איזה בזבוז של זמן של שופטים ומשאבים.  1/1/2024.  פורסם הדבר הכי משעמם לקריאה.   זהו פסק הדין על ביטול החוק שמבטל את עילת הסבירות.

לנו האזרחים זה לא יזיז, לא ישנה, לא יתרום ולא ישפיע.  פסק הדין הזה הוא סתם הצהרה של השופטים שהם מעל לחוק, ויכולים לעשות מה שבא להם ומתי שבא להם.  אבל זה לא משהו שלא ידענו עליו.  בתאכלס, עילת הסבירות הזו לא הועילה לאף ישראלי ולא שיפרה את איכות חייו של אף ישראלי.  רק ערבים ופלסטינים נהנו ממנה, ומה שהיה זה מה שיישאר.

ועל זה יצאו למאבקים קולניים ולהפגנות???   על החרטא הזו?

המנצח הגדול:  אליעד שרגא.

 

התרשמנו מאוד מטענותיו המלומדות של השופט אלכס שטיין (שטינה):

“טענה זו מזכירה משחק ילדים הידוע בשם “אבן, נייר ומספריים” או “אבנייר ומספריים”, בעגה הירושלמית. מדובר במשחק מסדר שני שמנצחו מכריע במחלוקת הילדים באשר לפעילות מסדר ראשון שברצונם לקיים (כדוגמת הבחירה בין משחק כדורגל ומשחק כדורסל, או החלטה בדבר זהותו של המחפש הראשון במשחק מחבואים). בגדרו של משחק זה, משתתפיו מסמנים בבת-אחת, באמצעות אצבעותיהם, את בחירתם ב”אבן”, ב”נייר” או ב”מספריים”; והמנצח נקבע לפי הכלל הבא: “אבן” שוברת ועל ידי כך מנצחת “מספריים”, “מספריים” גוזרים ועל ידי כך מנצחים “נייר”, ואילו “נייר” מכסה ועל ידי כך מנצח “אבן”.

עו”ד ברק לייזר שלח התראות למחיקת קריקטורה על אסתי חיות

בעקבות פסק הדין פורסמה קריקטורה של אסתי חיות דורכת על חייל באיזה עיתון נידח.  אסתי התעצבנה והפעילה את הבולדוג שלה ברק לךייזר לדרוש שהקריקטורה תוסר.

התוצאה:  הקריקטורה הפכה להיות סיפור היום.  כולם ראו את זה וכולם דיברו על זה.  זו רמת הטמטום של ברק לייזר.  רצה להעלים פרסום וגרם להכפלת התפוצה של הקריקטורה פי מיליון.

 

 

המכתב של ברק לייזר:

 

חבר כנסת שלמה קרעי הוציא לברק לייזר מכתב נזיפה 4/1/2024.

 

 

 

תלונה של עו”ד אברהם בן צבי נגד ברק לייזר בלשכה:  

 

וגם עמית בכר יו”ר הפרקליטות “הזדעזע” מהקריקטורה וליקק בתחת לאסתי חיות

 

 

 

להלן פסק הדין, שירת הברבור של אסתי חיות….   יותר כמו שירת הברברת

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג”ץ  5658/23

בג”ץ  5659/23

בג”ץ  5660/23

בג”ץ  5661/23

בג”ץ  5662/23

בג”ץ  5663/23

בג”ץ  5711/23

בג”ץ  5769/23

 

 

לפני:

כבוד הנשיאה (בדימ’) א’ חיות כבוד ממלא מקום הנשיא ע’ פוגלמן כבוד השופט י’ עמית כבוד השופט נ’ סולברג כבוד השופטת ד’ ברק-ארז כבוד השופטת (בדימ’) ע’ ברון כבוד השופט ד’ מינץ כבוד השופט י’ אלרון כבוד השופטת י’ וילנר כבוד השופט ע’ גרוסקופף כבוד השופט א’ שטיין כבוד השופטת ג’ כנפי-שטייניץ כבוד השופט ח’ כבוב כבוד השופט י’ כשר כבוד השופטת ר’ רונן

 

העותרת בבג”ץ 5658/23:

התנועה למען איכות השלטון בישראל

 

העותרים בבג”ץ 5659/23:

טל אורון ואח’

 

העותר בבג”ץ 5660/23:

המיזם הרב מגזרי למיגור העישון

 

העותרות בבג”ץ 5661/23:

התנועה הדמוקרטית האזרחית ואח’

 

העותרים בבג”ץ 5662/23:

יהודה רסלר ואח’

 

העותרים בבג”ץ 5663/23:

לשכת עורכי הדין בישראל ואח’

 

העותרת בבג”ץ 5711/23:

תנועת אומ”ץ, התנועה למען מנהל תקין, צדק חברתי ומשפטי

 

העותר בבג”ץ 5769/23:	רוני נומה
	נ  ג  ד

 

המשיבות בבג”ץ 5658/23:	1. הכנסת
	2. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת
	3. ממשלת ישראל
	4. היועצת המשפטית לממשלה

 

המשיבים בבג”ץ 5659/23:	1. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת
	2. יו”ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת
	3. הכנסת
	4. היועצת המשפטית לממשלה
	5. ממשלת ישראל

 

המשיבות בבג”ץ 5660/23:	1. הכנסת
	2. ממשלת ישראל

 

המשיבות בבג”ץ 5661/23:	1. הכנסת
	2. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת
	3. ממשלת ישראל
	4. היועצת המשפטית לממשלה

 

המשיבים בבג”ץ 5662/23:	1. הכנסת
	2. שר המשפטים

 

המשיבות בבג”ץ 5663/23:	1. הכנסת
	2. ממשלת ישראל
	3. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת

 

המשיבות בבג”ץ 5711/23:	1. הכנסת
	2. ממשלת ישראל

 

המשיבים בבג”ץ 5769/23:	1. ראש ממשלת ישראל
	2. ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת 3. ועדת החוץ והביטחון של הכנסת 4. הכנסת

 

ידידי בית המשפט:	1. האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח’ 2. אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה
	התנגדות לעשיית הצו על תנאי לצו מוחלט

 

תאריך הישיבה:	כ”ו באלול התשפ”ג	(12.9.2023)

 

בשם העותרת בבג”ץ 5658/23:

עו”ד אליעד שרגא; עו”ד תומר נאור; עו”ד הידי נגב; עו”ד תמר באום; עו”ד גילי גוטוירט; עו”ד רחל אל-שי רוזנפלד

 

בשם העותרים בבג”ץ 5659/23:

עו”ד חגי קלעי; עו”ד אוהד רוזן; עו”ד עידן סגר

 

 

בשם העותר בבג”ץ 5660/23:

עו”ד אפי מיכאלי

 

 

בשם העותרות בבג”ץ 5661/23:

עו”ד גלעד ברנע; עו”ד גלעד שר; עו”ד איתן טוקר

 

 

בשם העותרים בבג”ץ 5662/23:

בעצמם

 

 

בשם העותרים בבג”ץ 5663/23:

עו”ד נדב ויסמן; עו”ד איסר בירגר; עו”ד עידן לרון; עו”ד עדי קופל-אביב; עו”ד אדם הירש

 

 

בשם העותרת בבג”ץ 5711/23:

עו”ד יצחק מינא; עו”ד רונית וולף; עו”ד חנוך קינן

 

 

בשם העותר בבג”ץ 5769/23:

עו”ד עודד סבוראי; עו”ד סיון האוזמן

 

 

בשם המשיבות 2-1 בבג”ץ 5658/23:

עו”ד יצחק ברט

 

 

בשם המשיב 2 בבג”ץ 5659/23:

בעצמו; עו”ד אבי סגל; עו”ד יעל סינמון

 

 

בשם המשיבה 3 בבג”ץ 5658/23; המשיב 2 בבג”ץ 5662/23; והמשיב 1 בבג”ץ 5769:

עו”ד אילן בומבך; עו”ד שי לוי; עו”ד מירי בומבך

 

 

בשם המשיבה 4 בבג”ץ 5658/23:

עו”ד ענר הלמן; עו”ד נטע אורן; עו”ד יונתן ברמן; עו”ד שרון אבירם

 

 

בשם ידידי בית המשפט 1:

עו”ד גיל גן-מור; עו”ד עודד פלר; עו”ד טל חסין; עו”ד הגר שחטר

 

 

בשם ידידת בית המשפט 2:

עו”ד אלי בן ארי; עו”ד בר רוזוב

 

 

פסק-דין

 

הנשיאה (בדימ’) אסתר חיות:

 

1. בתי המשפט מקיימים מאז קום המדינה ביקורת שיפוטית על כל גופי הרשות המבצעת, ללא יוצא מן הכלל, לפי עילות הביקורת המינהליות שהתפתחו בפסיקה במרוצת השנים. ביום 24.7.2023 נפל דבר במשפט הישראלי. ביום זה אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 3) (להלן בהתאמה: חוק היסוד ו-התיקון), לפיו התווסף לחוק היסוד סעיף 15(ד1) הקובע כך:

 

“על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, ‘החלטה’ – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות”.

 

במילים אחרות, התיקון קובע כי בתי המשפט – ובכללם בית משפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק – אינם מוסמכים עוד לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.

 

2. זמן קצר לאחר שאושר התיקון הוגשו שמונה העתירות שלפנינו. הסעד העיקרי שהתבקש בהן הוא כי נורה על בטלות התיקון. זאת, על פי הנטען, נוכח פגיעתו הקשה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית; נוכח השימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת; ובשל פגמים שנפלו בהליך חקיקתו. היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועצת) תומכת בעמדת העותרים וסבורה אף היא כי יש להורות על בטלות התיקון, בעוד יתר המשיבים טוענים כי יש לדחות את העתירות. בהינתן חשיבות הסוגיות שהתעוררו בעתירות דנן קיימנו בהן, באופן תקדימי, דיון בהרכב מלא של 15 שופטי בית המשפט העליון.

 

בפתח הדברים, וטרם שאדרש לסוגיות השונות העולות בעתירות, ראיתי לסקור בתמצית את התפתחותה של עילת הסבירות במשפט הישראלי ולהציג את השתלשלות הדברים שהובילה לחקיקת התיקון נושא העתירות.

 

רקע הדברים

• עילת הסבירות במשפט הישראלי

 

3. עילת הסבירות נמנית עם עילות הביקורת המינהלית עוד משחר ימיו של המשפט הישראלי. מקורה של עילה זו במשפט המינהלי האנגלי, שם נעשה בה שימוש בתחילת הדרך בעיקר לצורך בחינת חוקיותם של חוקי עזר (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 723 (2010) (להלן: ברק-ארז “משפט מינהלי”)). פסק הדין האנגלי שנהוג להתייחס אליו כפסק הדין המרכזי בהקשר זה הוא Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corp. [1948] 1 KB 223 (CA) (להלן: עניין Wednesbury), בו נקבע כי כאשר רשות מקבלת החלטה כה בלתי סבירה עד שאף רשות סבירה לא הייתה מקבלת כמותה – יתערב בה בית המשפט. מדובר, כך הוסבר, בהחלטות שלא ניתן לראותן ככאלה המצויות בגדרי הסמכות שהוענקה לרשות המוסמכת. דוגמאות להחלטות כאלה הובאו בפסק הדין באשר למצבים שבהם, למשל, אדם מפוטר בגלל צבע שערו או שהרשות שוקלת בהחלטתה נסיבות בלתי-רלוונטיות (“extraneous matters”). כלומר, בגרסתה המקורית באנגליה, עילת הסבירות נועדה להתמודד עם החלטות שהתקבלו באופן לא-הגיוני או שרירותי, או שנפלו בהן פגמים חמורים אחרים בהפעלת שיקול הדעת, דוגמת שיקולים זרים (ראו: ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 723; מרגית כהן “עילת אי-הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות” ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 773, 782-778 (אהרן ברק ואח’ עורכים, 2013) (להלן: כהן “היבטים השוואתיים”)).

 

4. בראשית הדרך, יושמה עילת הסבירות בשיטתנו במתכונת הדומה לזו שבמשפט האנגלי המסורתי (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3551-3550 (2020) (להלן: זמיר “הסמכות המינהלית”)). כך, כאשר בית המשפט התבקש לפסול חוק עזר עירוני משום שהוא חל למפרע, נקבע כי יש לעשות זאת לפי קנה מידה שבוחן האם ההוראה הרטרוספקטיבית “היא בלתי הגיונית או בלתי מתקבלת על הדעת”, עד כדי כך שניתן לומר כי המחוקק מעולם לא הסמיך את הרשות לקבלה (בג”ץ 21/51 ביננבוים נ’ עירית תל אביב, פ”ד ו 375, 386-385 (1952) (להלן: עניין ביננבוים); ראו גם: בג”ץ 129/57 מנשי נ’ שר הפנים, פ”ד יב 209, 215 (1958)). עם השנים נקבע כי עילה זו חלה גם על החלטות של שרים ושל הממשלה כולה (ע”א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מ. דיזנגוף ושות’ (שיט) בע”מ, פ”ד יג 1026, 1031 (1959) (להלן: עניין דיזנגוף); בג”ץ 332/62 שפניר נ’ שר האוצר, פ”ד יז 574 (1963); ע”א 492/73 שפייזר נ’ המועצה להסדר הימורים בספורט, פ”ד כט(1) 22, 26 (1974)).

 

5. באותו שלב, נתפסה עילת הסבירות, בדומה למקורותיה האנגליים, כעילה הקשורה בקשר הדוק לעילת החריגה מסמכות. כך, בעניין דיזנגוף צוין כי קשה להבדיל באופן מהותי בין עילת הסבירות ובין עילות אחרות לבחינת שיקול הדעת המינהלי ובהן חוסר תום לב, שיקולים בלתי-כשרים ומטרות זרות. עוד צוין כי למעשה כלל העילות הללו אינן אלא מופעים ספציפיים של חריגה מסמכות (שם, בעמ’ 1038).

 

6. התשתית לביסוס עילת הסבירות כעילת ביקורת עצמאית ונפרדת מיתר עילות הביקורת על שיקול הדעת המינהלי הונחה לראשונה בבג”ץ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה, פ”ד ל(2) 94 (1976) (להלן: עניין דקה). באותו עניין, השופט מ’ שמגר נכון היה להכיר, באופן עקרוני, באי-סבירותה של החלטה מינהלית גם כאשר אין היא נגועה בפגמים מינהליים אחרים, וזאת במקרים שבהם לא נערך איזון ראוי בין השיקולים הצריכים לעניין, וכלשונו:

“[…] יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה: לדוגמה, יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לענין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין” (שם, בעמ’ 105).

 

7. גישה מרחיבה זו אומצה על ידי בית משפט זה בפסק הדין בבג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421 (1980) (להלן: עניין דפי זהב). באותו עניין, עמד השופט א’ ברק על ארבעה עקרונות מנחים ביחס לעילת הסבירות, אשר לגישתו, שיקפו את הדין המצוי והדין הרצוי כאחד. ראשית, הובהר כי עילת הסבירות “[…] עומדת על רגליה היא, ומכוחה ייפסל שיקול-דעת מינהלי בלתי סביר, גם אם תוצאתו אינה החלטה שרירותית, וגם אם ההחלטה התקבלה בתום-לב תוך שקילת כל הגורמים הנוגעים לעניין וגורמים אלה בלבד” (שם, בעמ’ 439). שנית, בהסתמכו, בין היתר, על עניין דקה, קבע השופט ברק כי החלטה מינהלית עשויה להיחשב בלתי סבירה אם לא ניתן בה משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות להתחשב בהם בהחלטתה (שם, בעמ’ 446-445). בעניין זה הפנה השופט ברק למספר פסקי דין מוקדמים אשר בהם לא נעשה אומנם שימוש במילה “סבירות”, אך בפועל בית המשפט התערב שם בהחלטות מינהליות משמצא כי האיזון שנעשה על ידי הרשות המינהלית בין השיקולים השונים היה בלתי-סביר (למשל, בג”ץ 73/53 חברת “קול העם” בע”מ נ’ שר הפנים, פ”ד ז 871, 892 (1953) (להלן: עניין קול העם)). שלישית, הובהר כי יש לבחון את חוסר הסבירות באמות מידה אובייקטיביות (“עובד הציבור הסביר”), וכי עקרון הסבירות קובע מתחם של אפשרויות סבירות שבתוכו לא יתערב בית המשפט בהחלטת הרשות המינהלית ולא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו (עניין דפי זהב, בעמ’ 443-439). רביעית, צוין כי לצורך התערבות שיפוטית בהחלטת הרשות יש להצביע על אי-סבירות מהותית או קיצונית, היורדת לשורשו של עניין (שם, בעמ’ 444).

 

השופטת מ’ בן-פורת הצטרפה לעמדתו של השופט ברק לפיה עילת הסבירות יכולה לשמש נימוק בלעדי המצדיק את התערבות בית המשפט. הנשיא מ’ לנדוי, מצדו, סבר כי אין צורך להרחיב את עילת הסבירות כך שבמסגרת זו ייבחן גם האיזון בין השיקולים השונים בקבלת ההחלטה המינהלית; עם זאת, הנשיא לנדוי הבהיר כי למעשה ההבדל בין עמדתו ועמדת השופט ברק אינו משמעותי, ומתמצה במידה רבה “בעניין שבמינוח” (שם, בעמ’ 432).

 

8. מאז עניין דפי זהב ומזה למעלה מארבעה עשורים, הלכה היא עמנו כי עילת הסבירות היא עילה מובחנת ועצמאית, לצד עילות אחרות הבוחנות את שיקול הדעת המינהלי (כמו שיקולים זרים, מידתיות ואפליה), וכי היא “אינה מציינת עוד רק שרירות או חוסר היגיון מוחלט בהחלטה”, אלא “בוחנת את האיזון הפנימי בין השיקולים שהפעילה הרשות” (ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 725-724). במסגרת זו, בוחן בית המשפט האם שקלה הרשות המינהלית את מלוא השיקולים הרלוונטיים לעניין, והאם ניתן לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים משקלו היחסי הראוי (ראו, מיני רבים: בג”ץ 5853/07 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ’ ראש הממשלה, פ”ד סב(3) 445, 487-486 (2007) (להלן: עניין אמונה); בג”ץ 3823/22 נתניהו נ’ היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת ד’ ברק-ארז (17.7.2023) (להלן: עניין נתניהו); בג”ץ 935/89 גנור נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מד(2) 485, 516-514 (1990) (להלן: עניין גנור)).

 

זהו כלל הסבירות אשר חל – עד לתיקון נושא העתירות דנן – על כל רשויות המנהל, לרבות הממשלה ושריה (ראו: בג”ץ 2624/97 רונאל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נא(3) 71, 77 (1997); בג”ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש הממשלה, פ”ד נז(6) 817, 840 (2003) (להלן: עניין הנגבי 2003)).

 

9. במרוצת השנים נמתחה ביקורת, בפסיקה ובספרות, על עילת הסבירות במתכונתה זו. הטענה המרכזית הנשמעת בהקשר זה היא כי העילה, במתכונתה מאז עניין דפי זהב, יוצרת אי-ודאות באשר לאופן יישומה ומוליכה בפועל להחלפת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו של בית המשפט (ראו לעניין זה את עמדתו של השופט א’ גרוניס בעניין אמונה, בעמ’ 524-521 ובבג”ץ 3997/14התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ שר החוץ, פסקה 29 לחוות דעתו (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי 2014); כן ראו את עמדתו של השופט נ’ סולברג בדנג”ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ’ שר הפנים, פסקאות 36-35 לחוות דעתו (26.10.2017) (להלן: עניין התאחדות הסוחרים), ובמאמריו “על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים” השילוח 18, 37           (2020) (להלן: סולברג “על ערכים סובייקטיביים”) ו-“הלכת דרעי-פנחסי בראי עילת הסבירות” הפורום הישראלי למשפט וחירות – בלוג רשות הרבים (16.1.2022); כן ראו: יואב דותן “שני מושגים של ריסון – וסבירות” משפטים נא 673, 703-701 (2022)).

 

עם זאת, גם מבקרי העילה לא הציעו לבטלה כליל, וסברו כי הפתרון לקשיים שהיא מציבה טמון בצמצום תחולתה. כך הוצע, בין היתר, לפנות לעילת הסבירות אך במקרים קיצוניים וכמוצא אחרון (ראו דבריו של השופט גרוניס בעניין אמונה, בעמ’ 524). הצעה אחרת שהועלתה היא לצמצם את היקף פרישתה של עילת הסבירות “המהותית” ולהחילה ביחס להחלטות הדרג המקצועי בלבד, להבדיל מהחלטות של הדרג הנבחר המשקפות על פי רוב תפיסת עולם ערכית (סולברג “על ערכים סובייקטיביים”).

 

10. מכל מקום, לאורך השנים הארוכות שבהן עוצבה עילת הסבירות בפסיקתו של בית משפט זה, התגבש “קורפוס מקיף של כללים ואמות מידה ליישומה המצמצמים במידה רבה את אי-הוודאות של הכלל במתכונתו הראשונית-המופשטת” (עניין הנגבי 2014, בפסקה 4 לחוות דעתי). כך, באשר לזהות מקבל ההחלטה, נקבע כי ככל שמדובר בגורם בכיר יותר, מתחם הסבירות המסור לגוף המוסמך רחב יותר (בג”ץ 4999/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש הממשלה, פסקה 18 לחוות דעתי (10.5.2006) (להלן: בג”ץ 4999/03)). בפרט, כך נפסק, על בית המשפט לגלות מידה יתרה של ריסון בכל הנוגע להתערבות בהחלטות הממשלה, וזאת נוכח “מעמדה של הממשלה, כמי שעומדת בראש הרשות המבצעת ומופקדת על קביעת מדיניות ויישומה” (בג”ץ 3017/12 ארגון נפגעי פעולות איבה הארגון היציג נ’ ראש הממשלה, פסקה 10 (4.2.2013)).

