לפנינו חשיפה נדירה בתיק הטלגראס של עמוס סילבר.  הפרקליטות נדרשה להסביר לבית משפט איך ולמה חדרו לתוך עננים – כלומר חדרו מישראל דרך טלפונים ומחשבים לחשבונות שהתוכן שלהם נמצא על גבי שרתים במדינות זרות.

במסמך “עיקרי טיעון” ניתן לראות בצד ימין את כל ההתלבטויות של הפרקליטים איך להלבין בדיעבד משהו שעשו ללא סמכות.  אופציה אחת היא להודות שאכן אין סמכות, אבל כמו בכל דבר שעושה המשטרה בחוסר סמכות אפשר להלבין את זה מטעמים של “חקר האמת”.

אופציה שניה היא לטעון שיש “מנעד” ו”ספקטרום” של חדירה לעננים ושרתים בחו”ל ושבעניינן הטלגראס החדירה היא “קטנה” ועל הצד הנמוך של הספקטרום.  כלומר ברגע שמאשרים חדירה קטנה, אפשר תמיד לעשות חדירה גדולה ולטעון שבתום לב “חשבהו שזו חדירה קטנה” על “הצד הנמוך של הספקטרום.

אופציה שלישית זה לבקש לפרש את המילה חוץ לארץ כאילו חוץ לארץ כולל את מדינת ישראל, וכך אין חדירה לשרת בחו”ל, כי החדירה בוצעה בארץ.  בישראל מדינת ה”פרשנים” הכל אפשרי.

נו כמובן שהשופטים בלעו את הצפרדע. תכנית כבקשתכם.  הכשרת שרצי משטרה…..  מה שתבקשו לו יהי….

המסמך נקרא עיקרי טיעון ולא ידוע אם הוגש לבאי כוח עמוס סילבר או שהוגש במעמד צד אחד.  במדינת הקומבינות הכל יכול להיות.

 

להלן “עיקרי הטיעון” של הפרקליטים עמוס איתן ואפי טפליץ על חדירה לעננים בחו”ל

 

עיקרי טיעון – חדירה לענן בתיק טלגראס

תוכן העניינים

כללי 2

חדירה לענן איננה פעולה אקסטרה-טריטוריאלית. 7

חדירה לענן לא פוגעת בזכויות מוגנות של חשודים ונאשמים.. 11

משפט משווה: הפרקטיקה של חדירה למחשבים מרוחקים המצויים בחו”ל מוכרת במדינות זרות ובמשפט הבין-לאומי 14

מדינות שהכירו בחדירה למחשבים מרוחקים המצויים בחו”ל ללא חקיקה ייעודית. 14

ארצות-הברית. 14

הולנד. 16

נורבגיה. 17

דנמרק. 18

שוויץ. 18

מדינות שהכירו בחדירה למחשבים מרוחקים המצויים בחו”ל כפעולה מותרת על פי חקיקה ייעודית  19

אוסטרליה. 19

ניו-זילנד. 20

בלגיה. 20

מקורות נוספים במשפט הבין-לאומי 20

הצדקות במישור הנורמטיבי להכרה בסמכותו של בית-משפט ישראלי להתיר חדירה לענן 21

הצדקה במישור התפישתי – פעמים רבות למיקומו של חומר המחשב אין משמעות. 22

הצדקה במישור הטכנולוגי – מיקומו ה”פיזי” של חומר המחשב לא תמיד ידוע. 23

הצדקה במישור המעשי – בקשה לעזרה משפטית אינה מספקת את צרכי החקירה (ובוודאי כך בענייננו) 24

 

 

 

 

כללי

 

1. במהלך דיוני ההוכחות בתיק נשמעה מטעם ההגנה הטענה לפיה בית-משפט השלום בראשון-לציון חרג מסמכותו (וכתוצאה מכך – חרגה משטרת-ישראל מסמכותה), כאשר ניתנו צווי חדירה לחומר מחשב המאפשרים למשטרת-ישראל במפורש לחדור לחומר מחשב המקושר למחשבים התפוסים כדין בישראל אך אגור בשרתים מרוחקים, לרבות שרתים שנמצאים מחוץ לתחומי ישראל (להלן: “חדירה לענן“). במסמך זה המאשימה תטען מדוע טענה זו שגויה, ומדוע בסמכותו של בית-משפט ישראלי להעניק לרשויות החקירה בישראל צווי חדירה לחומר מחשב המאפשרים חדירה לענן. כפועל יוצא מכך, המאשימה תטען כי משטרת-ישראל לא חרגה מסמכותה כאשר ביצעה חדירה לענן על-בסיסו של הצו השיפוטי שניתן לה.

 

2. כידוע, עניינה של הפרשה הנוכחית בעבירות שבוצעו ברובן במרחב המקוון, תוך שימוש של הנאשמים בפלטפורמת טלגרם ובשרתיה, ותוך ניצול מאפייניה הייחודיים של הפלטפורמה (אנונימיות, אופציות מחיקה של התכנים, פיתוח בוטים ועוד). על פי המיוחס לנאשמים, ניהול הקשר בין הנאשמים, כמו גם פעולות התיווך לסמים המסוכנים ותיאום עסקאות הסמים, בוצעו כולם על גבי פלטפורמת טלגרם תוך שהמידע נאגר בשרתיה.

 

3. עם התקדמות החקירה הסמויה בפרשה, התברר שראיות מרכזיות להוכחת פעילותו האסורה של ארגון טלגראס מצויות בחשבונות הטלגרם האישיים של החשודים (לימים הנאשמים בתיק זה ובתיק המקביל) ובקבוצות הטלגרם ששימשו אותם. ניתן היה אף להניח, על סמך המידע שנאסף בחקירה, כי המידע בחשבונות ובקבוצות אלה אגור בשרתים של חברת טלגרם (מחוץ לטריטוריה הישראלית), וכי קיים סיכון ממשי וקונקרטי למחיקת המידע האמור מרחוק. על כן, סברו חוקרי המשטרה – בצדק רב – כי הכרחי להשיג את המידע שנאגר בחשבונות ובקבוצות הטלגרם, וכי נדרש לעשות כן בהקדם האפשרי. נוסף על כך, התעורר חשד שמידע רב נוסף בעל ערך חקירתי משמעתי, עשוי להימצא בשרתים מרוחקים, ובין היתר: מידע בנוגע להעברות כספים בארנקים וירטואליים ובשירותי העברת כספים בדרך מקוונת, ומידע בנוגע לאופן ניהול כספי ארגון טלגראס ובסיסי הנתונים המשמשים את הארגון.

 

4. לפיכך, פנו חוקרי המשטרה ביום 28.2.2020 בבקשה ליועץ המשפטי לממשלה לאשר פנייה לבית-המשפט בבקשה למתן צו המתיר חדירה לשרתים מרוחקים, לחומרי המחשב האגורים בהם והמקושרים ל”מכשירי קצה” (טלפון נייד או מחשב), שייתפסו במסגרת החיפוש שייערך עם המעבר מחקירה סמויה לחקירה גלויה (חדירה לענן):

• ביום 5.3.2019 ניתן אישור על דעת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה לפנות לבית-המשפט בבקשה להתיר חדירה לחומרי מחשב שייתפסו במהלך החקירה, ובכלל זה גם חדירה לענן. מצ”ב האישור כנספח א’.
• היחידה החוקרת פנתה ביום 6.3.2019 לבית-משפט השלום בראשון-לציון בבקשות לקבלת צווי חדירה לחומר מחשב, לפי סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ”ט-1969 (להלן: “פסד”פ“). בבקשה לצו חדירה הוסיפה הרשות החוקרת את הטקסט הבא, אשר נוגע להסמכתן לביצוע חדירה לענן (הטקסט הופיע בתיאור החפץ התפוס או בתיאור המקום): “…לרבות חדירה נמשכת לחומר מחשב אשר למחשב התפוס יש הרשאת גישה אליו בכל מקום בו מצוי אותו חומר מחשב”. למען הסר ספק יובהר כי בדיון בבקשה לצו חדירה לחומר מחשב הוצג בפני בית-משפט השלום בראשון-לציון ההיתר שניתן על דעת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה לפנות בבקשה לקבלת צו חדירה לענן.
• לאחר מתן צו החדירה על-ידי בית-משפט השלום בראשון-לציון, ביום 12.3.2019, יום ה”פרוץ”, תפסו חוקרי המשטרה כדין “מכשירי קצה” (בעיקר טלפונים ניידים ומחשבים) אשר יש להם חיבור לאינטרנט מרשותם של החשודים שנגדם הוצא הצו.

 

5. בפועל, במהלך חקירת הפרשה, חוקרי המחשב המיומנים ביצעו חדירה לענן באמצעות מכשיר קצה שנתפס כדין בחיפוש, והעתיקו בדרך זו תכנים הרלוונטיים לחקירה, וזאת בארבעה מקרים עיקריים: בעניינו של נאשם 5 רן בוגנים (להלן: “בוגנים”); בעניינו של נאשם 6 שמעון תוהמי (להלן: “תוהמי”), בעניינו של נאשם 12 בתיק המקביל – מתכנת ראשי בטלגראס בשם מאיר ניסן (להלן: “ניסן”) ובעניינו של הנאשם ארז שמואלי המתנהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בת.פ.ח 24518-06-19 (להלן: “שמואלי“).

 

6. בעניין ניסן ובוגנים בוצעה החדירה לענן בנוכחות המחזיק במחשב או לאחר שהמחזיק במחשב חתם על טופס הצהרת מחזיק במחשב, בו הוא ויתר על נוכחותו בעת החיפוש (להלן: “טופס ויתור נוכחות”). זאת בהתאם לקבוע בסעיף ג’ לאישור שניתן על דעת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה (נספח א’). יצוין כי הן ניסן והן בוגנים מסרו לחוקרים את סיסמאות הכניסה למחשביהם, ובוגנים אף הדריך את החוקרים היכן לבצע את החיפוש (ראה טפסי הצהרת חתומים ברקוד 156, 161, 2937 ודו”חות ברקוד 157, 162, 163, 2942, 3003, 3040 ו- 3043).

 

7. בעניינו של תוהמי התרחש אירוע חריג כמפורט להלן:

• ביום 12.3.2019 הגיעו שוטרי משטרת-ישראל לביתו של תוהמי על מנת לערוך שם חיפוש. לאחר שהשוטרים דפקו על דלת הבית, הנאשם תוהמי לא פתח את הדלת (הגם ששהה בבית), ולבסוף הם נאלצו לפרוץ את הדלת בסיועו של “כוח פריצה” (ראו דו”חות פעולה ברקוד 2429, 2430). לאחר שנכנסו לביתו של תוהמי, הבחינו השוטרים כי מחשבו הנייד מונח בסלון כשהוא דלוק, ועשרות קבוצות טלגראס פעילות בו . למקום הוזעק החוקר המיומן אופיר בן שלום, אשר בדק את המחשב בדירה. בהמשך, התנפל תוהמי על השוטר סיקלייר אשר הודרך לשמור על מחשבו הנייד (ר’ דו”ח פעולה בר קוד 2430, 2432). לאחר מכן נשכב תוהמי על המחשב, וניסה לשבור אותו בידיו האזוקות כשהוא הולם במסך וזאת בכוונה להשמיד ראיות (ר’ דו”חות פעולה ברקוד 2424, 2430, 2431, 2442). תוהמי לא חדל להשתולל, ורק לאחר שכוח בילוש השתלט עליו, הצליחו לחלץ מידו את המחשב, לא לפני שעלה בידו לשבור את מסך המחשב (ר’ תצלום המסך השבור בדו”ח פעולה ברקוד 2432).
• לנוכח הנסיבות שתוארו לעיל, הוחלט לתפוס את המחשב הנייד של תוהמי ולהעבירו למעבדה הפורנזית בלהב 433 לניתוח ומיצוי מידיים (ר’ דו”ח אופיר בן שלום ברקוד 2425). על מחשב זה נמצא חיבור פעיל לחשבון המשתמש (user) המרכזי של טלגראס, קרי, חשבון משתמש ששולט בכלל הקבוצות והערוצים שפעלו במסגרת ארגון טלגראס (להלן: “יוזר טלגראס”). המידע המקושר לחשבון משתמש זה, אשר נמצא בשרתים המרוחקים של טלגרם, הועתק בחלקו ונשמר על-ידי היחידה החוקרת.
• במהלך ביצוע פעולות החדירה הנ”ל, התברר לחוקרים כי משתמש שכינויו “אנג’וקס”, המוכר לצוות החקירה כמנהל בטלגראס אולם זהותו האמיתית לא הייתה ידועה ליחידה החוקרת (ואף אינה ידועה עד היום), החל להסיר חשבונות מקבוצות הטלגראס. החוקרים חששו מהשתלטות של “אנג’וקס” על חשבון המשתמש המרכזי של טלגראס והמשך שיבוש החקירה על-ידו. לנוכח האמור הוחלט להסיר את כלל החיבורים הפעילים (הסשנים) המקושרים לחשבון מרכזי זה, ולהשאיר אך ורק את זה המופעל ממחשבו של תוהמי (ר’ דו”ח פעולה מאת אופיר בן שלום, ק-49ב, 20). ביום 15.3.2019 התחבר השוטר דוד מגלשווילי למחשבו של תוהמי, ונכנס ליוזר טלגראס במחשב במטרה להפסיק את ביצוע העבירות על-ידי “טלגראס” ולמנוע את אפשרות שיבוש החקירה, והסיר ממנו הרשאות של יוזרים שונים שהוגדרו “אדמין”, קרי ניתק חשבונות אחרים שהיו בעלי שליטה בחשבון זה (ברקוד 2440).
• יצוין כי ביום 17.3.2019, כחמישה ימים לאחר מעצרו, תוהמי אישר לחוקרים את ביצוע החיפוש בחומרי המחשב שלו, שלא בנוכחותו. ראו טופס ויתור נוכחות שעליו חתם תוהמי (ברקוד 2423).
• עוד יצוין כי ביום 20.3.2019 בוצעה השתלטות מרחוק של גורם לא ידוע על חשבון ה-iCloud של תוהמי, ושונתה ססמת הכניסה אליו, וזאת באמצעות חשבון הטלגרם של חברתו של תוהמי, יעל כהן (ברקוד 2448). יצוין כי יעל כהן נחקרה במשטרה והכחישה כל קשר להשתלטות זו. לאחר מאמצים, עלה בידי היחידה החוקרת לשחזר את הנגישות אל חשבון ה-iCloud של תוהמי.
• נוסף על האמור, ——-

 

8. אשר לארז שמואלי, לאחר שהאחרון ביקש בחקירותיו להציג בפניו את כל התכתבויות הטלגרם ממכשיר הטלפון הנייד שלו, בוצעה חדירה לענן (חשבונות טלגרם ודוא”ל) בנוכחותו, לאחר שמסר את הסיסמא. כמו כן יצוין כי שמואלי חתם על טופס ויתור נוכחות (ברקוד 464) כמו גם על טופס הסכמה מדעת לביצוע חדירה לחשבון דוא”ל שלו בשירות Gmail (ברקוד 474).

 

9. פעולות החדירה לשלושת המחשבים הראשונים שנמנו לעיל, אשר כללו גישה לשרתים מרוחקים כאמור, הניבו בעיקרן התכתבויות טלגרם בין הנאשמים שמרשותם נתפסו המחשבים לבין מעורבים אחרים בפרשה, כמו גם התכתבויות בקבוצות שהנאשמים היו חברים בהן. פעולות אלה אף אפשרו את הורדת פעילות הבוטים ששימשו לניהול הפעילות הפלילית במסגרת ארגון טלגראס והסרת ההרשאות ניהול של משתמשים אחרים (ק-49ב, מסמך 15), ומנעו השתלטות מרחוק ומחיקתו של יוזר טלגראס אשר לתוהמי הייתה גישה פעילה אליו ממחשבו.

 

10. נוסף על עניינם של ארבעת הנאשמים שמנינו לעיל, במהלך החקירה ביצעה המשטרה פעולות לניתוק חיבורים (סשנים) פעילים בחשבונות הטלגרם של כמה מהנאשמים בתיק ובתיק המקביל, וזאת לאחר תפיסת מכשירי הטלפון והמחשבים ששימשו את אותם נאשמים. מטרתה של פעולה זו הייתה למנוע אפשרות למחיקה מרחוק של התוכן הרלוונטי משרתי טלגרם וממכשירי הקצה.

