמונים (ע”פ 98/88 בלאס נ’ מדינת ישראל, פ”ד מד(4) 705, 742א’-ב’ (1990); ע”פ גולד נ’ מדינת ישראל, פסקה 61 (2.9.2012)).

דוגמה נוספת ועכשווית יותר היא זו של עבירת הרצח בנסיבות מחמירות. על-פי תיקון 137 לחוק העונשין, עבירה זו נבדלת ביסודותיה מעבירת הרצח “הרגילה”. השוני מתבטא גם בענישה, בכך שבעבירת הרצח “הרגילה” העונש המקסימאלי הוא מאסר עולם, בעוד שברצח בנסיבות מחמירות מאסר עולם הוא עונש חובה (סעיפים 300 ו-301א לחוק העונשין). העבירה של רצח בנסיבות מחמירות כוללת מספר חלופות, בהן כאלה שיסודותיהן ברורים יותר, כגון רצח שבוצע תוך סיכון חיי אדם שלישי. אך מה לגבי החלופה בסעיף 301א7 לחוק, של רצח הנעשה “באכזריות מיוחדת”? לא ניתן לקבוע מראש את כלל הנסיבות שיענו להגדרה זו. כך למשל, בע”פ 8363/19 גרנות נ’ מדינת ישראל (8.6.2021) נפסק כי הכאת הקורבן באמצעות פטיש 19 פעמים בפניה, מקיימת, בהצטרף ליתר הנסיבות, את ההגדרה האמורה. אך מה אם היה מדובר ב-3 מכות פטיש, או ב-7? קו הגבול המדויק אינו ידוע מראש. (שם, פסקאות 14 ו-16). האם יש פגיעה בעקרון החוקיות כי הקביעה תיעשה לאחר מעשה הקטילה, ולא לפניו?

lawdata – דטהחוק

בכל אותם מקרים, כמו במקרה של עבירת הפרת האמונים והחלת תזת הצבירה במסגרתה, נדרש בית המשפט ליישם את הדין חרף כלליות ההגדרות. כמובן שניתן להשיב לכך, כי הבאת דוגמאות נוספות אינה בגדר תשובה, אלא רק מעלה שאלות נוספות בדבר החוקיות של הדוגמאות שהובאו. לכן, נעלה קומה אחת נוספת בהסבר.

על אף שהגדרות כלליות מן הסוג המתואר אינן מספקות ודאות גמורה, הן חיוניות לקביעת איסורים אשר מבחינה חברתית ותכליתית יש להם מקום. אם לא נאפשר את השימוש בהגדרות מסוג זה, נפגע באחד מן היעדים המרכזיים של הדין הפלילי, להגן על החברה מפני פגיעה בה או ביחידים בתוכה. כך בגדר הכלל במשפט העברי, “וביערת הרע מקרבך” (דברים י”ז, ז). פגיעה כזו באה לעיתים בדרך של התנהגות שבשל אופייה קשה לצפותה או להגדירה מראש במדויק בעת החקיקה. מכאן, הצורך של המחוקק לקבוע בהקשרים אלה “רקמה פתוחה” בגדר הנורמה. בהקשר זה, יפה בעיניי הערתו של השופט א’ שטיין במאמר שכתב ביחס למשפט האמריקאי, שלפיה “being general is different from being vague”. (Alex Stein, Corrupt Intentions: Bribery, Unlawful Gratuity, and Honest-Services Fraud, 75 Law & Contemp. .Probs. 61, 80 (2012) וראו את הדוגמה המובאת שם ביחס לעבירה הנוגעת ל-conspiracy “to defraud the United States … in any manner or for any purpose”. 18 U.S.C § 371 (2006).). אכן, חקיקה כללית בפלילים שונה מחקיקה מעורפלת או עמומה, ואין בהכרח חפיפה בין השתיים. בנושא זה ציין הנשיא א’ ברק בעניין שבס כי:

“הוראה בחוק אינה ‘סתומה’ (vague) רק משום שהיא משתמשת בהכללה, ובלבד שניתן להסיק מההכללה, תוך שימוש בכללי הפרשנות המקובלים, אמת מידה שיש בה כדי לכוון התנהגות ברמת ודאות התואמת את העניין. רמת ודאות זו צריכה להיות גבוהה בתחום הפלילי, עם זאת אין לדרוש ודאות מוחלטת”. (עניין שבס, עמ’ 407ב’-ג’).

ודוקו: היתרון בחקיקה פלילית כללית אינו מבטל את החולשה בחקיקה פלילית עמומה. נדרש איזון עדין בין האינטרס הציבורי המחייב את השימוש בנורמה הכללית, לבין זכויות הנאשם המחייבות כי נורמה זו תתפרש באופן המביא לוודאות המרבית המתאפשרת בנסיבות העניין. בית המשפט העליון נהג כך בדרך שבה פירש את עבירת הפרת האמונים בעניין שבס. כפי שצוין קודם, השימוש בתזת הצבירה תואם את המבחנים ואמות המידה שנקבעו באותו עניין. אף כי התזה אינה מספקת ודאות מוחלטת, היא מתבססת על אמות מידה מוגדרות וידועות מראש, והיא משרתת תכלית חברתית חשובה. תכלית זו היא ביעור התנהגויות שיש בהן משום השחתה של השירות הציבורי, המתבטאות בביצוע חוזר ונשנה של מעשים פסולים שלבדם אינם מגבשים את העבירה.

15. נסכם את האמור עד כה. הפסיקה הכירה בכך שהתנהגותו של עובד הציבור יכולה לגבש עבירה של הפרת אמונים, מבלי שיש צורך לבחון את פליליותו של כל מעשה ומעשה שבוצע במסגרתה, ותוך התייחסות להצטברות המעשים השונים. האפשרות לבסס את העבירה על מצבור מעשים כזה כאשר כל מעשה לבדו אינו חוצה את הרף הפלילי – נלמדת בהיקש גם מהפסיקה הנוגעת לעבירת ההתעללות, ובעיקר מתחייבת מן התכלית של עבירת הפרת האמונים ומהפירוש שניתן ליסודותיה בפסיקה. בהקשר זה, סדרה מסוימת של מעשים תיחשב כמכלול אחד, כאשר קיבוץ המעשים מגלה לנו דבר-מה שלא נלמד בהסתכלות על כל מעשה לבדו, ואשר יש לו חשיבות מבחינת הערכת הפגיעה שנגרמה לערכים המוגנים על ידי העבירה. קיבוץ כזה יכול שייעשה לא רק לגבי מעשים הקשורים זה לזה בדרך של “תכנית עבריינית” אחת, אלא גם כאשר מדובר בדפוס של חזרה על מעשים פסולים דומים לאורך זמן. האפשרות להשקיף על דפוס התנהגות כאמור כעל מעשה הפרת אמונים, מתיישבת עם המבחנים שהותוו בפסיקה לצורך ההבחנה בין התנהגות פסולה שאינה פלילית, ובין התנהגות כזו הנופלת בגדר העבירה. כך, מקום שמבחנים אלה מיועדים לחפש “פן מחמיר נוסף” ההופך את ההתנהגות הפסולה לכזו שחוצה את הרף הפלילי, וזאת בין היתר בהתחשב בחזרה על המעשה הפסול ובהתמשכות ההתנהגות על פני זמן. במובן הזה, תזת הצבירה אינה מרחיבה את גבולות העבירה הקיימים, ועל אף היותה מבוססת על הגדרות כלליות – אין בטענה לגבי עקרון החוקיות כדי לשלול את השימוש בה.

יחד עם זאת, יש מקום ליתן בשלב זה מספר הבהרות בנוגע לאופן יישומה של תזת הצבירה הלכה למעשה.

הבהרות לגבי יישומה של תזת הצבירה

16. יש לזכור, כי לא כל דפוס התנהגות של חזרה על מעשים פסולים לאורך זמן, יגבש בהכרח עבירה של הפרת אמונים. השאלה בכל מקרה היא האם הדפוס, כמכלול, טומן בחובו “פן מחמיר נוסף”, דהיינו פוגע באופן מהותי בערכים המוגנים על ידי העבירה. המענה לשאלה זו ייגזר על-פי כלל נסיבות העניין, כאשר בהקשר זה ניתן למנות, באופן לא ממצה, שלושה מבחני עזר. הראשון, הוא חומרת המעשה הבודד. אף שההנחה במסגרת תזת הצבירה היא שכל מעשה כשלעצמו אינו חוצה את הרף הפלילי, עדיין יש חשיבות למרחק של כל מעשה מן הרף האמור. ככל שהמעשים קרובים יותר למתחם הפלילי, ובמובן הזה חמורים יותר – כך החזרה עליהם לאורך זמן תהא חמורה יותר. המבחן השני הוא כמות המעשים הפסולים שביצע עובד הציבור. מעשים מרובים יובילו מטבע הדברים לפגיעה קשה יותר, הגם שבהקשרים מסוימים די יהיה בכמות לא רבה של מעשים כדי לשוות חומרה למכלול. עוד יש לבחון את פריסת המעשים בזמן. ככל שקיים מרווח זמן קצר בין מעשה ומעשה, וככל שדפוס ההתנהגות כולו נמשך על פני תקופה ארוכה יותר, כך תגבר הפגיעה בערכים המוגנים על ידי העבירה.

מעבר לכך, יש להדגיש כי ההערכה של דפוס התנהגות חוזר כמכלול, אינה פוטרת את בית המשפט מבחינה מדוקדקת של המסכת הראייתית בכל מקרה ומקרה. בחינה כזו נדרשת בין היתר כדי לעמוד על חומרת המעשה הבודד, כמתואר במבחן העזר הראשון, וכדי לקבוע את המסגרת הכמותית והזמנית של המעשים בגדר המבחנים האחרים. ההסתכלות על האירוע ממעוף הציפור בלבד, מבלי להבין קודם את המצב העובדתי על בוריו ביחס לכל חלק וחלק, עלולה להוביל ממילא למסקנות שגויות בנוגע למכלול. על בית המשפט לעבוד בצורה יסודית וסדורה, תוך שהוא קובע תחילה ממצאים עובדתיים ובמידת הצורך משפטיים ביחס לכל מעשה המרכיב את ההתנהגות הכוללת. רק לאחר מכן, ובהתבסס על שנמצא, תועבר ההתנהגות כולה במסננת המבחנים שהותוו בדין ובפסיקה, במטרה לקבוע האם המכלול חוצה את הרף הפלילי או לאו.

17. לבסוף, יובהר כי לא ניתן לצבור במסגרת התזה מעשים שחלה עליהם התיישנות. העובדה שעובד הציבור המשיך לבצע מעשים פסולים דומים גם בעת האחרונה, אינה מכשירה את מעשי העבר שהתיישנו כבר, באופן שמתיר לכרוך אותם יחד עם המעשים האקטואליים. תוצאה כזו תעמוד בניגוד לעקרון החוקיות ולדיני התיישנות, ואין לקבלה (השוו: ע”פ 2213/00 מדינת ישראל נ’ פלוני, פ”ד נד(3) 180, 187ה’ (2000)).

במקרה שלפנינו, התביעה הציגה ראיות אודות פעולות שהתיישנו, אשר נטען כי המבקש ביצע לגבי השוטרות בפרשיות הראשונה והחמישית, בעודו מצוי בניגוד עניינים. בית משפט השלום נמנע מלדון בראיות אלה, תוך שציין כי בחינתן לא תסייע לבירור הסוגיה שבמחלוקת. בהקשר זה, יש לדחות את הביקורת של בית המשפט המחוזי, שלפיה לבחינת הפעולות הייתה חשיבות, בין היתר, “בהיבט של הישנות המעשים, ובעיקר כמרכיב אופייני, חוזר ונשנה, בהתנהלותו של שחם לאורך השנים, לרבות בתקופת ההתיישנות” (עמ’ 48 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בחינת הפעולות האמורות הייתה יכולה אולי לסייע, כפי שציין בית המשפט המחוזי, בהערכת עוצמת ניגוד העניינים שבה היה מצוי המבקש עת טיפל בבקשות של אותן שוטרות בעת האחרונה. אלה מעשים שלא התיישנו לפי הדין. עם זאת, אין מקום להכניס “בדלת האחורית” מעשים שאכן התיישנו אל תוך המצבור האקטואלי שעומד בבסיס ההרשעה, באופן שהלכה למעשה מאריך את תקופת ההתיישנות בניגוד לקביעת המחוקק.