 

באשר למאפייני הסמכות המינהלית, נקבע כי ההתערבות השיפוטית תהא מצומצמת ככל שעסקינן בהחלטות המשקפות מדיניות רחבה (ראו למשל: בג”ץ 3975/95‏ קניאל נ’ ממשלת ישראל‏, פ”ד נג(5) 459, 497 (1999); בג”ץ 6407/06 דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי עורכי דין נ’ שר האוצר, פסקה 66 לפסק דינה של השופטת ע’ ארבל (23.9.2007)); בסמכויות שהפעלתן כרוכה בשקילת שיקולים פוליטיים (ראו, למשל, בג”ץ 8948/22 שיינפלד נ’ הכנסת, פסקה 52 לחוות דעתי (18.1.2023) (להלן: עניין שיינפלד)); וכשמדובר בהכרעות המשקפות מומחיות ומקצועיות של הגופים המוסמכים (ראו למשל: ע”א 4276/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע”מ נ’ איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה, פ”ד נ(5) 728, 739 (1997); בג”ץ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע”מ נ’ המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 38 לפסק דינה של השופטת א’ פרוקצ’יה (23.3.2011); בג”ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע”מ נ’ שר האוצר, פסקה 11 (26.11.2012)). בנוסף, נקבע זה מכבר כי על בית המשפט לנהוג זהירות יתרה בבחינת סבירותן של תקנות, בפרט מקום שבו מדובר בתקנות שאושרו על ידי ועדה מוועדות הכנסת (ראו למשל: בג”ץ 4769/90 זידאן נ’ שר העבודה והרווחה, פ”ד מז(2) 147, 172 (1993); בג”ץ 471/11 חן המקום בע”מ נ’ המשרד להגנת הסביבה, פסקה ל”א (23.4.2012)).

 

11. בהתאם לכללים אלה שימשה עילת הסבירות את בית המשפט לצורך התערבות בהחלטות מינהליות שבהן האיזון בין השיקולים השונים שיקף חוסר סבירות קיצוני. זאת, בין היתר, ביחס להחלטות מדיניות מסוימות (ראו: בג”ץ 8397/06 ווסר נ’ שר הביטחון, פ”ד סב(2) 198 (2007) (להלן: עניין ווסר); בג”ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ’ שר התשתיות הלאומיות, פ”ד נו(6) 25 (2002); בג”ץ 5782/21 זילבר נ’ שר האוצר (12.1.2022) (להלן: עניין זילבר)); ביחס למינויים בשירות הציבורי (ראו: בג”ץ 6163/92 אייזנברג נ’ שר הבינוי והשיכון, פ”ד מז(2) 229 (1993) (להלן: עניין אייזנברג); בג”ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מז(5) 404 (1993) (להלן: עניין דרעי); בג”ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי); בג”ץ 932/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ יושב ראש הוועדה לבדיקת מינויים, פ”ד נג(3) 769 (1999); בג”ץ 4668/01 שריד נ’ ראש הממשלה, פ”ד נו(2) 265 (2001) (להלן: עניין שריד); עניין שיינפלד); ביחס להחלטות של ממשלות מעבר (ראו, לדוגמה: בג”ץ 5403/22 לביא, זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות נ’ ראש הממשלה (22.9.2022) (להלן: עניין לביא)); ביחס להחלטות פרטניות שפגעו בזכויות ובאינטרסים של פרטים (ראו למשל: עע”ם 812/13 באוטיסטה נ’ שר הפנים (21.1.2014) (להלן: עניין באוטיסטה); עע”ם 662/11 סלע נ’ ראש המועצה המקומית כפר ורדים (9.9.2014) (להלן: עניין סלע); עע”ם 5634/09 ג’לאל נ’ עיריית ירושלים (25.8.2009)); וביחס להחלטות בעניין העמדה לדין פלילי ומשמעתי (ראו למשל: עניין גנור; בג”ץ 7150/16 המרכז הרפורמי לדת ומדינה – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ’ שרת המשפטים (21.9.2020)).

 

ב.      הליך חקיקת התיקון

 

12. ביום 4.1.2023, שישה ימים לאחר השבעת הממשלה ה-37, נשא שר המשפטים יריב לוין נאום, במסגרתו הציג את מה שכינה “השלב הראשון של רפורמת המשילות”. תכנית זו כללה מספר רכיבים: שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, הגבלה של הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת, שינוי היבטים מסוימים הנוגעים לעבודת מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, וכן ביטול עילת הסבירות.

 

כשבוע לאחר מכן, העביר שר המשפטים ליועצת המשפטית לממשלה, טיוטת תזכיר חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט) (להלן: טיוטת התזכיר), אשר כללה הצעות לשינויים חקיקתיים הנוגעות לנושאים שהציג בנאומו, ובכללן ההצעה לפיה בית המשפט לא יפסול החלטות של “הממשלה, שר משריה, רשות הנתונה לאחריותם או כל מי שפועל מטעמם” על יסוד מידת סבירותן. בחוות דעת שהוגשה מטעם היועצת ביום 2.2.2023, היא הבהירה כי כל אחד מההסדרים המוצעים בטיוטת התזכיר “מעלה קשיים מהותיים, היורדים לשורש עקרון הפרדת הרשויות, העצמאות השיפוטית והמקצועיות של הרשות השופטת, ההגנה על זכויות הפרט, שלטון החוק והשמירה על המינהל התקין”. ביחס לביטול עילת הסבירות ציינה היועצת כי שינוי זה עלול להביא לפגיעה משמעותית ביכולת האזרח “להעמיד את מעשי הרשות לביקורת עצמאית ובלתי תלויה, ולקבל סעד מבית המשפט”.

 

13. בסופו של יום, טיוטת התזכיר לא קודמה ולא הוגשו הצעות חקיקה ממשלתיות בנושאים שנכללו בה. ואולם, במקביל להצגת טיוטת התזכיר, ביום 11.1.2023 החלה ועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה או ועדת החוקה), לקיים סדרת דיונים בהצעות שונות לשינויים בתחום המשפט תחת הכותרת “ציון במשפט תפדה – מחזירים את הצדק למערכת המשפט” (להלן: התכנית לשינוי מערכת המשפט). בדיון ציין יו”ר הוועדה, ח”כ שמחה רוטמן (להלן: ח”כ רוטמן), כי התיקונים שיידונו בוועדה יכללו הצעות חוק ממשלתיות, הצעות חוק פרטיות וכן הצעות שיוגשו מטעם הוועדה בהתאם לסעיף 80(א) לתקנון הכנסת, שזו לשונו:

 

“ועדת הכנסת, ועדת החוקה חוק ומשפט והוועדה לענייני ביקורת המדינה רשאיות ליזום, בתחומי ענייניהן לפי תקנון זה, הצעות חוק בנושאים אלה ולהכינן לקריאה הראשונה: חוקי יסוד, עניינים שמתחייבים מתיקון של חוק יסוד ומוצעים לצדו, הכנסת, חברי הכנסת, הבחירות לכנסת, מפלגות, מימון מפלגות ומבקר המדינה”.

 

ח”כ רוטמן הבהיר כי הנושא הראשון שיובא לדיון נוגע למערך הייעוץ המשפטי לממשלה וכי בהקשר זה תקודם הצעת חוק יסוד מטעם הוועדה.

 

14. ביום 16.1.2023 הועבר לחברי הוועדה מסמך הכנה מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה, בו הובהר כי המסלול של הצעות חוק מטעם ועדה מהווה מסלול חקיקתי נדיר יחסית “שברוב המוחלט של המקרים יוחד בוועדת החוקה לנושאים שאינם שנויים במחלוקת או לנושאים הקשורים קשר הדוק לכנסת ולפעולותיה” (ראו גם: דברי היועצת המשפטית לכנסת, עו”ד שגית אפיק (להלן: עו”ד אפיק) בפרוטוקול ישיבה 7 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 31 (16.1.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 7)). בחוות דעתה מיום 25.1.2023 הבהירה עו”ד אפיק כי את מרבית המרכיבים בתכנית לשינוי מערכת המשפט ניתן לקדם כהצעת חוק יסוד מטעם הוועדה, אך על הוועדה לקיים “דיון משמעותי על כלל הסוגיות והשלכותיהן”. עם זאת, באשר לחקיקה בעניין מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, קבעה עו”ד אפיק כי מדובר בסוגיה שנכון להסדירה בחקיקה רגילה ולא בחוק יסוד, וכי אין מקום לקדמה כהצעה מטעם הוועדה בהתחשב בכך שמדובר בעניין מובהק הנוגע להתנהלות הממשלה. לאחר מכן, נפסק הדיון בוועדה בהצעת התיקון הנוגעת למערך הייעוץ המשפטי לממשלה.

 

15. ביני לביני, ביום 17.1.2023, הגיש ח”כ רוטמן מטעם הוועדה את הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות) (להלן: הצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת הרשויות). ההצעה כללה סעיפים הנוגעים לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים ולהגבלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד וחוקים. סעיף 2 להצעה התייחס לעילת הסבירות, ובו הוצע להוסיף לחוק היסוד את ההוראה הבאה:

 

“על אף האמור בחוק יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא ידון ולא ייתן צו נגד הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה או נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, בעניין סבירות החלטתם”.

 

16. בדיון שהתקיים בוועדה ביום 22.1.2023, הציג ח”כ רוטמן את הצעת החוק וציין כי בשונה מהנוסח שהתפרסם על ידי שר המשפטים, הצעתו בנוגע לעילת הסבירות מתמקדת רק בביקורת שיפוטית על סבירות החלטות נבחרי הציבור, היוצרת “בעיה דמוקרטית”, כפי, שלדבריו, אף צוין במאמריו של השופט סולברג (פרוטוקול ישיבה 13 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 7 (22.1.2023)). בהמשך התקיימו שורה של דיונים נוספים בוועדה, ובעקבותיהם ההצבעה על הצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת רשויות התקיימה אך ביחס לרכיבי ההצעה העוסקים בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים והגבלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד וחוקים. רכיבים אלה בהצעה אושרו בקריאה ראשונה על ידי המליאה בימים 20.2.2023 ו-13.3.2023. ביום 27.3.2023 אף אושרה בוועדת החוקה לקריאה שנייה ושלישית הצעה לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, באופן המבטיח רוב בוועדה זו לנציגי הממשלה והקואליציה. עם זאת, על רקע המחאה הציבורית רחבת ההיקף נגד התכנית לשינוי מערכת המשפט, הודיע ראש הממשלה באותו היום על השהיית קידום התכנית לצורך משא ומתן בנושא עם נציגי האופוזיציה.

 

17. בחלוף מספר חודשים, ומשלא הושגו הסכמות בין הקואליציה לאופוזיציה, התחדשו ביום 20.6.2023 הליכי החקיקה לשינוי מערכת המשפט וח”כ רוטמן הניח באותו שלב על שולחן הוועדה את התיקון נושא העתירות דנן תחת הכותרת “הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – עילת הסבירות)” (להלן: הצעת התיקון). ההצעה החדשה קודמה כהצעת חוק מטעם הוועדה ונוסחה היה זהה לסעיף הנוגע לעילת הסבירות שנכלל בהצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת הרשויות.

 

18. ביום 23.6.2023, לקראת הדיון בהצעת התיקון, פרסם הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה (להלן: מסמך ההכנה מיום 23.6.2023). במסמך צוין כי ההצעה מבטלת לחלוטין את עילת הסבירות ביחס לדרג הנבחר, לרבות עילת הסבירות במובן של “מופרכוּת”, שהייתה קיימת לפני עניין דפי זהב. בהקשר זה נסקרו במסמך ההכנה היבטים מוקשים שונים של ההצעה, לרבות החשש מיצירתם של “חורים שחורים” בתחומים שבהם עיקר הביקורת השיפוטית מתבססת על עילת הסבירות. עוד צוין במסמך האמור כי יש לשקול האם ההבחנה הגורפת בין דרג נבחר ובין דרג מקצועי היא ראויה, בהתחשב בכך שהחלטות רבות של הדרג הנבחר הן החלטות ספציפיות הנוגעות לעניינו של הפרט; והוצע לבחון מודל חלופי לפיו עילת הסבירות תבוטל רק ביחס לסוג מסוים של החלטות.

 

19. החל מיום 25.6.2023 ובמשך עשרה ימים קיימה הוועדה חמישה דיונים בהצעת התיקון ובהכנתה לקריאה ראשונה. במהלך הדיונים ח”כ רוטמן דחה הצעות שהועלו לצמצם את היקפה של עילת הסבירות במקום לבטלה כליל ביחס לדרג הנבחר, למשל על ידי הותרת עילה מצומצמת של חוסר סבירות קיצונית. ח”כ רוטמן הסביר כי “[…] יש בעיה מובנית, והבעיה המובנית היא כזאת: […] אין דרך למתוח את הקו בין אי-סבירות קיצונית לאי-סבירות לא קיצונית. אין דרך לעשות את זה” (פרוטוקול ישיבה 105 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 113(25.6.2023)  (להלן: פרוטוקול ישיבה 105)). עוד הסביר ח”כ רוטמן כי הצעת התיקון אינה מאיינת את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מכוח עילות אחרות כמו חריגה מסמכות, פגיעה בזכויות ושיקולים זרים.

 

היועץ המשפטי לוועדה, עו”ד גור בליי (להלן: עו”ד בליי), ציין כי הצעת התיקון היא הצעה חריגה שאינה מעגנת בחקיקה את כללי המשפט המינהלי, אלא אך שוללת את הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות בכל הנוגע לדרג הנבחר. עו”ד בליי הדגיש כי יש מקרים שבהם לא ניתן לאתר שיקול זר או זכות שנפגעת ובהם עילת הסבירות מהווה למעשה המענה היחיד לפגיעה באזרח, ובלעדיה עלול להיווצר “ואקום של פיקוח שיפוטי” (שם, בעמ’ 115). בהקשר זה התייחס עו”ד בליי להחלטות פרטניות רבות שמשליכות על האינטרסים של הפרט, לרבות קבלת היתר, זיכיון או רישיון מהממשלה. עוד ציין עו”ד בליי כי גם בקרב מבקריה של עילת הסבירות הדעה הרווחת היא שיש לצמצמה ולא לבטלה, וכי צמצום זה מקומו בפסיקה ולא בחקיקה, תוך הותרת גמישות לבית המשפט.

 

המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), עו”ד גיל לימון (להלן: עו”ד לימון), הביע בוועדה את התנגדות היועצת להצעה. עו”ד לימון ציין כי חובתו של השלטון לנהוג בסבירות היא ערובה חשובה למימוש הערכים הדמוקרטיים של המדינה וכי ההצעה פוטרת בפועל את הדרג הנבחר מחובה זו ועל כן היא פוגעת קשות בערכיה הבסיסיים של הדמוקרטיה הישראלית. עו”ד לימון הוסיף ועמד על כך שההצעה תוביל ל”יצירת חור שחור נורמטיבי” והדגיש את הקושי הטמון ב”חסימה מוחלטת של ביקורת שיפוטית על החלטות בלתי סבירות, בהתבסס אך ורק על זהות מקבל ההחלטה, ביחס להחלטות החשובות ביותר שמתקבלות על-ידי הדרג הממשלתי הגבוה ביותר” (פרוטוקול ישיבה 108 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 10(26.6.2023)  (להלן: פרוטוקול ישיבה 108)). בהמשך לכך סקר עו”ד לימון את ההשפעות רחבות ההיקף של הצעת התיקון, בפרט בכל הנוגע לטוהר המידות במינויים לתפקידים ציבוריים; פעולות הממשלה בתקופת בחירות; ומצבים שבהם נבחרי ציבור נמנעים במכוון מהפעלת סמכותם.

 

20. במהלך הכנת הצעת התיקון לקריאה ראשונה נשמעו בוועדה עמדותיהם של מומחים מהאקדמיה וגורמים נוספים מהחברה האזרחית. כך, למשל, הוצגה עמדתו של פרופ’ יואב דותן שהדגיש כי חרף ביקורתו על עילת הסבירות, הצעת התיקון גורפת מאוד “בבחינת לשפוך את התינוק עם מי האמבט” (פרוטוקול ישיבה 114 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 42(4.7.2023) ). פרופ’ דותן הסביר כי “[…] ההבחנה בין החלטות פוליטיות באופיין לבין החלטות שהן לא כאלה איננה יכולה להסתמך אך ורק על הדרג שמקבל את ההחלטה […] חובה להבדיל קודם כל בין החלטות מדיניות כלליות לבין החלטות אינדיבידואליות” (שם).

 

21. להשלמת הדברים יצוין כי במהלך הדיונים חברי כנסת מהאופוזיציה טענו כי לא ניתן היה להגיש את ההצעה במסלול של הצעת חוק מטעם הוועדה, וכי לא מדובר בהצעה שהוועדה “יזמה והכינה”, כנדרש בסעיף 80 לתקנון הכנסת. ביום 2.7.2023 השיבה עו”ד אפיק לפנייתו של ח”כ גלעד קריב מסיעת העבודה (להלן: ח”כ קריב) בנושא זה, וציינה כי אינה רואה מקום להתערב בהליך החקיקה, וכי אין כל חובה שהוועדה תקיים דיון מקדים בשאלה האם לקדם את הצעת התיקון כהצעה מטעמה.

 

22. בסופו של יום, ב-4.7.2023 אושרה הצעת התיקון לקריאה ראשונה כהצעת חוק יסוד מטעם הוועדה, ברוב של תשעה תומכים מול ארבעה מתנגדים. בדברי ההסבר שהונחו בפני המליאה צוין, בהתבסס על ציטוט מעניין דפי זהב, כי כיום עילת הסבירות מאפשרת לפסול החלטות שאינן נותנות “משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה” (הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 5) (עילת הסבירות), ה”ח הכנסת התשפ”ג 110). עוד צוין כי על השימוש בעילת הסבירות במובנה זה, ובפרט על החלתה ביחס לדרג הנבחר, נטען בין היתר כי קביעת האיזון הערכי בין שיקולים שונים “צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט” (שם). כן הובהר בדברי ההסבר כי התיקון המוצע אינו מגביל את בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית בעילות מינהליות אחרות, ובהן עילת המידתיות.

 

ביום 10.7.2023 ההצעה אושרה בקריאה ראשונה במליאת הכנסת, ברוב של 64 תומכים מול 56 מתנגדים.

 

23. למחרת החל שלב ההכנה לקריאה שנייה ושלישית, במסגרתו התקיימו בתוך תשעה ימים ארבעה דיונים בנוגע להצעה וכן שלושה דיונים בהסתייגויות שהוגשו לגביה. בשלב זה של הכנת הצעת התיקון לקריאה שנייה ושלישית נשמעו במסגרת דיוני הוועדה עמדותיהם של מספר מומחים משפטיים וגורמי מקצוע. בדיון ביום 11.7.2023, הזהיר היועץ המשפטי למשרד האוצר, עו”ד אסי מסינג, מהשלכות ההצעה, והתייחס, בין היתר, למשמעויותיה בעניין מינויָם ופיטורם של שומרי סף בכירים ולכך שההצעה תאפשר את התערבות שר האוצר בהחלטות הדרגים המקצועיים בניגוד לנהלים הקיימים במשרד האוצר.

 

24. ביום 12.7.2023 דנה הוועדה באפשרויות שונות “לרכך” את תחולת ההצעה. עו”ד בליי הדגיש כי המתווה המוצע גורף בהרבה ממתווים אחרים שהוצגו על ידי הגורמים שהופיעו בוועדה, שכן הוא אינו מבחין בין סוגים שונים של החלטות הדרג הנבחר ואף אינו מותיר אפשרות להתערב בהחלטות “מופרכות”. עו”ד בליי הצביע בפרט על שלושה נושאים שבהם יש מקום לשקול “מודלים עדינים יותר וזהירים יותר”: התערבות בהחלטות של ממשלת מעבר; מינויים; ופגיעה באינטרסים של הפרט שאינה פוגעת בזכויותיו (פרוטוקול ישיבה 121 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 13-11 (12.7.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 121)). באותו הדיון הדגיש עו”ד לימון כי הצעת התיקון היא “ההצעה הקיצונית ביותר האפשרית לטיפול בעילת הסבירות”, וציין כי אף שהיקף המקרים שבהם התערב בית המשפט בהחלטות שלטוניות מכוח עילת הסבירות אינו גבוה, לעילה זו השפעה משמעותית ביותר על שלבי עיצוב וגיבוש החלטות השרים בממשלה (שם, בעמ’ 34 ו-39). כמו כן ציין עו”ד לימון כי הפגיעה הקשה והמשמעותית ביותר הנובעת מהצעת התיקון היא במעמדם של שומרי הסף, וזאת בכל הנוגע למינויָם ולאפשרות לפטרם משיקולים פוליטיים.

 

באותו היום הופץ לחברי הוועדה נוסח חדש לתיקון, שהוא גם הנוסח שאושר לבסוף. הנוסח כלל הסרת תיבה הנוגעת לתחולת הסעיף על “נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק” והוספת סיפה להצעה המקורית אשר מבהירה את היקף תחולתה:

 

“על אף האמור בחוק יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר וכן של נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, ולא ייתן צו כלפי מי מהם בעניין כאמור; בסעיף זה: ‘החלטה’ – כל החלטה לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות”.

 

25. ביום 13.7.2023 קיימה הוועדה דיון שלישי בהצעת התיקון לקראת הכנתה לקריאה שנייה ושלישית. במהלך הדיון טענה נציגת היועצת המשפטית לממשלה, עו”ד אביטל שטרנברג, כי השינויים שהוטמעו בתיקון מהווים “החרפה” שלו. זאת, שכן ההצעה המתוקנת מחסנת מביקורת שיפוטית רק את הגורמים המחזיקים בכוח השלטוני הרב ביותר, ועל פיה התיקון נוגע גם להחלטות פרטניות, ולא רק להחלטות מדיניות עקרוניות.

 

במהלך הדיון ציין ח”כ רוטמן כי אין צורך לעגן בחוק היסוד את חובת השרים לפעול בסבירות, וכי אין כל מקום להבחנה בין החלטות פרטניות להחלטות מדיניות ובין סבירות לאי-סבירות קיצונית שכן הבחנות מסוג זה “לא עובדות בעולם האמיתי” (פרוטוקול ישיבה 125 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 15(13.7.2023)  (להלן: פרוטוקול ישיבה 125)). באשר לתחולת הצעת התיקון על החלטות של עובד ציבור שהתקבלו לאחר שסמכויות השר הואצלו אליו, ח”כ רוטמן ועו”ד בליי הסכימו כי יש לבחון מי קיבל את ההחלטה בפועל, וככל שמי שקיבלה לא היה השר – התיקון לא יחול. עו”ד בליי ציין, עם זאת, כי אין בכך כדי לנטרל את התמריץ לקבלת ההחלטה על ידי השר על מנת לחסנה מביקורת שיפוטית. ח”כ קריב עמד על כך שהצעת התיקון קיצונית בשלושה מובנים: היא אינה חלה רק על הממשלה במליאתה אלא גם על כלל החלטות השרים; היא אינה מבחינה בין החלטות מדיניות להחלטות פרטניות; ואינה מסתפקת בהחזרת עילת הסבירות לגבולותיה טרם פסק הדין בעניין דפי זהב, אלא מבטלת אותה לחלוטין.