 

11. יודגש כי פעולת החדירה לענן, כפי שהותרה בבית-המשפט וכפי שקודם לכן – אושרה על דעת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה – כללה את הדגשים הבאים, והתבצעה באופן הבא:

• מתוך מכשיר קצה שנתפס כדין בידי משטרת-ישראל. הפעולה לא התבצעה במישרין מתוך מחשב משטרתי.
• הגישה נעשתה לחומרי מחשב מרוחקים המקושרים אל מכשירי הקצה שנתפסו כדין בחקירה.
• החוקר ניגש רק למידע אשר למכשיר הקצה (וכפועל יוצא – למחזיק מכשיר הקצה) הייתה גישה מורשית אליו. כלומר, הגם שבפועל מחשבו של הנאשם תיקשר עם השרת המרוחק, הרי שהגישה הייתה אך ורק לחומרי מחשב המשויכים לחשבון של הנחפש באותו שרת מרוחק, המקושר למכשיר הקצה התפוס, ושייכים לנאשם. לא התבצעה גישה לחומרי מחשב אחרים בשרת המרוחק, אשר למשתמש בישראל לא הייתה גישה אליהם מתוך מכשיר הקצה התפוס כדין בישראל.

 

12. מהלך הטיעון יהיה כדלקמן: ראשית, נטען כי הפעולה של חדירה לענן איננה למעשה פעולה אקסטרה-טריטוריאלית, בוודאי לא פעולה אקסטרה-טריטוריאלית מובהקת, וזאת בניגוד לטיעוני ההגנה בעניין זה. בתוך כך נבקש להציג את המגבלות אשר הוטלו על רשויות החקירה בישראל, בהנחיות פנימיות, בבואן לבצע חדירה לענן – מגבלות אשר נועדו בעיקרן להגן על החוקרים הישראלים מפני טענות של מדינות זרות בנוגע לפגיעה בריבונותן. שנית, נבהיר מדוע לגישתנו טיעוני ההגנה בנוגע לפגיעה בזכויות חשודים ונאשמים הם שגויים. זאת, משום שייחודיותה של הפרקטיקה של חדירה לענן נעוצה ביחסים הבין-לאומיים שבין מדינת ישראל למדינות אחרות, ונוגעת לשאלות של ריבונות, ולא לשאלות של פגיעה אפשרית בזכויות חשודים ונאשמים. שלישית, נציג את הפרקטיקה של חדירה לענן כפי שמבוצעת במדינות זרות, אף בהעדר דין מפורש המסמיך את רשויות החקירה באותן המדינות לבצע חדירה לענן כאמור. משמע, שהפעולה הנדונה כאן אינה פעולה ייחודית למדינת ישראל. רביעית, נסקור מדוע ראוי, מבחינה נורמטיבית, לאפשר לרשויות החקירה לבצע חדירה לענן.

 

13. עוד בטרם נתקדם אל הטיעון לגופו, נבקש להתייחס להוראות בדין הישראלי ביחס לסוגייה שלפנינו. הדין הישראלי שותק לגבי שאלת מעמדה העקרוני של פעולת חקירה אקסטרה-טריטוריאלית. בעוד שהדין הפלילי מתייחס בפירוט לסוגיית סמכות השיפוט האקסטרה-טריטוריאלית,[1] הרי שבכל הנוגע לסמכות לבצע פעולות חקירה בעלות מובנים העשויים להיחשב כאקסטרה-טריטוריאליים – הדין הפלילי שותק. שאלה אחרונה זו מתעוררת בעת ביצוען של פעולות חקירה במרחב המקוון, וזאת בשל העובדה שהמרחב המקוון הוא טרנס-מדינתי, ופעולות בסיסיות המתבצעות במרחב, כגון שליחת הודעת דוא”ל, גיבוי ב”ענן”, פרסום תוכן ברשת חברתית וקיום שיחה בתווך האינטרנטי – עשויות להתבצע מישראל, אך כחלק אינהרנטי מתהליך ביצוען, עובר המידע או נאגר מחוץ לטריטוריה הישראלית. העובדה שהדין הפלילי הישראלי, ככלל, שותק לענייננו אינה מפתיעה בשים לב לכך שדיני הסמכות (Jurisdiction) נוסחו בעיקרם בעידן הטרום-אינטרנטי. עם זאת, אין ללמוד משתיקתו של המחוקק בעניין זה כי בהכרח כל פעולה, אשר יש לה מאפיינים העשויים להיתפש כאקסטרה-טריטוריאליים, כאסורה על פי הדין הישראלי. כפי שנטען בהרחבה בהמשך, הפעולה של חדירה לענן כפי שבוצעה בתיק זה הייתה פעולה שמובניה האקסטרה-טריטוריאליים מעטים. הפעולה הייתה שקולה ומדודה, ובכל הנוגע לשאלה החשובה לענייננו – בדבר הפוטנציאל לפגיעה בזכויות החשודים (לימים הנאשמים) – לא הייתה מגולמת בה כל פגיעה עודפת.

 

14. כאן המקום לציין כי בשנת 2014 פורסמה הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע”ד-2014 (להלן: “הצעת חוק החיפוש“).[2] לטענת ההגנה, המאשימה ביקשה להסתמך על הקבוע בהצעת החוק כדי לבסס את ההצדקה לביצוע פעולת החדירה לענן (ראו למשל פרוטוקול הדיון מיום 26.7.2020, בעמ’ 231-230). עוד טענה ההגנה כי ההסדרה של פעולת חדירה לענן בהצעת חוק החיפוש מלמדת שנכון להיום אין בידי רשויות החקירה הסמכות לבצע חדירה לענן. טענות אלה, בכל הכבוד, הן שגויות: המדינה לא נשענה, ולא נשענת כעת בטיעוניה, על הצעת חוק החיפוש. הצעת חוק החיפוש שותקת בכל הנוגע לסוגיה שבפנינו, ולא ניתן ללמוד מן הקבוע בה לגבי פעולת חדירה לענן. הצעת חוק החיפוש עוסקת בשלוש פעולות חקירה אחרות, שעשויות להיות בעלות מאפיינים אקסטרה-טריטוריאליים:

• המצאה של חומר מחשב האגור מחוץ לישראל – הכוונה הינה להוראה אשר תינתן לצד ג’, על-בסיס צו שיפוטי, אשר יחויב להמציא מידע ממוחשב אשר אגור ברשותו לרשויות החקירה. סעיף 73(א) להצעת חוק החיפוש קובע כי אם שוכנע בית-המשפט כי קיימת עילה למתן צו המצאה בכל הנוגע לחומר מחשב הקשור לעבירה, יהיה רשאי בית-המשפט לצוות על בעל הגישה לחומר המחשב להמציאו, בתנאים שייקבע בית-המשפט. ההגדרה של “בעל הגישה לחומר המחשב”, הקבועה בסעיף 72 להצעת חוק החיפוש הינה “בגיר שיש לו הרשאת גישה לחומר מחשב, בין שחומר המחשב מצוי בישראל ובין שהוא מצוי מחוץ לישראל”.
• חדירה בהסכמת החשוד לחומר האגור מחוץ לישראל – הכוונה היא לחיפוש בחומרי מחשב אשר נערך על-בסיס הסכמתו של החשוד. בעניין זה קובע סעיף 90 להצעת חוק החיפוש כי “שוטר רשאי לבצע חדירה לחומר מחשב בלא צו בית משפט, אם בעל הרשאת הגישה לחומר המחשב הסכים לכך”. עוד בעניין זה נקבע בדברי ההסבר לסעיף זה כי “כאשר החדירה לחומר מחשב נעשית בהסכמה, השוטר בא בנעליו של המסכים לחדירה ורשאי לבצע כל פעולה שהמסכים רשאי לבצעה, לרבות גישה לחומר האגור במחשבים מרוחקים, בארץ ומחוץ לה, אם למסכים הרשאה וגישה לחומר זה”.
• עיון במידע שאגור מחוץ לישראל אך נגיש באופן פומבי לכולי עלמא – הכוונה הינה לעיון של חוקרי רשויות החקירה בישראל במידע אשר נגיש באופן פומבי ברשת האינטרנט כמו למשל פרסום באתר חדשותי מסוים. סעיף 97(ב) להצעת חוק החיפוש קובע כי “הוראות סימן זה לא יחולו על חדירה לחומר מחשב הפתוח לעיון הציבור בין שחומר המחשב מצוי בישראל ובין שהוא מצוי מחוץ לישראל, בין בתשלום ובין שלא בתשלום”. מדברי ההסבר להצעת חוק החיפוש עולה כי מטרת הוראה זו הייתה להבהיר כי “פעולה בחומר מחשב הפתוח לעיון הציבור אינה נחשבת בגדר פעולה הדורשת צו לפי החוק המוצע”, וזאת משום שלגבי חומר זה אין ציפייה לפרטיות.

 

15. בכל הנוגע לפעולות של חדירה בהסכמת החשוד לחומר האגור מחוץ לישראל ועיון במידע שאגור מחוץ לישראל אך נגיש באופן פומבי לכולי עלמא (פעולות ב’ ו-ג’ לעיל), השתיים הוספו להצעת חוק החיפוש בעקבות הצטרפותה של מדינת ישראל לאמנת מועצת אירופה בדבר פשעי מחשב (אמנת בודפשט, 2001) (להלן: “אמנת בודפשט“).[3] שתי הפעולות מנויות בסעיף 32 לאמנת בודפשט, וכחלק מהליך ההצטרפות, הוחלט לקבוע באופן מפורש את שתי הפעולות בחקיקה הישראלית.

 

בכל הנוגע לפעולה של המצאת חומר מחשב האגור מחוץ לישראל (פעולה א’ לעיל) – פעולה זו רחוקה מהקשרנו שכן מדובר ב”המצאה” ולא ב”חדירה”, קרי פעולה המתבצעת בפועל על-ידי הנחקר או האדם שאליו ממוען הצו, ולא בידי הרשות החוקרת.

 

16. לעומת שלושת המקרים המנויים לעיל, הסוגייה של חדירה לענן אשר תבוצע בידי רשויות החקירה בישראל מתוך מכשיר הקצה של החשוד עצמו ולמידע אשר איננו נגיש באופן פומבי לכולי עלמא – לא נשללה במסגרת הצעת חוק החיפוש. אין בהצעת החוק, או בכל דבר חקיקה אחר או בפסיקה של בתי-המשפט, כוונה לקבוע הסדר שלילי שיחול על הפעולה שלפנינו.

 

חדירה לענן איננה פעולה אקסטרה-טריטוריאלית

 

17. ההגנה טענה כי הפעולה שבוצעה במקרה שלפנינו היא פעולה אקסטרה-טריטוריאלית. המונח “אקסטרה-טריטוריאליות” הוא מונח שאינו מוגדר בדין הישראלי, ולמעשה המרחב המקוון הפך את הדיון בשאלת האקסטרה-טריטוריאליות לשאלה מורכבת. זאת מכיוון שכמעט תמיד במרחב המקוון יכולים להימצא מובנים אקסטרה-טריטוריאליים ברמה כזו או אחרת (בוודאי בהסתכלות ב”משקפיים” של העולם הפיזי). על כן נכון יותר להתייחס למרחב המקוון ככזה שיכול להתקיים בו ספקטרום רחב של סיטואציות אשר יש בהן מידה שונה של אקסטרה-טריטוריאליות. ברמה מופשטת יותר, ניתן אף לטעון שפעולה שכל כולה מתבצעת במרחב הטריטוריאלי של מדינה מסוימת, עדיין יכולה להשפיע על אינטרסים של מדינה זרה, וככזו אף היא יכולה להתפרש כבעלת מובנים אקסטרה-טריטוריאליים.[4] לכן, למעשה אין הבחנה דיכוטומית בין פעולה טריטוריאלית מובהקת לבין פעולה אקסטרה-טריטוריאלית.

 

18. בעידן הטרום-אינטרנטי ניתן היה ליצור אבחנה חדה יותר, קרובה לדיכוטומית, בין פעולות בעלות מובנים מקומיים לבין פעולות בעלות מובנים אקסטרה-טריטוריאליים מובהקים המגלמים פוטנציאל ממשי לפגיעה בריבונותן של מדינות זרות. כך, למשל, במרחב הפיזי מובן וברור הוא ששוטר ישראלי אינו יכול לבצע חיפוש בבית בלונדון, שכן משמעות הדבר היא הפעלת סמכות שלטונית (שיכולה אף להתבצע תוך הפעלת כוח סביר בנסיבות המתאימות) בידי שוטר ישראלי, הנמצא פיזית בטריטוריה זרה ומבצע את הפעולה עצמה בטריטוריה הזרה. במרחב המקוון ניתן לנתק

 

19. בבואנו לבחון את קשת המצבים שבהם מתבצעות פעולות חקירה בעלות מובנים אקסטרה-טריטוריאליים במרחב המקוון, ניתן למנות בקצה האחד של הספקטרום מצב שבו, למשל, משטרת-ישראל תבקש לחדור לחומר מחשב של חברה זרה שנמצא בחו”ל, אותה הקים חשוד המצוי בישראל, כאשר חומר המחשב מצוי בשרת בחו”ל ומוגן בסיסמה. המשטרה תפרוץ את הסיסמה ותחדור לחומרים האמורים מתוך מחשב משטרתי בישראל. במקרה זה, מדובר בחשוד שביצע פעולה אקטיבית של הכפפה לדין הזר (על-ידי הקמת החברה הזרה בחו”ל), ומדובר בחדירה הכוללת “פריצה”, תוך עקיפת הסיסמה מהמחשב המשטרתי אל השרת של החברה הזרה. ייאמר מייד כי גם סיטואציה זו אינה מצויה במדרגה של הסיטואציה מן המרחב הפיזי (של השוטר הישראלי המבצע חיפוש בבית בלונדון), מבחינת עוצמת הפגיעה באינטרס הריבוני הזר. בקצה האחר של הספקטרום ניתן למנות מצב שבו החשוד נמצא בישראל, חומרי המחשב מצויים בשרת ישראלי המופעל בידי חברה ישראלית, נפגעי העבירה ויתר המעורבים נמצאים בישראל. כידוע לכל, מצב זה הוא חריג למדי כאשר מדובר בחקירה בסביבה אינטרנטית, שכן חלק ניכר מהיישומונים שבהם נעשה שימוש יומיומי – הם למעשה יישומונים המופעלים בידי חברות זרות או ששרתיהם נמצאים מחוץ לטריטוריה הישראלית. להמחשה בלבד, נציין כי הפלטפורמות של פייסבוק, טוויטר, יוטיוב,

 

במלים אחרות, נראה כי במרחב הסייבר פעולת חקירה בעלת מובנים העשויים להתפרש כאקסטרה-טריטוריאליים – היא הכלל, ולא החריג. זאת, בעוד שבמרחב הפיזי, פעולת חקירה בעלת מובנים אקסטרה-טריטוריאליים היא החריג, ולא הכלל.

 

20. כיצד יש למקם את הפעולה של חדירה לענן, כפי שהתבצעה במקרה שלפנינו, על הספקטרום של אקסטרה-טריטוריאליות? המאשימה סבורה כי המובנים האקסטרה-טריטוריאליים המגולמים בפעולת החדירה לענן כפי שתוארה לעיל הם מצומצמים למדי, וזאת אף אם נתבונן על מובנים אלה במשקפיים של המרחב הפיזי ובראי גישה טריטוריאליסטית מובהקת. זאת כיוון שמדובר בכניסה אל חשבון של המשתמש הישראלי בלבד בשרת המרוחק, וזאת מתוך מכשיר הקצה (מחשב או טלפון נייד) של החשוד, שנתפס כדין בישראל במסגרת פעולת חיפוש שנערכה בישראל. כיוון שבענייננו התאפשרה גישה פתוחה () מתוך מכשיר הקצה אל חומר המחשב המצוי בשרת המרוחק – יוּתר לחוקרים להיכנס אל חומר המחשב של המשתמש אשר נמצא בשרת המרוחק מבלי שנדרשה כל פעולת פריצה. על פי המתווה שלפיו מתבצעת החדירה לענן בענייננו, הרשות החוקרת למעשה רק “נכנסת בנעליו” של החשוד כמשתמש, ומעיינת במידע בחשבונותיו של החשוד בלבד ביישומונים ובשרתים, מידע שמהווה למעשה הרחבה מעשית של חומר המחשב של המשתמש שאגור במחשבו, הכל בהתאם למה שהותר לה בצו השיפוטי המסמיך ובהיתר שניתן על דעת היועץ המשפטי לממשלה.

