לפני כבוד השופטת עינת רביד – אב”ד, כבוד השופט נפתלי שילה, כבוד השופטת נועה גרוסמן

המערערת:  פלונית ע”י עו”ד ארתור שני וורדה הרדוף

נגד

המשיבה:  אלמונית ע”י עו”ד נעם יהל

פסק דין

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על החלטתו של ביהמ”ש לענייני משפחה מיום 10.5.21 (כב’ השופטת סיגלית אופק בתמ”ש 49592-04-21) שדחה את בקשת המערערת למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה להקליט את בנותיהן הקטינות של הצדדים.

א. רקע עובדתי

1. הצדדים ניהלו קשר זוגי ואף נישאו בנישואין אזרחיים בארה”ב בשנת 2012.

2. במהלך הקשר הזוגי הרתה המשיבה באמצעות תרומת זרע ונולדו לה שתי בנות: א’ ביום x.x.16 וב’ x.x.18 (להלן: הקטינות).

3. המערערת אף היא אמן של הקטינות, וזאת מכוח צווי הורות פסיקתיים שהוענקו לה ע”י בית המשפט.

4. בחודש ינואר 2020 פרץ משבר בין הצדדים ומאז מתנהל ביניהם סכסוך בעצימות גבוהה. למרות זאת, הקטינות נמצאות במשמורת משותפת של שתי האימהות ומתקיימים הסדרי שהות שוויוניים של הקטינות אצל כל אחת מהאימהות.

5. ביום 29.4.21 הגישה המערערת לביהמ”ש קמא “בקשה דחופה ובהולה לצו מניעה להבטחת מוגנות הקטינות ובצידה בקשה לקבוע מועד דיון דחוף במעמד הצדדים” (להלן: הבקשה).

6. בבקשה, התבקש ביהמ”ש ליתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה להקליט את הקטינות וכן ליתן צו שיאסור על המשיבה לעשות שימוש “במחדליה ההוריים – הקלטת הקטינות” ולמנוע ממנה לצרף את תמלול ההקלטות שהיא ערכה לכתבי בי דין מטעמה. בנוסף, התבקש ביהמ”ש להורות על זימון הצדדים לדיון דחוף בהתאם לנוהל כב’ הנשיאה השופטת חיות מיום 8.10.20 שעוסק בטיפול בתי המשפט לענייני משפחה בהליכים דחופים שעניינם חשש לפגיעה במוגנותם של ילדים והבטחת הקשר בין ההורים לילדים (להלן: הנוהל).

7. המערערת טענה בבקשה, שהמשיבה צירפה לתביעה שהגישה בנושא גן הילדים של ב’ תמליל שיחה שהמשיבה ניהלה עם א’. לדבריה, המשיבה הקליטה את א’ מבעוד מועד “על מנת להשליך את א’ הקטנה למדורת הסכסוך שהמשיבה ממשיכה ללבות אל מול המבקשת, תוך שהיא מדריכה את הקטינה, מדובבת אותה ומכניסה לה מילים לפה… המשיבה מנסה להיבנות מהתנהלותה החמורה על ידי צירוף פרי הבאושים של מעשיה לתביעתה “כראייה”, לא ברור כלל מדוע ולמה” (סעיף 7 לבקשה).

8. לאחר שהתקבלה תגובת המשיבה לבקשה, דחה ביהמ”ש קמא את הבקשה בהחלטתו מיום 10.5.21 (להלן: ההחלטה) וקבע בין היתר שהמבקשת עשתה שימוש לא מוצדק בנוהל וכי:

“ראשית, אמנם הבקשה הוגשה לפי נוהל נשיאת ביהמ”ש העליון… אולם, אין בעניינינו קשיים בקשר הורה – ילד. אדרבא, מתקיימת חלוקה יציבה, סדירה, של הסדרי שהות והקטינות קשורות מאוד לשתי האימהות… לכן, אין הנוהל רלוונטי לעניין העומד על הפרק. שנית, ככלל לא ראוי לערב קטין בסכסוך הורי והדבר עלול לסכסך בין הקטין להורהו ולפגוע בנפשו הרכה של קטין. עם זאת, בעניינינו, בהחלט ייתכן שהקטינה דיברה בעצמה והמשיבה הקליטה כדי שתוכל לבסס טענתה ובכל מקרה, מדובר במקרה נקודתי. הסכסוך הוא בין האימהות, ללא קשר לקטינות..”.