 

בתום הדיון שהתקיים ביום 16.7.2023 הודיע ח”כ רוטמן כי ניתן יהיה להגיש הסתייגויות להצעת התיקון עד למחרת בבוקר.

 

26. עם התכנסות הוועדה ביום 17.7.2023 ציינה עו”ד אפיק כי הוגש מספר חסר תקדים של למעלה מ-27,000 הסתייגויות להצעת התיקון, והפנתה בהקשר זה להנחיית היועצת המשפטית לכנסת “דיון והצבעה על הסתייגויות בהכנת הצעת חוק לקריאה השניה והשלישית” (1.8.2021) (להלן: נוהל ההסתייגויות), שנועדה להתמודד עם מצבים שבהם מוגשות אלפי הסתייגויות. עו”ד אפיק הציגה מספר אפשרויות לדיון בהסתייגויות אך המליצה שבשל המצב החריג, אם נציגי האופוזיציה יעדיפו את אחת החלופות, יו”ר הוועדה יאמץ חלופה זו. משלא הושגו הסכמות בין הקואליציה לאופוזיציה בחר ח”כ רוטמן את האפשרות לפיה תתקיים הנמקה מרוכזת של כל ההסתייגויות ולאחר מכן ייערכו הצבעות במקבצים של 20 הסתייגויות בכל פעם. הנמקת ההסתייגויות ארכה כ-18 שעות וההצבעות על ההסתייגויות ועל הרביזיות ארכו כ-18 שעות נוספות. בסופו של דבר כלל ההסתייגויות נדחו וביום 19.7.2023 אישרה הוועדה את הצעת התיקון ברוב של תשעה תומכים ושבעה מתנגדים. טענות שהעלו מספר חברי כנסת מסיעות האופוזיציה בדבר פגמים שנפלו בקיום ההצבעות בוועדה, נדחו על ידי עו”ד אפיק.

 

ביום 19.7.2023 התקיים דיון בוועדת הכנסת על הפעלת סעיף 98 לתקנון הכנסת, המאפשר לוועדת הכנסת לקבוע סדרי דיון מיוחדים ביחס לחוקי תקציב ו”במקרים אחרים יוצאים מן הכלל”, לרבות קביעת מסגרת הדיון וזמני הדיבור במליאה. ועדת הכנסת קבעה כי חברי האופוזיציה ינמקו את הסתייגויותיהם במשך 26 שעות ובהמשך יתקיימו הצבעות על 140 הסתייגויות במליאה לפי בחירת האופוזיציה. ביום 23.7.2023 החל הדיון במליאת הכנסת וביום 24.7.2023 אושרה ההצעה בקריאה שלישית ברוב של 64 חברי כנסת וללא מתנגדים, לאחר שסיעות האופוזיציה החרימו את ההצבעה.

 

ביום 26.7.2023 נכנס התיקון לתוקף עם פרסומו ברשומות.

 

העתירות

 

27. זמן קצר לאחר אישור התיקון לחוק היסוד הוגשו נגדו שמונה עתירות, ובכולן התבקש בית המשפט, בין היתר, להורות על ביטול התיקון. העתירות הוגשו על ידי ארגוני חברה אזרחית ואנשים פרטיים ואחת מהן הוגשה על ידי לשכת עורכי הדין בישראל (העותרת בבג”ץ 5663/23). בהחלטת השופט ד’ מינץ מיום 26.7.2023 נדחו בקשות למתן צו ביניים למניעת כניסתו של התיקון לתוקף עד להכרעה בעתירות, ושבע מהעתירות נקבעו לדיון בפני הרכב. עתירה נוספת שהוגשה בהמשך בבג”ץ 5769/23 (להלן: עתירת נומה), אוחדה עם שבע העתירות האחרות, ואילו הטיפול בעתירות נוספות נגד התיקון שהוגשו לאחר מכן, הושהה עד למתן פסק דין בהליכים דנן.

 

ביום 31.7.2023 קבעתי כי העתירות יישמעו בפני הרכב מורחב של 15 שופטים, וביום 9.8.2023 הורה ההרכב על מתן צו על-תנאי כמבוקש בעתירות מטעמים של יעילות הדיון בעתירות ומבלי שיהיה בכך משום הבעת עמדה לגופם של דברים. בהחלטה מאותו היום אף הורינו על צירופן של עמותת “אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה” (להלן: אדם טבע ודין) ושל האגודה לזכויות האזרח בישראל ו-37 ארגוני זכויות אדם נוספים (להלן לשם הנוחות: האגודה) להליכים, במעמד של “ידידי בית המשפט”.

 

28. לקראת הדיון בעתירות הגישו המשיבים תצהירי תשובה מטעמם. היועצת המשפטית לממשלה הציגה עמדה לפיה התיקון פוגע פגיעה אנושה בעקרונות יסוד דמוקרטיים, וכי יש לקבל את העתירות ולהורות על בטלותו של התיקון בשל חריגת הכנסת מגבולות הסמכות המכוננת ושימוש לרעה בסמכות זו. מנגד, הממשלה, ראש הממשלה ושר המשפטים (להלן: משיבי הממשלה) – שיוצגו בהליכים בנפרד מהייעוץ המשפטי לממשלה, וכן הכנסת וח”כ רוטמן, שיוצג בנפרד מהייעוץ המשפטי לכנסת, טענו כי לבית המשפט אין סמכות להתערב בתיקון ואף לגופם של דברים סברו כי לא קמה עילה להתערב בו.

 

29. ביום 12.9.2023 שמענו את טענות הצדדים על פה. במהלך הדיון התייחסו הצדדים בהרחבה לסוגיות העקרוניות הנוגעות לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד וכן לתיקון הקונקרטי העומד במוקד העתירות. בתום הדיון אפשרנו לכנסת ולמשיבי הממשלה להגיש השלמות טיעון בכתב ביחס למספר סוגיות שהתעוררו במהלך הדיון. השלמת הטיעון מטעם משיבי הממשלה הוגשה ביום 16.10.2023 ומטעם הכנסת ביום 9.11.2023.

 

תמצית טענות הצדדים

 

30. טענתם המרכזית של העותרים היא כי התיקון נושא העתירה הוא “תיקון חוקתי שאינו חוקתי” ומשכך יש להורות על בטלותו. העותרים מפנים בהקשר זה לקביעותיו של בית משפט זה בבג”ץ 5555/18 חסון נ’ כנסת ישראל (8.7.2021) (להלן: עניין חסון), שם צוין כי הרשות המכוננת אינה מוסמכת לשלול את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אך לא הוכרעה השאלה באשר לסמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית בהקשר זה. העותרים סבורים כי קיומה של סמכות כאמור מתחייב מתפקידו המוסדי של בית המשפט בשיטתנו; מהיעדרה של פרוצדורה נוקשה לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם; ומהחולשה המבנית של הפרדת הרשויות בישראל. עוד נטען כי יש לראות בסעיף 15 לחוק היסוד המסדיר את סמכותו הרחבה של בית המשפט הגבוה לצדק ליתן סעדים “למען הצדק” וצווים לכלל “רשויות המדינה”, כמקור סמכות גם לביקורת על הרשות המכוננת. אי-הכרה בסמכותו של בית המשפט בהקשר זה, כך נטען, משמעותה כי ניתן לחסן כל חקיקה של הכנסת שהתקבלה ברוב קואליציוני מקרי מביקורת שיפוטית, באמצעות הכותרת “חוק יסוד”, וזאת גם אם יש בה משום שלילת מאפייני הליבה של מדינת ישראל.

 

31. לשיטת העותרים, התיקון נושא העתירות פוגע פגיעה קשה במאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה דמוקרטית. ראשית, כך נטען, התיקון פוגע בעקרון שלטון החוק שכן הוא מאפשר לדרג הנבחר לפעול ככל העולה על רוחו וללא פיקוח שיפוטי. לטענת העותרים, משמעות התיקון היא למעשה ביטול בפועל של החובה החלה על הממשלה וחבריה לפעול בסבירות. שנית, העותרים טוענים כי התיקון פוגע קשות בהפרדת הרשויות, היות שמשמעותו היא ריכוז כוח שלטוני חסר תקדים בידי הממשלה. עוד נטען כי התיקון שולל למעשה את זכות הגישה לערכאות ביחס להחלטות מינהליות רבות. ידידי בית המשפט הרחיבו בטענותיהם בהקשר זה באשר לזכויות ואינטרסים חשובים שלטענתם לא ניתן יהיה להגן עליהם ללא עילת הסבירות.

 

העותרים מוסיפים כי הפגיעה הנגרמת כתוצאה מהתיקון היא חמורה במיוחד נוכח נוסחו הגורף של התיקון, אשר שולל לחלוטין את עילת הסבירות באשר לכלל סוגי ההחלטות של הממשלה ושריה, לרבות החלטות בעניינו של הפרט שאין כל הצדקה לחסנן מביקורת שיפוטית. עוד נטען כי קיימים תחומים שלמים שבהם המגבלה היחידה על כוחה של הממשלה היא עילת הסבירות ובכללם תחום המינויים והפיטורים בשירות הציבורי והחלטות המתקבלות בתקופת בחירות. בעתירת נומה צוין עוד כי בעקבות התיקון תיפגע באופן ניכר היכולת להגן על משרתי כוחות הביטחון מפני העמדה לדין בגין הפרת כללי המשפט הבינלאומי.

 

כמו כן ביקשו העותרים שבית המשפט יביא במניין השיקולים את העובדה שבמקביל לתיקון מקודמים צעדים נוספים כחלק מתכנית כוללת לשינוי מערכת המשפט, אשר נועדה להחלישה ולפגוע קשות בעצמאותה ולהקנות כוח מוחלט לממשלה ולרוב הקואליציוני.

 

32. העותרים מוסיפים וטוענים כי יש להורות על בטלות התיקון גם מן הטעם שהוא מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. לשיטת העותרים, התיקון שהתקבל אינו עומד במבחני העזר שנקבעו בבג”ץ 5969/20 שפיר נ’ הכנסת (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר) לזיהויה של נורמה חוקתית. העותרים מתמקדים בהקשר זה בעיקר במבחן הכלליות ובמבחן ההתאמה למארג החוקתי. באשר למבחן הכלליות, נטען כי התיקון – שהוחל באופן מיידי – הוא תיקון פרסונאלי שנועד להיטיב בראש ובראשונה עם הממשלה המכהנת ולהעניק לה את היכולת לפעול ללא כל פיקוח. באשר למבחן ההתאמה למארג החוקתי, נטען כי אין אח ורע בחקיקת היסוד להוראה העוסקת בביטול עילת תביעה או עילת ביקורת שיפוטית ספציפית, וכי מקומה של הוראה מסוג זה הוא בחקיקה ראשית. בהיעדר כל צידוק לעיגונה של ההוראה בחוק יסוד – למעט הרצון לחסנה מהתערבות שיפוטית – נטען כי יש להורות על בטלות התיקון. כסעד חלופי מבקשים חלק מן העותרים להורות על דחיית תחולתו של התיקון לכנסת הבאה.

 

33. כמו כן, טוענים העותרים לקיומם של פגמים בהליך חקיקת התיקון שאף הם מצדיקים את ביטולו. כך, נטען כי לא ניתן היה לקדם את הצעת התיקון במסלול של הצעה מטעם ועדת החוקה לפי סעיף 80 לתקנון הכנסת וכי הבחירה במסלול זה נועדה לעקוף את המנגנונים הסדורים החלים על הצעות חוק ממשלתיות ופרטיות. עוד טוענים העותרים כי בענייננו נפל פגם מהותי אף בעקרון ההשתתפות של חברי הכנסת, כפי שהוגדר בבג”ץ 10042/16 קוונטינסקי נ’ כנסת ישראל (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי). בהקשר זה נטען כי הדיונים בהצעת התיקון נמשכו שלושה שבועות בלבד, מבלי שנערך דיון ממצה בהשלכות התיקון, ובכללן השלכותיו על כשירות צה”ל ועל ביטחון המדינה; כי במהלך הדיונים הוטחו במשתתפים עלבונות ונשללה מהם זכות הדיבור, באופן שפגע ביכולת להשתתף בהליך החקיקה; וכי השימוש בסעיף 98 לתקנון הכנסת שנועד לקיצור הדיון בהצעת חוק במקרים חריגים וקיצוניים, פגע אף הוא בתקינות ההליך.

 

34. היועצת המשפטית לממשלה תומכת, כאמור, בעמדת העותרים וסבורה אף היא כי יש להורות על בטלות התיקון. לעמדתה, יש להכיר בסמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד. בדומה לעמדת העותרים, סבורה היועצת כי סמכות זו נובעת מתפקידו המוסדי של בית המשפט הגבוה לצדק לוודא כי רשויות המדינה – ובכללן הרשות המכוננת – אינן חורגות מסמכותן, ומקורה בסמכות הנתונה לבית משפט זה להושיט סעד בהתאם לסעיף 15(ג) לחוק היסוד. היועצת מתייחסת אף היא בהקשר זה לקלות היתרה שבה ניתן לכונן חוקי יסוד ולמבנה המוסדי הייחודי של מדינת ישראל, וטוענת כי בהיעדר ביקורת שיפוטית אין כל דרך להתמודד עם תיקון חוקתי השולל את מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

 

35. היועצת סבורה כי התיקון נושא העתירה הוא מקרה חריג שבו אין מנוס מהתערבות בית המשפט, שכן מדובר בתיקון חסר תקדים הפוגע באופן אנוש בערובות הקיימות לריסון כוחו של הרוב. לשיטת היועצת, מדובר בתיקון גורף שחל לא רק על החלטות מדיניוּת רוחביות אלא גם על החלטות רבות של שרים שהן יישומיות-מקצועיות באופן מובהק. עוד נטען, כי בניגוד לטענות שנשמעו מצד תומכי התיקון בדיונים שקיימה הוועדה, פיקוח פרלמנטרי אינו יכול להוות תחליף אפקטיבי לביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות; ועילות אחרות ובהן עילת המידתיות – אינן מספיקות לצורך מילוי “החלל הנורמטיבי” שנפער כתוצאה מביטול עילת הסבירות.

 

היועצת מוסיפה כי התיקון פוגע קשות בשלטון החוק, שכן הוא מציב את הדרג הנבחר “מעל החוק”, בהתחשב בכך שלבתי המשפט – וכתוצאה מכך גם למערך הייעוץ המשפטי לממשלה – לא נותרו כלים אפקטיביים לפקח על עמידתם של הממשלה והשרים בחובת הסבירות. לשיטתה, התיקון עלול לגרום לפגיעה בלתי הפיכה בעצמאותם של שומרי סף; לשנות מן היסוד את מאפייני הליבה של השירות הציבורי; ולפגוע בשוויון בבחירות, שכן הממשלה המכהנת תוכל להשתמש בסמכויות ובמשאבים שברשותה בתקופת בחירות מבלי שבית המשפט יבחן את סבירות החלטותיה. היועצת מדגישה כי התיקון לבדו מוביל לפגיעה אנושה במאפיינים הגרעיניים של המשטר הדמוקרטי במדינה. היועצת מוסיפה כי יש להביא בחשבון בהקשר זה גם את העובדה שהתיקון מהווה חלק מתכנית רחבה יותר לשינוי מערכת המשפט, אשר עלולה לפגוע פגיעה בלתי הפיכה ביכולתו של בית המשפט למלא את תפקידו החוקתי במדינה דמוקרטית.

 

36. עוד טוענת היועצת, בדומה לעותרים, כי התיקון נחקק תוך שימוש לרעה בסמכות המכוננת, בהדגישה בהקשר זה בעיקר את אי העמידה במבחן המארג החוקתי. לטענתה, עיגון הוראה בחקיקת יסוד המבטלת עילת ביקורת שיפוטית ספציפית ביחס לממשלה ולשריה, מהווה נטע זר במארג החוקתי הכולל. לא בכדי, כך נטען, ההגבלות שנקבעו עד היום על סמכויותיהן של ערכאות שיפוטיות עוגנו בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה. עיגון התיקון בחוק יסוד, כך מדגישה היועצת, אינו מאפשר לבחון את חוקתיותו בהתאם למבחני פסקת ההגבלה. היועצת מוסיפה ומציינת כי התיקון מעורר קושי אף במישור מבחן הכלליות ומבחן המובחנות.

 

37. לגישת היועצת, ספק אם טענות העותרים לפגמים בהליכי החקיקה מצדיקות את ביטול התיקון כשלעצמן, אך פגמים אלה מחמירים את הפגמים האחרים שנפלו בתיקון. לבסוף מציינת היועצת, כי אף שככלל פתרון פרשני עדיף על פסילת התיקון, בענייננו לא ניתן לפרש את התיקון באופן שיאפשר להותירו על כנו, מבלי שנוסח התיקון ייכתב מחדש על ידי בית המשפט. על כן, ובהיעדר סעדים חלופיים אחרים שיתנו מענה לפגמים החמורים שנפלו בתיקון, סבורה היועצת כי אין מנוס מהכרזה על בטלותו.

 

38. הכנסת סבורה, מנגד, כי דין העתירות להידחות. הכנסת טוענת כי בית משפט זה אינו מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, בין היתר, נוכח היעדרה של הסמכה מפורשת לביקורת מסוג זה והיעדרן של הוראות המגבילות את הרשות המכוננת בכינון חוקי יסוד. הכנסת מדגישה כי לא ניתן לראות בסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, מקור סמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על נורמות אחרות שאף הן מעוגנות בחוקי היסוד. בנוסף טוענת הכנסת כי עריכת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד שומטת את הבסיס לקיום ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית; וכי אל לו לבית המשפט לקבוע עקרונות שמגבילים את הרשות המכוננת, אשר לא נקבעו על ידי הריבון (העם). הכנסת מוסיפה כי היות שהמפעל החוקתי הישראלי טרם הושלם, התיאוריות שהוצעו לביסוס הדוקטרינה בדבר תיקון חוקתי שאינו חוקתי, אינן מתאימות למדינת ישראל. על כן נטען כי אף אם קיימות מגבלות על הרשות המכוננת, אין מקום לאפשר פיקוח של בית המשפט על העמידה בהן.

 

39. מכל מקום, הכנסת סבורה כי דין העתירות להידחות על הסף מחמת חוסר בשלות, שכן טרם התגבשה התשתית העובדתית לבחינת השלכות התיקון. לטענתה, נוסחו של התיקון עמום וטרם ברור כיצד יפורש על ידי בתי המשפט. כמו כן, טרם התברר האם יש ביכולתה של הכנסת לאכוף באמצעות כלים פרלמנטריים את חובת הסבירות שעודנה חלה ביחס לממשלה והשרים. עוד טוענת הכנסת כי העתירות אינן בשלות אף משום שיישום התיקון תלוי בהתנהלות הממשלה והשרים במצב המשפטי החדש.

 

40. ככל שיוחלט להכריע בשאלת חוקתיות התיקון כבר כעת, הכנסת סבורה כי הוא אינו מגיע כדי תיקון חוקתי שאינו חוקתי, שכן הוא אינו פוגע בליבת מאפייניה הגרעיניים של המדינה. בהקשר זה נטען כי הייעוץ המשפטי לכנסת עמד במהלך הדיונים בוועדה על הקשיים העולים ממנו והציע חלופות לשינוי נוסח התיקון, אך אי-קבלת ההצעות האמורות אין משמעה כי התיקון כפי שהתקבל הוא בלתי חוקתי. הכנסת סבורה כי הרף לקיום ביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקת יסוד צריך להיות גבוה ביותר, בדומה לאמות המידה לפסילת מועמדים לבחירות לכנסת לפי סעיף 7א(א) לחוק-יסוד: הכנסת. בענייננו, כך נטען, מדובר בתיקון שאינו שולל כליל את הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה ושריה, אלא נוגע רק לשלילת עילת הסבירות, המוסיפה לחול ביחס לרשויות אחרות. עוד צוין כי לא ניתן לבסס ביקורת שיפוטית ביחס לתיקון בהסתמך על ההנחה שלפיה הוא מהווה חלק ממהלך מקיף ורחב יותר של שינויים עתידיים שיפגעו בזהות הדמוקרטית של המדינה.

 

לכך מוסיפה הכנסת, כי ניתן לצמצם את היקף תחולתו של התיקון בדרכים פרשניות. כך, לשיטתה, ניתן לפרשו באופן שלא יחול על החלטות מופרכות שניתן היה לפסול אותן גם לפני עניין דפי זהב. עוד מציינת הכנסת כי ניתן לפתח כלים שיפוטיים חדשים לקיום ביקורת בתחום המינויים ובנוגע להחלטות של ממשלת מעבר.

 

41. הכנסת מדגישה כי התיקון אינו מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, שכן מדובר בתיקון כללי, יציב ומופשט המתאים, לגישתה, למארג החוקתי הקיים. בהתייחס לתחולתו המיידית של התיקון, נטען כי אף שמוטב שתחולתם של חוקי יסוד משטריים תהא עתידית, בפועל נחקקו תיקונים רבים מסוג זה בתחולה מיידית ובפסיקה כבר הובהר כי אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להוות עילה לביטול חוק יסוד. באשר למבחן המארג החוקתי, מציינת הכנסת כי “המקום הטבעי” לקביעת כללים באשר לקיום ביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט הוא חוק-יסוד: השפיטה, ואין כל פסול בתיקון שנותן מענה לעניין נקודתי ואינו מסדיר את כלל ההיבטים הנוגעים לביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות.

 

42. לבסוף טוענת הכנסת כי לא נפל פגם בהליך החקיקה המצדיק את פסילת התיקון, וזאת אף ש”ניתן היה לנקוט בהליך חקיקה מיטבי יותר מזה שנהג בפועל” (פסקה 224 לתצהיר התשובה מטעמה). כך, נטען כי בהתאם להוראות תקנון הכנסת ניתן היה לקדם את הצעת התיקון כהצעה מטעם הוועדה; וכי הטענות בדבר פגיעה בעקרון ההשתתפות אינן עומדות, ולו בדוחק, במבחן שנקבע בעניין קוונטינסקי לפסילת חוק מטעמים אלה.