מן הכלל אל הפרט

18. כעת, ליישומם של הדברים על המקרה שלפנינו. להלן תפורטנה העובדות הרלוונטיות שנקבעו על ידי בית המשפט ביחס לכל אחת מן הפרשיות – תחילה הפרשיות שבגינן הורשע המבקש רק בעבירה של הפרת אמונים, ואז הפרשיות שבגינן הורשע גם בעבירות מין.

פרשייה ראשונה – בשנת 2007 המבקש ראיין בתפקידו כסגן מפקד מחוז ירושלים (להלן: סממ”ז י-ם) את השוטרת הכפופה לו א’ בנוגע לבקשתה לעבור לשרת בתפקיד מנהלי בתחנה אחרת. המבקש דחה את בקשתה לעבור לתפקיד מנהלי, אך ציין כי הבקשה לעבור תחנה תישקל לחיוב, וכן הורה לקצין המבצעים לבחון הקלות בשיבוציה למבצעים מיוחדים במחוז. זאת עשה המבקש מבלי שדיווח לאיש על כך ששלוש שנים קודם הסתיים קשר מיני ארוך שנים בין השניים. קשר זה, שעליו חלה התיישנות, החל כאשר א’ הייתה כבת 20, בשירות חובה במשטרה, והמשיך בזמן שהמבקש, אז כבן 40, כיהן כמפקד המרחב שבו שירתה.

פרשייה שנייה – בשנת 2009 המבקש ראיין בתפקידו כסממ”ז י-ם את השוטרת הכפופה לו ב’ בנוגע לבקשתה לעבור תפקיד. בסיום הראיון החליט כי מועמדותה תיבחן ביחידה המרכזית של מחוז ירושלים (להלן: ימ”ר י-ם), וכי אם לא יימצא עבורה שיבוץ מתאים, תאושר העברתה לתפקיד קצונה באגף חקירות ומודיעין. ראיון זה התקיים בזמן שהמבקש ו-ב’ קיימו קשר טלפוני אינטנסיבי ביניהם שנשמר בסוד ועסק גם ברצונה של ב’ לעבור תפקיד. בהמשך הפך הקשר ל”פלרטטני”, והשניים קיימו מגע מיני – עניין שנשמר גם כן בסוד. בשנת 2012, בין שנה לשנתיים לאחר המגע המיני, פנה המבקש בתפקידו כמפקד מחוז ירושלים אל מפקד ימ”ר י-ם הכפוף לו, והנחה אותו לקלוט את ב’ לתפקיד מסוים ביחידתו, בניגוד לעמדתו של המפקד. פנייה זו הובילה לכך ש-ב’ התקבלה ליחידה לתקופת ניסיון, עד שהודיעה כי אינה מעוניינת בתפקיד.

יוער כי בגדר פרשייה זו נטען גם כי בשנת 2008 טיפל המבקש בבקשה של ב’ להשתבץ לתפקיד חדש, ואולם נקבע כי מעורבותו של המבקש בעניין לא הוכחה.

פרשייה שלישית – הקשר בין המבקש והשוטרת הכפופה לו ג’ החל בשנת 2009, כאשר הוא היה כבן 51 והיא כבת 30. בתחילה קיימו השניים קשר טלפוני “פלרטטני”, ואז בשלהי שנת 2009 או בראשית שנת 2010 קיימו יחסי מין. חודשים ספורים לאחר מכן, ובעוד שהקשר ביניהם נשמר בסוד, ראיין המבקש בתפקידו כסממ”ז י-ם את ג’ בנוגע לבקשתה לעבור לשרת ביחידה אחרת בירושלים, לאחר שהיחידה בה שירתה נסגרה והוחלט להעבירה לתפקיד במיקום אחר. המבקש אישר את בקשת המעבר.

פרשייה רביעית – בראשית שנת 2009 המבקש בתפקידו כסממ”ז י-ם אישר את בקשתה של השוטרת הכפופה לו ד’ לעבור לשרת במחוז אחר, על רקע מצוקה אישית שנקלעה אליה. באותה עת הייתה ד’ כבת 21 והנאשם כבן 50. זמן קצר לאחר הראיון נוצר קשר אינטימי בין השניים והם קיימו יחסי מין מספר פעמים. כשלושה שבועות לאחר המגע המיני הראשון ביניהם, ותוך שהקשר בין השניים נשמר בסוד, המבקש התקשר לקצינת משאבי האנוש של המחוז שאליו הוחלט להעביר את ד’, וביקש ממנה לזרז את הטיפול במעברה של ד’ לאותו מחוז.

פרשייה חמישית – המבקש והשוטרת הכפופה לו ה’ קיימו קשר מיני בין השנים 2004-2002, שעליו חלה התיישנות, אשר החל לאחר שהמבקש אישר את בקשתה של ה’ להתגייס לשירות קבע במשטרה. בכתב האישום נטען כי המבקש אישר בשנת 2008 את בקשתה של ה’ לסיוע כספי למימון לימודים אקדמיים, ואולם נקבע כי מעורבותו של המבקש באישור הבקשה לא הוכחה. עוד נטען, כי בעת שהשניים ביצעו שיחת חתך תקופתית בשנת 2012, המבקש נישק את ה’ בניגוד לרצונה. המבקש לא חלק על קיומה של נשיקה באותו מעמד, אך הכחיש כי הדבר היה בניגוד לרצונה של ה’. בית משפט השלום לא הכריע בעניין, לאחר שציין כי המדינה נמנעה מלהאשים את המבקש בעבירת מין בגין האירוע, וכי האירוע, כך לדברי בית משפט השלום, לא מתכתב עם יסודות העבירה של הפרת האמונים. אף בית המשפט המחוזי לא נדרש להכריע בעניין זה.

פרשייה שמינית – המבקש הכיר את השוטרת ח’ במהלך עבודתם המשותפת כאשר המבקש כיהן כסממ”ז י-ם, בהיותו כבן 50, ו-ח’ שירתה במטה הארצי של המשטרה, והיא בשנות העשרים לחייה. בין השניים נוצר קשר חריג שהתאפיין ברובד “פלירטוטי-אינטימי”. על רקע קשר זה, בשנת 2011, פנתה ח’ למבקש וביקשה ממנו את סיועו בקיצור תקופת שירותו של בעלה השוטר ביחידה בה שירת, בשל נסיבות אישיות. המבקש, ששימש באותה עת כראש האגף לתמיכה לוגיסטית, התקשר אל מפקד היחידה בה שירת הבעל וביקש ממנו לקצר את שירותו של הבעל במספר חודשים. בעקבות שיחה זו, בין יתר גורמים אחרים, קוצר שירותו של הבעל באותה יחידה.

יוער כי במסגרת פרשייה זו הואשם המבקש גם בעבירה של מעשה מגונה, לאחר שנטען כי נישק את השוטרת ח’ ונגע בה בניגוד להסכמתה, במועדים מסוימים בין השנים 2010-2008. המבקש טען מצידו כי המעשים המיניים נעשו בהסכמה. נקבע כי קיים ספק סביר ביחס לסוגיית ההסכמה, ומשכך זוכה המבקש מן העבירה האמורה.

פרשייה שישית – בשנת 2010, המבקש בתפקידו כסממ”ז י-ם, אישר את בקשתה של השוטרת הכפופה לו ו’ לעבור תפקיד, על רקע מצוקה אישית ומשפחתית שנקלעה אליה. לאחר מכן החל בין השניים קשר טלפוני. בשנת 2012 בהיותו מפקד מחוז י-ם, ביקש המבקש להגיע לביתה של ו’ בשעת ערב כדי להיפרד ממנה לפני שהוא טס לחו”ל, והיא נענתה לכך. המבקש הגיע עם רכבו המשטרתי, ו’ נכנסה לרכב והם שוחחו. אז, המבקש נישק את ו’ במפתיע תוך שהחדיר את לשונו לפיה, ובהמשך ניסה לנשקה פעם נוספת, בניגוד לרצונה. בגין מעשה זה הורשע המבקש גם בעבירה של מעשה מגונה.

פרשייה שביעית – בין המבקש ואזרחית עובדת המשטרה הכפופה לו, ז’, נוצר קשר טלפוני בשנת 2009. במסגרת קשר זה, שלח המבקש ל-ז’ מסרון שבו שאל אותה איזה צבע תחתונים וחזייה היא לובשת. ז’ לא הגיבה, והמבקש שלח לה מסרון נוסף שכלל סימני שאלה. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר במסרון בעל גוון מיני מטריד הכולל הצעה חוזרת, ובגין כך הורשע המבקש גם בעבירה של הטרדה מינית.

19. המסכת העובדתית האמורה מלמדת אותנו, ראשית, על ניסיון שיטתי של המבקש ליצור קשרים אינטימיים אסורים עם שוטרות הכפופות לו, כפי שהתבטא בכל הפרשיות. בפרשייה השישית והשביעית הדבר נעשה בניגוד לרצונן של השוטרות, וביתר המקרים קיים המבקש קשרים מיניים עם שוטרות הכפופות לו בהסכמה. כפי שצוין, על הקשר האינטימי המוסכם בין המבקש לשוטרות בפרשייה הראשונה והחמישית, חלה התיישנות. מעבר לכך, בחמש פרשיות שונות (פרשיות 4-1 ו-8), נקבע שהמבקש טיפל בבקשות שונות שהגישו השוטרות בנוגע לתנאי שירותן, או שנטל על עצמו במסגרת תפקידו לסייע להן, לאחר שקיים עמן קשר מיני. זאת עשה המבקש חרף היותו מצוי במצב של ניגוד עניינים, וכאשר הקשרים נשמרו בסוד ולא דווחו לממונים. בכל אחת מחמש הפרשיות הללו דובר על פעולה אחת שבוצעה בניגוד עניינים, כאשר בפרשייה השנייה עסקינן בשתי פעולות. המעשים הפסולים של המבקש בכל הפרשיות וביחס לכל השוטרות – בין אם המגעים המיניים האסורים עם הכפיפות או הטיפול בבקשות האישיות שלהן בהמשך – נעשו במרחק שנע החל משבועות ספורים ועד לשנה בין מעשה פסול אחד למשנהו. כל זאת נמשך על פני חמש שנים, כאשר הסתרת המעשים הייתה רצופה בכל התקופה.

דפוס ההתנהגות הפסול של המבקש כולל אפוא שני שלבים, השזורים זה בזה. בשלב הראשון, מדובר על קיום יחסים אינטימיים אסורים עם כפיפות, באופן שקולע את המבקש, כפי שיוסבר בהמשך, למצב מובנה של ניגוד עניינים. בשלב השני, מדובר על טיפול בבקשותיהן האישיות של אותן כפיפות, חרף ההימצאות בניגוד עניינים. כפי שיפורט להלן, כאשר התנהגות זו על שני שלביה נבחנת בכללותה על-פי המבחנים שנקבעו בדין ובפסיקה, היא מגבשת באופן מובהק עבירה פלילית של הפרת אמונים.

אפתח בהתייחסות לשלב הראשון הנוגע לקיומם של קשרים עם כפיפות.

השלב הראשון: קיומם של קשרים אינטימיים אסורים עם כפיפות

20. ביחס לנושא הקשרים האסורים, העלה המבקש מספר טענות שיש להשיב להן.