 

21. זאת ועוד. מבחינה משפטית כבר הוכרו בישראל, לרבות בפסיקת בית-המשפט העליון, פעולות איסוף של מידע ממוחשב במרחב המקוון, שהן בעלות מובנים אקסטרה-טריטוריאליים משמעותיים. נפרט על כמה מהן להלן:

 

• גישה לחומר מחשב הנגיש לכלל הציבור – הכוונה היא, לרוב, לאתר אינטרנט אשר נגיש לציבור הרחב הגולש באינטרנט, מבלי צורך להקיש פרטי התחברות או לשלם כדי לעיין בתכנים המפורסמים באתר האינטרנט. כך, למשל, נניח מקרה שבו נפתחה בישראל חקירה של הסתה לטרור ברשת חברתית, אשר בוצעה על-דרך של פרסום ברבים של קריאה לביצוע פעולות טרור על-גבי אתר אינטרנט הפתוח ונגיש לכלל הציבור. במסגרת אמנת בודפשט רשויות החקירה רשאיות לעיין במידע הנגיש לכלל הציבור ולהעתיקו, וזאת אף במקרה שבו אתר האינטרנט עצמו מאוחסן בשרת מחוץ לישראל.[6] כפי שהוזכר לעיל, עניין זה הוסדר במפורש גם בהצעת חוק החיפוש.

 

• גישה לחומר מחשב האגור בשרתים בחו”ל בהסכמה כדין של המחזיק בו – הכוונה בפעולה זו היא למקרים שבהם מסכים החשוד כדין, הסכמה מדעת, לאפשר לרשויות החקירה לגשת אל המידע האגור בחו”ל שהחשוד הוא בעל הרשאת הגישה אליו.[7] על פי אמנת בודפשט, במקרה זה תהיינה רשויות החקירה רשויות לחדור אל המידע הממוחשב האגור בחו”ל.

 

• צו להמצאת חומר מחשב האגור בחו”ל – בעניין גלעד שרון הכיר בית-המשפט העליון באפשרות להורות לחשוד, באמצעות צו המצאה, להמציא לרשות החוקרת חומרי מחשב המצויים פיזית בחו”ל. ובלשונו של בית-המשפט העליון:

“בחיים המודרניים של זמננו הנגישות אל חפץ מסוים אינה כרוכה בהכרח בהחזקתו הפיזית. לעתים יכול אדם להגיע ‘בלחיצת כפתור’ אל מידע המצוי בשליטתו, אך לא בהחזקתו הפיזית. את המסמכים שהחזיקו בעבר בני-אדם במגירה, בספרייה או בארכיון, מחליפים כיום, במקרים רבים, מאגרי מידע ברשת האינטרנט. כך למשל מקבלים לקוחות הבנקים מידע שוטף על פעולות בחשבונותיהם דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בססמה מזהה שמאפשרת להם, ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. בצורה דומה מנויים בני-אדם על חשבונות דואר אלקטרוני שניתן להגיע אליהם, באמצעות ססמה, דרך כל מחשב המחובר לאינטרנט, בכל מקום ברחבי העולם, להדפיסם ולקבל את המידע בדרך של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית. הן מלמדות כי מהיעדר החזקתו הפיזית של החפץ אין לגזור בהכרח את היעדר הנגישות אל אותו חפץ. בנסיבות אלה, כדי לקיים את תכליתו של סעיף 43 בנסיבות חיינו כיום, תכלית שהיא קידום החקירה או המשפט, מן הראוי לפרש את סעיף 43 כך שצו על-פיו יוכל להשתרע גם על חפצים אשר למי שהצו מופנה אליו שליטה עליהם במובן זה שבכוחו למוסרם או להציגם.”[8]

 

• צווי חיפוש ותפיסה אקסטרה-טריטוריאליים בהליכים אזרחיים – בתי המשפט בישראל התירו מספר פעמים, באמצעות צווים מסוג “אנטון פילר”, לבצע חיפוש ותפיסה בעלי מאפיינים אקסטרה-טריטוריאליים בהקשרים אזרחיים. כך, למשל, בתי המשפט בישראל התירו לכונסי נכסים לבצע חיפוש בתיבות דואר-אלקטרוני, מבלי לסייג את מיקומם של השרתים שבהם נערך החיפוש לישראל בלבד. בעניין פלוני, התייחס בית-המשפט המחוזי בתל-אביב לצורך בהתאמת הדין למציאות הטכנולוגית, ובכלל זה מתן צווי תפיסה וחיפוש אף לחומרי מחשב מרוחקים. ובלשונו של בית-המשפט:

“ברם, ברור כי הדרך המקובלת כיום לאחסון מסמכים אינה מוגבלת אך ורק למסמכים פיזיים, כגון דפים וקלסרים, אלא במקרים רבים ואולי אף בדרך כלל, המידע מאוחסן במדיה דיגיטלית, כגון, בשרתי מחשב, בטלפונים ניידים ובשירותי ענן. על כן, חיפוש שיוגבל מראש רק למימד הפיזי (קלסרים ודפים) עלול להחמיץ את העיקר. המקרה שבפנינו יוכיח, שכן החייב נוהג להעביר הודעות והוראות גם באמצעות שימוש בתוכנת הווטסאפ ובמסרוני דואר אלקטרוני. יתר על כן, בנו פלמוני והעוזרת האישית פלונית, נוהגים אף הם בדרך דומה כאשר הם פועלים על פי הוראות החייב ומעבירים מסרים והודעות לצדדים נוספים, והכל מטעמו של החייב. ברור גם כי עולם המשפט איננו קופא על שמריו, ויש להתאימו למציאות הטכנולוגית המשתנה חדשות לבקרים, גם כאשר הטרמינולוגיה שבדברי החקיקה היא לעתים רבות ארכאית ומיושנת.”[9]

ראו גם את החלטת בית הדין הארצי לעבודה בעניין כהן, שבה הותר לכונס הנכסים לעיין בהודעות הדוא”ל שהיו אגורות בתיבת Gmail (“אצל חברת גוגל”, כלשון בית-הדין), בין אם באמצעות שימוש במכשיר הקצה של המשיב ובין אם באמצעות “כל מחשב אחר”, בלשון בית-הדין.[10]

 

22. לסיכום, אף אם ניתן לומר שבראייה פיזית-טריטוריאליסטית פעולת החדירה לענן היא אומנם בעלת מובנים אקסטרה-טריטוריאליים מסוימים, הרי שבוודאי אין לראות בה פעולה אשר פוגעת באינטרסים ריבוניים של מדינות זרות. בחקירה בסביבה מקוונת, המונח אקסטרה-טריטוריאליות הופך ממונח בוליאני (“0” או “1”) למונח גמיש יותר. המקרה שלפנינו לא מבטא סטייה, מעקרונות של כיבוד ריבונותן של מדינות זרות, ואינו פוגע בעיקרון מחייב במשפט הבין-לאומי. מעל לכל, המשפט הישראלי הכיר זה מכבר בחריגות אקסטרה-טריטוריאליות בכל הנוגע לאיסוף מידע האגור בשרתים מרוחקים המצויים מחוץ לטריטוריה הישראלית.

 

חדירה לענן לא פוגעת בזכויות מוגנות של חשודים ונאשמים

23. כל ההגנות החוקתיות, וכל היבטי הזכות לפרטיות אשר הוכרו בחקיקה או בפסיקה בישראל – מוחלים בסיטואציה האמורה במלואם. משמע, החדירה לענן מבוצעת באותו האופן ותחת אותן המגבלות אשר במסגרתן מבצעות רשויות החקירה בישראל חיפושים בחומרי מחשב אשר אגורים בתחומי מדינת ישראל.

 

בהתאם לכך, החדירה בענייננו התבצעה על בסיס צו שיפוטי, אשר איזן בין הפגיעה בפרטיותו של המחזיק בחומר המחשב לבין צרכי החקירה, בחן את נחיצות הצו ואת ההצדקה להוצאתו.

 

24. הפרוצדורה המחמירה של קבלת היתר מראש על דעת היועץ המשפטי לממשלה לפני הפנייה לבית-המשפט בבקשה לצו שיתיר חדירה לענן, נועדה להבטיח שהפעולה המתבקשת לא תחרוג מהאמור לעיל, ולא יתווספו לה מאפיינים אקסטרה-טריטוריאליים שיש בהם כדי להעצים טענות אפשריות לפגיעה בריבונותן של מדינות זרות. הגם שמטבע הדברים עניינו של התיק, והאיזון בין צרכי החקירה לבין פגיעה בזכות לפרטיות של החשוד ושל צדדים שלישיים, מובאים בפני היועץ המשפטי לממשלה, הטעם המרכזי לנקיטת פרוצדורה זו אינו מניעת האפשרות לפגיעה מוגברת בזכויות החשודים והנאשמים, אלא החיכוך הפוטנציאלי עם טענות בדבר פגיעה בריבונותן של מדינות זרות. בכך דומה הדבר לרציונל המחייב את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה לצורך העמדה לדין של נאשם בעבירת חוץ.

 

25. במלים אחרות, ההיתר של היועץ המשפטי לממשלה, והייחודיות של החדירה לענן, אינה במישור של הפגיעה בזכויות חשודים ונאשמים, שהן השאלות שעומדות לא אחת לדיון במסגרת ההליך הפלילי המתנהל בבית-המשפט, אלא במישור אחר, שהוא מחוץ להליך המשפטי המתנהל, של יחסי החוץ של מדינת ישראל עם מדינות זרות העשויות, בנסיבות מסוימות, לטעון לפגיעה בריבונותן, במקרים מסוימים של חדירה לשרתים מרוחקים. עקרון זה הושמע בפסיקת בית-המשפט העליון, בהקשר אחר מעט, בעניינו של אייכמן. באותו עניין נקבע כי פעילות אקסטרה-טריטוריאליות, בהקשר של נסיבות הבאת עבריין לתחום שיפוט, מעוררת שאלות במישור הבין-לאומי בלבד, ולא נוגעת למישור של זכויותיו של החשוד או הנאשם. ובלשונו של בית-המשפט:

“דין זה חל גם אם הטענה של העבריין היא, כי מעשה-החטיפה בוצע על-ידי שליחי המדינה התובעת אותו בפלילים, הואיל ובמקרה כזה הזכות שהופרה איננה זו של העבריין, כי אם הזכות הריבונית של המדינה שנפגעה – לאמור: הפרת הזכות מעוררת שאלה – אם פוליטית ואם שאלה של הפרת המשפט הבין-לאומי – בין שתי המדינות הנוגעות בדבר והיא צריכה למצוא את פתרונה במישור בין-לאומי זה. אך אין בכוחה לשמש נושא הדיון (justiciable) בפני בית-המשפט, אשר לתחום שיפוטו הובא העבריין.”[12]

 

26. להמחשת הפער בין שני המישורים – המישור של זכויות החשוד/הנאשם והמישור של יחסי החוץ – נציין את פרשת Gorshkov-Ivanov[13] בארצות-הברית משנת 2001. במקרה זה, ביצעו חוקרי ה-– וקיבלו צו כאמור. לימים החשודים הועמדו לדין בארצות-הברית ובמהלך המשפט התעוררה הטענה מטעם הנאשמים כי הראיות הושגו שלא כדין, אך הטענה נדחתה והנאשמים הורשעו. חרף זאת, רשויות החקירה והתביעה ברוסיה הודיעו על הגשת כתב אישום נגד חוקרי ה-FBI אשר ביצעו את החדירה, וזאת בשל הפרת הדין הרוסי המקומי. פרשה זו ממחישה את ההבחנה בין המישור של ההליך המשפטי נגד החשודים, שהתנהל בהתאם לאמות המידה החוקתיות בארצות-הברית להגנה על זכויות החשודים והנאשמים בהליך המשפטי, לבין המישור של טענותיה של המדינה הזרה לפגיעה בריבונותה כתוצאה מפעולת חקירה הנוגעת לשרת מרוחק.

 

27. בענייננו, הזכויות המוגנות של החשודים והנאשמים ממשיכות לחול גם במקרה של חדירה לענן. מתוך תפישה זו, התבקש בית-המשפט להתיר את הפעולה, לאחר עריכת איזון קונקרטי בין צרכי החקירה לבין זכויות החשודים.

 

יצוין כי בארצות-הברית, בפסק-דינו של בית-המשפט הפדראלי העליון בפרשת Verdugo-Urquidez משנת 1990, נקבעה גישה שונה, לפיה התיקון הרביעי לחוקה האמריקנית, הנוגע לאופן ביצועו של חיפוש תוך שמירה על הזכות להליך הוגן, חל רק במקרים שבהם בוצעה פעולת חקירה בתוך גבולותיה של ארצות-הברית. באותו מקרה, קבע בית-המשפט העליון כי התיקון הרביעי לחוקה האמריקנית חל רק בתוך תחומי הטריטוריה האמריקנית, ולא חל כאשר מתבצע מעצר במדינה אחרת.[14]

 

גם בישראל נשמעה בעבר בבית-המשפט העליון גישה דומה, בפרשת אל-מצרי. בפרשה זו קבע בית-המשפט העליון כי המקום הגיאוגרפי המכריע לעניין תחולתו של חוק האזנת סתר, התשל”ט-1979, הוא המקום בו נמצא המשוחח, ולא המאזין. לכן, סמכויות בית המשפט והמשטרה לפי חוק האזנת סתר אינן משתרעות על רצועת עזה כאשר משטרת-ישראל מבצעת האזנת סתר למשוחח שאינו אזרח ישראלי הנמצא בשטח רצועת עזה (בשנת 1989, תקופה שבה רצועת עזה הייתה מוגדרת כשטח ב”תפיסה לוחמתית”) לצד האמור נקבע כי במקרים אלו המשטרה אינה משוחררת מכל מגבלה, אלא עליה לעמוד בכללי המשפט המנהלי בעת פהעלת שיקול דעתה (סבירות, מידתיות וכדומה).^[15] משמע, שבית-המשפט העליון לא החיל את חוק האזנת סתר, ובכלל זה התנאים והמגבלות שקבע המחוקק הישראלי במסגרת החוק על האזנת סתר שהתבצעה מחוץ לתחומי מדינת ישראל.

 

כאמור לעיל, בענייננו אין חולק כי חלות ההוראות של פקודת סדר הדין הפלילי וכלל ההגנות החוקתיות של החשודים בעת ביצוען של פעולות חדירה לענן. מכאן, שאף אם היינו רואים בפעולת החדירה לענן כפעולה אקסטרה-טריטוריאלית (וכאמור, המאשימה סבורה שהיא בוודאי איננה פעולה אקסטרה-טריטוריאלית במהותה), ממילא מתייתרת מאליה השאלה שנדונה בפרשת Verdugo-Urquidez ובפרשת אל-מצרי בדבר החלת ההגנות של התיקון הרביעי לחוקה האמריקנית וחוק האזנת סתר (בהתאמה) על הפעולות האקסטרה-טריטוריאליות שבוצעו שם.

 

משפט משווה: הפרקטיקה של חדירה למחשבים מרוחקים המצויים בחו”ל מוכרת במדינות זרות רבות

 

28. רשויות חקירה במדינות רבות בעולם מבצעות חדירה למחשבים מרוחקים, המצויים מחוץ לטריטוריה, במהלך חקירות פליליות. בחלק זה נבקש להציג את הפרקטיקה במספר מדינות, וזאת בהתבסס על הפסיקה או החקיקה באותן מדינות, ועל מסמכי מדיניות של מועצת אירופה (Council of Europe). מטבע הדברים, התנאים לביצוען של פעולת החדירה למחשבים המרוחקים נבדלים ממדינה למדינה.

 

תחילה נציג מספר מדינות שבהן הוכרה הפרקטיקה של חדירה לשרתים מרוחקים מחוץ לטריטוריה, וזאת על סמך החקיקה הקיימת המתירה חדירה לחומר מחשב, וללא חקיקה ייעודית לעניין החדירה לשרתים המרוחקים. לאחר מכן נציג מספר מדינות נוספות שהכירו בחדירה לשרתים מרוחקים מחוץ לטריטוריה על בסיס חקיקה ייעודית, ולבסוף נציג מקורות מן המשפט הבין-לאומי המתייחסים לסוגייה דנן.

 

מדינות שהכירו בחדירה למחשבים מרוחקים המצויים בחו”ל ללא חקיקה ייעודית

 

ארצות-הברית

 

29. החל משנת 2016, לפי Rule 41(b)(6) of the Federal Rules of Criminal Procedure, הדין האמריקני מקנה סמכות לבית-משפט להורות על מתן צו חיפוש בחומר מחשב, בדרך של גישה מרחוק (warrant to use remote access), גם כאשר אותו חומר מחשב אינו אגור במחוז השיפוט של אותו בית-המשפט. זאת בהתקיים אחת מן החלופות הבאות:

• מיקומו של חומר המחשב הוסתר באמצעים טכנולוגיים.
• במסגרת חקירת עבירת של הפעלת נוזקה[16] אשר השפיעה על מחשבים או משתמשים במעל חמישה מחוזות.