 

43. יו”ר ועדת החוקה, ח”כ רוטמן, מצטרף לעמדת הכנסת לפיה בית משפט זה נעדר סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ולשיטתו על הדיונים בנוגע לחוקי היסוד להתקיים בכנסת בלבד. במהלך הדיון בעתירות שהתקיים ביום 12.9.2023 התייחס ח”כ רוטמן לאפשרות לצמצם את תחולת התיקון על דרך של פרשנות, שהוצעה בעמדה מטעם הכנסת, והדגיש כי עמדה זו אינה מקובלת עליו וכי לגישתו, התיקון שולל מבית המשפט את הסמכות לדון ולהחליט בטענות הנוגעות לסבירות החלטות הממשלה ושריה, מכל היבט שהוא (בעמ’ 39-37 לפרוטוקול הדיון).

 

44. משיבי הממשלה טוענים כי יש לדחות את העתירות תוך קביעה עקרונית שלא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. לשיטתם, משקבע בית המשפט כי הוא יונק מחוקי היסוד את סמכותו לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה, אין הוא רשאי לדון בתוקפם, והדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בחוק-יסוד: השפיטה. משיבי הממשלה מציינים כי אימוץ דוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי בשיטתנו, יציב את מדינת ישראל כמדינה היחידה שבה ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים, בהיעדר “פסקת נצחיות” בחוקה ובהיעדר חוקה שלמה. בראיית משיבי הממשלה, “בישראל אין על הרשות המכוננת מגבלות מהותיות” (פסקה 255 לתצהיר התשובה מטעמם), ולא ניתן להסתמך על עקרונות היסוד של השיטה, ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או על הכרזת העצמאות – שאינה מהווה מקור משפטי מחייב – כעוגן להצדקת ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד.

 

עוד טוענים משיבי הממשלה כי התיקון נושא העתירות מהווה חלק מ”דיאלוג חוקתי לגיטימי” בין רשויות השלטון והוא רחוק מרחק רב מפגיעה בדרישות המינימום להיותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית. לשיטת משיבי הממשלה, אין כל קושי חוקתי בהגבלת הביקורת השיפוטית, בפרט משהיא אינה נוגעת לזכויות יסוד ומשעסקינן בצמצום השימוש בעילה מינהלית אחת בלבד. בשולי הדברים מציינים משיבי הממשלה כי אין ממש בטענות שהועלו בעתירת נומה בדבר סיכון מוגבר להעמדת אנשי כוחות הביטחון לדין פלילי בינלאומי בעקבות התיקון ומכל מקום, בית המשפט אינו מוסמך לקבוע אם חקיקה או חקיקת יסוד היא ראויה וטובה מבחינת משמעויותיה.

 

45. באשר לטענות לשימוש לרעה בסמכות המכוננת, מציינים משיבי הממשלה כי המבחנים שנקבעו בעניין שפיר אינם מהווים הלכה, וכי אין מקום לאמץ דוקטרינה זו בשיטתנו. מכל מקום, נטען כי התיקון אינו מפר את המבחנים שנקבעו בעניין שפיר לזיהוי נורמה חוקתית. לגישתם, מדובר בתיקון יציב, שלא נחקק כהוראת שעה, המתייחס באופן כללי וגורף לכל הממשלות העתידיות, ומתאים כתיקון לחוק-יסוד: השפיטה, אשר קובע את גבולות סמכותו של בית המשפט העליון לתת צווים לרשויות השלטון. כמו כן, דוחים משיבי הממשלה את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על הליך חקיקת חוקי היסוד, אך מדגישים כי מכל מקום הליך חקיקת התיקון אינו מתקרב “ולו במעט” לנסיבות שנדונו בעניין קוונטינסקי.

 

במישור הסעד, מבהירים משיבי הממשלה כי אין מקום לנקוט בגישה של פרשנות מקיימת שתשנה את משמעות התיקון כפי שהיא נלמדת מלשון החוק והדיונים בכנסת. לגישתם, התיקון הוביל לכך ש”אין עוד אפשרות לביקורת שיפוטית בעילה של חוסר סבירות מכל סוג שהוא”, לרבות ביחס להחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני והחלטות מופרכות לחלוטין (פסקה 45 להשלמת הטיעון מטעם משיבי הממשלה). בנוסף נטען כי אין כל בסיס למתן סעד של ביטול תחולתו המיידית של התיקון.

 

דיון והכרעה

 

46. בהליכים שלפנינו מתעוררות שתי שאלות עיקריות: השאלה הראשונה היא האם ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד כאשר מועלית טענה לפיה הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת. זוהי שאלה מורכבת ועד עתה, נמנע בית משפט זה מלהכריע בה, אך כעת היא ניצבת בבסיס העתירות ודורשת הכרעה. למעשה, אף משיבי הממשלה, הגורסים כי דין העתירות להידחות, סבורים כי יש להכריע בסוגיה עקרונית זו.

 

השאלה השנייה, שהתשובה לה תלויה במענה שיינתן לשאלה הראשונה, היא האם התיקון נושא העתירות – תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה – דינו בטלות. בהקשר זה יש לדון בשורת הפגמים שמצדיקים, לטענת העותרים והיועצת, את ביטול התיקון, ובראשם הטענה כי הוא פוגע פגיעה קשה ביותר במאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה דמוקרטית, וכי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת בחוקקה אותו.

 

אדון בשתי שאלות אלה כסדרן ובהתאם, אדרש תחילה לשאלה העקרונית הנוגעת לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד.

 

חלק ראשון: ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד

 

• הסמכות לכונן חוקה לישראל

 

47. על מנת לקיים דיון ממצה בכל הנוגע לקיום ביקורת שיפוטית על הפעלת סמכותה המכוננת של הכנסת, עלינו לשוב ולבחון את מקורותיה של סמכות זו ואת מהותה. היבטים אלה תוארו לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה ובספרות המשפטית (ראו, בין היתר: ע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, פ”ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי); אהרן ברק “מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת” חוקים יא 9 (2018) (להלן: ברק “מגילת העצמאות”); רבקה ווייל “עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית” עיוני משפט לח 501 (2016) (להלן: ווייל “חוקת הכלאיים”)). על כן, אסתפק בסקירה תמציתית של הדברים.

 

48. ראשיתו של המפעל החוקתי הישראלי בערב שבת, ה’ באייר התש”ח (14.5.1948), אז קרא דוד בן גוריון, במעמד ישיבת מועצת העם, את אחד המסמכים החשובים ביותר בדברי הימים שלנו כעם: ההכרזה על הקמת מדינת ישראל (להלן: הכרזת העצמאות). לצד ביסוס ההצדקה ההיסטורית והבינלאומית להקמת המדינה והצגת החזון שלה, כללה ההכרזה “חלק אופרטיבי” (ברק “מגילת העצמאות”, בעמ’ 13):

 

“לפיכך נתכנסנו, אנו חברי מועצת העם, נציגי הישוב העברי והתנועה הציונית, ביום סיום המנדט הבריטי על ארץ־ישראל, ובתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל יסוד החלטת עצרת האומות המאוחדות אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ־ישראל, היא מדינת ישראל.

 

אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו’ אייר תש”ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם י ש ר א ל” (ההדגשה הוספה).

 

הנה כי כן, ביום הקמת המדינה ניטעה מחויבותה לכונן חוקה לישראל. דברים אלה עולים בקנה אחד עם האמור בהחלטה מס’ 181 של העצרת הכללית של האומות המאוחדות מכ”ט בנובמבר 1947 (להלן: החלטת עצרת האו”ם), שהיוותה “בסיס הלגיטימיות הבינלאומית” להקמת מדינת ישראל (ראו: עניין חסון, בפסקה 6 לחוות דעתו של השופט (בדימ’) מ’ מזוז). בהחלטת עצרת האו”ם נקבע, בין היתר, כי כל אחת מהמדינות שתקומנה בארץ ישראל המנדטורית תקיים בחירות לאסיפה מכוננת, אשר תהא אמונה על גיבוש חוקה דמוקרטית ובמסגרתה יוקמו מוסדות המדינה ויוענקו זכויות יסוד לכלל יושביה (סעיפים 9 ו-10 לחלק 1(B) להחלטת עצרת האו”ם; ראו בהקשר זה: יוסף ויילר ודורין לוסטיג “מקום טוב באמצע: מבט תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל” עיוני משפט לח 419, 457-455 (2016)).

 

49. מספר חודשים לאחר הקמת המדינה, מועצת המדינה הזמנית – ששימשה כרשות המחוקקת (ראו: סעיף 1 למנשר מטעם מועצת המדינה הזמנית מיום 14.5.1948 וסעיף 7(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש”ח-1948) – חוקקה את פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת, התש”ט-1948 ובהמשך לכך את פקודת המעבר לאסיפה המכוננת, התש״ט-1949, שקבעה כי “לאסיפה המכוננת יהיו כל הסמכויות שהעניק החוק למועצת־המדינה הזמנית” (ראו גם: בג”ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ’ הכנסת, פסקאות 14-11 לחוות דעתו של השופט א’ שטיין (26.10.2023) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות)). לאחר הבחירות, שנערכו בסופו של דבר בראשית שנת 1949, נחקק חוק המעבר, התש”ט-1949, ובו נקבע כי “לבית המחוקקים במדינת ישראל ייקרא ‘הכנסת’. לאסיפה המכוננת ייקרא ‘הכנסת הראשונה'” (סעיף 1 לחוק). לפיכך, הכנסת הראשונה החזיקה הן בסמכות החקיקה (אותה ירשה ממועצת המדינה הזמנית) והן בסמכות לכונן חוקה (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 364-362).

 

במשך מספר חודשים התנהל בכנסת הראשונה דיון עקרוני באשר לנחיצותה של חוקה ובאשר לתוכנה, ודיון זה הסתיים בסופו של דבר בפשרה המכונה “החלטת הררי”, אשר אומצה על ידי מליאת הכנסת ביום 13.6.1950. בהחלטה נקבע כי “הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה” (ד”כ 14.6.1950, 1743). למרבה הצער, בעקבות החלטה זו אנו מצויים כיום – למעלה משבעים ושלוש שנים מאז קבלתה – ללא חוקת מדינה שלמה, או כפי שהיטיב לתאר זאת פרופ’ אהרן ברק במאמרו “מפעל חוקי-היסוד – לאן?” משפט ועסקים יד 111 (2012): “החלטת הררי הצילה את מפעל החוקה מכיליון, במחיר תיעולו למסלול מקביל שהתנועה בו איטית” (שם, בעמ’ 112).

 

הכנסת הראשונה לא חוקקה חוקי יסוד כלשהם, אך העבירה את הסמכות המכוננת לכנסות שתבואנה אחריה. היא חוקקה את חוק המעבר לכנסת השניה, התשי”א-1951, בו נקבע כי “לכנסת השניה ולחבריה יהיו כל הסמכויות, הזכויות והחובות שהיו לכנסת הראשונה ולחבריה” וכי האמור יחול “גם על המעבר לכנסת השלישית ולכל כנסת שלאחריה” (ראו: סעיפים 5, 9 ו-10 לחוק).

 

50. בשנת 1958, בתקופת כהונתה של הכנסת השלישית, נחקק חוק היסוד הראשון – חוק-יסוד: הכנסת, ובהמשך נחקקו שורה של חוקי יסוד נוספים הנוגעים למוסדות המדינה. פסקי הדין הראשונים שבהם נדון מעמדם של חוקי היסוד בפני בית המשפט העליון נגעו בעיקר להפרת עקרון השוויון בבחירות, אשר עוגן בחוק-יסוד הכנסת ובו אף נקבע כי אין לשנותו, במפורש או במשתמע, אלא ברוב של חברי הכנסת בכל אחד משלבי החקיקה (סעיפים 4 ו-46 לחוק-יסוד: הכנסת). בחלק מאותם פסקי דין הכריז בית המשפט כי הוראות חוק שלא עמדו בדרישת הרוב המיוחד הקבוע בחוק-יסוד: הכנסת, הן משוללות תוקף (ראו: בג”ץ 98/69 ברגמן נ’ שר האוצר, פ”ד כג(1) 693 (1969) (להלן: עניין ברגמן); בג”ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(4) 1 (1981) (להלן: עניין דרך ארץ); בג”ץ 141/82 רובינשטיין נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד לז(3) 141 (1983) (להלן: בג”ץ 141/82)). עם זאת, באותם הליכים לא נדרש בית המשפט לדיון מהותי בשאלת סמכותה של הכנסת לכונן חוקה לישראל.

 

51. בשנת 1992 נחקקו שני חוקי היסוד הראשונים – והיחידים עד כה – שעוסקים בזכויות הפרט: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. חוקי יסוד אלה כללו, לראשונה, הוראת שריון “מהותי” (“פסקת הגבלה”), הקובעת כי אין פוגעים בזכויות שלפי חוקי היסוד האמורים “אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו” (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). בעקבות כך, החלו להגיע לפתחו של בית המשפט העליון הליכים שבהם עלו טענות בדבר אי-חוקתיותם של חוקים הפוגעים בזכויות יסוד ואינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה.

 

52. בעניין בנק המזרחי נדרש בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של 9 שופטים, לסוגיות עקרוניות הנוגעות למעמדם של חוקי היסוד. באותו עניין נקבע, כנגד דעתו החולקת של השופט מ’ חשין, כי בחוקקה חוקי יסוד פועלת הכנסת מתוקף סמכותה ליתן חוקה לישראל וכי מבחינת ההיררכיה הנורמטיבית מעמדם של חוקי יסוד אלה, עליון על חקיקה ראשית “רגילה”. לפיכך, כך הוסיף בית המשפט וקבע בעניין בנק המזרחי, ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ואף להורות על בטלותה, ככל שאינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוקי היסוד. זאת, נוכח סמכותו של בית המשפט לבחון האם “הוראה נורמאטיבית נמוכה חורגת מהוראה נורמאטיבית גבוהה יותר” (שם, בעמ’ 276, וכן בעמ’ 427).

 

בפסק הדין הוצגו שתי גישות מתחרות לביסוס סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, הנהנים מעליונות נורמטיבית, אשר בבוא היום יהפכו לחוקתה של מדינת ישראל. הנשיא (בדימ’) שמגר התבסס על “תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת” לפיה הכנסת בלתי מוגבלת בסמכותה, פרט להגבלות שאותן קבעה לעצמה. בהקשר זה ציין הנשיא (בדימ’) שמגר כי:

 

“הכנסת פועלת בתור שכזאת ללא חלוקה פנימית או פיצול למוסדות שונים שהאחד עליון על משנהו. פרי חקיקתה שייך, לפי בחירתה של הכנסת, למידרג החוקתי העליון או לחקיקה הרגילה, וכאשר היא מחוקקת חקיקה חוקתית היא קובעת בכך, מכוח סמכויותיה הבלתי מוגבלות, את עליונותו של החוק החוקתי על חוק רגיל ומוסמכת לפרט ולקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה רגילה כדי להתאימה לנורמות הנקבעות על־ידי החקיקה החוקתית” (שם, בעמ’ 285).

 

לגישה זו לא הצטרפו יתר השופטים בעניין בנק המזרחי.

 

53. הגישה האחרת, אשר השתרשה בפסיקה, הוצגה על-ידי הנשיא ברק ומכונה “תורת הרשות המכוננת” (ראו, בין היתר: בג”ץ 4908/10 בר-און נ’ כנסת ישראל, פ”ד סד(3) 275, 291 (2011) (להלן: עניין בר-און); עניין חסון, בפסקה 17 לחוות דעתי ובפסקה 4 לחוות דעתו של השופט נ’ הנדל; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 78 (מהדורה שישית, 2005) (להלן: רובינשטיין ומדינה); אורי אהרונסון “המהפכה החוקתית: הדור הבא” מחקרי משפט לד 1, 4 (צפוי להתפרסם)). על פי גישה זו – שאליה הצטרפו השופטים ד’ לוין, י’ זמיר וא’ מצא (שאר השופטים נמנעו מהכרעה מפורשת בין שתי הגישות) – הכנסת מחזיקה בשני “כובעים” או “כתרים” עיקריים: כובע הסמכות המכוננת, מכוחו היא מכוננת חוקה; וכובע הסמכות המחוקקת, מכוחו היא מחוקקת חוקים (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 356).

 

בחוות דעתו הדגיש הנשיא ברק כי הכנסת לא יצרה לעצמה את סמכותה המכוננת, וכי מדובר בסמכות ש”באה לה מהריבון, כלומר מהעם” (שם). בהמשך לכך, סקר הנשיא ברק שורה של “נתונים חוקתיים”, ובכללם – הכרזת העצמאות; החלטת הררי; חקיקתם של שנים-עשר חוקי יסוד; פסיקת בתי המשפט; תגובת הכנסת לפסיקת בתי המשפט; ועמדת הקהילה המשפטית, המעידים, לגישתו, על כוחה המכונן של הכנסת. בהתבסס על נתונים אלה, הציג הנשיא ברק שלושה מודלים מתחום תורת-המשפט אשר, לשיטתו, מובילים כולם אל המסקנה כי לכנסת אכן נתונה סמכות מכוננת. “משנה תוקף” למסקנתו זו מצא הנשיא ברק בהתכנסותם של שלושת המודלים הללו לתוצאה זהה:

 

• מודל הרציפות החוקתית, לפיו “הנורמה הבסיסית” של מדינת ישראל – “הנורמה העליונה, שכשלעצמה אינה חלק מהמשפט הפוזיטיבי אך הנותנת ביסוס משפטי לכל שאר הנורמות המשפטיות במדינה” (שם, בעמ’ 359) – היא כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה של מדינת ישראל. בהתאם למודל זה, המבוסס על גישתו של המלומד הנס קלזן, מועצת המדינה הזמנית הורתה בהכרזת העצמאות כי תיקבע חוקה על ידי האסיפה המכוננת, וסמכות זו עברה ב”שרשרת הרציפות החוקתית” שתוארה לעיל, לכל כנסת מאז ועד היום.
• מודל “כלל ההכרה של השיטה”, המבוסס על גישתו של פרופ’ ה.ל.א הארט, ולפיו הכלל הקובע כיצד נוצרות הנורמות הראשוניות במדינה ומהו מעמדן הנורמטיבי, הינו ש”לכנסת נתונה סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד”, והדבר נלמד מ”מערכת החיים הלאומיים” של המדינה (שם, בעמ’ 357).
• מודל “הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית” של שיטה נתונה בזמן נתון, המבוסס על גישתו של פרופ’ רונלד דבורקין, ולפיו “הפירוש המתאים (fit) ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה הינו כי לכנסת הסמכות לכונן חוקה לישראל” (שם, בעמ’ 358).

 

54. הנה כי כן, מאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי, ואף שהליך כינון החוקה לא הושלם, חוקי היסוד נתפסים “בתרבות המשפטית ובמסורת הפוליטית והציבורית שלנו כחלק מחוקת המדינה” (עניין בר-און, בעמ’ 299). בהתאם לכך, התבססה התפיסה לפיה “תוצרי החקיקה של הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת כפופים מבחינת המדרג הנורמטיבי להוראות חוקי היסוד, אשר זוכים למעמד חוקתי” (עניין חסון, בפסקה 17 לחוות דעתי).

 

55. ביחס לשאלה כיצד ניתן לזהות נורמות חוקתיות, נקבע בעניין בנק המזרחי מבחן צורני, לפיו “הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת […] כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו ‘חוק יסוד’ (ללא ציון שנת החקיקה)” (שם, בעמ’ 403). לצד קביעה זאת, הותיר בית המשפט בעניין בנק המזרחי שתי שאלות בצריך עיון. ראשית, נשאלה השאלה “מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה ‘שימוש לרעה’ בדיבור ‘חוק יסוד’ תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?” (שם, בעמ’ 406; ההדגשה הוספה). הנשיא ברק ציין בהקשר זה כי “שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)” (שם). שנית, צוין כי עשוי להתעורר צורך “לקבוע אם הוראות מסוימות המופיעות בחוק יסוד אין בהן משום חריגה מהסמכות המכוננת” (שם, בעמ’ 394; ההדגשה הוספה). בהקשר זה ציין הנשיא ברק כי בתי המשפט בעולם נוהגים לבחון את חוקתיותם של תיקוני חוקה, ולא פעם נפסלו תיקונים שכאלה גם מטעמים מהותיים, אך גם נושא זה נותר בצריך עיון בעניין בנק המזרחי.

 

בשנים האחרונות, כפי שיפורט להלן, שבו שאלות אלה והתעוררו בשורה של עתירות שהוגשו נגד חוקי יסוד ונגד תיקונים לחוקי יסוד שחוקקה הכנסת.

 

• שימוש לרעה בסמכות המכוננת

 

56. כפי שצוין, בעניין בנק המזרחי לא נתלבנה לעומקה האפשרות שהכנסת תעשה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת ותכתיר כחוק יסוד נורמה שאינה מתאימה מבחינת מאפייניה להוות חלק מהחוקה העתידית. הצורך להידרש לאפשרות זו ולעיין מחדש במבחן הצורני לזיהוי חוקי יסוד, התעורר תחילה על רקע שימוש הולך וגובר בסמכות המכוננת לצורך חקיקת תיקונים לחוקי יסוד כהוראות שעה זמניות. כך, בעניין בר-און נדון תיקון לחוק יסוד שקבע בהוראת שעה כי תקציב המדינה לשנים 2011 ו-2012 יהיה דו-שנתי. הנשיאה ד’ ביניש ציינה בהקשר זה כי הוראת שעה מנוגדת מעצם טיבה “לרעיון הבסיסי שלפיו הוראות החוקה הן קבועות, ויש שיאמרו אף נצחיות” (שם, בעמ’ 300). היא אף הוסיפה כי “במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מראש מהם, ייתכן כי חקיקתו של חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי ‘שימוש לרעה’ בכותרת ‘חוק יסוד'” (שם, בעמ’ 301). ביחס לתיקון הספציפי שנדון בעניין בר-און, דחה בית המשפט את הטענה כי יש לבטלו בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אך הבהיר כי מוטב אם בעתיד תימנע הכנסת משימוש בהוראות שעה לצורך תיקון הוראות חוקתיות (שם, בעמ’ 307).