ראשית, נטען כי העמדה שלפיה יצירת קשרים אינטימיים עם כפיפות מהווה הפרת אמונים, הועלתה על ידי המדינה לראשונה רק בערעור בבית המשפט המחוזי. טענה זו של המבקש נידונה ונדחתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולא ראיתי להתערב בכך (ראו: עמ’ 32-31 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בתמצית ייאמר, כי כתב האישום שהוגש ציין במפורש כי האישום בהפרת אמונים מבוסס על מכלול מעשיו של המבקש. בגדר מכלול זה פורטו, לצד הפעולות בניגוד עניינים שבוצעו בהמשך, גם הקשרים האינטימיים האסורים שקדמו לפעולות אלה, על נסיבותיהם ואופיים. כן הודגש כי יצירת הקשרים נעשתה בניגוד לחובות שבהן חב המבקש כעובד ציבור, ובאופן שהיה בו כדי לפגוע באמון השוטרים במפקדיהם. התשתית העובדתית שהונחה מבססת את קיומם של קשרים אלה, ולמבקש ניתנה האפשרות לשטוח את הגנתו בהקשר זה. משכך, לא מצאתי בסיס לטענתו בדבר חוסר צדק שנגרם לו או פגיעה בזכותו להליך הוגן.

עוד טען המבקש, כי מקום שקיימת עבירה ספציפית של קיום יחסים תוך ניצול מרות בעבודה, אזי על התביעה לייחסה לנאשמים במקרים המתאימים, מבלי שיתאפשר לה לחמוק מכך על ידי ייחוס “עבירת סל” של הפרת אמונים. טענה זו מחמיצה את העובדה כי כל אחת מן העבירות מגנה על ערכים שונים. עבירת הפרת האמונים אינה עוסקת רק בהגנה על הכפיפה או בפגיעה בה, אלא המיקוד שלה הוא בפגיעה שנגרמת לציבור. זו גם הסיבה לכך שמנקודת המבט של הערכים המוגנים על ידי עבירת הפרת האמונים, אין הכרח כי היחסים האינטימיים יתקיימו בהסכמה שהושגה על-ידי ניצול מרות. החשוב הוא ההשפעה של אותם קשרים וההשלכות הנגזרות מהם, על התדמית של המערכת השלטונית בעיני הציבור, על טוהר המידות של המשרתים בה, ועל תפקודה התקין. מקום שערכים אלה נפגעו באופן מהותי, מדובר במעשה של הפרת אמונים.

21. בכך יש מענה גם לטענת המבקש כי יחסים מוסכמים מסוג זה אינם מעניינו של הדין הפלילי. כפי שציין בית המשפט המחוזי, האיסור על קיום יחסים אינטימיים בין בכיר לכפיפה בארגון היררכי, קשור קשר בל-ינותק לאיסור להיכנס למצב של ניגוד עניינים. זאת, שכן “עובד הציבור לא רק שאינו יכול להבטיח מראש שדרכו ודרכה של הכפיפה לא יצטלבו בעתיד, אלא להיפך. ברי כי מתוקף תפקידו וכוח סמכותו יהא עליו להיות מעורה ולקבל החלטות בענייניה של הכפיפה, ולכן, במציאות זו, קם מאליו חשש לאפליה או להעדפה, או למעורבות של שיקולים זרים באופן שייכלא אותו במצב של ניגוד עניינים.” (עמ’ 51 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). קשרים אינטימיים כאלה, גם אם מוסכמים, מובילים את עובד הציבור הבכיר למצב של התנגשות בלתי נמנעת בין המישור האישי והמישור המקצועי. התנגשות זו מעוררת חשש מפני פעולה המונעת משיקולים זרים, והיא גם עלולה להעכיר את האווירה במקום העבודה ובכך לפגוע בתפקוד התקין. כן יש בכך כדי להזין תדמית מושחתת של השירות הציבורי, וכדי להוות קרקע לניצול לרעה של כוח וסמכות שלא למטרה שלשמם הופקדו בידי עובד הציבור.

22. המקרה שלפנינו מדגים זאת. בענייננו, לא מדובר במערכת יחסים מוסכמת אחת. עסקינן בדפוס פעולה שיטתי, שכלל יצירה של קשרים אינטימיים וניסיון ליצור קשרים כאלה עם מספר רב של כפיפות, שוב ושוב במשך שנים. זאת נעשה כאשר המבקש מודע לקיומו של איסור בנושא ושומר את הדבר בסוד, ובמסגרת פעולתו בארגון היררכי נוקשה, האמון על אכיפת החוק במדינה ואמור לשמש דוגמה לאזרחים. יוער כי מבחינת פערי הכוחות בין הצדדים לקשר, עסקינן בחוסר שוויון תהומי: מצד אחד עומד המבקש, שהינו בין המפקדים הבכירים במשטרה, בדרגת תת-ניצב או ניצב. מן העבר השני ישנן שוטרות צעירות ממנו בעשרות שנים, בתפקידים זוטרים יחסית. יוזכר גם כי ההיכרות של חלק מהשוטרות עם המבקש צמחה על רקע טיפולו של האחרון בבקשותיהן, שהיו משמעותיות עבורן והוגשו בעקבות מצוקה שנקלעו אליה. נקודה זו מחדדת את החשש הנוגע לניצול לרעה של סמכות מצד המבקש, ולעירוב בין המישור האישי והמקצועי. בקיום הקשרים הללו המבקש הכניס אפוא את עצמו למצב של ניגוד עניינים, כאשר במקרנו דפוס פעולה זה אינו עומד לבדו. בשלב השני, המבקש אכן טיפל בבקשות של השוטרות עמן קיים קשר מיני, חרף ניגוד העניינים שהוא היה מצוי בו. לכך נפנה כעת.

השלב השני: טיפול בבקשותיהן של השוטרות חרף ניגוד העניינים

23. נזכיר כי בית משפט השלום מצא כי כל פעולה שביצע המבקש בניגוד עניינים אינה חוצה לבדה את הרף הפלילי. משהגיע בית משפט השלום למסקנה זו, ולאור דחייתו את השימוש בתזת הצבירה, זיכה את המבקש מן האישום בהפרת אמונים (אם כי הרשיעו בעבירה של מעשה מגונה). בית המשפט המחוזי לא קבע מסמרות ביחס לשאלה האם כל פעולה בניגוד עניינים חוצה לבדה את הרף הפלילי, שכן מצא להרשיע את המבקש בהפרת אמונים בגין מכלול מעשיו, על-פי תזת הצבירה. עם זאת, יוער כי כחלק ממסקנתו זו, ביקר בית המשפט המחוזי את האופן שבו בחן בית משפט השלום את הפעולות שביצע המבקש בניגוד עניינים, לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה (ראו בעמ’ 70-53 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). אני מצטרף בעיקרה לביקורת זו, כפי שעולה מדבריי להלן.

כאמור בפתח חוות דעתי, בעניין שבס נקבע כי התנהגות של עובד ציבור במצב של ניגוד עניינים, תחצה את הרף הפלילי בהתקיים פן מחמיר נוסף המתבטא בפגיעה מהותית באחד או יותר מן הערכים המוגנים על ידי העבירה. בהקשר זה, התווה הנשיא א’ ברק שלושה מבחני עזר: המבחן הראשון, הוא עוצמת ניגוד העניינים. המבחן השני, הוא קיומה ומידתה של סטייה מן השורה. המבחן השלישי, בוחן את רום מעמדו ואת השפעתו של עובד הציבור בארגון. בעניין חסן ציינתי כי שלושת המבחנים מתמקדים בעובד הציבור – הראשון, באינטרס שלו; השני, בהתנהגותו; והשלישי, במעמדו. נתייחס ליישום של מבחנים אלה ביחס לטיפול של המבקש בבקשותיהן של השוטרות בענייננו.

24. באשר למבחן העזר הראשון, במקרנו מדובר על ניגוד עניינים הנובע מאינטרס אישי של המבקש בשוטרות. המבקש קיים עם השוטרות קשרים אינטימיים, שכללו מגעים מיניים ולרוב גם מערכת יחסים “פלרטטנית” שקדמה או התלוותה למגעים אלה. לא מדובר בניגוד עניינים הנובע מקשר מוסדי, שלגביו נאמר בפסיקה שחומרתו פחותה ביחס לקשר אישי. אף בהקשר לשאלה אם מדובר בקשרים מזדמנים או מתמשכים, יש לומר כי בחלק מהפרשיות בענייננו דובר ביחסים ארוכים שנפרסו על פני שנים, כמו למשל בפרשייה הראשונה. במקרים אחרים, הגם שהקשר המיני בין המבקש והשוטרות לא היה ארוך, הטיפול בבקשותיהן של השוטרות נעשה במרווח זמן קצר של חודשים ושבועות ספורים מן המגעים המיניים, באופן המחריף את ניגוד העניינים.

יתר על כן, ניגוד העניינים במקרנו מתאפיין בנופך מושחת נוסף, שכן הוא נובע מקשרים שעל עצם קיומם מוטל איסור, ואשר לא דווחו לממונים כנדרש. כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי,  בנסיבות שנוצרו החשש היה לא רק כי המבקש יקבל החלטה מוטה בעניינן של השוטרות משום שהוא חפץ ביקרן כמקורבות לו, אלא גם משום שהוא תלוי בשיתוף הפעולה שלהן בשמירת הסוד. גילויו של סוד זה היה כרוך בהשלכות קשות מבחינת המבקש, כפי שאכן קרה בפועל, עת פוטר משירותו במשטרה עם חשיפת הפרשיות. שיתוף הפעולה בשמירת הסוד היה נדרש גם הרבה לאחר שהסתיים הקשר המיני בין המבקש והשוטרות, וגם כאשר דובר בקשר שנמשך זמן קצר. משום כך, העובדה שבחלק מהמקרים דובר במגע מיני חד-פעמי או בקשר שהסתיים לפני שנים, אינה מקהה בהרבה מעוצמת ניגוד העניינים – שנותרת עדיין משמעותית.

25. אשר למבחן העזר השני. מבחן הסטייה מן השורה בוחן באיזו מידה, אם בכלל, פעל עובד הציבור בניגוד לכללים ולהוראות להם הוא כפוף וחרג מסמכותו (עניין חסן, פסקה 4 לחוות דעתי). בית משפט השלום מצא כי לא התקיימה בפעולותיו של המבקש סטייה מן השורה. בהקשר זה, צוין כי המבקש עסק בבקשותיהן של השוטרות במסגרת סמכותו, וכי ההחלטות שקיבל בעניינן קידמו את האינטרס הציבורי “במבחן התוצאה”. נושאים אלה קיבלו משקל מכריע בניתוח של בית משפט השלום, ונדמה שהם שהובילו למסקנתו כי הפעולות לא חצו את הרף הפלילי. ואולם, כפי שציין בית המשפט המחוזי, בעניין שבס הובהר כי סטייה מן השורה אינה תנאי הכרחי להפרת אמונים. בנוסף, העובדה שעובד הציבור קידם בפעולותיו גם את האינטרס הציבורי, לא מנעה מבית משפט זה להרשיע נאשמים שפעלו בניגוד עניינים בעבירה של הפרת אמונים (ראו: עניין שבס, עמ’ 420א’ ו-459ג’; ע”פ 846/12 ויטה נ’ מדינת ישראל, פסקה 51 לפסק דינה של המשנה לנשיא נאור (24.12.2012)). כאשר נותנים לשיקול בדבר תוצאות הפעולות והסטייה מן השורה את המשקל הראוי לו, התמונה המצטיירת מהתנהגותו של המבקש חמורה ואיננה גבולית.