 

30. מפסיקת בתי-המשפט הפדרליים לערעורים, עולה כי Rule 41(b)(6) of the Federal Rules of Criminal Procedure פורש בצורה רחבה כך שניתן מכוחו להוציא צו המתיר לרשויות החקירה להפעיל תוכנה החודרת למחשבי קצה ולדלות פרטים מזהים, כמו למשל כתובת IP – ללא ידיעתו של מחזיק מחשב הקצה. לענייננו הנדון כאן, נקבע כי היות שרשויות החקירה אינן מודעות למיקומם של מחשבי הקצה בעת שהן מפעילות את התוכנה, הרי שקיימת אפשרות ממשית כי בפועל התוכנה תחדור למחשבי קצה הממוקמים מחוץ לגבולותיה של ארצות-הברית.

 

31. בהקשר בעל קרבה מסוימת לענייננו הנדון, מן הראוי להזכיר את פסיקתו של בית-המשפט הפדרלי לערעורים ב-2^nd Circuit בעניין Microsoft[18], שם דובר בסוגייה של צו להמצאת מסמכים לפי ה-Stored Communications Act[19]. בעניין Microsoft נפסק כי לא ניתן לחייב את חברת Microsoft להמציא תוכן של תיבת דואר-אלקטרוני, כאשר תוכן זה מאוחסן על-גבי שרתים באירלנד, דהיינו מחוץ לטריטוריה האמריקנית. דעת הרוב העניקה משקל רב לכך שמדובר בצו המצאה המכוון כלפי צד שלישי (חברת Microsoft), אשר פרטיותו אינה נפגעת כתוצאה מהעברת המידע לרשויות אכיפת החוק – אלא הפגיעה היא בפרטיותו של בעל החשבון. במסגרת חוות-הדעת של אחד משופטי הרוב (Judge Lynch), ניתן משקל לכך שזהותו של בעל החשבון לא הייתה ידועה, ובפרט לא היה ידוע האם מדובר באזרח אמריקני. עוד נקבע על-ידו כי ככל שהיה מדובר באזרח אמריקני, הרי שהיה בעובדה זו כדי להחליש את האופי האקסטרה-טריטוריאלי של צו ההמצאה נשוא פסק הדין.

 

32. בהתייחס לפסק-הדין בעניין Microsoft, נבקש להעיר ולאבחן כדלקמן:

• ראשית, כאמור לעיל יש להבחין בין צו המצאה אותו מבצע האדם שאליו מופנה הצו לבין צו חדירה לחומר מחשב אותו מבצעות רשויות החקירה. כמו כן, בענייננו, אין המדובר בצו המצאה המופנה לצד שלישי, כי אם המדובר בצו חדירה לחומרי מחשב המתבצעים בידי הרשות החוקרת ומכוונים ישירות לגורמים שהחזיקו כדין במידע הדיגיטלי בו נערך החיפוש. כאן המקום לציין כי בכל הנוגע לצווי המצאה המופנים לחשוד (הנמצא בישראל), בית-המשפט העליון הישראלי, בעניין גלעד שרון,[20] כבר פסק כי מותר לדרוש מהחשוד להמציא חומרים השייכים לו ומוחזקים מחוץ לטריטוריה הישראלית.
• בענייננו, דובר בצו חדירה לענן שהתבצע מתוך מכשירי קצה המקושרים למידע האגור בשרתים בחו”ל, והכל כאשר – מטבע הדברים – זהותם של מחזיקי המכשירים ידועה וכולם נמצאים בישראל.
• בענייננו, בשל המאפיינים הייחודיים של פלטפורמת הטלגרם, לא ניתן היה לזהות את מיקומו הפיזי של המידע המבוקש. על כך יש להוסיף את גישתה של חברת טלגרם, המסתייגת מסיוע לרשויות חקירה זרות.שפטית. במלים אחרות, בענייננו אין בהכרח חלופה מעשית לפעולת החדירה לענן, בעוד ש
• עוד יצוין כי בעקבות עניין Microsoft, נענה המחוקק לקריאת בית-המשפט ובשנת 2018 נחקק ה-CLOUD Act[22] המסדיר את סוגיית המצאת מידע על-ידי חברות אמריקניות כאשר המידע עצמו אגור בשרתים מחוץ לגבולות ארצות-הברית. יובהר כי ה-CLOUD Act קבע הסדר לעניין המצאת מידע על-ידי צד שלישי בלבד, ולא לעניין צו חדירה לענן באמצעות מכשיר קצה.
• סוגיית התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של צו המצאה המכוון כלפי צד שלישי נדונה במדינות אחרות, ושם נפסק באופן מנוגד לפסיקה בעניין Microsoft. ראו למשל פסיקת בית-המשפט הפדרלי לערעורים בעניין (במסגרת חקירה פלילית בגין הונאה) בטענה כי מדובר במידע האגור מחוץ לטריטוריה של בלגיה.

 

הולנד

 

33. בשני המקרים שלהלן התירו בתי-המשפט בהולנד לבצע חדירה לענן:

• Bredolab Case (2010) – במסגרת חקירה פלילית גילו רשויות החקירה בהולנד רשת של מחשבים “נגועים” (Botnet) שהכילה כ-30 מיליון מחשבים, חלקם מחוץ לטריטוריה ההולנדית. רשויות האכיפה ההולנדיות השתלטו על הרשת והודיעו באמצעות שליחת SMS לכל המחשבים הנגועים על כך שהם נגועים. לבסוף, הפילו רשויות החקירה בהולנד את השרתים ששימשו את הרשת.
• Descartes Case (2011) – בתיק זה התיר בית-משפט הולנדי חדירה לשרתי TOR אשר היה ידוע שאינם ממוקמים בהולנד (וככל הנראה מיקומם היה בארצות-הברית). השרתים הכילו תכנים פדופיליים רבים. במהלך החדירה, הועתק חלק מהחומר על-ידי רשויות האכיפה ההולנדיות וחומרי המחשב שהיו על השרת – הושמדו.

משני המקרים שצוינו לעיל עולה כי הוכרה בהולנד פרקטיקה של חדירה לשרתים מרוחקים מחוץ לטריטוריה ללא חקיקה ייעודית.

להשלמת התמונה יצוין כי בשנת 2019 נקבע בחוק ההולנדי כי רשויות החקירה מוסמכות לחדור לחומר מחשב הנמצא בשימוש החשוד ולעיין בחומרי המחשב האגורים בו.

הנחפש, זאת במסגרת ביצוע חיפוש בחצרים לפי צו שיפוטי. בשנת 2018 פסק ה-Appeals Court of the Hague במפורש כי הגם שסעיף 125j לא מציין זאת במפורש, הרי שיש לפרשו כסעיף המסמיך את רשויות החקירה בהולנד לבצע חיפוש בדואר-אלקטרוני או בענן.[28]

 

נורבגיה

 

34. גם החוק הנורבגי לא מציין במפורש את הסמכות לפעול בדרך של חדירה לענן. עם זאת, בית-המשפט העליון הנורבגי פסק כי בסמכותה של משטרת נורבגיה לערוך חיפוש בשרתים הממוקמים מחוץ לגבולותיה של נורבגיה.[29]

 

35. באותו מקרה, השתמשה משטרת נורבגיה במחשביה של חברה בשם Tidal Music, במהלך חיפוש שנערך במשרדי החברה, כדי להוריד מידע אשר היה אגור בשרתים מחוץ לנורבגיה ונשמר שם על-ידי Tidal. החיפוש נערך על-בסיס צו שיפוטי של בית-המשפט המחוזי במחוז אוסלו וכלל, בין היתר, היתר גישה של המשטרה ל”Relevant data carriers and electronically stored information to which the person in question has access “. במהלך החיפוש עצמו התנגדו נציגי החברה לכך שהחוקרים ייגשו למידע משני סוגים: קוד המקור של החברה, אשר היה מאוחסן בשרתים בבעלות Amazon בארצות-הברית; ופריטי דואר-אלקטרוני של המנהל הטכנולוגי של החברה, אשר הורדו מחשבון ה-Google של אותו עובד (ואשר המיקום המדויק של השרתים שבהם היו מאוחסנים הפריטים הללו לא היה ידוע).

 

36. בית-המשפט העליון בנורבגיה פסק כדלקמן:

• המונח “storage place”, המופיע בחקיקה הנורבגית המסדירה חיפוש בחצרים, כולל בתוכו גם שרת הממוקם מחוץ לגבולות נורבגיה. בהקשר זה נדחתה טענתה של Tidal לפיה על צו החיפוש להתייחס במפורש לביצוע החיפוש מחוץ לגבולות נורבגיה.
• משטרת נורבגיה לא הפרה הוראה בדין הבין-לאומי האוסרת עליה לבצע חדירה לענן כמתואר לעיל.
• לשם בחינת השאלה האם הופרה ריבונותה של מדינה זרה, יש לבחון האם הפעלת הכוח הכופה על-ידי רשויות החקירה בנורבגיה מפריעה לסמכות האכיפה הבלעדית של מדינה זרה. על כך השיב בית-המשפט העליון בשלילה וקבע כי כאשר מדובר בחיפוש שנערך מתוך אדמת נורבגיה, בחומרי המחשב של חברה נורבגית, על-בסיס צו שיפוטי נורבגי ותוך הפעלת סמכות אכיפה כדין כלפי החברה ועובדיה – הרי שאין מדובר בהפרת ריבונותה של מדינה זרה. עוד בהקשר זה ציין בית-המשפט העליון הנורבגי כי מדובר במידע ש-Tidal אחסנה בחו”ל, וכי היא יכולה הייתה לגשת אליו בכל עת.

 

דנמרק

 

37. אף בדנמרק הוכרה פעולת חדירה לשרתים שמחוץ לטריטוריה בפסיקת בית-המשפט העליון, וללא חקיקה ייעודית. בשנת 2012 קבע בית-המשפט העליון בדנמרק כי משטרת דנמרק רשאית לערוך חיפוש בשרתים הממוקמים מחוץ לגבולותיה של דנמרק.[30]

 

38. באותו מקרה, חשוד (המכונה “T”) נחשד בביצועה של עבירה פלילית בתחום הסמים. משטרת דנמרק ביצעה חיפוש סמוי בחשבון הפייסבוק ובהתכתבויות הפייסבוק-מסנג’ר שלו, תוך שימוש בשם המשתמש והסיסמה של T, אשר היו ידועים למשטרה (כתוצאה, ככל הנראה, מהאזנות סתר). ככל הנראה, הכניסה לחשבונותיו של T מרחוק על-ידי המשטרה נעשתה כאשר החשוד עצמו שהה מחוץ לדנמרק. לטענת הנאשם באותו מקרה, החיפושים נערכו שלא כדין משום שהמידע היה ממוקם בשרתים מחוץ לדנמרק (בארצות-הברית, קנדה ולוקסמבורג), ולא ניתנה הסכמה של המדינה הזרה שעל אדמתה בוצע החיפוש.

 

39. בית-המשפט העליון של דנמרק פסק כי המשטרה הייתה רשאית לגשת לחשבונותיו של T משנודעו לה פרטי שם המשתמש והסיסמה. זאת, כיוון שמדובר בעבירה אשר נחקרה לפי החוק הדני, בידי הרשויות בדנמרק, וכיוון שבנסיבות העניין דיני העונשין הדניים חלים על העבירות המיוחסות לחשוד – רשאית הייתה המשטרה, כאמור, לבצע את הפעולות שביצעה בשרת המרוחק כפי שביצעה.

 

שוויץ

 

40. בשנת 2017 קבע בית-המשפט העליון בשוויץ קביעות דומות לאמור לעיל וקבע כי רשויות החקירה בשוויץ רשאיות לבצע חדירה לענן.[31] גם בשוויץ הסמכות האמורה הוכרה על-ידי בית-המשפט העליון בלא שהדבר הוסדר בחקיקה מפורשת.

 

41. באותו מקרה, הנאשם הואשם בעבירה פלילית של סחר בקוקאין, וביקש מבית-המשפט להורות על פסילת ראיות שהושגו תוך חדירה של משטרת שוויץ לחשבון הפייסבוק שלו. החדירה בוצעה באמצעות סיסמה שרשם החשוד בעודו במעצר על-גבי פתק.

 

42. בית-המשפט העליון בשוויץ קבע כי מי שמשתמש באמצעות חיבור אינטרנטי הנמצא בפנים הארץ בשירותיה של חברה זרה הניזונים מהאינטרנט, אינו פועל “בחו”ל”. גם עצם העובדה, שהנתונים האלקטרוניים של אותו שירות הניזון מהאינטרנט מאוחסנים על שרתים המנוהלים בחו”ל, עדיין אינה מובילה לכך שהחקירה המקוונת המבוצעת בשוויץ תיתפש כחקירה בלתי מורשית בתחומה של טריטוריה זרה. בית-המשפט הוסיף וקבע כי ניתן להשתמש בתוצרי החיפוש האמור כראיות במשפט, וציין כי לא נפגעו זכויותיהם של צדדים שלישיים, חוץ מנמעני ההתכתבות שהיו גם הם שותפים לעבירה בנסיבות אותו מקרה.

 

מדינות שהכירו בחדירה למחשבים מרוחקים המצויים בחו”ל כפעולה מותרת על פי חקיקה ייעודית

 

43. מעבר למדינות שנסקרו לעיל, ניתן למנות מדינות נוספות שהעניקו, באמצעות חקיקה ייעודית, סמכות לרשויות החקירה לערוך חיפוש בדרך של חדירה לענן, לשרתים מרוחקים, אף אם הם מצויים מחוץ לטריטוריה של המדינה החוקרת.

 

אוסטרליה

 

44. החל משנת 2018, לבתי המשפט באוסטרליה ישנה סמכות להתיר לרשויות החקירה לבצע חדירה לענן, זאת לפי Section 43A of the Surveillance Devices Act (2004). סעיף זה קובע כי בבואו להוציא צו חיפוש במחשב (computer access warrant),[32] בית-המשפט אינו רשאי להעניק צו כאמור, אם התגלה כי צו כאמור עשוי להתבצע במדינה זרה, כל עוד לא התקבלה הסכמתו של גורם רשמי מוסמך מטעם המדינה הזרה. עם זאת, נקבע בהמשך הסעיף, כי חרף האמור לעיל, במקרים שבהם מתקיימים שני התנאים המצטברים הבאים, ניתן לבצע את החיפוש גם אם חומרי מחשב אגורים בשרת מרוחק, ואין צורך לקבל לשם כך את הסכמתו של הגורם הרשמי המוסמך מטעם המדינה הזרה:

• האדם אשר אחראי על ביצוע הצו השיפוטי
• .

 

ניו-זילנד

 

45. לפי Section 103(4)(k) of the Search and Surveillance Act (2012), בתי-המשפט בניו-זילנד מוסמכים להוציא צו המתיר לרשויות החקירה לבצע חיפוש בדרך של גישה מרחוק (remote access search).[34] “חיפוש בדרך של גישה מרחוק” מוגדר בצורה רחבה וכולל חיפוש של “דבר” (thing) (אשר גם הוא מוגדר בצורה רחבה וכולל אף חפצים לא מוחשיים, ובין היתר כתובת דואר-אלקטרוני),[35] לרבות “מרכז מאגר מידע אינטרנטי” (Internet data storage facility), אשר אינו מוגבל מבחינת מיקומו הגיאוגרפי רק לשטחה של מדינת ניו-זילנד.[36]

 

בלגיה

 

46. לפי סעיף 88ter של ה-Code d’instruction criminelle (חוק סדר הדין הפלילי הבלגי), שופט חוקר מוסמך לתת צו המתיר לרשות חקירה לחדור לחומרי מחשב מרוחקים הנגישים ממכשיר קצה שנתפס כדין. ככל שחומרי המחשב המרוחקים אגורים מחוץ לטריטוריה, יש לדווח לרשויות הרלוונטיות במדינה הזרה. זאת רק אם ניתן, באופן סביר, לאתר את המיקום הפיזי של חומרי המחשב.