 

57. חרף הערות בית המשפט בעניין בר-און, הוסיפה הכנסת לשנות את חוקי היסוד על דרך של הוראות שעה על מנת לאשר תקציב דו-שנתי. בפעם החמישית שבה נעשה הדבר, העניק בית המשפט לראשונה סעד מכוח הדוקטרינה של “שימוש לרעה בסמכות המכוננת”, וקבע התראת בטלות, לפיה בראייה לעתיד לא ניתן יהיה לקבוע תקציב שאינו חד-שנתי על דרך של הוראת שעה (בג”ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ’ כנסת ישראל (6.9.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי)). המשנה לנשיאה (בדימ’) א’ רובינשטיין קבע בהקשר זה כי “במקום שמזוהה שימוש לרעה בכוח הרוב בטכסט חוקתי, נסוג הצורך הפוליטי מפני ‘הליבה החוקתית’ ו’קדושתה’, חשיבותה המשפטית והערכית” (שם, בפסקה ל’ לחוות דעתו). המשנה לנשיאה (בדימ’) ס’ ג’ובראן הוסיף כי דוקטרינת ה”שימוש לרעה” אינה מתמצה בנסיבות של חקיקת יסוד כהוראת שעה, וכי “חקיקת יסוד כהוראת שעה היא אפוא אך ביטוי אחד, ומצער, לניצול אפשרי של ‘פרצה חוקתית’ זו שאותה מותיר המבחן הצורני” (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו).

 

58. כארבע שנים לאחר מכן, ניתן פסק הדין בעניין שפיר, בו נדון תיקון מס’ 50 לחוק-יסוד: הכנסת, אשר נחקק כהוראת שעה וכלל, בין היתר, תיקון עקיף לחוק-יסוד: משק המדינה שהביא להגדלה של תקרת התקציב ההמשכי לשנת 2020 ב-11 מיליארד ש”ח. באותו עניין נדונו טיבה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת ומקור סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מכוחה:

 

“מרכז הכובד של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מצוי, כאמור, בשאלה אם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד היא אכן נורמה המצויה במדרג חוקתי, על פי המבחנים הנוהגים עמנו לזיהוי הסדרים מסוג זה. משימת זיהויה של נורמה כנורמה משפטית במדרג נורמטיבי מסוים, לרבות המדרג החוקתי, מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט […] במילים אחרות, תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד” (שם, בפסקה 31 לחוות דעתי).

 

הובהר כי עניינה של דוקטרינה זו הוא בזיהוי הנורמה העומדת לדיון כנורמה חוקתית, בהתאם למאפיינים הפורמליים-פרוצדורליים שלה, וזאת להבדיל מהפעלת ביקורת שיפוטית על תוכן הנורמה. לצורך כך, הוצג בחוות דעתי מבחן דו-שלבי שנועד להנחות את בית המשפט בבואו לבחון האם הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת. בשלב הראשון, “שלב הזיהוי”, יבחן בית המשפט אם חוק היסוד או התיקון לו נושא את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות. לשם כך נקבעו מספר מבחני עזר, שאינם בבחינת רשימה סגורה: (1) מבחן היציבות, במסגרתו תיבחן השאלה אם לפנינו הסדר קבע יציב הצופה פני עתיד, כנדרש מנורמות חוקתיות שנועדו לעצב את דמותה של המדינה לאורך זמן; (2) מבחן הכלליות, במסגרתו נבחנת השאלה אם מדובר בנורמה בעלת תחולה כללית ומופשטת, המתייחסת לקבוצה בלתי מסוימת, וזאת להבדיל מנורמה פרסונאלית; (3) מבחן ההתאמה למארג החוקתי, לפיו תיבחן השאלה אם הנורמה עולה בקנה אחד עם אופיים של אותם הנושאים שהוסדרו בחוקי היסוד. ככל שהחוק אינו מקיים אחד או יותר ממאפיינים אלו, בשלב השני – “שלב הצידוק” – עובר הנטל אל כתפי המשיבים להצביע על הצדקה מיוחדת לקביעת הסדר שאינו חוקתי באופיו במסגרת חוק יסוד דווקא (והשוו לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז בעניין שפיר שסברה כי חלף מבחן ההתאמה למארג החוקתי יאומץ מבחן “המובחנות” – הבוחן אם ההסדר שעוגן בחקיקת היסוד פולש באופן מובהק אל תחום אחריותן של אחת משלוש רשויות השלטון האחרות; וכן הציעה לוותר על שלב הצידוק, כך שהוראה שאינה עומדת במבחני הזיהוי לא תוכל להיחשב כחקיקת יסוד).

 

בפסק הדין נקבע בדעת רוב של שישה מתוך תשעת שופטי ההרכב, כי תיקון מס’ 50 לחוק-יסוד: הכנסת נעדר את סימני ההיכר של נורמה חוקתית וכי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. עם זאת, נפסק כי באותו העניין יש להסתפק ב”התראת בטלות” הקובעת כי לא ניתן לשוב ולתקן את חוק-יסוד: משק המדינה באופן דומה לצורך הגדלת תקרת התקציב ההמשכי. דעת המיעוט (השופטים סולברג, מינץ ואלרון) הסתייגה מאימוץ דוקטרינה החורגת מהמבחן הצורני לזיהוי חוקי יסוד על פי כותרתם.

 

59. דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – אשר הוצגה עוד בעניין בר-און, הוכרה ויושמה לראשונה בעניין המרכז האקדמי, ופותחה לכדי מבחנים קונקרטיים בעניין שפיר – השתרשה בפסיקה ובשנים האחרונות אף נבחנו לאורה תיקונים חוקתיים נוספים (ראו: בג”ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל (12.7.2021) (להלן: עניין ממשלת החילופים); ועניין שיינפלד). זאת, בין היתר, נוכח דפוס של שינויים משטריים משמעותיים “המבוצעים אד-הוק, לעתים בדרך של הוראת שעה, בתחולה מיידית (ולעתים בלעדית) לכנסת שביצעה אותם” (עניין ממשלת החילופים, בפסקה 11 לחוות דעתי; ראו גם: עניין שיינפלד, בפסקה 42 לחוות דעתי ובפסקה 4 לחוות דעתו של השופט ע’ גרוסקופף). על כן, אין ממש בטענת משיבי הממשלה לפיה דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת “לא התקבלה למעשה כהלכה בידי בית המשפט” (פסקה 148 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה). כמפורט לעיל, דוקטרינה זו נדונה לא אחת בפני הרכבים מורחבים של בית משפט זה ואומצה שוב ושוב על ידי מרבית שופטי ההרכב. בשניים מן ההליכים הללו העתירות אף התקבלו מן הטעם שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, אך הסעד החוקתי שניתן בהן צפה פני עתיד.

 

ניתן לסכם ולומר כי במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, מתמקד בית המשפט בזיהוי הנורמה העומדת לדיון ובשאלה האם היא מתאימה מבחינת מאפייניה להימצא במדרג החוקתי (עניין ממשלת החילופים, בפסקה 2 לחוות דעתי). הוא אינו מקיים, במסגרת דוקטרינה זו, ביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקת היסוד (ראו: עניין המרכז האקדמי, בפסקה 5 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) ג’ובראן).

 

• חריגה מסמכות הכנסת כרשות מכוננת

 

60. שאלה נפרדת היא השאלה האם ייתכנו מצבים שבהם לא נפל פגם בהכתרת הנורמה כ”חוק יסוד”, אך תוכנה המהותי של הנורמה מוביל למסקנה כי יש בה משום “חריגה מהסמכות המכוננת” של הכנסת (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 394). סוגיה זו נבחנת במשפט המשווה בראי דוקטרינת “התיקון החוקתי שאינו חוקתי” (Unconstitutional Constitutional Amendment), המקובלת בשיטות שונות בעולם. בהתאם לדוקטרינה זו קיימות מגבלות מהותיות על הסמכות לתיקון החוקה, ובתי המשפט פוסלים תיקונים חוקתיים שחורגים ממגבלות אלה (להרחבה בנושא זה ראו: Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers (2017) (להלן: Roznai)).

 

61. מחקר שנערך בעניין זה מצא כי בכ-40% מהחוקות בעולם קיימות מגבלות מפורשות על תיקון החוקה. מגבלות אלה מעוגנות ב”פסקאות נצחיוּת” הקבועות בחוקה עצמה, והן אוסרות על שינוי או תיקון של חלקים מסוימים בה (יניב רוזנאי “שימוש לרעה בחוק יסוד” ספר אליקים רובינשטיין כרך ב 1349, 1353 (אהרן ברק ואח’ עורכים, 2021)). פסקאות הנצחיות משקפות את הכרעת הגוף המכונן כי הוראות מסוימות בחוקה הן תנאי בסיסי לזהות המדינה ולקיומה, ועל כן יש להבטיח כי “הן תשרודנה לדורות בלא תלות ברצונו של רוב כזה או אחר” (עניין חסון, בפסקה 13 לחוות דעתי). בחלק מאותן החוקות קיימת לצד פסקאות הנצחיות, הוראה מפורשת המסמיכה את בית המשפט לבחון את חוקתיות התיקונים לחוקה בהתאם לפסקאות אלה (ראו: אהרן ברק “תיקון של חוקה שאינו חוקתי” ספר גבריאל בך 361, 373 (דוד האן ואח’ עורכים, 2011) (להלן: ברק “תיקון של חוקה”)). כמו כן, קיימות מדינות שבהן אף בהיעדר הוראה מפורשת כזו, נתפס בית המשפט כגורם המוסמך לבחון האם הופרה פסקת הנצחיות (ראו: Roznai, בעמ’ 203). הדוגמה הבולטת בהקשר זה היא גרמניה. חוק היסוד הגרמני קובע כי לא ניתן לתקן את ההוראות הנוגעות, בין היתר, לכבוד האדם; לחלוקת הפדרציה למדינות; ולהיותה של גרמניה מדינה דמוקרטית וסוציאלית (סעיף 79(3) לחוק היסוד). לאורך השנים, בית המשפט החוקתי של גרמניה ראה עצמו מוסמך לקבוע אם תיקון חוקתי מפר את המגבלות הקבועות בחוקה בהקשר זה, אף שאין עיגון מפורש בטקסט החוקתי לסמכותו זו (ראו, למשל: 30 BVerfGE 1 (1970); 109 BVerfGE 279 (2004). דוגמה דומה נוספת היא ברזיל, ולהרחבה ראו: Conrado Hübner Mendes, Judicial Review of Constitutional Amendments in the Brazilian Supreme Court, 17 J. Int’l L. 449 (2005)).

 

מודל נוסף של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, נשען על קיומן של מגבלות משתמעות באשר לתיקון החוקה. כך, בהודו נהוגה דוקטרינת “המבנה הבסיסי” של החוקה, לפיה הסמכות לתיקון החוקה אינה כוללת את הסמכות לשנות מן היסוד את זהותה או את המאפיינים הבסיסיים שלה (ראו: Roznai, בעמ’ 47-42). בית המשפט העליון בהודו קבע כי בסמכותו לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על תיקונים חוקתיים מכוח דוקטרינה זו, ובמרוצת השנים אף ביטל מספר תיקונים חוקתיים (ראו, בין היתר: Minerva Mills v. Union of India, AIR 1980 S.C. 1789 (1980); Supreme Court Advocates-on-Record Ass’n v. Union of India, (2016) 4 SCC 1; ובאשר למדינות נוספות שבהן קיימות מגבלות משתמעות על החוקה ראו: Roznai, בעמ’ 69-47).

 

62. מכל מקום, המודלים שצוינו לעיל חלים במדינות שבהן קיימת חוקה שלמה שגובשה מכוח הסמכות המכוננת “המקורית”, ומכוחה מוטלות הגבלות – מפורשות או משתמעות – על הסמכות “הנגזרת” לתיקון החוקה (לעניין הבחנה זו בין סמכות מכוננת “מקורית” או “ראשונית” ובין סמכות מכוננת “נגזרת” או “משנית” ראו: קלוד קליין “בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית המשפט העליון” משפטים כח 341, 356-355 (1997); אהרן ברק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק כרך א – תורת הזכויות החוקתיות 209 (יצחק זמיר עורך, 2023‏) (להלן: ברק “תורת הזכויות החוקתיות”)). מודלים אלה אינם ניתנים ליישום כמות שהם בישראל, שבה טרם הושלמה מלאכת כינון החוקה והיא עודנה נבנית “פרקים פרקים”. משכך עצם השימוש בביטוי “תיקון חוקתי” בשיטתנו, מעורר קשיים (ראו: ברק “תיקון של חוקה”, בעמ’ 379). ואכן, על אף שבית משפט זה התייחס לא אחת לקיומם של עקרונות יסוד המצויים בבסיס זהותה של המדינה (ראו, למשל: בג”ץ 733/95 ארפל אלומיניום בע”מ נ’ קליל תעשיות בע”מ, פ”ד נא(3) 577, 630-629 (1997) (להלן: עניין ארפל); בג”ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ הכנסת, פ”ד סא(1) 619, 717 (2006) (להלן: עניין חוק טל)), שאלת תחולתה של דוקטרינת “התיקון החוקתי שאינו חוקתי” בישראל נותרה בצריך עיון, תוך שהודגש הקושי לאמץ בהקשר זה בשיטתנו מודלים מן המשפט המשווה (עניין בר-און, בעמ’ 311-309; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל”ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין ובפסקה 15 לחוות דעתו של השופט ע’ פוגלמן; בג”ץ 5744/16 בן מאיר נ’ הכנסת, פסקה 25 לחוות דעתי (27.5.2018) (להלן: עניין בן מאיר)).

 

63. הדיון המשמעותי ביותר באשר לגבולות הסמכות המכוננת התקיים בעניין חסון, בו נדונה חוקתיותו של חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד: הלאום). באותו עניין צוין כי מן הראוי ששאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, תוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה. עם זאת, הודגש כי “משמעות הדבר אינה בהכרח כי בהיעדר דוקטרינה מקיפה כזו, סמכויותיה של הרשות המכוננת בישראל הן בלתי-מוגבלות” (שם, בפסקה 15 לחוות דעתי; ההדגשה במקור). בהקשר זה הובהר כי יש לבחון שתי שאלות נפרדות: “השאלה הראשונה היא אם קיימות כבר עתה מגבלות מהותיות (תוכניות) כלשהן על סמכותה המכוננת של הכנסת; השנייה – ככל שאכן קיימות מגבלות כאלה, האם בית משפט זה מוסמך לבצע מכוחן ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי יסוד […]” (שם, בפסקה 16 לחוות דעתי; ההדגשות במקור). לשאלה הראשונה ניתנה תשובה חיובית מהדהדת וברורה בפסק הדין בעניין חסון; השאלה השנייה לא נדרשה לצורך הכרעה בעניין חסון, והיא עומדת לפתחנו כעת.

 

ג.1. גבולות סמכותה של הרשות המכוננת

 

64. פסק הדין בעניין חסון קבע לראשונה, “ברחל בתך הקטנה”, כי סמכותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה בלתי מוגבלת וכי היא אינה מוסמכת לשלול – להלכה או למעשה – את מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בהקשר זה צוין כי “המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו” (שם, בפסקה 18 לחוות דעתי). למסקנה זו היו שותפים 9 מבין 11 חברי ההרכב (השופטים סולברג ומינץ נמנעו מלהתייחס ישירות לסוגיה זו, והתמקדו בקשיים הנוגעים לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד).

 

65. המסקנה בדבר קיומן של מגבלות החלות על סמכות הכנסת לכונן חוקי יסוד, נלמדת מהטקסט החוקתי ומהמערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתחו מאז ימיה הראשונים של המדינה. הכרזת העצמאות, שבה הוטלה מלאכת כינון החוקה על “האספה המכוננת הנבחרת”, הגדירה את ישראל כמדינה יהודית והעניקה ביטוי גלוי וברור לאופייה הדמוקרטי, כמדינה המחויבת לשוויון זכויות ולחירויות הפרט. בא-כוח משיבי הממשלה שב והדגיש אומנם, בכתובים ובעל-פה, כי להכרזה כשלעצמה אין מעמד משפטי מחייב, אך דומה כי אין חולק שהכרזה זו עיגנה, למעשה, את “תפיסות היסוד אשר מלוות את המדינה מראשיתה ועד ימינו אלה” (ע”ב 1/88 ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ”ד מב(4) 177, 188 (1988) (להלן: עניין ניימן)). זוהי “תעודת הלידה” של המדינה והיא מבטאת את חזון העם (עניין קול העם, בעמ’ 884; עניין בנק המזרחי, בעמ’ 309): ישראל היא מדינה יהודית. ישראל היא מדינה דמוקרטית.

 

חוקי היסוד משקפים אף הם את העובדה שישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית וכי זוהי “תעודת הזהות” שלה (עניין חסון, בפסקה 19 לחוות דעתי). כך, סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, מתייחסים ל”ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית”; וסעיף 7א(א)(1) לחוק-יסוד: הכנסת, מאפשר לשלול את זכות היסוד להיבחר לכנסת ממי שמבקש לשלול את “קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית”. כמו כן, קיימים חוקים “רגילים” שבהם מעוגן מפורשות הצירוף “מדינה יהודית ודמוקרטית” ולצידם חוקים רבים נוספים שמעגנים את זהות המדינה ככזו על פי מהותם, ובהם, בין היתר, חוק השבות, התש”י-1950 (להלן: חוק השבות) וחוקים בדבר איסור אפליה (לפירוט ראו עניין חסון, בפסקה 22 לחוות דעתי). פסיקת בתי המשפט עמדה אף היא לאורך השנים על כך שאופייה היהודי של המדינה הוא “סימן ההיכר המובהק שלה בין העמים והמדינות”, ועל כך שזהותה הדמוקרטית היא “נשמת אפה” (א”ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ’ טיבי, פ”ד נז(4) 1, 101 (2003) (להלן: עניין טיבי); עניין ניימן, בעמ’ 188; ראו גם: בג”ץ 466/07 גלאון נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד סה(2) 1, 63 (2012)).

 

מכל הדברים הללו עולה כי:

 

“הכרזת העצמאות התוותה את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית; חוקי היסוד עיגנו שני מרכיבים אלה בזהותה של המדינה באופן מפורש; החקיקה והפסיקה חיזקו וביצרו אותם; וקורות חייה של האומה מאז הקמתה שבו והמחישו כי זו דמותה. על כן, דומה כי אף שהמפעל החוקתי טרם הושלם, זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור” (עניין חסון, בפסקה 23 לחוות דעתי; ראו גם: שם, בפסקה 2 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) ח’ מלצר).

 

66. המסקנה באשר לגבולותיה של הסמכות המכוננת נגזרת במישרין מאותם “נתונים חוקתיים” המבססים את עצם קיומה של הסמכות המכוננת. במילים אחרות, הבסיס למסקנה באשר לגבולותיה של הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת הוא, לגישתי, המערך החוקתי הקיים בכללותו – קרי, אותם “נתונים קונסטיטוציוניים” שעל בסיסם גובשה לכתחילה תורת הרשות המכוננת. זאת, בשונה מגישות אחרות המסיקות את קיומן של מגבלות על הסמכות המכוננת מ”כללי מסגרת” שנקבעו בהכרזת העצמאות (ברק “תורת הזכויות החוקתיות”, בעמ’ 283-282; ראו גם: אריאל בנדור “המעמד המשפטי של חוקי-יסוד” ספר ברנזון כרך שני: בני סברה 119, 143 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000) (להלן: בנדור “המעמד המשפטי”)) או מעקרונות על-חוקתיים בלתי כתובים (ראו גישתו של השופט חשין בעניין ארפל, בעמ’ 629 ובעניין חוק טל, בעמ’ 761). היטיב להגדיר זאת השופט הנדל בציינו כי הפירוש המתאים ביותר למכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה, הוא כי סמכות הכנסת לכונן חוקה כפופה לשמירה על “גלעין זהותה היהודית-דמוקרטית”, וכי הנתונים החוקתיים מלמדים על קיומו של “כלל הכרה” אשר מכוחו מוגבלת סמכותה של הכנסת לבטל, באמצעות כללים מסדר ראשון, את גלעין אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל (עניין חסון, בפסקה 4 לחוות דעתו).

 

67. בעניין חסון נקבע כי סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מן הריבון (העם) ועברה מכנסת לכנסת עד ימינו. משכך, האפשרות לקבוע הוראה חוקתית שתמוטט את אבני הבניין של המדינה כיהודית ודמוקרטית – “אינה באה בגדר הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת” (שם, בפסקה 24 לחוות דעתי; ראו גם: עניין חוק טל, בעמ’ 717). עוד נקבע בעניין חסון כי המגבלות על הסמכות המכוננת חלות הן על חקיקתו של חוק יסוד חדש והן על חקיקת תיקון לחוק יסוד קיים, אולם בהינתן השלב שבו מצוי המפעל החוקתי הישראלי, מגבלות אלה הן מגבלות צרות ביותר ונוגעות אך ל”מצבים שבהם חוק יסוד שולל או סותר באופן חזיתי את ‘המאפיינים ‘הגרעיניים’ המעצבים את הגדרת המינימום’ של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית” (שם, בפסקאות 27 ו-29 לחוות דעתי; ראו גם: שם, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט (בדימ’) מזוז).

 

ג.2. תפקידו של בית המשפט

 

68. בהינתן המגבלות המהותיות המוטלות על הכנסת בהפעלת סמכותה המכוננת, השאלה המרכזית שנותר להכריע בה היא האם יש ליתן בידי בית משפט זה את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על מנת להבטיח כי המגבלות הללו אכן נשמרות, ועל מנת להתערב באותם מקרים חריגים ונדירים שבהם הכנסת חרגה מהן.