כך למשל, בפרשה השנייה דובר בשתי פעולות, ולא בפעולה אחת, שביצע המבקש במצב של ניגוד עניינים מתמשך. הפעולה השנייה כללה הוראה של המבקש למפקד כפוף לו לקלוט את השוטרת ב’ לתפקיד מסוים ביחידתו, בניגוד לעמדתו המקצועית של אותו מפקד. בהקשר זה, התמקד בית משפט השלום בשאלה האם ב’ הייתה כשירה לכהן בתפקיד המסוים. יש לקבל את ביקורתו של בית המשפט המחוזי שלפיה הדגש הנכון לא היה צריך להיות מושם על עניין זה, אלא על כך שהמבקש התערב באופן אקטיבי, שיש בו מראית עין קשה, בקידומה של ב’ – לאחר שקיים עמה קשר מיני שקדם לו גם קשר “פלרטטני” ממושך. גם בפרשייה השמינית פנה המבקש לקצין בדרגה נמוכה יותר, כאשר הפעם ביקש ממנו לקצר את משך השירות של בעלה של השוטרת ח’, שעמה קיים קשר מיני. בית משפט השלום בחן בעיקר את ההשפעה של פנייה זו על קיצור השירות שקיבל הבעל בפועל. זאת, תוך שנעדרה התייחסות לעובדה הבעייתית כי מדובר בפעולה שהמבקש ביצע שלא במסגרת תפקידו הרגיל, ושהסיבה לנקוט בה לא הובררה.

לבסוף, בפרשיות השלישית והרביעית טיפל המבקש בבקשות המעבר של השוטרות ג’ ו-ד’. בית המשפט המחוזי העיר כי בשני המקרים התמקד בית משפט השלום בהצדקה לאישור הבקשות: בפרשייה השלישית, נקבע שהאישור היה מתבקש על רקע סגירת היחידה הקודמת של ג’ והצטיינותה בתפקיד. בפרשייה הרביעית, צוין כי הפנייה שביצע המבקש לקצינת משאבי האנוש במטרה לזרז את המעבר של ד’, נועדה לקדם את החלטת המעבר שהייתה ראויה. ואולם, העובדה שהפעולות היו צודקות לגופן, אינה מצדיקה את העיסוק של המבקש בהן. זאת, בסמיכות רבה של שבועות עד חודשים מהמגעים המיניים שקיים עם אותן שוטרות. כך במיוחד, גם בשים לב לחשיבות הרבה שהייתה לבקשות אלה עבור השוטרות, וראו למשל את עדותה של ד’ שלפיה ההיענות של המבקש לבקשת המעבר שלה “שינתה לה את החיים” ו”הצילה אותה ואת המשפחה שלה” (עמ’ 44 לפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום, שורות 28-27)).

26. בנוגע למבחן העזר השלישי, הרי שמעמדו של המבקש במשטרה היה בכיר ביותר. המבקש כיהן בתקופה הרלוונטית כסגן מפקד מחוז, כראש אגף במטה הארצי וכמפקד מחוז. בשני התפקידים האחרונים כיהן בדרגת ניצב, דרגה אשר פחותה רק מדרגתו של המפכ”ל. ביחס לעובד בעמדה כה בכירה, נפסק כבר כי גם פעולה מינורית יחסית מצדו היא בעלת פוטנציאל להשפיע הרבה יותר מפעולה אינטנסיבית של עובד ציבור זוטר (עניין שבס, עמ’ 420). עוד יש לזכור, כי המבקש כיהן בעת הרלוונטית בתפקידים ניהוליים, כאשר מספר רב של שוטרים כפופים לו פיקודית ונושאים אליו את עיניהם. בפעולותיו שלח המבקש מסר לאותם שוטרים כי התנהגותו הפסולה מותרת היא, באופן שיש לו השפעה משחיתה בתוך הארגון פנימה, וגם החוצה כלפי הציבור.

27. לסיכום האמור: בחינת הפעולות של המבקש על-פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה, משקפת פגיעה משמעותית בערכים המוגנים. כפי שהוסבר, האינטרס האישי של המבקש בשוטרות, במיוחד לאור קיומו של מעטה סוד על הקשרים האסורים, היה בעוצמה חזקה. בנוסף לכך, התנהגותו של המבקש כללה היבטים חמורים שונים, כגון משך ניגוד העניינים בחלק מהמקרים, האקטיביות של הפעולות, וחשיבותן של הבקשות בהן עסק לשוטרות הכפופות לו. לבסוף, מעמדו של המבקש במשטרה היה בכיר ביותר, וכוח השפעתו היה גדול בהתאם. לאור כל זאת, גם אם נגיד שכל פעולה בניגוד עניינים שביצע המבקש אינה טומנת בחובה “פן מחמיר נוסף”, פן מחמיר זה בוודאי מתקיים כאשר מביטים על דפוס ההתנהגות כולו בביצוע הפעולות. על אחת כמה וכמה, כאשר דפוס זה מגיע בהמשך לשלב הקודם של קיום קשרים אינטימיים אסורים עם כפיפות.

28. המסקנה היא שהתנהגותו של המבקש, כאשר היא נבחנת כמכלול, נופלת הרחק מעבר לאזור “האפור” שעליו חולש הדין המשמעתי, ובתוככי העבירה הפלילית של הפרת אמונים. כן הרחבתי לעיל, מתי ומדוע יש לבחון את התנהגותו של עובד הציבור כמכלול אחד, במסגרת תזת הצבירה. הדבר ניתן, ואף ראוי שייעשה, בנסיבות תיק זה. התוצאה היא שיש להותיר על כנה את הרשעתו של המבקש בעבירה של הפרת אמונים.

קביעה זו דורשת שתי הבהרות. ראשית, כפי שהוסבר בפסקאות 17 ו-19 לעיל, הקשרים המיניים והפעולות שנטען שבוצעו בניגוד עניינים בפרשייה הראשונה והחמישית שעליהם חלה התיישנות, אינם חלק מהמצבור העומד בבסיס ההרשעה. בהקשר זה יודגש כי די ביתר המעשים שלא התיישנו, בפרשיות אלה וביתר הפרשיות, כדי לבסס את ההרשעה של המבקש בעבירה של הפרת אמונים. אף לא נראה כי בית המשפט המחוזי נתן משקל למעשים אלה שהתיישנו במסגרת הכרעתו לגבי ההרשעה ולגבי העונש. שנית, יוזכר כי בקשר לפרשייה החמישית, בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי לא התייחסו לשאלה האם הנשיקה במעמד שיחת החתך הייתה בהסכמה של השוטרת (כטענת המבקש) או שלא (כטענת המדינה). לצורך ההכרעה ומשלא נקבע אחרת, נניח לטובת המבקש כי התקיימה הסכמה. בשים לב לכך וליתר הקביעות בחוות דעתי, יוצא כי הרשעתו של המבקש בעבירה של הפרת אמונים מבוססת על התנהלותו בכל שמונה הפרשיות. תוצאה זו תואמת את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. יוזכר כי בית המשפט המחוזי הרשיע את המבקש גם בעבירה של מעשה מגונה בפרשייה השישית ובעבירה של הטרדה מינית בפרשייה השביעית, לגביהן לא ניתנה רשות ערעור.

29. לגבי העונש, כזכור חברי השופט אלרון נתן רשות ערעור אך בשאלה האם ניתן להרשיע את המבקש בעבירה של הפרת אמונים בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה כשלעצמו אינו מגבש את העבירה. חברי השיב לשאלה זו בשלילה, וזיכה את המבקש מן האישום בהפרת אמונים. משעשה כן, נפתחה הדלת לשקילה מחדש של העונש – וכך נהג. ואולם, הואיל ולשיטתי אין להתערב בהרשעתו האמורה של המבקש, ומקום שלא ניתנה רשות ערעור בנוגע לעונש, לא ראיתי להתערב בעונש שנקבע.

30. טרם סיום, נאמר זאת. בפסק הדין הושם דגש על מעשה העבירה. דהיינו, האם יש להתערב בהרשעה בהפרת אמונים, לאור ביסוסה על תזת הצבירה. ואולם, קשה להתעלם מהאנשים המעורבים בסיפור. ראשית לכל, השוטרות שנפגעו ממעשיו של המבקש. ושנית, העושה, הוא המבקש. מהחומר עולה כי הלה קצין משטרה בכיר שתרם רבות לחברה בשירותו בתחומים מקצועיים שונים, וחבל כי אף קצין כזה, בעל מעמד וניסיון, לא הפנים את הפסול שבמעשיו – קיום קשרים אינטימיים אסורים עם כפיפות וטיפול בבקשותיהן חרף היותו מצוי במצב של ניגוד עניינים. במובן הזה, המקרה מעורר מחשבה לגבי הצורך בדרכי תיקון. יש לקוות כי גם חשיפת הפרשה, ההעמדה לדין ותוצאותיה, יתרמו לכך שמקרים כאלה לא יישנו ולא ימצאו את מקומם במשטרת ישראל.

31. סוף דבר: יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש הערעור על-פיה, ולדחות את הערעור.

המשנה לנשיאה

השופטת י’ וילנר:

1. לאחר שעיינתי בחוות הדעת של חבריי, המשנה לנשיאה נ’ הנדל והשופט י’ אלרון, אני מצטרפת לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ולמסקנתו, שלפיה מעשה של הפרת אמונים יכול להתבטא בחזרה שיטתית ומתמשכת על פעולות פסולות שביצע עובד הציבור במסגרת תפקידו, ואשר הצטברותן מובילה לפגיעה מהותית בערכים שביסוד העבירה, וזאת אף אם כל פעולה כשלעצמה אינה חוצה את הרף הפלילי.

אבקש להוסיף בתמצית מספר הערות.

2. הביקורת התיאורטית על הצבירה במשפט (אגרגציה שיפוטית) נדונה בספרות בהרחבה (וראו: זמר בלונדהיים ונדיב מרדכי “לקראת דוקטרינת אפקט מצטבר: אגרגציה בביקורת שיפוטית חוקתית” משפטים מד 569, 595-591 וההפניות שם (2018)). בין היתר, נטען כי קיים קושי לצבור יסודות או מעשים שאינם ברי השוואה, וכי שימוש בצבירה שיפוטית עלול להביא לפגיעה בוודאות ובבהירות הנורמטיבית.

3. ואמנם, אין לכחד כי השאיפה החשובה לייצר ודאות משפטית, המבוססת בדרך כלל על היצמדות לכללים ברורים ובהירים, גוברת ככל שאנו עוסקים בגבולותיו של המשפט הפלילי, אשר אחד מעקרונותיו הבסיסיים הוא עיקרון החוקיות. משכך, נראה כי השימוש בצבירה שיפוטית בכל הנוגע לעבירות פליליות צריך להיעשות במשורה ותוך קביעת אמות מידה ברורות לנסיבות שבהן תיושם פרקטיקה זו.

ודוקו, במקרים שבהם ניתן להשוות בין הפעולות השונות הנדונות, וכאשר מדובר בעבירות שעל-פי טיבן ולשם הגשמת תכליתן, ניתן לנקוט בצבירה השיפוטית – יהיה זה ראוי לעשות כן. כך, לגישתי, ניתן לדמות את פרקטיקת הצבירה השיפוטית למגדל קוביות מאותו סוג, הנערמות זו על גבי זו. ברי אמנם כי קובייה אחת איננה מגדל, וככל הנראה אף בשתי קוביות לא די על מנת שיכונו מגדל. ואולם, עם הנחתה של הקובייה העשירית על גבי תשע הקודמות לה, נדמה כי לא יהא עוד חולק כי כל הקוביות העומדות זו על גבי זו, תומכות זו בזו – אכן מהוות מגדל – הראשונה והעשירית כאחת. בדומה לכך, ובנסיבות המתאימות, ריבוי מעשים פסולים הנצברים לכדי עבירה פלילית אחת נסמכים זה על זה, כך שכל מעשה ומעשה מכתים אף את קודמיו, והצטברותם יחד היא-היא אשר מצדיקה הטלת אחריות פלילית, בבחינת סופם של הדברים מעיד על תחילתם. לא מדובר, אם כן, ב”יצירת אחריות פלילית יש מאין”, כדברי חברי השופט אלרון (בפסקה 41 לחוות דעתו), אלא באחריות פלילית שהיא סך כל חלקיה – הפסולים כשלעצמם, אף אם אינם מגיעים כדי עבירה פלילית לבדם.