 

מקורות נוספים

 

47. בסקר שנערך על-ידי הנציבות האירופית (European Commission) בשנת 2018, עלה כי הדין הפנימי ב-20 מהמדינות החברות באיחוד האירופי מסמיך את הרשויות החוקרות, לאחר קבלת היתר שיפוטי, לבצע חדירה שהיא Extended, קרי גישה לחומרי מחשב מרוחקים דרך מכשיר קצה שנתפס כדין, וכן לבצע חדירה שהיא Remote, קרי גישה ממחשב משטרתי לחומרי מחשב מרוחקים, לאחר קבלת פרטי התחברות לחשבון, וזאת אף ללא ביצוע הכניסה דרך מכשיר קצה שנתפס במסגרת החקירה:

“Direct access” refers to cases where authorities access data without the help of an intermediary, for instance following the seizure of a device (“extended search”) or following the lawful acquisition of login information (“remote search”). The national law in at least 20 Member States empowers authorities, subject to judicial authorisation, to seize and search a device and remotely stored data accessible from it, or to use credentials for an account to access and search data stored under that account. This tool becomes more relevant as data is now regularly stored not on the local device but on servers in a different location, possibly outside of the Member State concerned or even outside of the EU”[37]

 

48. עוד יצוין כי עמדתה של הנציבות האירופית היא שכאשר מיקומו של ספק השירות אינו ידוע, ראוי לאפשר לרשויות החוקרות לבצע אף חדירה שהיא Remote, שכאמור כוללת מספר רב יותר של מאפיינים אקסטרה-טריטוריאליים מאשר החדירה לענן אשר בוצעה בענייננו (שדומה במהותה לחדירה שהיא Extended). בהקשר זה, צוין מטעם הנציבות האירופית כי מיקום שרתיה של חברת טלגרם אינו ידוע:

“Therefore, remote access could be considered in situations where other forms of access (e.g. direct cooperation with service providers) are: not possible or cannot be considered as feasible: e.g. the location of the provider is unknown, such as Telegram;”[38]

 

הצדקות במישור הנורמטיבי להכרה בסמכותו של בית-משפט ישראלי להתיר חדירה לענן

 

49. כפי שהצגנו עד כה, הפעולה של חדירה לענן איננה פעולה אקסטרה-טריטוריאלית; היא נוגעת לשאלות של יחסים בין-לאומיים וריבונות (ולא לזכויות מוגנות של חשודים ונאשמים); וישנן מדינות רבות אשר מבצעות גם הן פעולות חקירה דומות. בחלק זה של הטיעון, נציג שלוש הצדקות במישור הנורמטיבי להכרה בסמכויות של בית-משפט ישראלי להתיר חדירה לענן (וכפועל יוצא מכך – להכיר בסמכותן של רשויות החקירה לבצע את הפעולה של חדירה לענן):

 

הצדקה במישור התפישתי – פעמים רבות למיקומו של חומר המחשב אין משמעות

 

50. פעמים רבות למיקומם של חומרי המחשב אין משמעות, לא מבחינת התאגיד המספק את השירות המקוון, לא מבחינת מדינת ההתאגדות של התאגיד ולא מבחינת המשתמש. ניטול כדוגמה שירות של דוא”ל כגון Gmail. מבחינת המשתמש, אין משמעות מיוחדת לכך שמדובר בשירות זר, וניתן להניח כי המשתמש לרוב אף אינו טורח לברר היכן מצויים שרתי החברה. מבחינת חברת גוגל, מעניקת השירות, נראה כי אף היא אינה מייחסת חשיבות רבה למדינת התושבות של משתמש חדש הנרשם לשירותיה.

 

51. בשל מהפכת ה”טלפונים החכמים”, הצריכה של שירותים מקוונים יכולה להינתן מכל מקום בו מצוי מקבל השירות. למעשה, תיאור נכון של המרחב המקוון של ימינו הוא כי לא זו בלבד שאפשר להגיע באמצעותו לכל “מקום”, אלא שניתן לעשות כן “מכל מקום”. במלים אחרות, מיקומו של מקבל השירות, נותן השירות, מיקומו של המידע בבסיס השירות – כל אלה נזילים וחסרי משמעות במקרים רבים (בוודאי במקרים של שירותים הניתנים ב”חינם”, שאינם כרוכים בהעברת תשלום, מיסוי בגין מתן השירות בתשלום או כדומה).

 

52. יצוין כי בכל הנוגע לסמכות שיפוט (Jurisdiction to adjudicate) במישור הפלילי, בתי המשפט בישראל החילו את סמכותם לשפוט על עבירות המתבצעות מתוך שרת בחו”ל, כל עוד התוכן נצרך או נקלט בישראל.[40] זאת מתוך הבנה שהמרחב המקוון חוצה גבולות מדיניים. לפיכך, נראה כי אין מקום לנקוט גישה הפוכה דווקא בכל הנוגע לסמכות האכיפה (

 

53. אם כך, וכאשר למיקומו של חומר המחשב אין משמעות (לא מבחינת המשתמש; לא מבחינת נותן השירות; לא מבחינת המדינה שבה מאוחסן המידע) – מתעמעם הטיעון לפיו חדירה לענן מהווה פגיעה בריבונותה של מדינה זרה, ומתחזקת ההצדקה להכיר בסמכותו של בית-משפט ישראלי להורות על חדירה לענן – שכן רק לישראל הזיקה המהותית לחקירת העבירה הפלילית.

 

הצדקה במישור הטכנולוגי – מיקומו ה”פיזי” של חומר המחשב לא תמיד ידוע

 

54. יישומים ושירותים שונים הניתנים באינטרנט כוללים מתן שירותי אחסון מידע. כך הוא למשל בכל הנוגע לשירותי גיבוי ב”ענן”, שירותי דואר-אלקטרוני (בהם הדואר האלקטרוני אגור בשרת, ולא במכשיר הקצה), שירותי שיתוף קבצים ועוד. המשותף לכל השירותים הללו הוא שהמידע עשוי להיות אגור בשרתים שונים, הפזורים במקומות שונים בעולם. לעתים, בפרט למשל במקרה של שירותי מחשוב “ענן”, אחסון המידע מתבצע באופן מבוזר, על פני שרתים שונים, שאינם ידועים למשתמש או למדינה החוקרת. משמע, למשל, שהודעת דואר-אלקטרוני אחת יכולה להיות מאוחסנת במספר שרתים ברחבי העולם, כאשר בכל שרת מאוחסן חלק אחר מההודעה (שם הנמען; תאריך השליחה; כותרת ההודעה; תוכן ההודעה; הצרופות להודעה וכן הלאה). אף אם מיקומם של השרתים היה ידוע, הרי שכאשר השירות מבוזר על פני כמה שרתים, לא ידוע בהכרח באיזה מן השרתים מצוי המידע המבוקש לחקירה. יוצא, אפוא, שניסיון לאתר את מיקומו הפיזי של המידע – נדון מראש לכישלון במבחן המעשה.

 

55. יצוין עוד כי קיימת הבחנה בין מדינת ההתאגדות של החברה המעניקה את השירות המקוון לבין מיקומם של השרתים של החברה. כך, למשל, שירות הדוא”ל של Gmail ניתן בידי חברת Google העולמית, המאוגדת בארצות-הברית, אולם שרתי החברה נמצאים במקומות שונים בעולם.[41]

 

56. בעניינו, טלגרם אינה מפרסמת את מיקומיהם של מרכזי המידע שלה. מעבר לכך, לפי פרסומים רשמיים של טלגרם, המידע של כל משתמש בפלטפורמה מאוחסן באופן מבוזר ברחבי העולם, בשרתים הממוקמים במדינות שונות.[42] כפי שיפורט להלן, ביזור המידע נעשה במכוון בכדי להקשות על גורמים מדינתיים המבקשים לקבל מידע מטלגרם.

 

 

הצדקה במישור המעשי – בקשה לעזרה משפטית אינה מספקת את צרכי החקירה (ובוודאי כך בענייננו)

 

57. בכל הנוגע לחקירה פלילית ביחס לראיות דיגיטליות במרחב המקוון, החריג – של חקירה בעלת מובנים אקסטרה-טריטוריאליים – הופך לכלל, והמנגנונים של עזרה משפטית אינם בנויים לקצב המתחייב מקיומה של חקירה פלילית. הדבר נכון שבעתיים כאשר עסקינן בתיק מעצר כמו במקרה דנן, אשר במסגרתו לא ניתן היה במסגרת החקירה להשלים הליך של קבלת ראיות במסגרת בקשה לעזרה משפטית תוך עמידה במגבלות החוק בדבר מעצר ימים לצורכי חקירה.

 

58. כידוע, מנגנון העזרה המשפטית ה”קלאסי” מותאם לחקירות במרחב הפיזי, והקצב שבו מתנהלים ההליכים של עזרה משפטית, אינו תואם את מאפייני המרחב המקוון כפי שיפורט להלן. מטבעו של מנגנון העזרה המשפטית, הוא מצריך שיתוף פעולה והדדיות בין מדינות, זאת מלבד לדרישת הפליליות הכפולה.[43] סקר שנערך על-ידי מועצת אירופה מצא כי זמן הטיפול הממוצע בבקשה לעזרה משפטית נע בין 6 ל-24 חודשים.[44] כאשר מדובר בראיות דיגיטליות אשר מצויות בשטחיה של מדינה זרה, מתחדד הקושי בקבלת עזרה משפטית. זאת, בין היתר, בשל המאפיינים הבאים:

• כפי שפורט לעיל, לעיתים הראיות הדיגיטליות מבוזרות על פני שירותים (אפליקציות) שונות, ולעתים קרובות חלק מהשירותים משתמשים במספר שרתים שונים במדינות שונות, שמיקומם אף אינו ידוע למדינה החוקרת.
• לעתים השרתים בהם מאוחסן המידע הם במדינות עמן אין למדינת-ישראל יחסי עזרה משפטית כלל, ולעתים אף מדובר במדינות אויב.
• נוכח העובדה שרשת האינטרנט היא בין-לאומית, פעמים רבות מבצעי העבירות ימקמו את פעילותם מתוך שרת במדינה בה מותר לבצע את הפעולה, ובמקרים מעין אלה, אף אם תוגש בקשה לעזרה משפטית למדינה בה אגור המידע, זו תסורב מהטעם שאין “פליליות כפולה”.
• הראיות הדיגיטליות נדיפות וניתנות לשינוי, למחיקה או להעברה ב”לחיצת כפתור”, ועל כן הבקשות לעזרה משפטית לגבי כל תיק עלולות להיות מורכבות מדי ומאוחרות מדי. כך גם בענייננו, שכן בתיק זה החזיקו הנאשמים במנגנון “השמדת ראיות” יעיל במיוחד אשר אמור היה להיות מופעל בלחיצת כפתור.
• אמנם קיימים מנגנונים משטרתיים לשמירת ראיות הפועלים “סביב השעון” (24/7 network), עוד בטרם העברה של בקשה מסודרת לעזרה משפטית. אולם, מנגנונים אלה פועלים רק בקרב המדינות החתומות על אמנת בודפשט (או מדינות שהן צד להסכמות ה-G8 בנושא); הם רלוונטיים רק כאשר מיקומן של הראיות ידוע למדינה החוקרת, וכאשר אין בעיה של “פליליות כפולה”; לעתים ההקפאה תתבצע אך מסירת הראיות המוקפאות למדינה המבקשת בדרך של עזרה משפטית תתעכב.

 

59. בכל הנוגע לחברת טלגרם, שבה עסקינן בענייננו – הדבר נכון שבעתיים. לפי פרסומים רשמיים של טלגרם, החברה שמה לה למטרה להפחית למינימום ההכרחי את שיתוף הפעולה עם רשויות החקירה בעולם.[45] כפי שהוצג לעיל, המידע של כל משתמש בטלגרם מבוזר בין שרתים הממוקמים במדינות שונות ברחבי העולם.[46] זאת בכוונה תחילה, בכדי שטלגרם תוכל לדרוש לקבל הוראה שיפוטית למסור את המידע מכל המדינות שבהן מאוחסן חלק מהמידע.[47] משמעות הדבר היא שעל רשויות החקירה בישראל לפנות במספר בקשות עזרה משפטית, למדינות שונות, בבקשה לקבל חלקים שונים מתוך המידע המאוחסן בשרתים של טלגרם. בהקשר זה יצוין עוד כי חברת טלגרם ציינה במפורש כי אף פעם לא נענתה לבקשה לקבלת מידע שהתקבלה מרשות מדינתית זרה כלשהי. כך, בכל הנוגע לטיפול בבקשות לקבלת מידע (data requests), ציינה חברת טלגרם כי:

“To this day, we have disclosed 0 bytes of user data to third parties, including governments.“[48]

 

60. בהעדר חלופה מעשית יעילה דיה, הרי שבמצב הנוהג כיום, רשויות החקירה חסרות מידע ערכי רב כמעט בכל חקירה הכוללת ראיות דיגיטליות (ובפועל אלה הן מרבית החקירות), שכן “שדה הראייה” שלהן מוגבל מראש בכל הנוגע לחשבונות דוא”ל ומידע נוסף האגור בחו”ל, ובפרט בכל הנוגע למידע בטלגרם. יתרה מכך, ללא הכרה בסמכות של בית-המשפט להתיר לחוקרים לבצע חדירה לענן, בנסיבות כבענייננו, עלול להיווצר תמריץ חזק למבצעי עבירות לנהל את פעילותם באמצעות שרתים מרוחקים הנמצאים במדינות שאינן משתפות פעולה עם רשויות החקירה במדינת ישראל, או באמצעות פלטפורמות שאינן משתפות פעולה עם מדינת-ישראל. כך, יצליחו מבצעי העבירות ליצור לעצמם מרחב חסינות מפני אכיפה פלילית.

 

[1] כקבוע בפרק ג’ (סעיפים 17-7) לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן: “חוק העונשין“).

[2] הצעות חוק הממשלה 867 (2014).

[3] מדינת ישראל הצטרפה לאמנת בודפשט ביום 9.5.2016, ראו החלטה 1405 של הממשלה ה-34 “אישור הצטרפות מדינת ישראל לאמנת מועצת אירופה בדבר פשעי מחשב” (14.4.2016).

[4]  רעיון זה בא לידי ביטוי ב- Effects Doctrineבמשפט הבין-לאומי, לפיה מדינה רשאית לרכוש סמכות שיפוט בשל העובדה כי להתנהגות מסוימת ישנן השפעות על אותה מדינה, זאת כאשר ההתנהגות הנדונה מתרחשת כולה מחוץ לטריטוריה של אותה מדינה. להרחבה על דוקטרינה זו ראו Malcolm N. Shaw International Law 688-691 (6^th ed., 2008). כן ראו: Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764 (1993), שם בית-המשפט העליון הפדרלי האמריקני קבע, בהקשר של הגבלים עסקיים, כי כאשר התנהגות אקסטרה-טריטוריאלית נעשתה במטרה להביא לאפקט פנימי בארצות-הברית, ובפועל נוצר אפקט שכזה – קיימת סמכות שיפוט לבתי-המשפט האמריקנים לדון לפי ה-Sherman Act, 15 U.S.C. (1980).

[5] לפסיקה המכירה ברב-מקומיותו של המרחב המקוון, בהקשרים של סמכות שיפוט ראו למשל: רע”א 530/12 יעקובוביץ נ’ זיאס (פורסם בנבו, 28.3.2012); בש”א 2267/12 פרל נ’ קבוצת איזנברג נדל”ן בארץ ובעולם בע”מ (פורסם בנבו, 4.4.2012); תה”ג (מחוזי י-ם) 9037/09 היועץ המשפטי לממשלה נ’ עייש (פורסם בנבו, 16.6.2010)‏‏; ע”ר (מחוזי ת”א) 67771-07-18 BOOKING COM .B.V נ’ שפירא (פורסם בנבו, 20.2.2019); ת”א (מחוזי ת”א) 30847-12-13 Ciappa נ’ דדון (פורסם בנבו, 8.6.2014); ע”פ (מחוזי ב”ש) 21424-09-17 מדינת ישראל נ’ גולדשטיין (פורסם בנבו, 26.9.2017); בש”א (מחוזי י-ם) 2841/03 רעות אלקטרוניקה ורכיבים בע”מ נ’ מראות אימאג’ בע”מ (פורסם בנבו, 14.12.2003); ת”א (מחוזי חי’) 27608-04-11 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ’ Google Inc (פורסם בנבו, 28.4.2011); ת”א (מחוזי נצ’) 27593-09-12 שטרוזמן נ’ קידי- קיט י.ד.ע בע”מ (פורסם בנבו, 29.11.2012); בש”א (שלום ק”ג) 884/02 לנדאו נ’ חסון (פורסם בנבו, 1.5.2002); ת”א (שלום י-ם) 6612/05 המכרז של המדינה בע”מ נ’ אבו חצירה (פורסם בנבו, 30.11.2005).