9. המבקשת לא השלימה עם ההחלטה והגישה ערעור. להשלמת התמונה יצוין שהמערערת הגישה ערעור גם על אי פסיקת הוצאות בפסק הדין שניתן בתובענה העיקרית בנושא גן הילדים של ב’ ואולם, במסגרת הדיון בערעור, היא חזרה בה מרכיב זה של הערעור (עמ’ 8 שורות 8-9).

ב. תמצית טענות המערערת

1. טעה ביהמ”ש קמא כשלא פעל בהתאם לנוהל. המשיבה מכניסה לפיהן של הקטינות את מילותיה שלה ותמליל ההקלטה שהוגש לביהמ”ש הוא “תוצר של פעולות ניכור, אשר מבצעת המשיבה בקטינות ואשר פוגעות בקשר שבין הקטינות למערערת”.

2. הקלטת הקטינות מהווה פגיעה במוגנותן. המשיבה “זורקת את הקטינות למדורת הסכסוך” ופוגעת בטובתן. “בראי עתידי עשויה ההקלטה לפגוע בקשר שבין הקטינות לבין המערערת. בבוא הימים כאשר הקטינות יהיו גדולות יותר ויחשפו להליכים המשפטיים בהן היו מצויות הצדדות, הן עשויות לחשוב שדבריהן המכובסים שהגישה המשיבה לבית המשפט הם דברי אלוקים חיים, כאשר למען האמת מדובר במילים שהכניסה לפיהן המשיבה”.

3. כשהקטינות תגדלנה והן תיחשפנה לכך שהן היו כלי שרת בידי המשיבה שהקליטה אותן ללא ידיעתן, הן תפגענה אנושות. עירוב הקטינות בסכסוך באמצעות הקלטתן מהווה ניסיון לניכור הורי כנגד המערערת.

4. עירוב הקטינות בהליך מהווה “סכנה לביטחונן הרגשי והנפשי של הקטינות” ויש להגן עליהן מפני המשיבה המשתמשת בהן לצרכיה “כחומר ביד היוצר”. המשיבה שמקליטה את הקטינות, פוגעת בקשר שלהן עם המערערת. לכן, טעה ביהמ”ש קמא כשקבע שהקלטת הקטינות לא מהווה פגיעה במוגנות הקשר שבינן למערערת. הקלטת הקטינות היא “אקט מנכר, אשר משריש מחשבות מנכרות ושקריות במוחן של הקטינות ויש בו כדי לפגוע בקשר שבין הקטינות לבין המערערת”.

5. טעה ביהמ”ש קמא כשלא קבע מועד לדיון בבקשה, על אף שהוא מחויב לעשות כן בהתאם לסעיף 7 לנוהל.

6. לכן, יש לבטל את ההחלטה, ליתן לאלתר צו מניעה זמני האוסר על הקלטת הקטינות, לקבוע שהיה על ביהמ”ש קמא לקיים דיון הוכחות במעמד הצדדים ולקבוע שהקלטת הקטינות לצורך הליך שיפוטי פוגעת במוגנות הקטינות ובקשר עם ההורה השני ולכן היא אסורה.

ג. תמצית טענות המשיבה

1. התנהלות המערערת היא בגדר “אלימות משפטית”. לא מדובר במקרה שבו קיים חשש למוגנות הקטינות. המערערת לא מבססת “כל תשתית ראייתית לכך שקיים חשש כלשהו לפגיעה במוגנות הקטינים והצורך להבטיח קשר בין הורים לילדיהם”.

2. המערערת בעצמה לא טוענת שקיימים קשיים כלשהם בקשר שבינה לבין הקטינות. הניסיון להחיל על מקרה דנן את הנוהל “הינו שימוש דרמטי, פרובוקטיבי ובעיקר ציני אשר עושה המערערת בהליכים המשפטיים”. לכן, בצדק קבע ביהמ”ש קמא שהנוהל לא רלוונטי למקרה דנן.

3. המשיבה לא נוהגת להקליט את הקטינות. ברם, כאשר המערערת גורמת לקטינות נזק בלתי הפיך עקב מעשיה החמורים, מחובתה ההורית של המשיבה לפנות לבית המשפט ולהציג ראיות מוצקות “ולזעוק את זעקת הקטינות המצויות במצוקה קשה לאור התעללות המערערת בהן… באירועים חריגים יש לנהוג באופן חריג”.

4. משהמערערת גורמת לקטינות נזקים אדירים “אין דרך נוספת למעט הקלטה, שכן אין אף אחד בעולם שיכול להאמין לייסורים שמייסרת המערערת את הקטינות”.