4. אני סבורה כי הדברים האמורים באשר לצבירה השיפוטית נכונים אף ביחס לעבירת הפרת האמונים – שהיא אחת מאותן עבירות שבהן ניתן ליישם בנסיבות המתאימות פרקטיקה של צבירה שיפוטית, ולהשקיף, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה ובחוות דעתו של המשנה לנשיאה, על צבר של פעולות, שאינן פליליות כל אחת כשלעצמה, כמעשה פלילי אחד.

5. בהקשר זה אבקש להבהיר כי איני שותפה לחשש שלפיו יישום פרקטיקה של צבירה שיפוטית בעניינה של עבירת הפרת האמונים יוביל לכך שניתן יהיה להעמיד לדין עובדי ציבור רבים בגין צבירה אקראית של פעולות שונות, שהפסול בכל אחת מהן כשלעצמה הוא זניח. בענייננו, לא נטען, ואף לא נקבע, כי ניתן לצבור יחד כל פעולה הפסולה על-פי הדין המשמעתי לפעולה אחרת הפסולה על-פי הדין המשמעתי ללא קשר ביניהן, וכי העמדה לדין פלילי תתאפשר כל אימת שיימצא כי עובד ציבור צבר יותר מעבירה משמעתית אחת. כל שנקבע בחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה, אליה כאמור אני מצטרפת, הוא כי כאשר הפעולות הנדונות הן רצף של עבירות משמעת שמבטאות שיטה אחת של עובד הציבור שיש בה כדי לפגוע באותו האופן באינטרסים המוגנים על-ידי העבירה, יהיה ניתן להתייחס אליהן כמכלול וכמעשה אחד העולה כדי הפרת אמונים. קביעה מתוחמת זו, אשר כוללת אף את מבחני המשנה המנחים שקבע המשנה לנשיאה בחוות דעתו (ראו בפסקה 16), מגשימה את תכליותיה של עבירת הפרת האמונים מבלי לפגוע בעיקרון החוקיות ומבלי להגביר את העמימות המסוימת הנלווית לעבירה זו מעצם היותה “עבירת סל”.

6. על רקע זה, יש לדחות את טענת המבקש שלפיה פעולותיו הן פעולות נפרדות, נעדרות קשר מהותי ביניהן, אשר ממוקדות בענייניהן של שוטרות שונות, ולפיכך צבירתן לכדי מעשה אחד היא שרירותית, אבהיר:

כפי שציין המשנה לנשיאה, עבירות ההתעללות וההטרדה הן דוגמאות נוספות לעבירות פליליות שבהן ייתכן יישום של צבירה שיפוטית. בעבירות אלו הערך המוגן העיקרי הוא הגנה על קרבן העבירה מפני מעשים העולים כדי התעללות או הטרדה, ומשכך צבירת הפעולות לכדי מעשה אחד תתאפשר, ככלל, כאשר הן מכוונות כלפי אותו אדם. כך, לדוגמה, לא תתאפשר צבירה של פעולות העלולות לעלות כדי התעללות שעשה פלוני מידי יום בקטין אחר, ואולם אם המעשים יכוונו באופן שיטתי כלפי אותו קטין –ניתן יהיה לצבור פעולות אלה באופן שיעלה כדי עבירת ההתעללות, וזאת לנוכח הערך המוגן על-ידי העבירה: הגנה על קרבן העבירה מפני ביזוי, השפלה או דיכוי.

בעבירת הפרת האמונים, לעומת זאת, הערכים המוגנים נוגעים להגנה על הציבור. משכך, העובדה שהמבקש העמיד עצמו במצב של ניגוד עניינים בעניינן של שוטרות שונות בכל אחת מהפרשיות הנדונות בענייננו אינה מעלה ואינה מורידה, שכן בכל אחד מהמקרים האמורים “קורבן העבירה” הוא הציבור, שעליו נועדה העבירה להגן. אכן, “הציבור”, “אמון הציבור” ו”תקינות המינהל” הם מושגים מופשטים, נעדרי פנים, ואינם מהווים קרבנות עבירה קלאסיים. ואולם, בכל פעם, מבין הפעמים הרבות, שבהן קיבל המבקש החלטה או ביצע פעולה לטובת ענייניה של שוטרת עמה הוא קיים יחסים בעלי אופי מיני או רומנטי, הוא פגע בכלל הציבור בישראל – אשר שם מבטחו במשטרת ישראל ובהתנהלותה התקינה.

7. אסכם ואומר כי המעשים המתוארים אשר ביצע המבקש – מרום תפקידו – בהיותו אמון על שמירת החוק, פגעו גם פגעו באמון הציבור, בתפקיד אותו הוא ממלא, ובמערכת אכיפת החוק שאותה הוא מייצג. מעשים אלה הם בליבת עבירת הפרת האמונים.

יפים לעניין זה דברי כב’ המשנה לנשיא (כתוארו אז) א’ ברק:

“השוטר הוא עובד ציבור (במובן הרחב). ככל עובד ציבור אחר, אף הוא נאמן הציבור. יכולתה של המשטרה למלא את תפקידיה מותנית באמון הציבור ביושר כפיהם, בהגינותם ובסבירותם של השוטרים. בלא יחסי אמון בין המשטרה לבין הקהילייה שהיא משרתת, לא תוכל המשטרה לקיים את משימותיה… אך מעבר לכך: לאור תפקידו המיוחד של השוטר וסמכויותיו, לאור חשיפתו לציבור ומגעיו עמו, נדרשת מהשוטר הקפדה מיוחדת על קלה כחמורה, כדי לקיים את אמון הציבור בו” (בג”ץ 7074/93 סויסא‎ ‎נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מח(2) 749, 783 (1994)).

8. על רקע כל האמור לעיל, אני מצטרפת בהסכמה לחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה נ’ הנדל.

ש ו פ ט ת

אשר על כן, הוחלט כאמור בחוות דעתו של המשנה לנשיאה נ’ הנדל אליה הצטרפה השופטת י’ וילנר כנגד דעתו החולקת של השופט י’ אלרון.

על המבקש להתייצב לתחילת ריצוי עונשו בבימ”ר ניצן, ביום 30.12.2021 לא יאוחר מהשעה 10:00, או על פי החלטת שב”ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המבקש לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב”ס בטלפונים: 08-9787377, 08-9787336.

ניתן היום, י”א בכסלו התשפ”ב (‏15.11.2021).

נ’ הנדל,י’ אלרון,י’ וילנר

משנה לנשיאה                             ש ו פ ט                                          ש ו פ ט ת

PDF

פסד ניסו שחם בעליון הנדל אלרון וילנר רעפ 6477-20

פסד ניסו שחם בעליון הנדל אלרון וילנר רעפ 6477-20

ולהלן דחיית הבקשה לדיון נוסף ע”י בהמת המגדר הנשיאה חיות

בבית המשפט העליון

 

דנ”פ  8227/21

 

לפני:

כבוד הנשיאה א’ חיות

 

המבקש:

ניסו שחם

נ  ג  ד

המשיבה:

מדינת ישראל

בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע”פ 6477/20 מיום 15.11.2021 אשר ניתן על ידי המשנה לנשיאה נ’ הנדל והשופטים י’ אלרון וי’ וילנר; תגובה מטעם המשיבה מיום 30.12.2021

בשם המבקש:

עו”ד בעז בן צור; עו”ד דקלה סירקיס; עו”ד כרמל בן צור; עו”ד עידן סגר

בשם המשיבה:

עו”ד נעמי גרנות

החלטה

זוהי בקשה לקיים דיון נוסף על פסק דינו של בית משפט זה (המשנה לנשיאה נ’ הנדל והשופטים י’ אלרון ו-י’ וילנר) מיום 15.11.2021 ברע”פ 6477/20 שחם נ’ מדינת ישראל (להלן: פסק הדין), אשר דן בבקשת רשות הערעור של המבקש כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה, ודחה בדעת רוב את ערעורו של המבקש על הרשעתו בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן: חוק העונשין).

רקע הדברים

1. נגד המבקש, ניצב בדימוס במשטרת ישראל, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מרמה והפרת אמונים וכן שלוש עבירות מין בגין שמונה פרשות שונות שהתרחשו בטווח השנים שבין 2012-2007, בעת שכיהן בשורת תפקידים בכירים במשטרה. כלל הפרשות נוגעות להתנהלות פסולה של המבקש ביחס לשוטרות שהיו כפופות לו, במישרין או בעקיפין, ושירתו בתפקידים זוטרים במשטרה. על פי האמור בכתב האישום, המבקש טיפל מתוקף תפקידו בבקשות שונות של שוטרות (מעבר יחידה, איוש תפקיד, יציאה ללימודים וכיו”ב), חרף ניגוד עניינים שבו היה מצוי בשל קשרים אינטימיים שניהל בהסכמה עם אותן שוטרות באותה עת או עובר למועד הטיפול בבקשות. בגין מעשים אלה יוחסה למבקש עבירה אחת של מרמה והפרת אמונים ונטען כי מכלול מעשיו של הנאשם “הצטברו לכדי התנהלות כוללת, שהיא בגדר מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור” (להלן: תזת הצבירה). בחלק מן הפרשות יוחס למבקש בנוסף גם ביצוע עבירות מין בשוטרות שהיו כפופות לו (שתי עבירות של מעשה מגונה ועבירת אחת של הטרדה מינית).

2. ביום 24.4.2018 הרשיע בית משפט השלום בתל אביב-יפו (השופט ב’ שגיא) את המבקש בעבירה אחת של מעשה מגונה בגין אחת הפרשות וזיכה אותו מיתר העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בהתייחסו לאישום בהפרת אמונים קבע בית משפט השלום כי אף אחת מן הפעולות שביצע המבקש במסגרת הטיפול בבקשות השוטרות שעמן קיים קשר אינטימי, אינה חוצה את הרף הפלילי וכי ברוב המקרים ניגוד העניינים הינו “בעוצמה חלשה ביותר, הרחוקה מרחק ניכר מאוד מהמתחם הפלילי”. בית משפט השלום הוסיף ודחה את האפשרות לצבור את כל הפעולות שבוצעו בניגוד עניינים לכדי מכלול אחד לפי תזת הצבירה. בשים לב לכך, נגזר דינו של המבקש לצו של”צ בהיקף של 240 שעות ושישה חודשי מאסר על תנאי.

3. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת העמיתה מ’ דיסקין, בהסכמת השופט מ’ לוי והשופטת ג’ רביד) קיבל את ערעור המשיבה על פסק הדין של בית משפט השלום והרשיע את המבקש גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים וכן בעבירה של הטרדה מינית. בית המשפט המחוזי קבע כי עצם קיומם של יחסים אינטימיים בין המבקש לשוטרות צעירות הכפופות לו מהווה ניצול פערי כוחות לצורך סיפוק צרכיו האישיים של המבקש באופן המהווה הפרת אמונים, וזאת אף אם המבקש לא היה מטפל בבקשות של אותן שוטרות. כן נקבע כי בית משפט השלום שגה כשניתח כל מקרה ומקרה במנותק מהתמונה הכוללת המצטיירת מהמעשים, אשר מעידה על ניגוד עניינים בעוצמה שחוצה ללא כל ספק את הרף הפלילי. לצד זאת נקבע כי אף מבלי להידרש לשאלה האם כל אחד ממעשיו של המבקש מגבש לבדו עבירה עצמאית, בעבירה של מרמה והפרת אמונים קיימת הצדקה עקרונית להחלה של תזת הצבירה, כעבירה המחייבת ממילא לבחון את מכלול מעשיו והתנהלותו של עובד הציבור.