 

כאמור, שאלה זו נותרה ללא הכרעה בעניין חסון, שם סברו רוב השופטים כי חוק-יסוד: הלאום אינו שולל את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ומשכך אין צורך לטעת מסמרות בשאלת סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

69. כפי שצוין בעניין חסון, עצם הקביעה לפיה הכנסת כרשות מכוננת איננה “כל יכולה” וחלות עליה מגבלות מסוימות, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי חריגת הכנסת מסמכותה בהקשר זה תהווה עילה לביקורת שיפוטית (שם, בפסקה 32 לחוות דעתי). כך למשל, סעיף 89 לחוקה הצרפתית קובע פסקת נצחיות לפיה “צורת הממשל הרפובליקנית לא תהיה עניין לתיקון חוקתי”, ולמרות זאת “המועצה החוקתית” (Conseil Constitutionnel) בצרפת קבעה כי אין לה סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים (CC decision No. 2003-469 DC, Mar. 26, 2003, Rec. 293). במדינות מסוג זה, ההגבלות על תיקון החוקה אינן אכיפות. השפעתן מתמצית בהפנמת כללי המשחק החוקתיים על ידי הגורמים המעורבים בכינון הנורמות החוקתיות, וככל שכללים אלה מופרים – יכול הציבור להשמיע את קולו בעניין זה ב”יום הבוחר” (עניין חסון, בפסקה 33 לחוות דעתי; ראו בהקשר זה: European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Report on Constitutional Amendment 44 (2010)). לעומת זאת, כפי שצוין לעיל, במספר לא מבוטל של מדינות בתי משפט חוקתיים קבעו כי בסמכותם לבחון תיקונים חוקתיים ולהורות על ביטולם אם התיקון מפר מגבלות מפורשות בחוקה (למשל, בגרמניה) או מגבלות המשתמעות ממנה (למשל, בהודו), גם מבלי שסמכות זו עוגנה במפורש בטקסט החוקתי. בשיטות אלה, תפקידו של בית המשפט הוא להבטיח כי המגבלות על תיקון החוקה לא ייוותרו במישור ההצהרתי בלבד, וכי במקרים שבהם “נפרצו” גבולות סמכות התיקון, ניתן יהיה להגן בפועל על אותה ליבה חוקתית שאינה ניתנת לשינוי.

 

70. בישראל, חוקי היסוד אינם מתייחסים מפורשות לשאלת הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד. כמו כן, אין בחוקה המתגבשת פסקת נצחיות או “מבנה בסיסי” שלם שניתן להצביע עליו כיום, והדבר מקשה על אימוץ דוקטרינה מקיפה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי. עם זאת, גם בשלב הזה של המפעל החוקתי ניתן לקבוע כי “‘יהודית ודמוקרטית’ הם היכין והבועז, עמודי התווך של מדינת ישראל” (עניין חסון, בפסקה 1 לחוות דעתו של השופט י’ עמית), ויש בכך כדי להציב מגבלה – צרה אומנם – על סמכותה המכוננת של הכנסת. על רקע זה, ציין השופט פוגלמן בעניין חסון כי הוא נוטה לגישה לפיה סמכות הביקורת השיפוטית “נגזרת מן המגבלות המהותיות על סמכותה של הרשות המכוננת. זאת, על מנת שמגבלות אלו לא יהפכו לאות מתה” (שם, בפסקה 4 לחוות דעתו; ראו והשוו: שם, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט הנדל; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל”ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין).

 

71. אקדים אחרית לראשית ואומר כי אף לדעתי באותם מצבים נדירים שבהם הכנסת חרגה מגבולות סמכותה המכוננת, מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק – ואף מחויב – להכריז על כך שאין מדובר בנורמה חוקתית תקפה. כפי שאפרט להלן, מסקנה זו נובעת באופן ישיר מהמאפיינים הייחודיים של המבנה החוקתי שלנו ומאופן הפעלת הסמכות המכוננת, אשר מבדלים את שיטתנו משיטות משפט אחרות ומובילים למסקנה כי לא ניתן להותיר את המגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת כמגבלות שאינן אכיפות.

 

ייחודיותה של החוקה המתגבשת “נוסח ישראל”

 

72. ייחודיותו של המפעל החוקתי הישראלי באה לידי ביטוי בשלושה מאפיינים עיקריים: (1) העובדה כי הוא נבנה בהדרגה, “פרקים פרקים”, במשך עשרות שנים; (2) היעדר הליך ייחודי לכינון נורמות חוקתיות; (3) השליטה יוצאת הדופן שיש לרוב הפוליטי – ולממשלה בפרט – בהפעלת הסמכות המכוננת.

 

להלן אתייחס בתמצית לכל אחד ממאפיינים אלה.

 

(1) “פרקים פרקים”

 

73. להבדיל מחוקות במדינות אחרות שהתקבלו בד בבד עם ייסודה של המדינה או בעקבות מהפכה, מלחמה או שינוי קיצוני אחר בחיי האומה, בישראל עם קבלת “החלטת הררי” והתפזרות האסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) מבלי שהתקבלה חוקה שלמה, “הוחמצה ההזדמנות לקבל חוקה ב’רגע המהפכני’ של הקמת המדינה” (רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 76). החוקה “נוסח ישראל” לא הושלמה, אפוא, במהלך חד-פעמי והיא עודנה מתגבשת “פרקים פרקים” (עניין בר-און, בעמ’ 299-297; עניין המרכז האקדמי, בפסקה 15 לחוות דעתו של השופט פוגלמן). כתוצאה מכך, עד היום טרם עוגנו בחוקי היסוד רכיבים המקובלים בחוקות העולם, לרבות הסדרת חלק מזכויות היסוד ואופן התיקון של הטקסט החוקתי (חוק-יסוד: החקיקה) (עניין בר-און, בעמ’ 297; רבקה ווייל “הנשאל את פי העם? על הקשר בין הליכי אימוצה של חוקה לבין הליכי תיקונה” משפט וממשל י 449, 450 (2007)). כמו כן, מדובר בתהליך המשתרע על פני תקופה ארוכה, אשר אין לה אח ורע בהיסטוריה החוקתית של מדינות אחרות, וללא כל מועד סיום הנראה לעין (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 402). משכך, נוצר בישראל מצב חריג שבו אין אסיפה מכוננת אחת, והלכה למעשה כיהנו בה עד היום 25 אסיפות מכוננות שחבריהן התחלפו אחת לכמה שנים (או חודשים) בהתאם לתוצאות הבחירות לכנסת. במבט השוואתי, כפי שצוין בספרות, “אין בנמצא כל דוגמה לאספה מכוננת מוזרה שכזו – כל הדוגמאות הידועות הן של אספות מכוננות שנבחרו במיוחד לשם כך, ודנו בחקיקת חוקה במשך חודשים ספורים או שנים ספורות, ולאחר מכן התפזרו” (עידו פורת “פוליטיקה חוקתית ופוליטיקה רגילה – חוק הלאום, תורת הסמכות המכוננת ודואליזם חוקתי” תרבות דמוקרטית 20 217, 246 (2021) (להלן: פורת “פוליטיקה חוקתית”)).

 

74. העובדה שהחוקה הישראלית טרם הושלמה מצדיקה אומנם הימנעות מאימוץ דוקטרינה מקיפה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי. עם זאת, התארכות השלמת המפעל החוקתי והימשכותו על פני עשרות שנים, מגבירות את החשש מפני היחלשות אפשרית של הנראטיב המכונן שמגדיר את קיומנו ועמד בבסיס הקמת המדינה ואולי, חלילה, אף התנתקות ממנו. זאת ועוד, הקביעה כי אין כל אפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד עד להשלמת החוקה, מהווה תמריץ שלילי לכנסת להוסיף ולדחות את סיום מלאכת כינון החוקה (עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ע’ ברון). יפים לעניין זה דבריו של השופט ג’ קרא בדעת המיעוט שלו בעניין חסון:

 

“אם תתקבל טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, אזי בחסות היעדרם של הסדרים לעניין אופן הפעלתה של ביקורת שיפוטית, וחרף כך ש’מפעל כינון החוקה’ טרם הסתיים גם בחלוף יותר מ-70 שנים מקום המדינה – הרשות המכוננת תימצא ‘מחסנת’ את עצמה דה-פקטו מפני ביקורת שיפוטית. כך, לכאורה, יש לה יכולת בלתי מרוסנת ובלתי מוגבלת לקבוע חוקי יסוד ככל העולה על רוחה, לרבות חוקי יסוד הפוגעים ממשית בערכי יסוד דמוקרטיים. למצב כזה של ‘ריק נורמטיבי’ אין להסכין” (שם, בפסקה 9 לחוות דעתו).

 

(2) היעדר הליך מיוחד לאימוץ נורמות חוקתיות

 

75. מאפיין נוסף שמייחד את המפעל החוקתי הישראלי בהשוואה לחוקות אחרות בעולם, הוא העובדה שבישראל אין הבדל של ממש בין הליך החקיקה של חוקי היסוד ובין הליך חקיקתם של חוקים “רגילים”. הליך החקיקה של חוקי היסוד מוסדר בתקנון הכנסת וניתן לכונן חוקי יסוד חדשים ברוב פשוט מבין הנוכחים במליאה (ראו: עניין בר-און, בעמ’ 298). הוא הדין באשר לתיקון חוק יסוד קיים. זאת, למעט חוקי יסוד משוריינים דוגמת חוק-יסוד: הממשלה, שאותם ניתן לתקן ברוב של 61 חברי כנסת בכל הקריאות, אך במצב הדברים הרגיל זהו רוב שממנו נהנית כל קואליציה. כמו כן, קיימות הוראות בודדות שלשם תיקונן נדרש רוב של 80 חברי כנסת (סעיפים 9א(א), 44 ו-45 לחוק-יסוד: הכנסת, הנוגעים לדחיית הבחירות וגריעה של תקנות שעת חירום מהוראות חוק היסוד; וסעיפים 7-6 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל הנוגעים להעברת שטח מהעיר לגורם זר).

 

על רקע זה, הודגשה לא פעם “הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי-היסוד ותיקונם” (אריאל בנדור “פגמים בחקיקת חוקי-היסוד” משפט וממשל ב 443, 444 (התשנ”ה); ראו גם: עניין בנק המזרחי, בעמ’ 302; עניין חסון, בפסקה 5 לחוות דעתו של השופט (בדימ’) מזוז). בית משפט זה שב וקרא לכינון חוק-יסוד: החקיקה, שיעגן הליך חקיקה נוקשה וייחודי המבדיל כינון חוקי יסוד ותיקונם ממתווה החקיקה של חוקים “רגילים”, אך למרבה הצער, כינונו של חוק יסוד זה מתמהמה (עניין חסון, בפסקה 91 לחוות דעתי; ראו גם: עניין בר-און, בעמ’ 313; עניין שפיר, בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט עמית).

 

76. ההליך הפשוט שבו ניתן לאמץ נורמות חוקתיות בישראל בולט בחריגותו לעומת מדינות אחרות. בסקירה משפטית משווה שנערכה לאחרונה לבקשת הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה, נבחנו הסדרים לתיקון חוקות ב-22 דמוקרטיות מערביות (גבריאל בוקובזה הסדרים לתיקון חוקות (הכנסת, מרכז מחקר ומידע, 2023)). בכלל המדינות שנסקרו קיימת פרוצדורה ייחודית ומכבידה לתיקון החוקה, הכוללת לפחות אחד מן המנגנונים הבאים (ולרוב יותר): אישור התיקון בשני בתי הפרלמנט; אישור התיקון ברוב מיוחד (למשל, רוב של שלוש חמישיות או שני שלישים); אישור התיקון הן על ידי בתי המחוקקים הפדראליים והן על ידי מדינות הפדרציה; אישור התיקון רק לאחר קיום בחירות לפרלמנט; ואישור התיקון במשאל עם. לא למותר לציין כי גם הליך יצירת חוקה חדשה הוא ככלל “מכביד יותר מהליך החקיקה הרגיל ונפרד ממנו” (פורת “פוליטיקה חוקתית”, בעמ’ 227). יוצא, אפוא, כי “במדינות רבות נהוגות פרוצדורות שונות לתיקון החוקה, ואולם אין מדינה שמתקיים בה מודל דומה לישראל, שבו תיקון חוקתי — כלומר חקיקתו של חוק יסוד חדש או תיקונו של חוק יסוד קיים — יכול לעבור בהליך חקיקה רגיל, ברוב רגיל, בבית מחוקקים אחד ויחיד” (עמיר פוקס ומרדכי קרמניצר ביזור סמכויות ולא הפרדת רשויות: על מניעת כוח מוחלט מרשויות השלטון 65 (מחקר מדיניות 133, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2019) (להלן: ביזור סמכויות)).

 

77. בהקשר זה ראוי להדגיש כי ישנם טעמים נכבדים לקיים הבחנה בין הליך לחקיקת חוקים רגילים – שמטבע הדברים מעוצב בהתאם לכללי “הפוליטיקה היומיומית” ומתבטא בהכרעות ברוב רגיל – ובין “הפוליטיקה החוקתית” שלפיה נורמות חוקתיות מתקבלות בהליך דליברטיבי, ממושך וקונצנזואלי (פורת “פוליטיקה חוקתית”, בעמ’ 218; יואב דותן “חוקה למדינת ישראל? – הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר ‘המהפכה החוקתית'” משפטים כח 149, 162 (התשנ”ז); William Partlett & Zim Nwokora, The Foundations of Democratic Dualism: Why Constitutional Politics and Ordinary Politics Are Different, 26 Constellations 177 (2019)). הליכים ייחודיים ונוקשים לכינון חוקה ושינויה מסייעים למנוע “מחטפים חוקתיים” על ידי רוב “צר”; מבטיחים את יציבותם של ההסדרים המהותיים ביותר בשיטה הפוליטית והמשפטית; מחייבים איזונים ופשרות בין קבוצות שונות במדינה; ומעניקים לטקסט החוקתי לגיטימציה רחבה (עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתו של השופט קרא; פורת “פוליטיקה חוקתית”, בעמ’ 236-230).

 

78. מטבע הדברים, ככל שההליך הנדרש לתיקון החוקה הוא נוקשה ומכביד יותר, ההצדקה לקיום ביקורת שיפוטית מהותית על נורמות חוקתיות נחלשת. זאת, שכן השלמת הדרישות המורכבות לתיקון החוקה מהווה כשלעצמה “ערובה לקיומו של דיון משמעותי בתוכנו של התיקון ובהתאמתו לשיטה” (עניין חסון, בפסקה 12 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). למשל, בארצות הברית – שבה בית המשפט העליון נמנע מלקיים ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה (ראו: Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939)) – הצעה לתיקון החוקה תתקבל בכפוף לאישורה ברוב של שני שליש בכל אחד מבתי הקונגרס ואישור של שלושה רבעים מהמדינות. מדובר בדרישות נוקשות ביותר, ולא בכדי התיקון האחרון לחוקה האמריקנית (התיקון ה-27) התקבל לפני למעלה מ-30 שנים.

 

מנגד, השיטה הישראלית הינה מקרה קצה מובהק שבו ההליך הפשוט לאימוץ נורמות חוקתיות, מעניק לרוב פוליטי מזדמן את האפשרות לשנות מן היסוד, בקלות ובתוך זמן קצר, את המבנה החוקתי ואת הזהות הלאומית של המדינה (ראו והשוו: עניין בר-און, בעמ’ 313; עניין ממשלת החילופים, בפסקה 102 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) מלצר, שנותר בדעת מיעוט לעניין התוצאה). על כן, יש הצדקה לקיים בישראל ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד בהיעדר כל ערובות אחרות שמקנה הליך נוקשה דוגמת זה הקיים במדינות אחרות, לחקיקת נורמות חוקתיות.

 

(3) שליטת הרוב הפוליטי בהפעלת הסמכות המכוננת

 

79. כפי שצוין, ההיסטוריה החוקתית שלנו הובילה לכך שאותו גוף – כנסת ישראל – מחזיק באופן בלעדי הן בסמכות המחוקקת והן בסמכות המכוננת. במילים אחרות, אותם חברי כנסת שנבחרים בבחירות לפרלמנט בהתאם להשתייכותם המפלגתית, אמונים על חקיקת חוקים “רגילים” וחוקי יסוד כאחד. לצד זאת, המבנה המשטרי הישראלי מקנה לממשלה השפעה רבה על הליכי החקיקה, באמצעות מנגנונים כמו משמעת קואליציונית וועדת השרים לענייני חקיקה (מתן גוטמן “המדינה הקואליציונית: ‘חותמת הגומי’ ו’להקת המעודדות’ – על רמיסת הכנסת על ידי הממשלה” ספר סלים ג’ובראן 197 (אהרן ברק ואח’ עורכים, 2023) (להלן: גוטמן)). ניתן היה לצפות כי מנגנונים אלה יישמרו רק להליכים שנוגעים לתפקידה של הכנסת כרשות מחוקקת, והיטיב לבטא זאת ח”כ יזהר הררי (שעל שמו קרויה החלטת הררי) בדברים שנשא במליאה במהלך דיון בהצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה:

 

“[…] בענין של חוקה ופרקי חוקה יש טשטוש גמור בין האינטרסים העכשוויים של סיעות בתמיכה בממשלה או נגד הממשלה, וטוב היה אילו בכלל היו חברי הכנסת מצביעים בחופש גמור, כי חוקה אשר אנו מקב­לים איננה לכנסת זאת או לממשלה זאת כי אם לתקופה שאני מקווה שתהיה לפחות כתקופת חוקתה של ארצות ­הברית” (ד”כ 9.6.1964, 2031).

 

עם זאת, המציאות מלמדת כי תקווה זו שהביע ח”כ הררי לא התממשה. בפועל המשמעת הקואליציונית הפכה לחלק מובנה ובלתי נפרד בשיטתנו הפרלמנטרית והדבר בא לידי ביטוי גם בהליכי כינון חוקי היסוד (אמנון רובינשטיין ויובל גבע “השימוש במשמעת פוליטית בעת כינון חוקי-יסוד” ICON-S-IL Blog (25.3.2020) (להלן: רובינשטיין וגבע)). השילוב בין הזהות המוסדית של הכנסת כרשות מחוקקת וכרשות מכוננת והדומיננטיות של הממשלה בהליכי החקיקה, מוביל לכך שלממשלה יש “כוח (שהיא משתמשת בו תדיר) ליצור תיקונים חוקתיים ובכך לשנות את חוקי היסוד ועימם את כללי המשחק” (ביזור סמכויות, בעמ’ 66). ביטויים לשליטה אפקטיבית זו של הרוב הפוליטי בהליכי כינון חוקי היסוד, ניתן למצוא, בין היתר, בהקמת ועדות מיוחדות “אד הוק” שידונו בהצעות לכינון חוקי יסוד במקום הוועדות הקבועות (ראו, למשל, הוועדה המשותפת שהוקמה לצורך חקיקת חוק-יסוד: הלאום; עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתי); ובחתימה על הסכמים קואליציוניים והתחייבויות ספציפיות לתמוך ביוזמות חקיקת חוקי יסוד, תוך שלילת האפשרות של חברי כנסת לגבש עמדה עצמאית בנושא (ראו: איתי בר-סימן-טוב “דיני החקיקה” עיוני משפט לז 645, 696 (2016) (להלן: דיני החקיקה)).

 

80. המבנה המוסדי בישראל מגביר, אפוא, את החשש כי תכנון חוקתי ארוך טווח יוכתם באינטרסים פוליטיים קצרי טווח, באופן שעלול להוביל לפגיעה קשה בסדר החוקתי (עניין ממשלת החילופים, בפסקה 103 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) מלצר). השליטה יוצאת הדופן של הרוב הפוליטי בהליך החקיקה מגבירה, על כן, אף היא את הצורך בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד (ראו והשוו: עניין חסון, בפסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ברון; Roznai, בעמ’ 219).

 

81. שלושת המאפיינים המבניים שתוארו לעיל – גיבוש החוקה “פרקים פרקים”, היעדר הליך נוקשה לכינונה ותיקונה, ושליטת הרוב הפוליטי בהפעלת הסמכות המכוננת, לא כל שכן הצטברותם, הופכים את שיטתנו החוקתית ליוצאת דופן בכל קנה מידה. במצב דברים זה, קיים קושי רב בהותרת המגבלות על סמכותה של הכנסת כמגבלות בלתי אכיפות, וללא כל אפשרות מצד בית המשפט לבחון – אף לא במקרים קיצוניים – אם הכנסת חרגה מגבולות סמכותה. היטיב להדגיש זאת השופט (בדימ’) מזוז בעניין חסון בציינו:

 

“[…] העדרה של חוקה שלמה, וקיומו של מצב חריג, כאשר נורמות חוקתיות בישראל נחקקות למעשה בהליך חקיקתי רגיל, בהעדר הפרדה מוסדית והליכית בין חקיקת הוראות חוקתיות לבין חקיקה רגילה, ולא בהליך נוקשה וייחודי של חקיקת חוקה או תיקונים לחוקה כמקובל בחוקות בעולם, מעלה את הצורך והחשיבות בקיומן של מגבלות על הפעלת הסמכות המכוננת, ובקיום ביקורת שיפוטית דווקא בשלב זה” (שם, בפסקה 5 לחוות דעתו).

 

הפרקטיקה של הפעלת הסמכות המכוננת

 

82. הפרקטיקה הבעייתית שהתפתחה בשנים האחרונות בכינון חוקי יסוד, מחזקת אף היא את הצורך בקיום ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

ראשית, לאורך השנים ניכר שינוי בתפיסת תפקידם של חברי הכנסת בבואם לכונן פרקים בחוקתנו המתגבשת. כך, הליך כינון חוק היסוד הראשון – חוק-יסוד: הכנסת – נמשך שנים ארוכות, וחוק היסוד אושר לבסוף ברוב של 96 תומכים וללא מתנגדים. חוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק – אושרו אומנם ברוב מצומצם יותר ולא בלי התנגדות, אך קדם לחקיקתם תהליך שארך מספר שנים: ראשיתו בהכנת הצעה ממשלתית שגובשה במשרד המשפטים ונדונה בישיבות ממשלה רבות, וסופו בהצעות חוק פרטיות שהתבססו על הצעה זו ונתמכו על ידי חברי כנסת מסיעות הקואליציה והאופוזיציה כאחד (להרחבה ראו: אמנון רובינשטיין “הכנסת וחוקי היסוד על זכויות האדם” משפט וממשל ה 339 (תש”ס); אוריאל לין ושלומי לויה כיצד שונתה השיטה הפוליטית בישראל, 2022-1990 82-57 (2022) (להלן: לין ולויה)). יו”ר ועדת החוקה דאז, ח”כ אוריאל לין מסיעת הליכוד, הדגיש במועד אישור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בקריאה שנייה ושלישית כי “החוק הזה הוכן, בהבנה שעלינו ליצור הסכמה רחבה של כל סיעות הבית. היינו מודעים לכך, שאין אנחנו יכולים להעביר חוק-יסוד, שמעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אם לא נגיע להסכמה רחבה של כל סיעות הבית” (ד”כ 17.3.1992, 3782). שנתיים לאחר מכן אף אושר נוסח חדש של חוק-יסוד: חופש העיסוק וכן תיקון עקיף לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ברוב גדול במליאת הכנסת (להרחבה ראו: לין ולויה, בעמ’ 83-82; עמיחי כהן מלחמות הבג”ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד 103-102 (2020)). לעומת זאת, חוקי היסוד החדשים שאושרו בעשור האחרון התקבלו בהתבסס על קולות סיעות הקואליציה בלבד, תוך הפעלת מנגנון המשמעת הקואליציונית (ראו: דיני החקיקה, בעמ’ 696; פורת “פוליטיקה חוקתית”, בעמ’ 253-252; רובינשטיין וגבע). נראה כי יש בכך כדי לשקף נכוחה את שינוי העיתים ואת העובדה שבשנים האחרונות מלאכת כינון החוקה אינה נתפסת עוד כמשימה לאומית משותפת אלא כמוקד כוח נוסף הנתון בידי רוב פוליטי מזדמן בכנסת.