5. המערערת גרמה במעשיה החמורים להוצאת ב’ מהגן האהוב שהיא היתה בו והיא שתלה במוחן של הקטינות את המחשבה שב’ הוצאה מהגן מאחר שצוות הגן אינו רוצה ב-ב’ ולא אוהב אותה ולכן היה צורך להקליט את א’ להוכחת טענה זו. ההקלטה לא “בושלה מראש” ובוצעה בספונטניות תוך כדי שיחת חולין עם א’ והמשיבה נחרדה לגלות שהמערערת גורמת להן בדברים שהיא אמרה להן, לנזק בלתי הפיך. אילולי ההקלטה “לא ניתן להאמין שאמא תגיד לבתה כי אינה רצויה או אהובה בגן בו גדלה במשך שנתיים”.

6. לכן, יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות.

ד. דיון והכרעה

1. שתי טענות בפי המערערת בערעורה: האחת – שהיה על ביהמ”ש קמא לפעול על פי הנוהל ולקיים דיון דחוף בבקשה. השנייה – שהיה על ביהמ”ש קמא ליתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה להקליט את הקטינות.

2. בנוהל שפורסם ע”י כב’ הנשיאה חיות ביום 8.10.20 כהוראת שעה למשך שנה נאמר כי:

“זכות הילד לקשר עם שני הוריו היא זכות יסוד… מנגד ובמקרים של חשש לפגיעה בילד על ידי מי מההורים או אלימות ביניהם שהוא עד לה… זכות הילד היא גם למוגנות בקשר. בכל מקרה של פגיעה בקשר בין הורים לילדיהם ובשל החשש להתפתחותו הרגשית התקינה של הילד, לממד הזמן חשיבות והשפעה מכרעת על התמודדות והתערבות יעילים בבעיות בקשר שבין הורים לילדיהם הקטינים. לפיכך, הליכים משפטיים המעלים חשש לפגיעה בקשר בין הורים לילדיהם על רקע סכסוך משפחתי, כמו גם הליכים המעלים חשש לפגיעה במוגנות ילדים מחייבים מתן מענה ראשוני, יעיל ומהיר מצד בתי המשפט לענייני משפחה, תוך בחינת טובתו של הילד. החשת זיהוי ואבחון טעמי הפגיעה בקשר בשלבים מוקדמים ומתן סעד זמני יכול ויסייעו במניעת החמרת הפגיעה או קיבועו של נתק וסירוב לקשר מצד אחד. במקרים של קשיים בקשר בין הורה לילד על רקע פגיעה של הורה, יהיה בכך להבטיח מוגנות ובטחון עבור הילד, מצד שני”.

3. בנוהל נקבע שבמקרים שעליו הוא חל, יש לקיים דיון בתוך 14 יום ממועד הגשת הבקשה ולתת החלטה בבקשה בתוך 14 יום. מטרת הנוהל היא להביא לאחידות הטיפול בבקשות דחופות בנושא הבטחת קשר ומוגנות קטינים, לוודא שמתקיים דיון בתוך זמן קצר ומתקבלת החלטה סמוך לאחר מכן (לעניין סמכותו של נשיא בית המשפט העליון לקבוע הוראות נוהל – ראו: בג”ץ 4703/14 עו”ד מיכאל שרון נ’ נשיא בית המשפט העליון (30.11.14)). בנוהל זה יש לעשות שימוש רק במקרים שבהם אכן קיימת הצדקה ברורה למתן עדיפות לשמיעתו בהקדם על פני תיקים אחרים ויש לוודא שלא נעשה שימוש לרעה בנוהל זה במקרים שבהם לא נדרש מתן החלטה מידית.

4. הנוהל נועד למקרים דחופים שבהם יש צורך לפעול בזריזות רבה לחידוש קשר בין קטין להורה, היות שעיכוב במתן החלטות במצבים מסוג זה, עלול להביא לפגיעה חמורה ואולי אף בלתי הפיכה בקטין, אם לא יינתנו החלטות דחופות. כמו כן, גם במקרים שבהם קיים חשש מידי למוגנות של קטין, יש לפעול במהירות רבה, לקיים דיון בהקדם האפשרי וליתן החלטה מוקדם ככל שניתן.