לנוכח האמור, הוחזר התיק לבית משפט השלום לצורך גזירת עונשו של המבקש. בית המשפט (השופט ש’ מלמד) גזר על המבקש עונש של 10 חודשי מאסר בפועל, 5 חודשי מאסר על תנאי, קנס ופיצוי לחלק מן השוטרות. ערעור המבקש על גזר הדין נדחה בעיקרו, למעט בעניין פיצוי שנפסק לאחת השוטרות.

4. המבקש הגיש בקשת רשות ערעור על הרשעתו לבית משפט זה, ועונש המאסר עוכב עד להכרעה בבקשתו. השופט אלרון הורה על העברת התיק למותב תלתא “בסוגיה אחת בלבד, והיא – האם ניתן להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור […] בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה כשלעצמו אינו מגבש עבירה פלילית”. לפיכך, במסגרת הדיון בבקשת רשות הערעור לא נדונה הרשעתו של המבקש בעבירות המין.

פסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף

5. ביום 15.11.2021 ניתן כאמור פסק הדין שדן בבקשת רשות הערעור כבערעור ודחה את ערעור המבקש בדעת רוב (המשנה לנשיאה הנדל והשופטת וילנר, כנגד דעתו החולקת של השופט אלרון). המשנה לנשיאה ציין כי “אף שלא קיימת פסיקה שקובעת במפורש כי ניתן לבסס הרשעה בעבירת הפרת אמונים על מצבור מעשים אשר לבדם אינם מגבשים את העבירה, לא ניתן לומר כי הפסיקה אינה נוקטת כל עמדה בנושא”. כך, צוין כי במספר מקרים, ובהם דנ”פ 1397/03 מדינת ישראל נ’ שבס, פ”ד נט(4) 385 (2004) (להלן: עניין שבס) וע”פ 8080/12 מדינת ישראל נ’ אולמרט (28.9.2016) (להלן: עניין אולמרט), הורשעו עובדי ציבור בעבירה של הפרת אמונים שכללה מספר מעשים שונים מבלי שבית המשפט קבע כי כל מעשה לבדו מגבש עבירה עצמאית. המשנה לנשיאה הוסיף וציין כי ברע”פ 10002/17 מדינת ישראל נ’ מור (18.7.2018) (להלן: עניין מור), שבו נדון עניינו של סמפכ”ל המשטרה שניסה לקיים קשרים מיניים עם שוטרות הכפופות לו ובחלק מהמקרים פעל בעניינן של השוטרות שעה שבקשותיהן נדונו אצל גורמים הכפופים לו, הובהר כי מעשיו של הנאשם “בין כשלעצמם ובין בהצטברותם, מהווים הפרת אמונים הפוגעת בציבור” (שם, בפסקה 22). עוד ציין המשנה לנשיאה כי מפסיקה מתחומים אחרים ניתן ללמוד שלעיתים המצבור עשוי לחצות את הרף הפלילי אף מבלי שכל מעשה לבדו יחצה רף זה. המשנה לנשיאה התייחס בהקשר זה לעבירת ההתעללות בקטין או בחסר ישע וכן לעבירת הטרדה באמצעות שימוש במתקן בזק, שבהן התגבשות של מספר מעשים יחדיו היא זו שעשויה להוליך לחציית הרף הפלילי. המשנה לנשיאה הוסיף ודחה את עמדת המבקש לפיה ניתן, למצער, להחיל את תזת הצבירה רק במקרים שבהם קיים בין המעשים קשר הדוק שהינו “פרי תכנית עבריינית”. זאת, שכן גם בהיעדר תכנית שכזו קיימים מקרים שבהם מעשי הנאשם קשורים זה לזה ובחינתם במנותק זה מזה תהא מלאכותית. לעמדת המשנה לנשיאה, זהו המצב בעניינו של המבקש, אשר ביצע מעשים בעלי מאפיינים דומים, המבטאים שיטה אחת המתאפיינת בזיקה בין יחסים אינטימיים עם שוטרות ובין עיסוק בתנאי השירות שלהן. נקבע כי ביצוע חוזר ונמשך של מעשה שיש בו פסול, אף אם אין בו משום עבירה פלילית לבדו, יכול לגבש את “הפן המחמיר הנוסף” הנדרש לצורך קיום יסודותיה של עבירת הפרת האמונים.

אשר לטענה כי תזת הצבירה סותרת את עקרון החוקיות, הבהיר המשנה לנשיאה כי טענה זו “כמוה כטענה נגד חוקיותה של עבירת הפרת האמונים עצמה”, אשר מעצם טיבה וטבעה מאופיינת בעמימות מסוימת. עם זאת, לעמדת המשנה לנשיאה לא כל דפוס התנהגות של חזרה על מעשים פסולים לאורך זמן מגבש את יסודות עבירת הפרת האמונים, ולצורך כך הוגדרו על ידו שלושה מבחני עזר שיסייעו בזיהוי קיומו של “פן מחמיר נוסף” בהתנהלות עובד הציבור: מבחן חומרת המעשה הבודד; מבחן כמות המעשים הפסולים; ומבחן פריסת המעשים בזמן. מעבר לכך הובהר כי בחינת דפוס התנהגות כמכלול אינה פוטרת את בית המשפט מבחינה מדוקדקת של הראיות בכל מקרה ומקרה. בעניינו של המבקש קבע המשנה לנשיאה כי הוכח דפוס התנהגות פסול הכולל שני היבטים השלובים זה בזה – קיום יחסים אסורים עם הכפופות לו וטיפול בבקשותיהן האישיות – באופן המגבש באופן מובהק עבירה פלילית של הפרת אמונים. משכך, נקבע כי יש לדחות את הערעור ולהותיר את הרשעתו של המבקש על כנה.

6. השופטת וילנר הצטרפה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה וציינה כי עבירת הפרת האמונים היא אחת מאותן עבירות שבהן ניתן ליישם, בנסיבות המתאימות, את תזת הצבירה. בהקשר זה הבהירה השופטת וילנר כי כאשר מדובר ברצף של עבירות משמעת שמבטאות שיטה אחת של עובד ציבור הפוגעת באינטרסים מוגנים, ניתן יהיה להתייחס אליהן כמכלול העולה כדי הפרת אמונים. השופטת וילנר ציינה כי בעוד בעבירות התעללות והטרדה ייתכן יישום של צבירה שיפוטית כדי להגן על קרבן העבירה, בעבירת הפרת האמונים הערכים המוגנים נוגעים להגנה על הציבור כולו, ועל כן העובדה שהתנהלותו הפסולה של המבקש נגעה לשוטרות שונות אינה מעלה ואינה מורידה לעניין הקביעה כי יש להרשיעו בעבירת הפרת אמונים.

7. השופט אלרון סבר בדעת מיעוט כי השימוש בתזת הצבירה עומד בסתירה לעיקרון החוקיות ומנוגד לעמדת הפסיקה לפיה יש להתוות מבחן ברור ליסודות העבירה של הפרת אמונים. לגישת השופט אלרון, תזת הצבירה היא דוקטרינה חדשה שאין לה כל אחיזה בהלכה הפסוקה, שכן באותם המקרים שאליהם הפנתה המשיבה, ובהם עניין שבס ועניין אולמרט, מדובר היה בפעולות שביצעו נאשמים לצורך השגת מטרת על אחת, וזאת בשונה מענייננו שבו לא הוכח כי למבקש הייתה “תכנית על” שאותה ביקש לקדם. עוד ציין השופט אלרון כי בעניין מור עסק הערעור רק במידת העונש וכי בשונה מענייננו, הנאשם שם פעל במרמה כלפי המתלוננות תוך שהציג מצג שווא לפיו יסייע להן לקדם את ענייניהן האישיים.

בהתייחסו לעקרון החוקיות ציין השופט אלרון כי “התכלית היסודית של הדין הפלילי כולו – הכוונת התנהגות של פרטים – מחייבת שלא לאפשר לצבור את אותן פעולות, שאינן עולות כדי איסור פלילי כשהן עומדות לבדן, לכדי מעשה עבירה אחד בגינו ניתן להרשיע בפלילים”. לעמדתו, הקושי באימוץ תזת הצבירה מתגבר בפרט כאשר מבוקש ליישמה ביחס לעבירת המרמה והפרת האמונים, שהרכיב ההתנהגותי בה ממילא אינו מוגדר בצורה ברורה ומפורשת. קושי נוסף, לגישת השופט אלרון, טמון בכך שתזת הצבירה עלולה להביא את בית המשפט להסתפק בתמונה הכוללנית של דפוס התנהגות מבלי לבחון לעומק את המעשים המרכיבים את אותה התמונה.

השופט אלרון סיכם בציינו כי “כל עוד אין לראות בקיום מערכת יחסים אינטימית אחת בלבד בין בכיר לעובדת הכפופה לו משום ניגוד עניינים החוצה את הרף הפלילי, הרי שהצטברותן יחדיו אף היא אינה בגדר מעשה פלילי”. בנסיבות העניין, סבר השופט אלרון כי יש לקבל את הערעור, לזכות את המבקש מהעבירה של מרמה והפרת אמונים, ובגין עבירות המין להטיל עליו עונש של 6 חודשי מאסר בפועל, אותם יוכל לשאת בדרך של עבודות שירות.

8. מכאן הבקשה לקיום דיון נוסף. יצוין, כי בעקבות בקשה לעיכוב ביצוע שהגיש המבקש ובהסכמת המשיבה, הוריתי ביום 13.12.2021 על עיכוב ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בהליך דנן.

הבקשה לדיון נוסף

9. המבקש טוען כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה ומוקשית אשר חורגת מעניינו הפרטני ומרחיבה בצורה משמעותית את גבולות היסוד העובדתי של עבירת הפרת האמונים, שמתאפיין ממילא בעמימות רבה. עוד נטען כי זו הפעם הראשונה שבה תזת הצבירה נדונה בפסיקת בית המשפט העליון, וכי במקרים שבהם הוכרה בפועל צבירה כלשהי לצורך הרשעה בפלילים, מדובר היה במעשים שבוצעו כלפי אותו גורם, באותו עניין ובמסגרת תכנית-על אחת, וזאת בשונה מענייננו. לשיטת המבקש, הרחבה נוספת של עבירת הפרת האמונים מתבטאת בכך שדעת הרוב לא דרשה כי במעשים הנצברים יהיה רכיב של ניצול סמכויות ומעמד של עובד הציבור. המבקש מוסיף וטוען כי ההלכה שנקבעה סותרת הלכות קודמות של בית משפט זה, שבהן הובהר כי יש להקפיד על כך שעבירת הפרת האמונים לא תחיל עצמה על היבטים המוסדרים במישור הדין המשמעתי, האתיקה והמוסר. לבסוף, מציין המבקש כי דעת הרוב בפסק הדין מעוררת קושי משום שהיא סותרת עקרונות יסוד בדיני העונשין, ובכללם עקרון החוקיות, כלל הפרשנות המקלה עם הנאשם ועקרון שיוריות הדין הפלילי.