 

83. שנית, מחקר שנערך לאחרונה הצביע על כך שמאז שנחקק חוק היסוד הראשון (חוק-יסוד: הכנסת בשנת 1958) ועד לחודש ינואר 2023, נערכו 139 שינויים בחוקי היסוד (ראו: אלעד גיל “שינוי כללי המשחק בזמן המשחק – ‘פתולוגיה’ ישראלית” תכלית – המכון למדיניות ישראלית (18.1.2023)). על פי האמור במחקר, זהו קצב השינויים החוקתיים הגבוה ביותר בעולם, בפער ניכר. לשם השוואה, החוקה האמריקנית תוקנה 27 פעמים, מתוכם 8 תיקונים חוקתיים בלבד במאה השנים האחרונות. אם לא די בכך, בשמונה השנים האחרונות מספר השינויים בחוקי היסוד בישראל (4.75 שינויים בשנה בממוצע) הכפיל את עצמו לעומת מספר השינויים (2.15 שינויים בשנה בממוצע) במשך עשרות שנים מאז שנת 1958. עוד נמצא במחקר כי 62% מהשינויים שנעשו בחוקי היסוד נגעו לחוק-יסוד: הכנסת ולחוק-יסוד: הממשלה – כלומר, הרוב המכריע של הכללים שהשתנו נוגעים ישירות לסמכותם של חברי הכנסת והממשלה עצמם, ובשנים האחרונות חלק ניכר מהשינויים המשטריים הללו מתקבלים מיד לאחר הבחירות לכנסת ועוד טרם הקמת הממשלה (ראו, בין היתר, התיקונים שנדונו בעניין ממשלת החילופים ובעניין שיינפלד). למעשה, כפי שאף צוין במחקר שנזכר לעיל, תהליך הקמת הממשלה מלווה בשנים האחרונות באופן שיטתי בשינוי כללי המשחק לטובת הממשלה הנכנסת. בהקשר זה ציינתי אך לאחרונה בעניין שיינפלד כי “קשה שלא לראות בתיקון מס’ 11 לחוק היסוד שיא, או נכון יותר נקודת שפל, של אותה תופעה מדאיגה שעליה הצבעתי בעניין ממשלת החילופים, לפיה חברי הכנסת מנצלים את הקלות שבה ניתן לתקן את חוקי היסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים” (שם, בפסקה 43 לחוות דעתי).

 

תופעה זו של זילות חוקי היסוד צוינה עד היום בעיקר בהקשר של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, שבוחנת, בין היתר, האם הנורמה החוקתית היא למעשה נורמה פרסונאלית שנועדה לשרת ממשלה או כנסת ספציפית. עם זאת, תופעה זו ממחישה גם את הסיכון הנשקף מהותרת המגבלות על הסמכות המכוננת כמגבלות “על הנייר” בלבד. אכן, נוכח הפרצות שמאפשרות שינוי של נורמות חוקתיות בקלות כה רבה, והנכונות הגוברת של הרוב הפוליטי בכנסת לנצל פרצות אלה, דומה כי קיים קושי להיסמך על הריסון העצמי של הכנסת כבלם היחיד המגן מפני פגיעה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית (ראו והשוו: Roznai, בעמ’ 182).

 

84. בתצהיר התשובה מטעם הכנסת צוין כי “[…] אם חלילה תכונן הכנסת חוקי יסוד שיפגעו פגיעה אנושה בציפור הנפש של הדמוקרטיה בישראל, חזקה על הריבון – העם – שיתקומם נגדה בדרכים חוקיות ויביא ביום הבוחר להחלפת חבריה” (פסקה 353 לתצהיר התשובה). בהתחשב בעקרונות הליבה אשר מונחים על הכף – אופייה היהודי ויסודותיה הדמוקרטיים של המדינה – טענה זו ממעיטה, לטעמי, מחומרת הסיכון הנשקף במצבים שהכנסת חורגת מסמכותה המכוננת. איני סבורה כי ניתן להסתפק בהמתנה ל”יום הבוחר” (שבמצב הדברים הרגיל מתרחש אחת לארבע שנים), כמענה למצב שבו רוב פוליטי מחליט לנצל את ההזדמנות (הקלה לניצול) על מנת לשנות מן היסוד את הסדר החוקתי הקיים. הדבר נכון בפרט משום שהכללים הנוגעים להתנהלות הבחירות עצמן ניתנים אף הם לשינוי בקלות (למעט ההוראה הנוגעת לדחיית מועד הבחירות שמשוריינת ברוב מיוחד).

 

85. בנסיבות אלה, קיים צורך בגורם א-פוליטי, אשר ישמש כ”בלם חיצוני” מפני אותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת עלולה לפרוץ את גבולות סמכותה המכוננת. לכן, וכפי שיפורט להלן, דומה כי אין מנוס מהכרה באפשרות להעביר את חוקי היסוד תחת שבט הביקורת השיפוטית של בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, על מנת להבטיח מענה אפקטיבי באותם מצבי קיצון.

 

בית משפט זה כגורם המתאים לפקח על גבולות סמכותה של הרשות המכוננת

 

86. המסקנה כי בית משפט זה הוא הגורם המתאים לעמוד על המשמר מפני פריצת גבולות סמכותה המכוננת של הכנסת, נובעת לגישתי ממהות תפקידו.

 

בית המשפט מופקד על הגנת התפיסות וערכי היסוד של החברה הישראלית והוא משמש “הכלי העיקרי להבטחת קיומה וכיבודה של החוקה” (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 317; ראו גם: אליהו מצא “האחריות השיפוטית” ספר אליהו מצא 995, 997 (אהרן ברק ואח’ עורכים, 2015)). על תפקידו זה של בית המשפט עמדתי בעניין חסון:

 

“אחד מתפקידיו המרכזיים של בית המשפט הוא ‘להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית’ […] על כן ניתן לטעון כי לצד הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט על חקיקה ראשית ועל פעולות מנהליות, כדי להבטיח שלא יובילו לפגיעה קשה בערכים ובעקרונות המעוגנים בחוקי היסוד, עליו לוודא כי לא ישתלבו בחוקי היסוד עצמם הוראות שעלולות לפגוע פגיעה אנושה בליבת המערך החוקתי כולו, תוך שלילת אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית […]” (עניין חסון, בפסקה 34 לחוות דעתי; ראו גם: שם, בפסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) מלצר).

 

 

תפקידו של בית המשפט בהגנה על המפעל החוקתי, נושא חשיבות יתרה נוכח מאפייניה הייחודיים של המערכת החוקתית-מוסדית בישראל שעליהם עמדתי לעיל (ראו גם עניין שפיר, בפסקה 32 לחוות דעתי). במילוי תפקידו זה נדרש בית המשפט כיום למנוע פגיעה בלתי מוצדקת בחוקי היסוד הנגרמת בעקבות חקיקה רגילה והחלטות מינהליות; לאכוף דרישות פרוצדוראליות והוראות “נוקשות”; ולזהות הוראות בחוקי היסוד שמבחינת מאפייניהן אין מקומן במדרג חוקתי וחדירתן לחוקה המתגבשת תגרום לשחיקה וזילות במעמד חוקי היסוד. קיומה של ביקורת שיפוטית באותם מקרים נדירים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת ומן המגבלות (הצרות) המוטלות עליה בעת כינון חוקי יסוד, משתלבת, לגישתי, היטב בתפקיד המוטל על בית המשפט כמגן המפעל החוקתי.

 

87. עוד יש לזכור כי אחד התפקידים העיקריים של בית משפט זה הוא להבטיח כי כלל רשויות השלטון פועלות בגדרי סמכותן. לשם כך, בין היתר, הוקנתה לו הסמכות הרחבה ליתן “סעד למען הצדק” וכן צווים לכלל רשויות המדינה, לפי סעיפים 15(ג) ו-15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה (ראו: בג”ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ועדת הכנסת, פ”ד נו(6) 117, 140, 165-164 (2002) (להלן: בג”ץ 971/99); ראו גם: יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 99-97 (2022) (להלן: דותן “ביקורת שיפוטית”; זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 1590).

 

כפי שהובהר לא אחת, הביקורת השיפוטית המהותית על תוצרי הרשות המכוננת תחומה לשאלה האם חרגה הרשות המכוננת מגדרי סמכותה. כך, בעניין חוק טל צוין כי “יש מקום לתפישה כי חוק או חוק יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם” (שם, בעמ’ 717; ההדגשות הוספו; ראו גם: עניין בנק המזרחי, בעמ’ 394). באופן דומה, צוינה בעניין בר-און האפשרות כי בית המשפט יידרש “להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית” (שם, בעמ’ 312; ההדגשה הוספה; ראו גם: עניין חסון, בפסקה 29 לחוות דעתי; בפסקה 6 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) מלצר; ובפסקה 13 לחוות דעתו של השופט (בדימ’) מזוז). הסוגיה המשפטית של חריגה מסמכות מסורה, כאמור, לבית המשפט, ועל כן ניתן להביאה להכרעתו גם ככל שהיא מתעוררת – במקרים קיצוניים וחריגים – ביחס לחקיקת חוק יסוד או לתיקונו.

 

88. לבסוף יש להדגיש כי בישראל, אין כיום גוף אחר מלבד בית המשפט, שאינו מעורב בחקיקת הנורמות החוקתיות, אשר יש ביכולתו לשמש “בלם חיצוני” בפני פריצת גבולות הסמכות המכוננת (השוו: אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 109 (2004)). במאמר מוסגר יצוין כי גם במדינות אחרות שבהן המגבלות על תיקון החוקה הן אכיפות, הגוף המופקד ככלל על מלאכת הביקורת הוא בית המשפט (ראו: Roznai, בעמ’ 203 ו-209).

 

89. משיבי הממשלה והכנסת העלו בטיעוניהם שורה של קשיים בכל הנוגע להכרה בסמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

לטענת משיבי הממשלה, ההכרה בסמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית כאמור, תציב את ישראל כשיטה היחידה בעולם שבה בית המשפט “מאמץ לעצמו סמכות לבקר תיקוני חוקה מבלי שיש פסקאות נצחיות, ללא שיש חוקה שלימה, ללא שניתן להסיק על מבנה בסיסי לחוקה שאיננה” (פסקה 107 לתצהיר התשובה). טיעון זה נסמך על סקירה מקיפה שהובאה בתצהיר התשובה מטעמם בנוגע לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה במדינות שונות בעולם. ואולם, לגישתי לא ניתן לנתק את שאלת הביקורת השיפוטית על נורמות חוקתיות מהסביבה החוקתית שבה הן מתקבלות. בהקשר זה ראוי לזכור כי ישראל היא גם המדינה היחידה בעולם שחוקתה עודנה מצויה בתהליכי גיבוש במשך למעלה משבעה עשורים, ללא מועד סיום הנראה לעין; אשר בה הרוב הפוליטי זוכה לשליטה מלאה על כינון החוקה המתהווה; ואשר ביכולתו לאשר נורמות חוקתיות בהליך פשוט ביותר, הזהה להליך אישור חקיקה רגילה. אכן, לא בכדי כבר צוין כי “הפנייה ללמוד מניסיונן של שיטות חוקתיות אחרות בהקשר זה היא מורכבת” (עניין חסון, בפסקה 12 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז).

 

90. טענה נוספת שמעלים הכנסת ומשיבי הממשלה היא שהפקדת הסמכות לקיום ביקורת על חוקי היסוד בידי בית המשפט – כגוף שאינו ייצוגי – פוגעת בעקרון של ריבונות העם. טיעון זה אין לקבל. אישור חוק יסוד שיפגע בגרעין הזהות היהודית והדמוקרטית של המדינה אין בו משום ביטוי להגשמת ריבונות העם – נהפוך הוא. מדובר בחריגה מובהקת מהסמכות המוגבלת שבה מחזיקה הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, אשר ניתנה לה בנאמנות על ידי העם (ראו והשוו: עניין חסון, בפסקה 5 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) מלצר; יניב רוזנאי “שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי” ICON-S Essays: חיבורים במשפט הציבורי א 1 (2022)). אכן, “הריבונות במדינה דמוקרטית היא של העם. הריבונות אינה של הכנסת, אינה של הממשלה ואינה של בתי המשפט” (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 399). על כן, בנסיבות חריגות שבהן נבחרי הציבור הפרו את חובת האמון כלפי העם וחרגו מסמכותם המכוננת, העובדה שבית המשפט איננו גוף ייצוגי, אינה פועלת בעוכריו בהקשר זה. היותו גוף א-פוליטי ובלתי תלוי הוא שהופך אותו לגורם שיוכל ליתן מענה אפקטיבי באותם מצבי קצה (השוו: ברק מדינה “האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית” עיוני משפט מד 5, 30-29 (2021); דותן “ביקורת שיפוטית”, בעמ’ 71).

 

91. הכנסת ומשיבי הממשלה מוסיפים וטוענים כי לא ניתן ליישב ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד עם ההלכה שנקבעה בעניין בנק המזרחי, אשר ביססה את סמכות הביקורת השיפוטית בכל הנוגע לחקיקה רגילה על כך שחוקי היסוד מצויים בפסגת הפירמידה הנורמטיבית. טענה זו מוקשית בעיניי. במוקד עניין בנק המזרחי ניצבה סוגיית עליונותם הנורמטיבית של חוקי יסוד על חקיקה רגילה. אך אין קשר הכרחי בין מעמדה העליון של נורמה מסוג אחד לעומת נורמות מסוג אחר, ובין קיומן של מגבלות על הסמכות ליצור את אותה נורמה עליונה (השוו: ברק “מגילת העצמאות”, בעמ’ 35). ואכן, עוד בעניין בנק המזרחי הוזכרה אפשרות קיומה של ביקורת שיפוטית במקרים שבהם הכנסת תחרוג מסמכותה המכוננת, אך ההכרעה בעניין זה לא נדרשה שם (שם, בעמ’ 394). מכל מקום יש להבהיר, למען הסר ספק, כי הביקורת השיפוטית המהותית על חוקי היסוד מתמקדת בשמירה על גבולות סמכותה של הרשות המכוננת, ואינה נשענת על קיומן של נורמות כלשהן המצויות מעל לחוקי-היסוד במדרג הנורמטיבי (השוו: עניין חסון, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט סולברג; ראו גם: ברק “תורת הזכויות החוקתיות”, בעמ’ 281; מנגד ראו: אלון הראל “‘יהודית ודמוקרטית’ – ההצדקה המשפטית לפסילת חוקי יסוד” דיומא (14.8.2023) https://dyoma.co.il/law/1972).

 

טענה אחרת שנוגעת לעניין בנק המזרחי היא שהמאפיינים המבניים הייחודיים של שיטתנו החוקתית – כמו הקלות שבחקיקת חוקי היסוד – היו ידועים כבר אז, ולמרות זאת ניתן להם מעמד נורמטיבי עליון, ואילו עתה מאפיינים אלה משמשים כהצדקה לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם. אכן, אין חולק כי האפשרות לכונן חוקי יסוד חדשים ולשנותם בהליך פשוט אינה מצב אידיאלי בדמוקרטיה חוקתית. היו אף מי שסברו כי יש בכך כדי להצדיק, במידה כזו או אחרת, את שלילת עליונותם הנורמטיבית (ראו, למשל, פורת “פוליטיקה חוקתית”, בעמ’ 222; ראו גם: רות גביזון “המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?” משפטים כח 21 (התשנ”ז)). בעיניי מסקנה זו הינה מרחיקת לכת. ניתן להכיר בכך שקיימים פגמים בשיטתנו החוקתית מבלי לוותר על היתרונות החשובים הטמונים בקיומן של נורמות חוקתיות עליונות, אשר מתוות את אופייה של המדינה; מבטאות “הסכמה על ‘כללי המשחק המשותפים”; מבטיחות כי כל פעולות רשויות השלטון יהיו בהתאם להן; משמשות מקור פרשנות לכלל הנורמות המשפטיות; ומגלמות ערך חינוכי חשוב לאומה כולה (רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 55-54; ראו גם: בג”ץ 1384/98 אבני נ’ ראש הממשלה, פ”ד נב(5) 206, 210 (1998)). אדרבא, ההכרה באפשרות להושיט סעד באותם מקרים חריגים שבהם הליקויים המבניים בשיטתנו ינוצלו באופן שיוביל לתוצאה הרסנית, מבצרת את המשך קיומו של המפעל החוקתי הישראלי.

 

92. עוד טוענים הכנסת ומשיבי הממשלה כי בית המשפט אינו מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, משום שסמכויותיו שלו נובעות מנורמה המצויה באותו מעמד, קרי – חוק-יסוד: השפיטה. טענה זו אכן מעוררת קושי עיוני לא מבוטל, ומקובל עליי כי אין מקום לבחון את “חוקתיותם” של חוקי היסוד בהתאם למבחנים הקבועים בפסקת ההגבלה שלפיהם נבחנת החוקתיות של חוקים רגילים (ראו: עניין בן מאיר, בפסקה 20 לחוות דעתי; בג”ץ 1368/94 פורת נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נז(5) 913 (1994) (להלן: עניין פורת)). התנגשות אפשרית בין חוק יסוד אחד לאחר אף היא אינה מהווה, כשלעצמה, עילה להתערבות שיפוטית (עניין חסון, בפסקה 49 לחוות דעתי). אכן, כל עוד מדובר בנורמה חוקתית תקפה וכל עוד הרשות המכוננת פועלת בגבולות סמכותה, אין לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה. זאת, נוכח העובדה שחוקי היסוד “מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי” (עניין חסון, בפסקה 32 לחוות דעתי).

 

ואולם, באותם המצבים שבהם חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד נחקקו תוך חריגה מובהקת מגבולות הסמכות המכוננת של הכנסת, לא נוצרה למעשה, נורמה חוקתית תקפה. לשון אחר, לצד תנאים אחרים שנבחנו עד היום, ובהם עמידה בדרישות פרוצדוראליות כמו שינוי חוק יסוד ברוב מסוים בהתאם לסעיף “נוקשות” (ראו והשוו: עניין פורת; עניין בן מאיר, בפסקה 10 לחוות דעתו של השופט מזוז); וזיהוי הנורמה ככזו שאכן מצויה במדרג החוקתי (בהתאם לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת) – יש לוודא כי הרשות המכוננת פעלה בסמכות בעת שכוננה אותה. ככל שהרשות המכוננת חרגה מסמכותה – סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית נסמכת על כך שלא נוצרה כלל נורמה חוקתית תקפה שניתן להכיר בעליונותה על נורמות אחרות.

 

93. לבסוף, משיבי הממשלה מציינים כי אין מקום לאפשר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד שכן אם הרשות המכוננת נחושה להחריב את המשטר הדמוקרטי, ממילא פסק דין של בית משפט זה לא יעצור בעדה. בהקשר זה הם מציינים כי “אין מעצבים משטר וקובעים סמכויות על יסוד תרחישי אימה” (פסקה 279 לתצהיר התשובה מטעם משיבי הממשלה).

 

דעתי שונה. לגישתי, הצורך למנוע מראש תרחישי קיצון עומד ביסוד הסדרים חוקתיים רבים ואין לי אלא להפנות לדברים שנפסקו בהקשר זה כבר בשנות השמונים של המאה הקודמת: “אין בונים נורמות קונסטיטוציונית על יסוד תקוות. אין מגבשים עקרונות יסוד ממלכתיים על בסיס הנחות, כי הכול יתנהל כשורה. נהפוך הוא: כל המבנה הקונסטיטוציוני מבוסס על ההנחה, כי דברים עשויים שלא להתנהל כשורה, ועל-כן יש להציב גבולות וגדרות” (בג”ץ 428/86 ברזילי נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מ(3) 505, 606 (1986)). יתרה מכך, טענת משיבי הממשלה מתעלמת מהאפשרות שהפגיעה הקשה בגרעין הדמוקרטי של המדינה תתבצע בשלבים, וכי הביקורת השיפוטית עשויה לסייע בעצירת ההידרדרות הדמוקרטית טרם קריסה מוחלטת של השיטה כולה (ראו: Rosalind Dixon & David Landau, Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment, 13 Int’l J. Const. L. 606, 636 (2015)).

 

94. הנה כי כן, משהכרנו בכך שהרשות המכוננת אינה בלתי מוגבלת ועלולה לחרוג מגבולות סמכותה, הקשיים שהועלו על ידי משיבי הממשלה והכנסת, אינם מאיינים לטעמי את ההכרח בביקורת שיפוטית שתבחן האם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת. ביקורת זו מתחייבת בהינתן המאפיינים המבניים הייחודיים של המפעל החוקתי הישראלי והפרקטיקה הבעייתית ביותר שהשתרשה בשיטתנו בכל הנוגע להפעלת הסמכות המכוננת. היא אף עולה בקנה אחד עם מהות תפקידו של בית המשפט והיותו הגורם המתאים ביותר (ולמעשה היחיד) לקיים ביקורת כזו.

 

על כן, אני סבורה כי באותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת כוננה או שינתה חוק יסוד באופן שיש בו משום שלילה או סתירה חזיתית של המאפיינים הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – יש להכיר בסמכותו של בית משפט זה לקבוע כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת וכי אין מדובר בנורמה חוקתית תקפה.