[6] סעיף 32(a) לאמנת בודפשט. יוער, כי התנאים המפורטים בסעיף 32 לאמנת בודפשט הם תנאי מינימום מבחינת האמנה, ומדינה החברה באמנה רשאית להוסיף עליהם מקרים נוספים שבהם היא תהיה רשאית לבצע פעולות בעלות מאפיינים אקסטרה-טריטוריאליים. ראו את דברי ההסבר לאמנת בודפשט: Council Of Eur., Explanatory Report to the Convention on Cybercrime, 53 (2001).

[7] סיטואציה זו הוכרה בסעיף 32(b) לאמנת בודפשט.

[8] ע”פ 1761/04 גלעד שרון נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(4) 9, פסקה 9 לפסק דינו של השופט אור (2004).

[9] פש”ר (מחוזי ת”א) 24052-10-17 פלוני נ’ אלמוני ואח’, פסקה 23 לפסק דינו של השופט ברנר (פורסם בנבו, 8.6.2020). כאן המקום לציין כי בעניין זה, סמכותו של כונס הנכסים הוקמה מכוח צו החדירה שניתן על ידי בית-המשפט לפי סעיפים 108 ו-198 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש”ם – 1980 (להלן: “פקודת פשיטת הרגל“). יודגש כי הסמכות לפעול בצורה אקסטרה-טריטוריאלית לא הוקנתה מכוח העובדה כי הכונס “נכנס בנעליו” של החייב, לפי סעיף 18ג(ד)(1) לפקודת פשיטת הרגל, אלא מכוח הכרעה שיפוטית מפורשת.

ראו גם התייחסות בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה בע”ע (ארצי) 90/08 איסקוב ענבר – מדינת ישראל – הממונה על חוק עבודת נשים ואח’ (פורסם בנבו, 8.2.2011), שם התייחס בית-הדין לאפשרות לחדור לשרתי דוא”ל מרוחקים, לרבות בחו”ל, באמצעות צווי אנטון פילר.

[10] בר”ע (ארצי) 38380-03-17 כהן – טריגו חברה להשקעות ושיווק נדל”ן בע”מ, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת אופק גנדלר (פורסם בנבו, 11.6.2017).

[11] ראו סעיף 9(ב) לחוק העונשין.

[12] ע”פ 336/61 אייכמן נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד טז 2033, פסקה 13 לפסק הדין (1962). עקרון זה אומץ על-ידי בית המשפט העליון הפדרלי בארצות-הברית ב- United States v Alvarez-Machain, 504 US 655 (1992) וכן על-ידי בית-המשפט העליון בהולנד ב- Hoge Raad (Supreme Court) 5 Oktober 2010, Nederlandse Jurisprudentie 2011/169.

[13] United States v. Gorshkov, 2001 WL 1024026 (W.D. Wash., 2001).

[14] United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259 (1990). באותו מקרה, ביצעו שוטרים מה-DEA (Drug Enforcement Agency) חיפוש ביתו של אזרח מקסיקני בתוך תחומי מדינת מקסיקו, על-בסיס הסכמה של הרשויות המקסיקניות אך מבלי להצטייד בצו שיפוטי. כאשר טען הנאשם במהלך משפטו כי יש לפסול את הראיות, דחה בית-המשפט העליון את הטענה וקבע כי כאשר הן פועלת בתחומי מקסיקו, רשויות החקירה האמריקניות אינן כפופות לחובה החוקתית הקבועה בתיקון הרביעי לחוקה האמריקנית לקבל צו מבית המשפט מבעוד מועד המסמיך אותך לערוך את החיפוש.

[15] ע”פ 4211/91 מדינת ישראל נ’ אל מצרי, פ”ד מז(5) 624 (1993).

[16] לפי Computer Fraud and Abuse Act, 18 U.S.C § 1030(a)(5) (1986).

[17] ראו למשל: United States v. Werdene, 883 F.3d 204 (3d Cir. 2018); United States v. Eldred, 933 F.3d 110 (2d Cir. 2019); United States v. Henderson, 906 F.3d 1109 (9th Cir. 2018); United States v. Levin, 874 F.3d 316 (1st Cir. 2017); United States v. Horton, 863 F.3d 1041 (8th Cir. 2017); United States v. Taylor, 935 F.3d 1279 (11th Cir. 2019).

[18] Microsoft v. United States, 829 F.3d 197 (2d Cir. 2016). יצוין כי בית-המשפט העליון הפדרלי העניק רשות ערעור (certiorari) לבקשת המדינה (United States v. Microsoft Corp., 138 S. Ct. 1186 (2018)), אך הדיון בערעור התייתר מאחר שבמהלך שמיעת הטיעונים נחקק ה-CLOUD Act (כפי שיפורט להלן), ורשויות החקירה פנו לקבלת צו בהתאם לחוק החדש.

[19] Stored Communications Act, 18 U.S.C. §§2701-2712 (1986).

[20] לעיל ה”ש 8.

[21] הרחבה בעניין זה תוצג להלן בפרק שכותרתו “הצדקות במישור הנורמטיבי להכרה בסמכותו של בית-משפט ישראלי להתיר חדירה לענן”.

[22] CLOUD Act, 18 U.S.C §2523 (2018).

[23] eBay Canada Ltd. V. Canada (National Revenue) 1 F.C.R 145 (Ca., 2010).

[24] Yahoo! v. Belgium P.13.2082.N (Be., 2015).

[25] המקרים מובאים אצל Bert–Jaap Koops & Morag Goodwin, Cyberspace, the Cloud, and Cross-Border Criminal Investigation 55-56 (2014) וכן אצל Cybercrime Convention Committee (T-CY) Transborder  Access and Jurisdiction: What are the Options? 35-36 (2012).

[26] Article 126nba of the Dutch Code of Criminal Procedure.

[27] Article 126nba(2) of the Dutch Code of Criminal Procedure.

[28] Doe v. State Case no. 22-004828-15 (The Netherlands, 2018)

[29] Tidal Music AS v. The Public Prosecution Authority, case no. 19-010640STR-HRET (Norway, 2019).

[30] Prosecution v. T, U 2012.2614 H (Denmark, 2012).

[31] A v. Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland,  BGer, 1B_29/2017 (Switzerland, 2017).

[32] Section 6 of the Surveillance Devices Act (2004) מגביל את תחולת החוק לעבירות מסוימות, בין היתר עבירות שעונשן עולה על שלוש שנות מאסר, עבירות הלבנת הון ועוד.

[33] המנוח “אשר אחראי על ביצוע הצו השיפוטי” (“the person […] responsible for executing the warrant”) אינו מוגדר ב-Surveillance Devices Act (2004). מבדיקה כללית בדין האוסטרלי עולה כי המונח “computer access warrant” הוא המונח המשמש בדין האוסטרלי לצורך הסמכת רשויות החקירה באוסטרליה לחיפוש במחשבים, ואין הכוונה לצו המצאה של חומר מחשב. זאת ניתן ללמוד, בין השאר, מכך ש-Section 27D of the Surveillance Devices Act (2004), אשר כולל את רשימת פרטי המידע הכלולים בצו שכזה, כולל גם את פרטי השוטר אשר יוציא לפועל את הצו. בנוסף, Section 27E of the Surveillance Devices Act (2004) כולל את רשויות הסמכויות הנלוות ל-computer access warrant, וכולל גם את סמכות הכניסה לחצרים ואת סמכות הוצאתו של המחשב מהחצרים שבהם נמצא המחשב – סמכויות משטרתיות באופיין.

[34] ראו: New Zealand Law Commission, Review of the Search and Surveillance Act 2012, §§12.25,12.73 (2017).

[35] Section 97 of the Search and Surveillance Act (2012).

[36] Section 97 of the Search and Surveillance Act (2012).

[37] European Commission, Impact Assessment: Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters and Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council laying down harmonized rules on the appointment of legal representatives for the purpose of gathering evidence in criminal proceedings SWD 118, 11 (2018).

[38] שם, עמ’ 70.

[39]  בתנאי השימוש של חברת גוגל, אין התייחסות לפתיחת חשבון או שימוש בו ממדינה מסוימת, ראו: https://policies.google.com/terms?hl=en-US. לצד זאת, חברת גוגל מפרסמת באופן גלוי את מיקומם הגיאוגרפי של מרכזי המידע שלה, ראו: https://www.google.com/about/datacenters/inside/locations/. חברת גוגל איננה מפרסמת, ככלל, את האופן שבו מבזרת את המידע של משתמשיה, בחלוקה לפי מדינות.

[40] ב”ש (מחוזי ת”א) 90861/07 קרלטון נ’ יחידה ארצית לחקירות הונאה )פורסם בנבו, 17.6.2007), אשר הוזכר בהסכמה בבית-המשפט העליון בע”פ 6889/11 מדינת ישראל נ’ עובד, פסקה 11 (פורסם בנבו, 14.5.2012); ב”ש (מחוזי י-ם) 1153/02 מדינת ישראל נ’ אברג’יל, פ”ד תשסא(2) 728 (2002); ע”פ (מחוזי מרכז) 59085-08-16 מזרחי נ’ מדינת ישראל )פורסם בנבו, 1.1.2018).

[41] https://www.google.com/about/datacenters/locations/, וכן ראו פירוט לעיל, ה”ש 41.

[42] https://telegram.org/faq#q-do-you-process-data-requests. כמו כן, כאמור לעיל, גם בסקר של הנציבות האירופית נשמעה התייחסות לכך שמיקומיהם של שרתיה של חברת טלגרם אינם ידועים לרשויות אכיפת החוק בעולם. ראו ה”ש 38.

[43] ראו: Christine Galvagna, The Necessity of Human Rights Legal Protections in Mutual Legal Assistance Treaty Reform, 9 Notre Dame J. Int’l Comp. L. 57, 59-60 (2019).

[44] Council of Europe, T-CY Assessment Report. The Mutual Legal Assistance Provisions of the Budapest Convention on Cybercrime, CYBERCRIME CONVENTION COMM. 123 (2014),

[45] https://telegram.org/faq#q-do-you-process-data-requests.

[46] ראו ה”ש בעמ’ 70.

[47]  ה”ש

[48] ה”ש

הערות חיים ויסמונסקי:

הערה כללית לגבי כל החלק העובדתי: להבנתי אם מסמך מסויים לא הוגש כמוצג, לא ניתן יהיה להסתמך עליו במסגרת המצע העובדתי. המשמעות היא שכל מה שמופיע כרגע עם המלים “ברקוד 2432” או כדומה צריך להפוך ל-“ת/4”, “ת/54” וכדומה. ואם משהו לא הוגש כמוצג, לא ניתן יהיה להסתמך עליו כאן.
לכן, צוות טלגראס צריך לעבור ולהמיר את הכל בהתאם.

צריך להדפיס למעשה את כל פסקי-הדין בשפת המקור, ולצרף כנספחים לתגובה. לגבי המקומות שהשתמשנו במקורות משניים – נביא אותם (למשל בהולנד, אולי בעוד מקומות). לגבי תרגום – נסו לראות אם לפסקי-הדין האמורים יש תרגום באנגלית מהאינטרנט. אם לא, יש לפעול לתרגום פסקי-הדין דרך שירותי המשרד. עדיף לתרגם לאנגלית ולא לעברית.

הערות יעל ויינר:

הכותרת לא מדויקת. השורה התחתונה של הפרק הזה היא זו – המאשימה סבורה כי המובנים האקסטרה-טריטוריאליים המגולמים בפעולת החדירה לענן כפי שתוארה לעיל הם מצומצמים למדי. כלומר לא שאין בכלל פעולה חוץ טריטוריאלית אלא שיש פה ספקטרום ואנחנו נמצאים בקצה הרחוק שלו – כלומר פעולה עם היבטים חוץ טריטוריאליים מצומצמים ביותר……ניסוח בעייתי. עדיף לומר שהיבטיה האקסטרה טריטוריאלי מצומצמים או נמצאים בטווח הנמוך של המנעד. אני לא חושבת שאנחנו יכולים לדבר בשמן של מדינות זרות ולמר שלא פוגע. ….האם נכון לשים על כך דגש כשיש כוונה לשנות את הנוהל ולייתר את הצורך במתן אישור יועץ.

הערות גבריאלה פיסמן:

אולי כדאי לחדד שביחס למרחב המקוון אין שינוי לענייו מקום הפעלת הסמכות. לשנות את הטרמינולוגיה ממקום הימצא השוטר למקום הפעלת הסמכות. למעשה, השוטר מפעיל את סמכויותיו עפ”י דין מתוך מדינת ישראל, גם אם מיקום הראיות אינו בתחומי המדינה.

הערות אפי טפליץ:

האם אין מקום גם בניתוח כאן לציין הבחנה נוספת בין המרחב הפיזי למרחב המקוון במובן של מקום הימצא הראיה (בעוד שראיה פיזית מיקומה הוא יחיד, ראיה מקוונת  עשויה בפועל להישמר בכמה שרתים שונים ובהתאם לכך אף בכמה במדינות שונות)…..   בנוהל חיפוש בענן ניתן להקליד שם משתמש או סיסמה אם היא ידועה למשטרה ממקור אחר (ה”ס למשל), אבל אי אפשר להפעיל כלי פריצה.  מכאן שהעמדה שבאה לידי ביטוי בנוהל היא שגם אם יש צורך להקליד בפועל את הסיסמא, כל עוד לא מדובר בפריצה אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין שאלת האקסטריטוריאליות…….ככל שנכנסים לשאלה של מהו הדין הבינלאומי  שחל בהקשר הזה , טענת הנגד היא כי אמנת בודפשט מהווה הסדר שלילי. יש לבחון (בעיקר מול המחלקה הבינלאומית) האם יש מקום לציין כאן או במקום אחר כי אמת בודפשט לא מהווה הסדר שלילי לעניין הדין הבינלאומי. …… כדאי לציין שוב במפורש שבית המשפט בהחלטתו היה מודע לכך שמדובר בצו חדירה לענן.

הערות יהודה סדריק צבע:

ההבחנה בין מדינות עם/בלי חקיקה לא מועילה לדעתי. אם המטרה היא להגיד שיש סמכויות אינהרנטיות בצו חיפוש ולא נדרשת חקיקה מיוחדת כדי לבצע פעילות חיפוש מהסוג הזה, מבחינת הדין הפנימי, אז הדוגמאות של הולנד וקנדה, שלא קשורות לצו חיפוש, לא רלוונטיות. וגם, האזכור של תיק מייקרוסופט בעייתי כי שם הרוב קבע את ההיפך.

בהנחה שהטיעון שהועלה על ידי הנאשמים הוא טיעון של ריבונות, לדעתי הפרק הזה צריך להראות באופן כללי שמדינות לא רואות חיפושים כאלה כפגיעה בריבונות של מדינות אחרות או כפעילות חוץ-טריטוריאלית שהיא חסרת סמכות.
אם הטיעון היה שנדרשת חקיקה כדי לבצע פעילות חוץ טריטוריאלית, אז אני לא בטוח שהפרקטיקה של מדינות אחרות עוזרת. זה טיעון שדומה להלכת אמסטרדם, ועניינו דין פנימי: עד כמה הסכמויות הקיימות ברורות מספיק, ועד כמה החדירה היא חלק אינהרנטי מעובדה שותפת של שוטר.

לא בטוח ש(הדוגמא של מקרה מיקרוסופט) זה רלוונטי ושזה מוסיף משהו להעלות את תיק מייקרוסופט. זה מביא את הדיון למקום אחר, שאין כאן ממש תועלת כי אנחנו לא רוצים לפתוח פתח לאמירות מהשופט בנושא הזה. (למשל, הבחנה בין המקרה נוכחי שהוא “טריטוריאלי” ולכן לא בעייתי, לעומת מקרה כמו במייקרוסופט שהוא” חוץ-טריטוריאליות” ולכן בעייתי יותר).

מוצע לשקול את הטיעון הזה (שבמקרה של טלגראס לא ידעו איפה השרת). זה נותן פתח לאמירה לפיה החוקיות של פעולה נעשתה בהתאם לידיעה מראש של המשטרה על מיקום השרתים. לפעמים יש ידיעה, לפעמים אין, לפעמים יש השערה סבירה אבל לא ידיעה אבסולוטית. וכשיודעים , לא תמיד אפשר/רצוי לפנות למדינה.

לגבי מדריך טאלין השני של מומחי נאטו: “זה לא מקור שאנחנו רוצים לצטט”.