10. המשיבה טוענת מנגד כי בפסק הדין לא נקבעה הלכה חדשה וקשה הסותרת הלכות קודמות, ומשכך אין מקום להורות על קיומו של דיון נוסף. המשיבה מציינת כי השאלה שהועמדה לדיון בשלב הבקשה לרשות ערעור אכן הוכרעה לראשונה בפסק הדין, אך התשובה שניתנה לשאלה זו, בדעת הרוב, אינה אלא התפתחות פסיקתית מתבקשת נוכח טיבה של העבירה ובהינתן האופן שבו פורשה ונותחה על ידי בית משפט זה. לשיטת המשיבה, תזת הצבירה מתחייבת דווקא לנוכח הגדרתה הייחודית של עבירת הפרת האמונים, המתייחסת למצבים שבהם התנהגותו הכוללת של עובד הציבור פוגעת פגיעה מהותית בערכים המוגנים על ידי העבירה. במסגרת זו נטען כי הפסיקה נוהגת זה מכבר להביא בחשבון את מכלול ההתנהלות של נאשם, כלומר את צבר מעשיו, לצורך בחינת חציית הרף הפלילי הנדרש לקיום העבירה. בכך אין משום פגיעה בעקרון החוקיות, שכן בכל הנוגע לעבירת הפרת האמונים גם ביחס למעשה הבודד של עובד ציבור אין קווי גבול ברורים בין האתי, המשמעתי והפלילי, והדברים נכונים גם ביחס לצבר מעשים. המשיבה מציינת כי לצורך התמודדות עם קושי זה נקבעו על ידי דעת הרוב מבחני עזר שיסייעו בבחינת פליליות המעשים. עוד נטען כי עצם קיומה של דעת מיעוט אינו מצדיק כשלעצמו קיום דיון נוסף.

דיון והכרעה

11. עיינתי בפסק הדין נושא הבקשה ובכתבי הטענות מטעם הצדדים, והגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

הליך הדיון הנוסף הוא הליך נדיר וחריג, שיש לייחדו אך לאותם מקרים שבהם נפסקה הלכה אשר עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה יש מקום לקיים בה דיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ”ד-1984). בענייננו, אין חולק כי בפסק הדין ניתן לראשונה מענה לשאלה שהוצבה במוקד בקשת רשות הערעור – קרי, האפשרות להרשיע עובד ציבור בעבירה של מרמה והפרת אמונים בשל מספר מעשים שביצע, אף אם כל מעשה לבדו לא היה מוביל להרשעה בפלילים. עם זאת, אינני סבורה כי די בכך כדי לחרוג מן הכלל הנקוט על ידנו ולפיו אף שלא אחת הלכות מסוג זה נקבעות לראשונה על ידי הרכב של בית המשפט העליון, אין צורך לאשר כל הלכה חדשה בדיון נוסף ובהרכב מורחב (דנ”פ 4566/19 ‏פלוני נ’ מדינת ישראל, פסקה 7 (2.1.2020)).

12. סעיף 284 לחוק העונשין קובע כי “עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים”. יסודות עבירה זו ותחומי התפרשותה נדונו בבית משפט זה בהרכב מורחב של תשעה שופטים עוד בשנת 2004, בעניין שבס. באותו עניין צוין כי עבירת המרמה והפרת האמונים היא “עבירת מסגרת”, ומשכך לא ניתן להגדיר מראש את המקרים שיבואו בגדרה (שם, בעמ’ 406-405). התרופה למצב דברים זה, כך נקבע, “אינה בביטולה של העבירה, אלא בפירושה הראוי” (שם, בעמ’ 406). בית המשפט התייחס בהקשר זה בפרט לתרחיש ספציפי של הפרת אמונים – הימצאות בניגוד עניינים – וקבע כי על מנת לבחון אם התנהגות מסוג זה מקיימת את היסוד העובדתי של העבירה יש לבחון אם היא פוגעת פגיעה מהותית באחד או יותר מהערכים המוגנים באיסור הפלילי על הפרת אמונים: אמון הציבור במערכת השלטונית; טוהר המידות של עובדי הציבור; ותקינות פעילות המינהל הציבורי (שם, בעמ’ 417). בהקשר זה נקבעה רשימה פתוחה של אמות מידה לזיהוי אותו “פן מחמיר” בהתנהגות עובד הציבור: עוצמת ניגוד העניינים; מידת הסטייה מן השורה; ורום מעמדו של עובד הציבור ומידת השפעת פעולותיו (שם, בעמ’ 419).

13. במרוצת השנים בתי המשפט נדרשו לגבולותיה של עבירת המרמה והפרת האמונים ויישמוה ביחס לפרשיות שונות של שחיתות ציבורית. אף שבית משפט זה לא אימץ בפסיקותיו באופן מפורש את תזת הצבירה, בפועל – כפי שציין בית המשפט המחוזי בעניינו של המבקש – התפיסה המשפטית העומדת ביסודה של התזה היא כי “נדרשת הסתכלות כוללת להבדיל מפירוק ההתנהלות לרכיבים וניתוח כל רכיב כשלעצמו”, ותפיסה זו באה לידי ביטוי זה מכבר בפסיקת בית המשפט העליון ביחס לעבירת הפרת האמונים (שם, בעמ’ 87).

כך, בעניין שבס יוחסה למי שכיהן כמנכ”ל משרד ראש הממשלה עבירה אחת של מרמה והפרת אמונים, בגין שורת פעולות שביצע כדי להביא לאישורן של שתי תכניות בנייה, ובית המשפט הרשיעו מבלי שבחן את פליליות כל אחד מן המעשים או התכניות בנפרד. בעניין אולמרט נדונה בין היתר פרשת טלנסקי, במסגרתה נבחנו “העברות הכספים מטלנסקי לאולמרט בעת שכיהן כשר התמ”ת, [אשר] נעשו במספר הזדמנויות ולעתים לבשו צורות שונות ואופי שונה” (שם, בפסקה 98 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ס’ ג’ובראן). אחד השיקולים לדחיית ערעורו של אולמרט על הרשעתו היה “השיטתיות שאפיינה את קבלת הכספים”, ובהקשר זה הודגשה ההבחנה שבין קבלת מתנה חד-פעמית על ידי עובד ציבור ובין “נתינה שיטתית” (שם, בפסקאות 117 ו-119 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ג’ובראן); ראו והשוו: ע”פ 6916/06 אטיאס נ’ מדינת ישראל, פסקה 47 (29.10.2007)).

14. באופן ספציפי, בעניין מור שנסיבותיו קרובות לנסיבות המקרה דנן, מדובר במי שכיהן כסמפכ”ל המשטרה והורשע במסגרת הסדר טיעון בעבירה אחת של מרמה והפרת אמונים, בין היתר, בגין ניסיונותיו לקיים קשרים אינטימיים עם שוטרות הכפופות לו ובגין פעולותיו בעניינן של אותן שוטרות שעה שבקשותיהן נדונו אצל גורמים הכפופים לו. באותו עניין ציין בית משפט זה כי:

“[…] תיאור זה – שבו הודה המשיב – משקף תמונה עגומה וקשה של פעולה ממושכת וחוזרת מצידו של המשיב כלפי השוטרות המתלוננות לאורך תקופה ארוכה. המשיב פעל בשעה שכיהן כניצב במשטרה, בתפקיד סמפכ”ל, שרק המפכ”ל בכיר ממנו, תוך ניצול מעמדו ותפקידו בניסיון ליצור קשר אישי ואף מיני עם המתלוננות, כולן שוטרות שדרגתן נמוכה משלו, שתיים מהן אף שוטרות זוטרות, באופן שמנע מהן לסרב לו באופן נחרץ.

על פי האמור בכתב האישום עצמו, במעשיו אלו קלע עצמו המשיב לניגוד עניינים בין עניינו האישי במתלוננות לבין האינטרס המקצועי והממלכתי עליו הופקד מכח תפקידו, כאשר בחלק מן המקרים פעל בעניינן של המתלוננות בשעה שבקשותיהן נדונו או היו תלויות ועומדות בפני הגורמים הרלוונטיים, שהיו כפופים אליו. המשיב נאלץ להסתיר את מצב ניגוד העניינים מפני הממונה עליו ומפני גורמי המשטרה. מעשיו, בין כשלעצמם ובין בהצטברותם, מהווים הפרת אמונים הפוגעת בציבור” (שם, בפסקה 22; ההדגשה הוספה).

דברים אלה נכתבו אומנם במסגרת ערעור שהתקבל על קולת העונש, וצודק המבקש כי קיים שוני מסוים בין נסיבות עניין מור לעניינו. ואולם, מעניין זה ומיתר פסקי הדין שצוינו לעיל עולה בבירור כי לא אחת נדרשה הפסיקה להתנהלותו של עובד ציבור בכללותה, וזאת מבלי שנדרשה לשאלת פליליותו של כל מעשה המרכיב התנהלות זו.

15. בענייננו הגיעה דעת הרוב למסקנה כי “[…] ביצוע חוזר ונמשך של מעשה פסול, גם אם בביצועו הבודד אין משום עבירה, יכול לגבש פן מחמיר נוסף שיהיה בו כדי לקיים את יסודותיה של עבירת הפרת האמונים” (פסקה 12 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה הנדל). מסקנה זו אכן מוסיפה נדבך חדש להלכה הקיימת, אך אין זו אלא התפתחות טבעית של הפסיקה, המבוססת על כללי הפרשנות הנוהגים עמנו (השוו: דנ”פ 2168/20 ‏בלווא נ’ מדינת ישראל, פסקה 9 (17.6.2020); דנ”א 1918/18 פלוני נ’ פלונית, פסקה 7 (29.5.2018)). היא נסמכת על ניתוח תכליתי של עבירת הפרת האמונים; על המבחנים ואמות המידה שהותוו בעניין שבס לצורך יישומה; על מקרים קודמים שבהם הורשעו עובדי ציבור בשל דפוס התנהגות מתמשך; וכן על היקש מעבירת ההתעללות בקטין או בחסר ישע (סעיף 368ג לחוק העונשין), לגביה קבעה הפסיקה מפורשות כי גם אם “כל מעשה כשלעצמו אינו עולה לכדי התעללות […] הצטרפותם יכולה להפכם לכזו” (ע”פ 7704/13 מרגולין נ’ מדינת ישראל, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל (8.12.2005)), וזאת אף שעבירה זו מנוסחת בכלליות מבלי שמצוינת בה האפשרות של “צבירה”.

יפים לענייננו דברי הנשיא מ’ שמגר בדנ”פ 4274/94 לורנס נ’ מדינת ישראל (2.8.1994):

“כאשר הלכה היא בגדר התפתחות טבעית – ואף מועילה – של פסיקתו הקודמת של בית משפט זה אינו מתחייב מניה וביה דיון נוסף. הישום של עקרונות קיימים לשאלות שהן מיוחדות לתביעה פלונית יכול וירחיב בסיסה של הלכה או יחדד את האבחנות המשמשות בה. זהו טבעו של הפיתוח ההלכתי העיוני, אולם אין הצדקה לכך שכל היבט חדש או כל הסתעפות מתוך הלכה קיימת יידון בפני המותב המיוחד המכונן אך במקרים יוצאי דופן לפי סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ”ד-1984” (שם, בפסקה 4).

16. על כך יש להוסיף כי החידוש ההלכתי בדעת הרוב הוא מגודר ומצומצם בשני מובנים. ראשית, “תזת הצבירה” שאומצה בפסק הדין נוגעת לעבירת הפרת האמונים בלבד, ואינה קובעת מסמרות ביחס לעבירות אחרות. שנית, ביחס לעבירת הפרת האמונים, שופטי הרוב הבהירו כי אין מקום “לצבור” מעשים אקראיים שביצע עובד ציבור, וכי צבירה אפשרית רק באותן נסיבות ייחודיות שבהן מדובר “בביצוע של מעשים בעלי מאפיינים דומים, המבטאים שיטה אחת” (פסקה 11 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה הנדל; וראו גם: פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת וילנר).