5. ברם, כפי שקבע בצדק ביהמ”ש קמא, במקרה דנן מתקיים קשר רציף וקבוע בין כל אחת מהאמהות לבין הקטינות וגם לא אירע שום מעשה שמצריך פעולה מידית להגנה על הקטינות. אף המערערת טענה בבקשה שהנזק שעלול להיגרם לשיטתה מהקלטת הקטינות הוא נזק שעלול לפגוע בקטינות בעתיד, אם יתגלה להן שנעשה שימוש בדבריהן בהליכים משפטיים. גם לשיטתה הקטינות לא מודעות להיותן מוקלטות “ובבוא הימים” הן עשויות להיוודע לכך.

6. גם אם ההקלטה היא פעולה שעלולה להשפיע לרעה על הקטינות בטווח זמן יותר קצר ואף לגרום לניכור, לא מדובר בנזק שעלול להיגרם באופן מידי ולא לצורך קבלת סעדים מסוג זה, נועד הנוהל. הנוהל נוצר לצורך טיפול בבעיות דחופות ביותר שלא מאפשרות המתנה מעבר לימים בודדים, בדומה למועדים המתוחמים והקצרים שנקבעו בחוק למניעת אלימות במשפחה, תשנ”א – 1991 ובחוק למניעת הטרדה מאיימת, תשס”ב – 2001. יש להקפיד לא לעשות שימוש לרעה בנוהל למקרים שלא נועדו להפעלתו. יש לעמוד על המשמר ולמנוע מצב שבו ייעשה שימוש בנוהל על מנת “לקפוץ לראש התור” ולעקוף מתדיינים אחרים הממתינים ליומם בבית המשפט בהתאם לסדרי עבודתו הרגילים של בית המשפט לענייני משפחה, שהוא עמוס במיוחד.

7. גם לגופו של עניין, לא נפל פגם בהחלטת בית המשפט קמא שסירב ליתן צו מניעה זמני האוסר על הקלטת הקטינות. כפי שנקבע בהחלטה “בהחלט ייתכן שהקטינה דיברה בעצמה והמשיבה הקליטה כדי שתוכל לבסס טענתה”. לעיתים, הדרך היחידה להוכיח טענה שקטין נפגע, היא באמצעות הקלטתו. לעיתים, במיוחד שעה שמדובר בטענה שהיתה פגיעה פיזית או מינית בקטין, דברים שאמר קטין באופן ספונטני “כמסיח לפי תומו” וללא הדרכה והכוונה, יכולים ללמד על פגיעה שהוא עבר. במקרה דנן, אין מחלוקת שהקטינה לא ידעה על ביצוע ההקלטה ולא ידעה שהמשיבה עשתה בה שימוש בהליך משפטי. לכן, לא היתה קיימת כל דחיפות בקבלת סעד זמני האוסר הקלטה באופן גורף כפי שהמערערת ביקשה.

8. ככל שהמערערת סבורה שיש צורך למנוע הקלטת הקטינות באופן גורף או חלקי, או שהיא סבורה שהדבר פוגע בקטינות ועלול לגרום לניכור הורי, היא יכולה להגיש תובענה בהתאם לסדרי הדין הרגילים, והתובענה תתברר בדרך המלך וללא קיצורי דרך. לאור העובדה ש”מתקיימת חלוקה יציבה, סדירה של הסדרי שהות והקטינות קשורות מאוד לשתי האמהות” כפי שנקבע בהחלטה, אין כל עילה להתערב בהחלטתו של ביהמ”ש קמא שדחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני האוסר את ההקלטות.

9. אין אלא לקוות שהקטינות לא ייפגעו מהמשך ההתנצחות בין הצדדים ומומלץ מאוד לשתי האימהות להשיב את החרבות לנדנן ולהתרכז בטיפול בקטינות, במקום להמשיך לכלות את זמנם וממונם בהמשך ההתדיינויות המשפטיות.

10. סיכומו של דבר: אציע לחברותי לדחות את הערעור, לחייב את המערערת לשלם למשיבה הוצאות הליך זה בסך של 25,000 ₪ ולהורות להעביר את הערובה שהמערערת הפקידה על פירותיה לידי ב”כ המשיבה, על חשבון ההוצאות.

נפתלי שילה, שופט

השופטת עינת רביד – אב”ד:

אני מסכימה.

_______________
עינת רביד, שופטת

השופט נועה גרוסמן:

אני מסכימה.
_______________
נועה גרוסמן, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של כב’ השופט נפתלי שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת כל הפרטים המזהים.

עינת רביד, שופטת – אב”ד, נפתלי שילה, שופט, נועה גרוסמן, שופטת

ניתן היום, ו’ כסלו תשפ”ב, 10 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עמ”ש 66615-06-21 פלונית נ’ אלמונית