לגבי המיקום הטריטוריאלי של מקבל השירות: זה לא בהכרח נכון לגבי כל החברות. למיטב זכרוני במייקרוסופט היה קשר למיקום השרתים ומקום פתיחת החשבון או הצהרת מדינת המוצא של הלקוח. יש גם לעיתים שיקולים של latency, וקרבת השרתים. בנוסף, בהקשרים אחרים אנחנו כן נרצה לטעון שיש בעלות “ישראלית” על שרת שממוקם בישראל. לכן, יש לעדן את הטיעון ולהגיד שהמיקום של השרת הוא לא המאפיין היחיד והוא לא בהכרח המאפיין העיקרי. אפשר לאזכר שלעיתים יש יותר משרת אחד שמאחסן אתו מידע.

לגבי הטענה ששימוש בטלגראם מעיד על חברה ששמה לה למטרה להפחית שיתוף פעולה עם רשויות אכיפה בעולם:  “להיזהר עם הטיעון הזה כי במקרים בהם יש צורך לחדור בחשבונות של פייסבוק וגוגל אי אפשר לטעון אותו כי החברות האלה כן משתפות פעולה”.

PDF

עיקרי טיעון פרקליטות טלגראס חדירה לענן שבחוץ לארץ זה לא פגיעה בריבונות מדינה זרה עמוס איתן 20-10-2020

 

רקע:  מאמר של דניאל דולב על “נוהל החדירות של ויסמונסקי”

 

 

התרשמנו מאוד מתחקיר של דניאל דולב מאתר שומרים על מעשי הנוכלות של חיים ויסמונסקי, הפרקליט הבכיר במדינת ישראל לענייני סייבר.  את הכתבה ייזם עו”ד קובי סודרי שכנראה יש לו תיק בימים אלה בדיוק על העניין הזה.

תקציר:  למרות שלמשטרת ישראל ולפרקליטות אין סמכות לחדור למידע דיגיטלי שאגור בתוך עננים מחוץ לישראל, בישראל מצאו מסלול עוקף חוסר סמכות בינלאומית “באישור היועץ המשפטי”.

לכולנו זכור מתיקי ביבי מה זה “אישור היועמ”ש”.  היועמ”ש יכול לאשר בעל פה, בדיעבד, בחלקים, בטיפין טיפין והוא יכול גם לשקר שאישר וגם זה נחשב כאישור.  היועמ”ש במקרה הזה הוא חיים ויסמונסקי בעצמו.

איך השוטרים והפרקליטים עובדים על השופטים שחותמים להם חתימות גומי על צווי חקירה?  נורא פשוט:  מוכרים להם בלוף שיש סמכות לחתום על “האזנה לתקשורת בין מחשבים” אבל לא מספרים לשופטים שהכוונה היא לחדור לתוך מאגרים נייחים (שלא מתקשרים זה עם זה) שנמצאים בחו”ל (ריגול)…..  מה אכפת לשופט הישראלי המצוי לחתום על זה?  ברוב המקרים הנאשם יישבר הרבה לפני שיגיע לדיון פסילת הראיות.

 

 

מה זה חדירה לענן? איפה הענן יושב?  

 

ה”ענן” זה חוות השרתים ששם מאוחסן המידע של תקשורת האזרחים בכל מיני מדיות כמו פייסבוק, ווצאפ ו”עננים” שבהם האזרחים שומרים את הקבצים שלהם.  חוות השרתים האלה כמעט תמיד מצויות מחוץ למדינת ישראל, ולכן כדי שהמשטרה תוכל לחפש בהם מידע מפליל, צריך אישור של המדינה הזרה בה נמצאת החווה.  אחרת מדובר בפגיעה בריבונות של מדינה אחרת.

המשטרה תופסת לאזרח את הטלפן או המחשב, ומתחילה לחפש בו שמות משתמש (יוזר), וסיסמאות לדואר אלקטרוני, לרשתות חברתיות ולעננים.  ואז הם מתחילים בפתיחת המחשב של החשוד/עצור, והקלדה של שמות האתרים בדפדפן.  הציפייה היא שאולי המחשב זוכר אוטומטית את היוזר והסיסמא, ואז יש למשטרה בינגו.  כלומר כניסה אוטומטית הישר לענן.

הנה סרטון נדיר של חדירה לענן – כך זה נראה.

 

אם המחשב לא מכניס את השוטר ישר לאתר (דוא”ל, פייסבוק, טויטר), אז מפעילים לחץ פסיכולוגי על החשוד שייתן להם את הסיסמא בלי ליידע אותו שהמשטרה הולכת לבצע עבירה על חוקי הריבונות של מדינה זרה (ריגול), ושזכותו לא להסכים.  כמובן שהוא לא מקבל יעוץ משפטי כי זה בא בהפתעה אחרי שהעו”ד הסנגור שלו כבר הלך ובמקרה שהוא מיוצג על ידי הסנגוריה סביר להניח שהסנגור בכלל בצד של המשטרע.

סמכות הפעלת כוח פיזי באישור השופט עמית מיכלס

אם החשוד מסרב לתת סיסמא, פונים לבית המשפט ומבקשים סמכות להפעיל כוח.  ככה עשו במקרה של חקירות טלגראס (עמוס סילבר).

ראו למשל צו החיפוש שחתם עמית מיכלס לחשוד עמית לשם בטלגראס.

 

צו חיפוש במחשב תמיר לשם - 8344- 3.3.19

מי זה הויסמונסקי הזה?

חיים ויסמונסקי הוא הפרקליט הבכיר של כל מה שקשור לסייבר ולרשתות החברתיות.  התפקיד שלו זה לסדר לשוטרים קומבינות שיוכלו לעשות מה שבא להם.  יש לו מחלקה שלמה שעוסקת בצנזורה ברשת – שכתוב ההיסטוריה והתעמולה הציונאצית.  כאשר מופיע משהו שלא מוצא חן בעיניו על שופטים, שוטרים, פרקליטים ועובדם סוציאליים, הוא שולח לגוגל ויוטיוב בקשות למחיקת תוכן. סביר להניח שהוא לבדו כבר ביקש מעל 100,000 בקשות הסרה של כתבות מהרשת.

תפקידו לדאוג שהאזרחים הישראלים יישארו בלי מידע מה עושים עובדי הציבור, כדי שלא יפריעו לעובדי ציבור לעשות מה שהם רוצים – פשעים נגד זכויות אדם מינימאליות.

לויסמונסקי יש גם “שכירי חרב”, צוות האקרים חיצוני שתפקידו לנסות להפיל אתרים שלא מוצאים חן בעייני החונטה הציונית. גם עדנה קרנבל נאלצת להתמודד כל שני וחמישי עם תקיפות האקרים שנשכרו ע”י ויסמונסקי. אם עדנה מצליחה להתמודד מול הצורר תבינו כבר לבד עד כמה המחלקה הזו גרועה וכושלת.

ויסמונסקי גם דואג להפצת מידע כוזב, דיסאינפורמציה על פעילות משרדו.  בפומבי הוא מספר שמדינת ישראל מכבדת אמנות בינלאומיות ושמדינת ישראל פועלת כחוק ועל פי הדין הבינלאומי.  אבל כמו דר’ ג’קיל ומיסטר הייד, במשרד שלו עושים בדיוק ההיפך.

הנבל ויסטמונסקי גם כתב ספר על חקירות פליליות בעולם הסייבר, ומי שקורא אותו מובל אל המסקנה שזה איש רציני עם כוונות טובות לתת סקירה אובייקטיבית של המצב המשפטי, אבל זה ממש לא נכון כי הספר הוא פלטפורמת תעמולה זולה (בלשון אקדמאית) לאובססיה של האחראים על הסייבר ליטול לעצמם יותר “זכויות” ו “חרויות”, לחדור לכל דבר שאפשר, ואם היה אפשר היה גם עושה רנטגן בתחתונים של החשודים כולל חוקן.

חיים ויסמונסקי מעורב גם בפרשת ביבי שכן הוא הזבל שאישר לפרקליטות להפעיל את תוכנות הרוגלות של פגסוס על מקורבים לביבי ועל עדי מדינה.  הנה כאן ויסמונסקי מגיע למשפט ביבי כדי לתדרך את הערפדות מהפרקליטות מה לטעון בפרשת הרוגלות והפגסוס.  28/2/2022.  תמונה באדיבות התותח אלי ציפורי, ישתבח שמו.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

כבר ב 2014 התחיל ויסמונסקי להפיץ את דעותיו שיש לחדור לכל המקום בעולם

 

הנה כאן בסרטון שצילמה העיתונאית רחומת הלב לורי שם טוב ב 19/5/2014, חיים ויסמונסקי מדבר על הצעת חוק שהכין וניסח –  שתאפשר לכפות על הציבור בכוח לתת למשטרה סיסמאות לדואר האלקטרוני שלהם, וגם סמכות לחדור לאזרחים הביתה ב”חדירה סמויה” ולהתקין אצלם בבית תוכנות ריגול, פגסוסים, סניפרים, והאזנות מיקרופוניות, בלי שהם יודעים בזמן שהם אינם בביתם.

 

 

 

 

וכאן עו”ד דורון מורל ב 2014 תוקף בחריפות רבה את ויסמונסקי על הצעת החוק הדרקונית שניסח.

 

כתבה של דניאל דולב ב”שומרים ו”מאקו” 4/10/2022

המסלול העוקף שמאפשר למשטרה לחטט לחשודים בענן

מידע מטלפונים של חשודים נשמר על שרתי ענן בחו”ל הרחק מתחום השיפוט המדינה וצווי החיפוש שלה. מה עשו במשטרת ישראל? חיפשו בכל זאת, ובגיבוי משרד המשפטים כפי שחושף שומרים. למרות החשש מפגיעה ביחסי החוץ, ישראל יצרה ‘מסלול עוקף’ שכלל אישור פרטני של היועמ”ש לכל חיפוש

תיק פלילי שמתנהל לאחרונה בבית משפט מציף סוגיות מורכבות הנוגעות לריבונות, סמכויות שיפוט בינלאומיות ושאלות של פרטיות, הכל סביב השימוש הנרחב בשמירת דאטה ב”ענן”. התיק אמנם עוסק בעבירות פליליות שלכאורה בוצעו בארץ אולם הסוגיות שעלו בו משותפות לרוב מדינות העולם ולפחות בחלקן מעולם לא נדונו או טופלו ברמת החקיקה.

“תיק טלגראס” התפוצץ בישראל במארס 2019 עם מעצרם של עשרות חשודים בהפעלת רשת סחר בסמים באמצעות אפליקציית מסרים מיידיים. כנגד כ-30 מהם הוגשו כתבי אישום שרובם ככולם עדיין מתנהלים בבית המשפט המחוזי מרכז. בדיונים התברר כי באישור משפטי בוצע חיפוש מרחוק במחשבים בחו”ל – שרתי הענן שעליהם נשמרה הדאטה של חלק מהחשודים – וזאת מבלי לקבל אישור מהמדינות שהשרתים בתחומן ומבלי ליידע אותן.

עוד התברר כי בקשות של המשטרה לביצוע חיפושים כאלה אושרו על ידי היועמ”ש הקודם, אביחי מנדלבליט, או על ידי גורם בכיר אחר בפרקליטות המדינה. בהמשך לכך אישרו בתי המשפט חיפושים כאלה למרות שכלל לא ברור אם יש להם סמכות לאשר זאת.

צו משפט לחו”ל בלי סמכות

לפי הוראות החוק הישראלי כדי לבצע חיפוש במחשב או מכשיר סלולרי, על המשטרה לתפוס את המכשיר באופן פיזי ואז לקבל צו חיפוש בתוכנו. את הפעולה הזו לא ניתן לבצע באופן סמוי והיא חייבת להיעשות בידיעת בעל המכשיר. אלא שבשנים האחרונות יצרה ההתפתחות הטכנולוגית קושי מבחינת המשטרה: הרבה מהדאטה אינה שמורה בזיכרון של המכשיר הפיזי שנתפס אלא ב”ענן” – חוות שרתים של חברות שונות שפועלות בחו”ל.

כך למשל התכתבויות דואר אלקטרוני, התכתבויות בחלק מאפליקציות המסרים המידיים, היסטוריית מיקומים, תשלומים, קבלות, תמונות והרשימה עוד ארוכה אינם בהכרח על המכשיר עצמו אלא בענן.

על פניו, גישה למידע ששמור על מחשב בחו”ל יכולה להתפרש כביצוע חיפוש משטרתי במדינה אחרת, אך חיפוש שכזה דורש פרוצדורה ביורוקרטית מורכבת וארוכה: יש להגיש בקשת סיוע משפטי לאותה מדינה, לקבל את אישורה, ובדרך כלל החיפוש יבוצע רק בנוכחות שוטרים מקומיים.

ישראל, כמו מדינות אחרות, הייתה מודעת כבר לפני כמעט עשור לבעייתיות שעלולה טכנולוגיות הענן ליצור בהקשר הזה. כבר ב-2014, במסגרת רפורמה בסמכויות החיפוש של המשטרה שגיבש משרד המשפטים,  נכללה גם אפשרות לצו חיפוש שיכלול גם שרתים. אלא שהחקיקה בנושא מעולם לא הושלמה ובתי המשפט לא קיבלו את הסמכות להורות על חיפוש כזה.

“נוהל ויסמונסקי” – עבודה בעיניים ממציאים “נוהל” לחדירה לענן בלי שיש סמכות לחדירה לענן

מסמכים שהגיעו לידי שומרים מעלים כי במשרד המשפטים הבינו זה מכבר את נפיצות הסוגיה ואת הפגיעה הפוטנציאלית בריבונותן של מדינות זרות. למרות זאת במשרד לא הורו להימנע מחיפושים כאלה אלא יצרו “מסלול עוקף” לחקיקה שנתקעה: היועץ המשפטי לממשלה יאשר מראש כל צו חיפוש כזה שמתכוונת המשטרה להגיש. לדברי שני גורמים שלקחו חלק בדיונים, המטרה היתה לוודא כי חיפושים כאלה ייעשו במשורה, ורק בתיקים שיצדיקו את הסיכון הבינלאומי. בתי המשפט אישרו בקשות כאלה, אלא שכאמור כלל לא ברור האם הדבר היה בסמכותם.

 

 

אישור היועמ”ש נדרש ככל הנראה מנובמבר 2017, ולא ידוע בכמה תיקים הוא התבקש בפועל. מסמך שהגישה המדינה לאחרונה לבית המשפט המחוזי מרכז אף חושף כי הוא גם לא הועלה על הכתב. “הפרוצדורה המחמירה של קבלת היתר מראש על דעתו של היועמ”ש (….) היא פרוצדורה שנקבעה בתחילה ללא הנחייה כתובה”, נאמר במסמך.  “(…) היא נועדה בעיקרה להבטיח שהפעולה המתבקשת לא תכלול מאפיינים אקסטרה-טריטוריאליים שיש בהם כדי להעצים טענות אפשריות לפגיעה בריבונותן של מדינות זרות”.

נוהל משפטי מחייב שאינו כתוב הוא עניין יוצא דופן אך למרות זאת איש במשרד המשפטים לא מיהר להעלות אותו על הכתב ולהפך. שלוש שנים מאוחר יותר, בנובמבר 2020, פרסם פרקליט המדינה הנחיות לגבי חיפוש במכשירים פיזיים אולם גם בנוהל המפורט הזה – 13 עמודים אורכו – אין איזכור לחיפוש בענן או לאישור היועמ”ש. גם שני עדכונים שעבר הנוהל מאז לא הביאו להכנסת הענן פנימה.

רק בשנה שעברה הופיע רשמית נוהל כתוב וגם אז רק כהנחיה פנימית של חטיבת הסייבר של אגף החקירות והמודיעין במשטרה. מדובר בנוהל פנימי ולכן הוא אינו גלוי לציבור ונחשף כאן לראשונה. הנוהל הזה מקל על המשטרה: במקום אישור של היועמ”ש ניתן להסתפק באישור של הפיקוד הבכיר בחטיבת הסייבר של המשטרה ושל מנהל מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה, ד”ר חיים ויסמונסקי. בפי הגורמים שנחשפו לפרוצדורה התקבע האישור בשם “היתר ויסמונסקי”.

הסוגיה העקרונית של היתר ויסמונסקי עלתה לאחרונה בדיוני תיק טלגראס.