המבקש מציין אף הוא שביחס לעבירת מרמה והפרת אמונים, בית משפט זה בחן בעבר מעשים פסולים שביצעו עובדי ציבור כ”‘מכלול’ שניתן לכאורה לצבור” (פסקה 13 לבקשה לדיון נוסף). לגישת המבקש, החידוש ההלכתי טמון, בין היתר, בכך שבמקרים קודמים המעשים שנדונו בוצעו כלפי אותו גורם ולא כלפי גורמים שונים, כפי שהוא המצב בענייננו. בשים לב לכך שהנפגע מעבירת הפרת האמונים הוא הציבור בכללותו, דומה כי עצם האפשרות לצבור מעשים שבוצעו כלפי מספר גורמים, אינה מהווה מסקנה מרחיקת לכת. אדרבא, מנקודת מבטו של הציבור ריבוי הנפגעים עלול להוביל לפגיעה קשה יותר בערכים המוגנים על ידי העבירה. זאת ועוד. אף אם אניח, כטענת המבקש ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי בכל אותם המקרים שבהם בחן בית המשפט את התנהגותו של עובד הציבור במכלול מדובר היה בנסיבות שבהן עובד הציבור ביקש לקדם “תכנית על” כלשהי, בצדק ציינה המשיבה (בפסקה 69 לתגובתה לבקשה לדיון נוסף) כי ניתן לייחס תכנית שכזאת גם למבקש, אשר יזם באופן שיטתי קשרים אינטימיים עם שוטרות תוך ניצול פסול של מעמדו הרם; נמנע מגילוי קשרים אלה; וטיפל בענייניהן של השוטרות בעודו מצוי בניגוד עניינים.

לבסוף, משאין כל בסיס בדין לטענת המבקש לפיה אחד מיסודות העבירה של הפרת אמונים הוא “ניצול סמכויותיו ומעמדו של עובד הציבור”, יש לדחות את טענתו לפיה היעדר ההתייחסות ליסוד זה מרחיב את היקפה של עבירת הפרת האמונים.

17. המבקש מוסיף וטוען כי פסק הדין עומד בסתירה לפסיקה שקבעה כי יש למנוע את “זליגתה” של עבירת הפרת האמונים למצבים שמוסדרים בדין המשמעתי, ובכללי האתיקה והמוסר.

טענה זו אף היא דינה להידחות.

אכן, בעניין שבס הובהר כי “במתן פירוש לאיסור הפלילי של הפרת אמונים עלינו להבטיח כי יסודות העבירה ישקפו התנהגות פסולה בעלת היבט פלילי. אל לנו לתת לעבירה פירוש רחב מדי שישתרע על התנהגות שההיבט הדומיננטי בה הוא בעל אופי משמעתי” (שם, בעמ’ 407). אך לצד זאת צוין כי “יש להיזהר מפני סכנה אחרת הרובצת לפתחו של בית-המשפט. יש להימנע מלתת לעבירה פירוש מצמצם, אשר ישלול מהחברה הישראלית מכשיר חשוב בשמירה על הערכים המונחים ביסוד השירות הציבורי” (שם, בעמ’ 408). דעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף שלפנינו עמדה על כך שכאשר מדובר במעשים חוזרים ונשנים המהווים חלק מאותו שלם – עצם ההימנעות מהסתכלות על התמונה בכללותה תוציא “מגדרי העבירה מקרים אשר לפי תכליתה היא נועדה למנוע” (פסקה 10 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה הנדל). במילים אחרות, וכפי שאף ציין בית המשפט במקרה דנן, אין מדובר בהחלת הדין הפלילי על עבירה משמעתית “רגילה”, אלא על עבירה פלילית המורכבת מ”רצף של עבירות משמעת שמבטאות שיטה אחת של עובד הציבור שיש בה כדי לפגוע באותו האופן באינטרסים המוגנים על-ידי העבירה” (פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת וילנר; ההדגשות במקור). בנסיבות אלה, אינני סבורה כי הקביעות בפסק הדין עומדות בסתירה לפסיקה קודמת של בית משפט זה.

18. טענה נוספת שהעלה המבקש מתמקדת בקשיותה של ההלכה שנקבעה בפסק הדין אשר, לגישתו, עומדת בסתירה לעקרונות יסוד של הדין הפלילי ובהם – עקרון החוקיות, כלל הפרשנות המקלה עם הנאשם, ועקרון שיוריות הדין הפלילי.

lawdata – דטהחוק

עיקרון החוקיות מעוגן בסעיף 1 לחוק העונשין (“אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על-פיו”). על פי עקרון זה יש לקבוע גבול ברור בין התנהגות מותרת להתנהגות האסורה על פי החוק וזאת בהתבסס על התפיסה לפיה “אין עונשין אלא אם כן מזהירין” (דנ”פ 10987/07 מדינת ישראל נ’ כהן, פ”ד סג(1) 644, 673 (2009) (להלן: עניין כהן)). לטענת המבקש, אימוצה של “תזת הצבירה” עשוי להוביל לכך שמעשים שבעת ביצועם היו חוקיים יהפכו בדיעבד, עם הצטברותם, לפליליים, וזאת מבלי שמבצע העבירה ידע לזהות מתי התגבשו מעשיו לכדי עבירת הפרת אמונים. המבקש מוסיף וטוען כי קושי זה מתעצם על רקע העמימות המאפיינת ממילא את עבירת הפרת האמונים.

19. בעניין שבס התייחס בית המשפט לטענות הנוגעות לפגיעה בעקרון החוקיות בציינו:

“אין להפריז בחשש כי עובד הציבור יופתע מהטלת סנקציה עונשית בדיעבד בניגוד לעקרון החוקיות. בדרך-כלל הפרת אמונים המסווגת כהתנהגות פלילית ניתנת לזיהוי בידי עובד הציבור החב אמונים כלפי הציבור שהוא משרת. התנהגות ברמת פסלות שהיא בת עונשין היא מסוג המעשים שכאשר אדם רואה אותם הוא מזהה את הפסול שבהם, אך זיהוי כזה אין בו כמובן משום תחליף לאמות המידה שיש להציב כדי להחיל את הוראת הסעיף” (שם, בעמ’ 457).

דברים נכוחים אלה יפים גם לענייננו. החשש שמעלה המבקש שמא עובד ציבור יופתע מכך שיימצא אשם בהפרת אמונים הוא חשש מוקשה על פניו, ככל שעניין לנו בפעולות המבוצעות באופן שיטתי, חוזר ונשנה ולאורך זמן, שעובד הציבור מודע להיותן פסולות. זאת, בפרט משהפסיקה כבר עמדה על כך שלמימד השיטתיות יש משקל לצורך התקיימות יסודות העבירה (כאמור בעניין אולמרט שצוטט בפסקה 13 לעיל). שנית, פסק הדין נושא הדיון הנוסף מתבסס על אמות המידה הקיימות ביחס לזיהוי “הפן המחמיר” בניגוד העניינים של המבקש. דעת הרוב בפסק הדין הצביעה על המבחנים הרלוונטיים (עוצמת ניגוד העניינים, הסטייה מן השורה ומעמדו של עובד הציבור) ועל האופן שבו יישומם של מבחנים אלה במקרה דנן מוביל למסקנה כי התנהגותו של המבקש “נופלת הרחק מעבר לאזור ‘האפור’ שעליו חולש הדין המשמעתי, ובתוככי העבירה הפלילית של הפרת אמונים” (פסקאות 28-24 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה הנדל). דעת הרוב לא הסתפקה בכך והוסיפה וקבעה מבחני עזר נוספים למצבים הייחודיים שבהם נדרש בית המשפט לבחון מספר מעשים קשורים של עובד ציבור. כמו כן, הובהר כי אין מקום “לצבור” יחד מעשים שאינם קשורים זה לזה; כי לא ניתן לצבור מעשים שחלה עליהם התיישנות; וכי בכל מקרה בית המשפט מחויב לבחון את המסכת הראייתית של כל מעשה ומעשה (פסקאות 17-16 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה הנדל). פסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף מהווה, אפוא, אבן דרך נוספת וחשובה בהבהרת קשת המצבים שעליהם חלה עבירת הפרת האמונים, וזאת באופן שעשוי לקדם את הגשמת עקרון החוקיות בראייה צופה פני עתיד (ראו והשוו: עניין שבס, בעמ’ 419, 434; ע”פ 3817/18 מדינת ישראל נ’ חסן, פסקה 4 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז( הנדל (3.12.2019)).

20. שאר הטענות שהעלה המבקש באשר לסתירה שבין פסק הדין לעקרונות היסוד של הדין הפלילי, אף הן דינן להידחות. המבקש טען בהקשר זה כי קיימת סתירה בין דעת הרוב לעקרון בדבר פרשנות לטובת הנאשם. בטענה זו מכוון המבקש להוראת סעיף 34כא לחוק העונשין הקובעת כי “ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין” (ההדגשה הוספה; ראו בהקשר זה: עניין כהן, בעמ’ 673). דעת הרוב בפסק הדין נושא הבקשה קבעה כי הפירוש שהציע המבקש אינו עולה בקנה אחד עם תכלית העבירה ואף מוציא מגדרה מקרים שלפי תכליתה היא נועדה למנוע (פסקה 10 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה הנדל). על כן, העקרון בדבר הפרשנות לטובת הנאשם כלל אינו רלוונטי לענייננו. אשר לעקרון שיוריות הדין הפלילי – עיקרון זה, לפיו יש להימנע משימוש בדין הפלילי אם קיימים בנמצא אמצעים אחרים שיגנו באותה מידה על הערכים החברתיים – נגזר מעקרון המידתיות וחל, כך על פי הפסיקה, גם ביחס לבחינת חוקתיותה של הוראה פלילית הקבועה בדין וגם ביחס לעצם הפעלתו של הדין הפלילי ולהגשת כתב אישום על ידי רשויות התביעה (בג”ץ 88/10 ‏שוורץ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 22 (12.7.2010)). פסק הדין נושא הבקשה אינו פוגע במעמדו של עקרון זה, שכן אין בו כל התייחסות לעצם חוקתיותה של עבירת הפרת האמונים והמבקש עצמו אינו חולק על חשיבותה (כאמור בפסקה 9 לבקשתו); כמו כן אין בפסק הדין קביעה שיש בה כדי לפגוע בשיקול הדעת המסור לתביעה לקבוע כי בנסיבות קונקרטיות יש להימנע משימוש בדין הפלילי ולפנות לערוצים אחרים.

21. לקראת סיום, אוסיף, כפי שנפסק לא אחת, כי עצם קיומם של חילוקי דעות בין שופטי ההרכב אינו מהווה כשלעצמו עילה לקיום דיון נוסף (ראו והשוו: דנ”פ 1390/18 ‏פלוני נ’ מדינת ישראל, פסקה 9 (21.2.2018)).

22. סיכומם של דברים: בפסק הדין נושא הבקשה לדיון נוסף קבעה דעת הרוב כי במכלול, התנהגותו של המבקש כלפי שוטרות זוטרות בתקופה שבה כיהן בתפקידים בכירים ביותר במשטרת ישראל, מעידה על דפוס פסול של התנהלות שיטתית החוצה את הרף הפלילי והנופלת בגדרי עבירת הפרת אמונים. זאת, אף אם כל מעשה שביצע המבקש, כשלעצמו, אינו מגבש עבירה פלילית. כמפורט לעיל, אימוץ “תזת הצבירה” בהקשר זה של עבירת הפרת האמונים, ויישומה בנסיבות עניינו של המבקש, אינם עומדים בסתירה לפסיקה הקיימת, אלא משקפים התפתחות טבעית של הדין ביחס לעבירה זו, שלגביה כבר נקבע כי יש לתחום את גבולות התפרשותה באמצעים פרשניים ממקרה למקרה.

23. אשר על כן, הבקשה נדחית. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי מבוטל עיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל על המבקש והוא יתייצב לריצוי עונשו בבימ”ר ניצן, ביום 1.3.2022 לא יאוחר מהשעה 10:00, או על פי החלטת שב”ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המבקש לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב”ס בטלפונים: 08-9787377, 08-9787336.

ניתנה היום, ‏י”ד בשבט התשפ”ב (‏16.1.2022).

א’ חיות

ה נ ש י א ה

PDF

פסד ניסו שחם בעליון דיון נוסף חיות דנפ 8227-21

פסד ניסו שחם בעליון דיון נוסף חיות דנפ 8227-21