 

עו”ד קובי סודרי, שמייצג את אחד הנאשמים בפרשה, טען כי אין לרשויות סמכות לחפש בענן ללא חוק מפורש. שאלה נוספת שעלתה היא מתי נולדה הדרישה לאישור היועמ”ש. מתברר שהנוהל המשטרתי נכתב עוד ב-2017, אך הפרקליטות טוענת כי הוא נכנס לתוקף רק ארבע שנים מאוחר יותר, בינואר 2021, ועד אז פעלו לפי “פרוצדורה לא כתובה”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“כל פרוצדורת היתר משרד המשפטים נוצרה במטרה לעקוף את מגבלות הדין”, טען עו”ד סודרי. “אנחנו טוענים שהדין הישראלי כלל אינו מאפשר לחדור למחשב מרוחק דרך מחשב תפוס, בוודאי אם הוא נמצא מחוץ לתחומי ישראל. שעל מנת שפעולת המדינה תהיה חוקית, החדירה דרך טלפון שיתפס בארץ, צריך חוק שיגיד זאת ולא קונסטרוקציה משפטית. הטעו בכוונה את בית המשפט כדי שיחשוב שמדובר בפעולה חוקית, בעוד שאינה כזאת”.

 

 

עמדת הפרקליטות בפרשת טלגראס (שירי רום ויוני חדד) למדינה מותר לעשות מה שבא לה

מנגד, עורכי הדין שירי רום ויוני חדד, ממחלקת הסייבר בפרקליטות, טענו בדיון כי עמדת המדינה היא שמיקומו הפיזי של השרת הוא בעל חשיבות משנית, ולעתים המדינה אפילו לא יודעת היכן הוא. לפי התרגום שלהם לחוק הקיים, הם סבורים כי הוא מאפשר לבצע חיפושים כאלה.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“רשות חקירה ישראלית עובדת בישראל לגבי חשוד ישראלי ותופסת ממנו בישראל טלפון, בצו של שופט ישראלי”, אמר עו”ד חדד. “יש מידע שמקושר לטלפון הזה. לפעמים אנחנו יודעים איפה המידע נמצא, והרבה פעמים אנחנו לא יודעים. יכול להיות שהוא יושב על שרת מחוץ לישראל, (ועדיין) מירב הזיקות הטריטוריאליות הן בישראל. הטיעון שלנו הוא שיש סמכות, כי אם החשוד יכול לגשת למידע בלחיצת כפתור, אזי שופט יכול לתת צו שגם למשטרה יהיה גישה למידע”.

“יש מאפיינים חוץ-טריטוריאליים בחדירה לענן, אבל הם מאד מצומצמים ולא מדובר בפעולה מובהקת מחוץ לישראל”, הוסיפה עו”ד רום. “השאלה הטריטוריאלית היא למעשה צדדית”.

במענה לשאלות השופטים הוסיפה רום: “יש פה פוטנציאל של פגיעה בריבונות של מדינות. אם למשל מדינה מסוימת סבורה שכל חדירה לשרתים שנמצאים בשטחה היא פגיעה חמורה בריבונות שלה, ומי שעושה את זה צריך לעמוד לדין, אז כמובן שצריך לשקול את העמדה הזו”.

הקלות הבלתי נסבלת של חדירה לענן – איך המשטרה עברה על החוק בפרשת טלגררס

עצם החיפוש שנעשה במסגרת חקירת תיק טלגראס בשרתים בחו”ל נחשף לפני כשנה בדיווח של Mako  ואולם כעת חושף שומרים פרטים מטרידים הנוגעים לדרך בה בוצע החיפוש.

הנוהל המשטרתי מציין מפורשות כי אין היתר “לפיצוח סיסמה בשרת המרוחק בדרך של הפעלת כלי פריצה או עקיפה של הסיסמה”. זאת, ככל הנראה, כדי להקטין את החשש שחברות הטכנולוגיה, או המדינות הזרות שהשרתים בתחומן, יתקוממו על החיפוש או אולי אפילו יגלו על קיומו. בשטח הדברים התבצעו אחרת.

בליל מבצע המעצרים של חשודי טלגראס, ב-12 במארס 2019, נלקח הטלפון הנייד של אחד מהם על ידי השוטרים. לפי עדותו בבית המשפט של שוטר מיחידת הסייבר שהשתתף במבצע, כדי לעקוף את סיסמת הכניסה למכשיר הועבר כרטיס הסים מהמכשיר של החשוד למכשיר משטרתי.

 

בשלב הבא, כדי לעקוף את סיסמת הכניסה לחשבונות ואפליקציות, שירותי גוגל למשל, החוקר לחץ על כפתור “שכחתי סיסמה” וקיבל את קוד האימות למכשיר המשטרתי שבידו. לאחר מכן, לפי העדות, הוא שינה את הסיסמה לחשבונות השונים ומחק את כל בעלי הרשאות הכניסה מלבד המכשיר שבידו. מכאן הדרך לשחזור קוד הכניסה לסלולרי של החשוד כבר הייתה קצרה.

סביב המכשיר הסלולרי של החשוד נוצרה עוד סוגיה משפטית סבוכה. אחרי שהוא נפתח בידי החוקרים ירדו מהענן לזיכרון של המכשיר תמונות ובהן תרשימי זרימה של ארגון טלגראס.

במעבדה המשטרתית שאליה הועבר המכשיר נוצר עותק של כלל המידע שעליו שאינו ניתן לשינוי (“עותק מראה”). בעותק המראה נכללו גם הקבצים המפלילים, אף שבמקור לא היו שמורים על המכשיר. על דוכן העדים טען השוטר שהוא לא יודע להסביר כיצד ירדו הקבצים למכשיר.

בנוסף, חלק מהפעולות שביצעו החוקרים בזמן שהסלולרי היה בידיהם נמחקו מהיסטוריית הגלישה של המכשיר, אלא שדווקא עותק המראה, שמאפשר לשחזר גם פעולות שנמחקו, חשף אותן. השוטר שתפס את הטלפון בזירה העיד בבית המשפט כי הוא לא זוכר שמחק פעולות כלשהן, אולם כאמור לוג הפעולות הראה כי מחיקה שכזאת אכן בוצעה.

ומה קורה בעולם?

ישראל אינה המדינה הראשונה שנתקלת בסוגיית הענן. כבר ב-2001, הרבה לפני שירותי הענן, ניסחה מועצת אירופה אמנה ראשונה מסוגה שנועדה להסדיר שיתוף פעולה בינלאומי בלוחמה בפשיעת סייבר. מאז חתמו על האמנה 65 מדינות, כולל ישראל שהצטרפה אליה ב-2016. האמנה, שזכתה לכינוי “אמנת בודפשט”, קובעת כי מדינה רשאית לגשת למידע המאוחסן במחשב שנמצא במדינה אחרת ללא הסכמתה אך ורק אם מדובר במידע פומבי הפתוח לציבור, או בהסכמה “חוקית ומרצון” של בעל השליטה במידע.

ד”ר רועי שיינדורף, שכיהן עד יוני השנה כמשנה ליועמ”ש לעניינים בינלאומיים, סירב להתייחס לדיונים בהם השתתף בנושא, אך הסביר כי “המשפט הבין-לאומי אינו קובע כללים חד משמעיים בשאלת החיפוש בשרתים הנמצאים בשטחה של מדינה אחרת.

יש כרגע קבוצת עבודה שפועלת תחת אמנת בודפשט, שעוסקת בדיוק בנושא זה. בינתיים, הפרקטיקה של המדינות אינה אחידה, ומרביתן שומרות על עמימות בנושא”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“יש מדינות כמו קנדה, המסתייגות מאפשרות של חיפוש ישיר בשרתים במדינה זרה. מנגד, בלגיה למשל, מחזיקה בעמדה שאין קושי בביצוע חיפוש כזה”, הוסיף ד”ר שיינדורף, המתמחה במשפט בינלאומי וסייבר. “גם בית המשפט העליון של נורבגיה קבע שבנסיבות מסוימות ניתן להוציא צו חיפוש כנגד גוף נורווגי ובמסגרתו לחפש גם בשרתים המצויים מחוץ לנורבגיה. אוסטרליה, אחת המדינות היחידות שקבעו הסדר מפורש בעניין בחקיקה, קבעה שבמקרה של עבירות חמורות יחסית, ניתן יהיה לבצע חיפוש בשרתים המצויים בחו”ל אם במאמץ סביר לא ניתן לקבוע את מיקומו של השרת”.

בעוד אמנת בודפשט נחשבת לניסיון הבולט ביותר לשיתוף פעולה בינלאומי בתחום פשיעת הסייבר, בין המדינות הבולטות שלא הצטרפו לאמנה נמצאות רוסיה וסין, שמחזיקות גישה נצית של ריבונות באינטרנט. רוסיה, למשל, העבירה ב-2019 את “חוק ריבונות האינטרנט”, שלפי פרסומים שונים יאפשר לה לנתק את האינטרנט הרוסי לחלוטין מהרשת העולמית. באותה שנה מוסקבה אף הובילה החלטה באו”ם על יצירת קבוצת עבודה שמטרתה לגבש אמנה בינלאומית חדשה בתחום הסייבר. מדינות אלה בהחלט עלולות לראות בחומרה כל גישה של מדינה זרה לשרתים בתחומן.

בארה”ב התעוררה סוגיה דומה ב-2013 במהלך חקירת סחר בסמים שניהל ה-FBI. כחלק מהחקירה הוציאה הבולשת צו שהורה למיקרוסופט להעביר לה מיילים של אזרח אמריקאי חשוד. החברה סירבה בטענה שהמידע מאוחסן על שרתיה באירלנד ונמצא מחוץ לתחום הסמכות של בית המשפט האמריקאי.

לאחר שבית המשפט לערעורים במדינת ניו יורק קיבל את עמדתה של מיקרוסופט, העביר הקונגרס את “חוק הענן”. החוק קבע שהרשויות בארה”ב רשאיות לכרות הסכמי שיתוף פעולה הדדיים עם מדינות אחרות, שיאפשרו לחברות לציית לצווים מסוג זה, גם אם המידע מאוחסן בפועל בשרתים מעבר לים. התנאי הוא שההסכמים יהיו הדדיים, ויבטיחו שמירה נאותה על זכויות של אזרחים אמריקאים.

מדובר במעין הסכם כללי שמחליף את הצורך בבקשת סיוע משפטי פרטנית בכל תיק. לפי פרסום של משרד המשפטים האמריקאי עד כה נחתמו הסכמים כאלה בין ארה”ב לבריטניה ואוסטרליה בלבד, ומגעים מתקיימים עם עם האיחוד האירופי וקנדה.

גם בבריטניה היה עיסוק בנושא. ועדת מומחים שמינה משרד הפנים הבריטי כדי לבדוק את כל תחום החיפושים המשטרתיים קבעה במסקנות שפרסמה לפני כשנתיים כי  החוק הנוכחי בממלכה לא ברור מספיק בשאלה זו וכי בפועל שוטרים שמבצעים חיפושים בסלולרים ניגשים גם לחומרים ששמורים בענן. הוועדה המליצה לשנות את החוק כך שיקבע מפורשות שלרשויות יש אפשרות לבקש צווי חיפוש שיכללו גם גישה לשרתים, וגם יקבע מהם התנאים להוצאת צו כזה.

באשר לשאלה הבינלאומית, המומחים שאיתם התייעצה הוועדה הגיעו למסקנה שהחוק הבינלאומי אינו מספק תשובה חד משמעית לעניין, וכי בפועל הסיכוי שמדינה אחרת תראה בחיפוש כזה פגיעה בריבונותה – נמוך מאד.

אסף וינר: בתי משפט ממציאים סמכות שלא קיימת וקואים לזה “פרשנות”

 

 

“הבעיה הכי גדולה במצב בישראל הוא שהחקיקה לא מעודכנת”, אומר ד”ר אסף וינר, סמנכ”ל רגולציה ומדיניות ציבורית באיגוד האינטרנט הישראלי. “אין לנו מערכת חקיקה שמתמודדת עם כל האתגרים של חיפושים דיגיטליים, ובפרט חיפושים בשרתים מרוחקים, ובתי המשפט מפצירים במחוקק להסדיר את זה.

בסוף אי אפשר לצקת לתוך חקיקה מ-1995, לפני עידן האינטרנט הביתי ושנות אור לפני שמישהו חשב על מיחשוב ענן, את הטכנולוגיה של 2022.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

אז מה שקורה הוא שבתי המשפט בדרך כלל מצליחים לפרש את החקיקה בצורה שמעניקה סמכויות למשטרה, אבל לא בצורה שיוצרת מגבלות ברורים על הסמכות המשטרתית כדי לשמור על זכויות אדם”.

“סוגיה לא פחות חשובה, שהגישה לחומרי ענן מעצימה אותה, היא הקלות הבלתי נסבלת של יצירת העתק משטרתי לכל המידע של אדם ברגע שהטלפון הנייד שלו נמצא בידי החוקרים”, ממשיך ד”ר וינר. “ואגב, לא מדובר רק במשטרה, אלא בלא מעט רשויות שיש להן סמכויות חקירה כמו רשות המיסים, מצ”ח ואפילו הרשות להגנת הפרטיות”.

“זה יכול לכלול דברים כמו היסטוריית המיקומים שגוגל שומרת באופן אוטומטי, חיפושים ברשת, תמונות, מסמכים, התכתבויות בכל פלטפורמה – לרבות אפילו אפליקציות הכרויות – ועוד”, אומר וינר. “בלחיצת כפתור רשויות האכיפה יכולות להעתיק את כל המידע הזה. מה קורה לכל הדאטה הזה כשתיק נסגר? האם הן חייבות למחוק אותה לגמרי או שהוא נשאר כחומר מודיעיני? ומה לגבי פרטיות של צדדים שלישיים, או מידע שנמצא בענן ויכול להיות מוגן בחיסיון? הכל הרי יכול להיות מועתק, והסינון נעשה רק לאחר מכן. הכנסת חייבת לתת פתרונות לסוגיות האלה”.

 

 

משרד המשפטים: קודם נחדור לענן אח”כ שבית המשפט “יכריע” לפי החליל שלנו

 

ממשרד המשפטים נמסר בתגובה: “עריכת חיפוש בדרך של חדירה לשרתים מרוחקים מקובלת במדינות רבות בעולם, והיא מאפשרת לרשויות האכיפה לערוך חיפוש אפקטיבי בחומרים ששימשו את החשוד לביצוע העבירות. הסמכות לערוך חיפוש כאמור נלמדת מהוראות פקודת סדר הדין הפלילי וחוק המחשבים, ועניינה נדון עתה בהרחבה בפני בית המשפט במסגרת פרשת טלגראס. טיעוני הצדדים בסוגייה המשפטית נשמעים בפני בית-המשפט ויוכרעו על-ידו.

“יובהר כי החיפושים עליהם מדובר נעשים לעולם לפי צו שופט ואין מדובר בחיפושים סמויים ללא ידיעת הנחקר, לו מוצג צו החיפוש בחומרי המחשב. עוד יודגש כי סמכות זו אינה עומדת בסתירה לאמנת מועצת אירופה בדבר פשעי מחשב (אמנת בודפשט), עליה מדינת-ישראל חתומה. האמנה קובעת את המכנה המשותף הבסיסי ביותר למדינות החברות באמנה, אולם היא אינה מונעת ממדינות החברות באמנה ליישם פרקטיקה של חיפוש בחומרים האגורים בשרתים מרוחקים. אכן מדינות שונות החברות באמנה, כגון בלגיה, ספרד, קפריסין, הולנד ואחרות מיישמות פרקטיקה זו של חיפוש בשרתים מרוחקים.

“אשר לשאלה המתייחסת למהלך לעיגון ההיבטים השונים בסמכות החיפוש במחשב במסגרת הצעת חוק החיפוש, יצוין כי מהלך זה אינו גורע מן האפשרות לפרש את החוק הקיים כמקנה את הסמכות האמורה.

“אשר לשאלה המתייחסת לתיקים נוספים בהם נעשה שימוש בצווי חדירה לשרתים מרוחקים, מדובר בנתון הנוגע לתיקים תלויים ועומדים, שבחלקם לא הוגש כתב-אישום. בקשת המידע בעניין זה בפרשיית טלגראס טעונה החלטה שיפוטית מתאימה ולכן לא ניתן למסור מידע בעניין זה”.

ממשטרת ישראל נמסר בנוגע להתנהלות בחקירת תיק טלגראס: “בשל הליך משפטי שעודנו מתנהל בתיק בימים אלה, אנו מנועים להתייחס לגופו של עניין. נדגיש, החקירה לוותה על ידי הפרקליטות והחדירה לשרתים המרוחקים נשוא פנייתכם בוצעה על פי צו בית משפט ובאישור פרקליטות המדינה”.

 

https://www.mako.co.il/men-men_news/Article-ae641b5429d9381027.htm

https://www.hashomrim.org/hebrew/police-cloud-searching

 

חיים ויסמונסקי…..אם כבר חודרים לענן, איך זה לחדור בעו”ס שרית ויסמונסקי?