 

95. חשוב להדגיש – האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד היא חריגה ביותר. היא נובעת מהמצב המשטרי הייחודי שקיים בישראל, ולכן על בית המשפט לנהוג בה ריסון מרבי ו”לנקוט זהירות רבה כדי להימנע מגלישה ל’שגרה’ של עתירות התוקפות חוקי יסוד או הוראות בהם בטענה של חריגה מהסמכות המכוננת” (עניין חסון, בפסקה 13 לחוות דעתו של השופט (בדימ’) מזוז).

 

עוד חשוב להדגיש כי מסקנותיי באשר לשאלת הביקורת השיפוטית על סמכותה המכוננת של הכנסת נשענות על המצב החוקתי הקיים. וכפי שכבר הובהר בפסיקתו של בית משפט זה: “הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית קשורה, לפחות בחלקה, בתהליך שהוביל לתיקון החוקתי. כלומר, ככל שמלאכת הרשות המכוננת מורכבת, כוללנית ומקיפה, תוצריה ייהנו מלגיטימציה דמוקרטית רבה יותר ומנגד הנכונות לביקורת שיפוטית תפחת” (שם, בפסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ברון; ראו והשוו: Roznai, בעמ’ 220-219). על כן, ככל שבעתיד ייקבע מתווה נוקשה וייחודי לחקיקת חוקי יסוד ותיקונם, המבטיח כי חקיקתם תתבסס על הסכמה ציבורית רחבה, יהיה מקום לשוב ולבחון את סוגיית הביקורת השיפוטית בנוגע לחוקי יסוד שיאומצו לפי מתווה זה. אך כל עוד אין זו המציאות החוקתית, אני סבורה כי יש להכיר בסמכותו של בית משפט זה להתערב באותם מקרים חריגים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה כרשות מכוננת.

 

• סיכום ביניים

 

96. ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל היא יוצאת דופן ובלתי שגרתית. ההבטחה לכונן חוקה למדינה – הבטחה שנכללה מפורשות בהכרזת העצמאות – טרם מומשה גם בחלוף למעלה מ-75 שנים. תחת זאת, החליטה הכנסת לגבש את חוקתנו “פרקים פרקים” בדרך של חקיקת חוקי יסוד. בעניין בנק המזרחי עמד בית המשפט על כך שחוקי יסוד אלה הם נורמות חוקתיות, המצויות בפסגת הפירמידה הנורמטיבית. עם זאת, באותו עניין נותרו שתי שאלות שלא הוכרעו – האחת נוגעת למקרה שבו הכנסת תעשה שימוש לרעה בכותרת “חוק יסוד”; והשנייה נוגעת למצב שבו הכנסת תחרוג מסמכותה המכוננת.

 

בשנים האחרונות, על רקע המגמה הפסולה של שינוי חוקי יסוד בקצב מסחרר ביוזמת הרוב הפוליטי בכנסת, נאלץ בית המשפט להידרש לשתי השאלות הללו. ביחס לשאלה הראשונה בחן בית המשפט באמצעות דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, האם ההסדרים שעוגנו בחוק יסוד מתאימים מבחינת מאפייניהם הפורמליים-פרוצדורליים לעיגון במדרג חוקתי. אשר לשאלה השנייה הנוגעת לתוכן חקיקת היסוד, בעניין חסון הובהר לראשונה כי סמכותה של הרשות המכוננת אינה בלתי מוגבלת וכי היא אינה מוסמכת לשלול או לסתור חזיתית את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. היום עלינו לצעוד צעד נוסף ולקבוע כי במקרים נדירים שבהם נפגע “הלב הפועם של ‘החוקה נוסח ישראל'” (עניין חסון, בפסקה 18 לחוות דעתי) – בית משפט זה רשאי להכריז על בטלות חוק יסוד שיש בו משום חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת. זאת, נוכח המאפיינים המבניים הייחודיים של השיטה החוקתית הישראלית, ובהינתן הפרקטיקה החוקתית בשנים האחרונות הממחישה את הקלות שבה ניתן לשנות את שיטתנו מן היסוד.

 

חלק שני: תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה

 

97. תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה, הניצב במוקד שמונה העתירות שלפנינו, מונע כל אפשרות לקיים דיון משפטי או ליתן צווים שיפוטיים בעניין סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה ושרי הממשלה. העותרים הצביעו, כאמור, על שלושה פגמים חמורים המחייבים, לשיטתם, את ביטול התיקון. הפגם הראשון – שעמד במרכז הדיון שקיימנו בעתירות ביום 12.9.2023 – נוגע לתוכן ההסדר. בהקשר זה נטען כי התיקון פוגע פגיעה קשה ביותר במאפיינים גרעיניים של ישראל כמדינה דמוקרטית, וכי בחוקקה אותו חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת. הפגם השני ממוקד במאפיינים הצורניים של ההסדר. בהקשר זה טוענים העותרים כי ההסדר שקובע התיקון אינו נושא סימני היכר של נורמה חוקתית ומשכך חקיקתו מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת. הפגם השלישי נוגע לשורה של ליקויים חמורים שנפלו, לטענת העותרים, בהליך כינונו של התיקון.

 

אקדים אחרית לראשית ואומר כי במצב החוקתי הקיים בישראל, התיקון נושא העתירות, אשר מבטל באופן גורף את הביקורת השיפוטית על סבירות כלל החלטות הדרג הנבחר, אכן פוגע פגיעה קשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק. פגיעה קשה זו בשניים מהמאפיינים המובהקים ביותר של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, יש בה כדי להשפיע באופן משמעותי וחסר תקדים על הפרט ועל הציבור בכללותו, ולפיכך אני סבורה שאין מנוס מן הקביעה כי בחוקקה את תיקון מס’ 3 חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת וכי דין התיקון – בטלות. נוכח מסקנה זו, אייחד את עיקר הדברים בהמשך לטעמים המבססים אותה, ואסתפק בהערות אחדות בלבד לגבי שני הפגמים האחרים שהעלו העותרים.

 

א.     טענת סף: בשלות העתירות

 

98. הכנסת סבורה כי דין העתירות להידחות על הסף, משום שטרם התגבשה, לשיטתה, התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת להכרעה בסוגיות המועלות בעתירות. בהקשר זה נטען כי מכלול השלכותיו של התיקון טרם התבררו והן תלויות, במידה רבה, באופן שבו יפורש התיקון על ידי בתי המשפט, בהשפעתו על התנהלות הממשלה ושריה וביכולתה של הכנסת לאכוף את חובת הסבירות על הדרג הנבחר. בנסיבות אלו, כך לטענת הכנסת, “אין מקום לעשות שימוש ב’נשק יום הדין’ של ביטול חוק יסוד בהתבסס על ספקות והערכות” (פסקה 358 לתצהיר התשובה מטעמה).

 

99. דוקטרינת הבשלות, אשר נקלטה בשיטת המשפט שלנו בשנים האחרונות, משקפת את תפיסת היסוד בדבר הריסון והזהירות שבה נוקט בית המשפט בקיום ביקורת חוקתית (עניין בן מאיר, בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט מזוז). דוקטרינה זו מהווה בידי בית המשפט כלי לבקרה וויסות של העניינים החוקתיים שבהם יש צורך לדון ולהכריע, ועניינה בהערכת נקודת הזמן אשר בה מן הראוי כי בית המשפט יבחן סוגיה נתונה (שם; בג”ץ 2311/11 סבח נ’ הכנסת, פסקה 12 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס (17.9.2014) (להלן: עניין סבח)). היא נועדה “לחסוך מבית המשפט את הצורך לדון בעניינים שלא בשלו להכרעה שיפוטית בשל שהפגיעה הנטענת בהם היא השערתית גרידא והיא עשויה שלא להתקיים כלל” (בג”ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ’ מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א’ ריבלין (5.2.2012); ראו גם: בג”ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ’ שר האוצר, פסקה 28 לפסק דינה של השופטת מ’ נאור (5.1.2012)).

 

100. באופן טיפוסי מתעוררת שאלת בשלותה של עתירה במצבים שבהם החקיקה הנתקפת טרם יושמה בפועל. עם זאת, כבר נפסק כי אין די בהיעדר יישום כשלעצמו כדי להצביע על כך שעתירה מסוימת אינה בשלה להכרעה (ראו: עניין סבח, בפסקה 15 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס; בג”ץ 1308/17 עיריית סלואד נ’ הכנסת, פסקה 35 לחוות דעתי (9.6.2020)). כך למשל, נקבע כי העתירה בשלה להכרעה כאשר השאלה החוקתית המתעוררת בה היא משפטית בעיקרה, והמענה לה אינו מחייב מסכת עובדתית מפורטת או יישום קונקרטי (עניין בן מאיר, בפסקאות 9-8 לחוות דעתי; ראו גם: בג”ץ 3166/14 גוטמן נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 43 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס (12.3.2015)). עוד נפסק כי בבוא בית המשפט להכריע בבשלות העתירה, עליו לשקול את האינטרס הציבורי בבירורה ולהתייחס, בין היתר, להשלכות דחיית ההכרעה השיפוטית על הפגיעה בשלטון החוק ובוודאות המשפטית (עניין סבח, בפסקה 16 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס).

 

101. לגישתי, המקרה שלפנינו איננו המקרה המתאים להחלת דוקטרינת הבשלות. השאלות המתעוררות בעתירות דנן הן שאלות משפטיות מובהקות הנוגעות, בין היתר, למידת פגיעתו של התיקון בליבת המפעל החוקתי ולעמידתה של הכנסת במגבלות החלות עליה בכובעה כרשות מכוננת. ההיבטים החיוניים להכרעה בשאלות אלו הובאו בפנינו ואינני סבורה כי התפתחות עובדתית עתידית יהיה בה כדי לתרום באופן ממשי להכרעה בעתירות. במובן זה ניתן לומר כי מונחת לפתחנו מחלוקת ממשית וברורה וכי יישום קונקרטי של התיקון אינו נדרש לשם גיבושה (ראו והשוו: עניין חסון, בפסקה 12 לחוות דעתי).

 

לטענת הכנסת, אם בעתיד תתקבלנה החלטות בלתי סבירות של הממשלה, ראש הממשלה או אחד מהשרים ותוגש עתירה שבה ייטען כי מדובר בהחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני, “ניתן יהיה לבחון את השלכות חוק היסוד המתקן על בסיס תשתית עובדתית קונקרטית” (פסקה 298 לתצהיר התשובה מטעמה). טענה זו מעוררת תמיהה, שכן התיקון אוסר מפורשות על בתי המשפט, לרבות בית משפט זה, “לדון” בעניין סבירות החלטות הממשלה ושריה. משכך, לא ברור כיצד יוכלו בתי המשפט להידרש לעתירות בעניינים אלה, ככל שאכן תוגשנה. באופן דומה, טענת הכנסת לפיה יש לדחות את העתירות מן הטעם שטרם התבררו השלכות התיקון על התנהלות הממשלה ואפקטיביות הפיקוח של הכנסת, אף היא מעוררת קושי רב. זאת, בין היתר, משום שהתיקון משפיע כבר כעת באופן ישיר על מערכת היחסים שבין הפרט לשלטון והוא רלוונטי להחלטות רבות שמתקבלות מדי יום על ידי הממשלה ושריה. למעשה, כפי שמציינת הכנסת עצמה, קיימים כבר כיום הליכים תלויים ועומדים שבמרכזם ניצבת טענה בדבר חוסר סבירות החלטות הדרג הנבחר (פסקה 274 לתצהיר התשובה מטעמה).

 

102. בנסיבות אלה, ובשים לב לאינטרס הציבורי המובהק בבירור העתירות לגופן, אני סבורה כי טענת היעדר הבשלות שהעלתה הכנסת דינה להידחות.

 

• בחינת הפגיעה ב”מאפיינים הגרעיניים” של מדינת ישראל

 

103. טענתם המרכזית של העותרים – אליה מצטרפת היועצת – היא שהתיקון נושא העתירות מהווה חריגה מגבולות הסמכות המכוננת הנתונה לכנסת.

 

הכנסת חורגת מסמכותה המכוננת אם היא מחוקקת חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד אשר “שולל או סותר באופן חזיתי את ‘המאפיינים ‘הגרעיניים’ המעצבים את הגדרת המינימום’ של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית” (עניין חסון, בפסקה 29 לחוות דעתי). המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית כפי שנקבעו בפסיקה בעבר הם בעיקרם – “זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, שהיהודים יהוו בה רוב”; היותה של העברית שפתה המרכזית של המדינה; והיותם של החגים, הסמלים והמורשת של העם היהודי חלק מזהותה של המדינה (עניין טיבי, בעמ’ 22). באשר למאפיינים הדמוקרטיים, נהוג להתייחס ל”הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם, ובהן כבוד ושוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית” (שם, בעמ’ 23; וראו גם: בג”ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ’ כנסת ישראל, פ”ד נט(2) 481, 565 (2005) (להלן: עניין חוף עזה); בג”ץ 5026/04‏ דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע”מ נ’ ראש ענף היתרי עבודה בשבת, אגף הפיקוח משרד העבודה והרווחה, פ”ד ס(1) 38, 54-53 (2005); א”ב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 נ’ כסיף, פסקה 13 לחוות דעתי (18.7.2019) (להלן: עניין כסיף)).

 

אין מדובר ברשימה סגורה או ממצה, אך ככל שנטען שקיימים מאפיינים גרעיניים נוספים, עליהם לשקף את ליבת הזהות היהודית והדמוקרטית של המדינה ברמת חשיבות דומה למאפיינים שצוינו לעיל.

 

104. בעניין חסון נדונה באופן תמציתי בלבד השאלה כיצד יש לבחון קיומה של פגיעה ב”מאפיינים הגרעיניים”. זאת, בהתחשב בכך שבאותו עניין לא נדרשנו להכריע בשאלת סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד.

 

העניין שבפנינו מצריך הכרעה בסוגיה זו, ומשכך אדרש תחילה לטענות עקרוניות אחדות שהעלו הצדדים בהקשר זה.

 

105. בעמדה מטעם האגודה ויתר ארגוני החברה האזרחית, נטען כי תיקון מס’ 3 מהווה חריגה מהסמכות המכוננת בהתאם לרף שנקבע בעניין חסון. עם זאת, לגישתם, המציאות המשטרית בישראל מחייבת קביעת רף התערבות נמוך יותר בחוקי יסוד שיבחן אם הייתה הפרה לא מידתית של עקרון ליבה של החוקה או של חוק היסוד (פסקאות 260-251 לעמדת האגודה; הצעה זו מבוססת על Roznai, בעמ’ 221-220).

 

סטנדרט ביקורת זה המוצע ביחס לחוקי היסוד, אינו מקובל עלי. עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד אינו דבר של מה בכך. ביקורת זו נובעת מהמציאות החוקתית החריגה בישראל שעליה עמדתי (ראו פסקאות 83-72 לעיל), ולגישתי, מן הראוי כי תצמצם עצמה רק לאותם מצבי קצה שבהם חוק יסוד הוביל לפגיעה שעוצמתה יוצאת דופן בסימני ההיכר היהודיים או הדמוקרטיים של המדינה. איני סבורה כי יש מקום לאמץ בהקשר זה מבחנים הדומים במהותם לאלו המשמשים לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ועל מעשי המנהל (ראו והשוו: עניין חוק טל, בעמ’ 717; עניין בן מאיר, בפסקה 36 לחוות דעתי).

 

106. מנגד, איני סבורה כי יש להגביה את רף ההתערבות, הגבוה ממילא, עד כי נרוקן מתוכן את האפשרות להתערב במצבים שבהם הכנסת חרגה מסמכותה. בפרט, ובשונה מטענת בא-כוח הכנסת במהלך הדיון ביום 12.9.2023, יש להדגיש כי השאלה איננה האם חוק היסוד הופך את מדינת ישראל “למדינה שהיא לא דמוקרטית, כלומר דיקטטורה” (עמ’ 27 לפרוטוקול הדיון). השאלה שיש לשאול היא האם חוק היסוד או התיקון לחוק היסוד פוגעים פגיעה כה קשה במאפיינים גרעיניים של המדינה, עד כדי זעזוע אבני הבניין של חוקתנו המתגבשת. ככל שזה המצב המסקנה היא כי עניין לנו בחוק יסוד החורג מגדרי סמכותה המכוננת של הכנסת.

 

107. טענה אחרת שהעלתה הכנסת בתצהיר התשובה מטעמה היא שביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקת היסוד צריכה להיות תואמת את הרף שנקבע ביחס לפסילת מועמדים ורשימות מהתמודדות בבחירות, לפי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת (השוו: ווייל “חוקת הכלאיים”, בעמ’ 567-566). כלומר, לשיטת הכנסת, יש מקום להתערב בחוק היסוד רק אם מדובר בשינוי חוקתי שתמיכה בו הייתה מובילה לפסילת המועמד או הרשימה מהתמודדות בבחירות. לגישתי עמדה זו מערבת מין בשאינו מינו. המבחנים שגובשו לעניין עילות הפסילה בסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, מבוססים כל כולם על ההקשר הספציפי של סעיף זה ובפרט על כך שפסילת מועמד או רשימה, פוגעת פגיעה חמורה בזכות לבחור ולהיבחר שהיא “נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי” (עניין כסיף, בפסקאות 3 ו-12 לחוות דעתי). הדוקטרינה של חריגה מהסמכות המכוננת נוגעת למצב דברים שונה לחלוטין – היא בוחנת תוצר חוקתי מוגמר שעוגן בפסגת המדרג הנורמטיבי ומקרין על השיטה כולה. קביעה כי הוראה כזו בחוק יסוד אינה תקפה, בנסיבות שבהן הכנסת חרגה מסמכותה, נועדה לרפא פגיעה קשה בסדר החוקתי, והיא אינה כרוכה בהרחקה מראש (סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת) או בדיעבד (סעיף 42א(ג) לחוק-יסוד: הכנסת) של אדם או רשימה מהכנסת. משכך, אף שבדומה לפסילת מועמדים ורשימות, יש לייחד התערבות בחקיקת יסוד למקרים חריגים ונדירים בלבד – עלינו לבחון כל אחת מן הסוגיות הללו בהתאמה לסטנדרטים הרלוונטיים לעניינה.

 

108. פגיעה במאפיינים הגרעיניים עשויה להיות “להלכה או למעשה” (ראו: עניין חסון, בפסקה 30 לחוות דעתי). כלומר, קיימים שני מצבים אפשריים לחריגה מהסמכות המכוננת. מצב אחד הוא התנתקות הצהרתית מאופייה של המדינה או ממאפיין גרעיני ספציפי. למשל, שלילת הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית או שלילת מעמדה של השפה העברית. במקרים מסוג זה, אף מבלי לבחון את השפעת השינוי החוקתי בפועל, ברור כי מדובר בשינוי שסותר באופן חזיתי את הנראטיב המכונן של החוקה “נוסח ישראל”, ולא ניתן להותירו על כנו מבלי שהדבר יוביל לשינוי המפעל החוקתי מן היסוד.

 

109. פגיעה להלכה במאפיינים הגרעיניים של המדינה היא מקרה כה מובהק של חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת ועל כן, ככל שחלילה יקרה כדבר הזה, ברי כי תקום עילה להתערבותו של בית המשפט. המקרים שבהם עשויה להתעורר שאלה באשר לחריגת הכנסת מסמכותה המכוננת, הם בעיקרם המקרים של פגיעה בפועל באיזה מן המאפיינים הגרעיניים של המדינה. במקרים אלה, עלינו לתור אחר השפעתו של השינוי החוקתי במבחן התוצאה. בחינה זו אינה יכולה להתרחש בחלל ריק. על מנת לעמוד על טיבה ומידת עוצמתה של הפגיעה, עלינו לבחון, כנקודת מוצא, את המערך החוקתי הקיים, ולצידו את השינוי בחוקי היסוד, ולהכריע האם בנסיבות העניין נשלל או נסתר חזיתית איזה ממאפייניה הגרעיניים של המדינה.

 

לא ניתן לשלול מצב שבו מספר תיקונים לחוקי היסוד שהתקבלו בזה אחר זה, יובילו בהצטברותם לפגיעה בליבה החוקתית שלנו (ראו והשוו: Tom Ginsburg & Aziz Z. Huq, How to Save a Constitutional Democracy 90-95 (2018);David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 UCLA L. Rev. 189 (2013)). עם זאת, יש לנקוט משנה זהירות בהקשר זה, לרבות ביחס לטענות שהעלו העותרים והיועצת ולפיהן במסגרת בחינת השפעתו בפועל של תיקון לחוק יסוד, יש ליתן משקל ליוזמות חקיקה אחרות המצויות “בצנרת” ואשר טרם התקבלו. כלל יסוד הנובע מעקרון הפרדת הרשויות הוא שבית המשפט אינו נוהג לבחון הצעות חוק טרם שאושרו ומצאו את מקומן בספר החוקים. זאת, בין היתר, משום שכלל לא ברור באיזו מתכונת הן יתקבלו בסופו של יום, אם בכלל (ראו והשוו: בג”ץ 1210/23 ארד נ’ שר המשפטים, פסקה 3 (14.2.2023); בג”ץ 1234/23 אורון נ’ ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, פסקה 3 (16.2.2023)).

 

110. בענייננו, תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה אינו מצהיר במופגן על נטישת מאפיין גרעיני כזה או אחר של שיטתנו. הפגיעה החמורה במאפיינים גרעיניים בעקבות התיקון שעליה מצביעים העותרים והיועצת, ממוקדת בעיקרה, במישור התוצאה. על כן, יש לבחון מהי משמעותו של התיקון בפועל וזאת על רקע המצב החוקתי הקיים והנוגע לאותם היבטים שבהם עוסק התיקון. לבחינה זו אפנה עתה.

 

• חשיבותה של הביקורת השיפוטית על פעולות הממשלה

 

111. הסוגיה שבה עוסק תיקון מס’ 3 היא הביקורת השיפוטית, וליתר דיוק – ביטול הביקורת השיפוטית בכל הנוגע לסבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים. על מנת להבין את משמעותו ואת השלכותיו של התיקון יש לבחון, כאמור, את ההקשר החוקתי הרחב ואת מקומה של הביקורת השיפוטית בשיטתנו. בחלק הראשון של חוות הדעת עמדתי על השליטה החריגה של הממשלה בהליכי כינון חוקי היסוד. כפי שיפורט להלן, מדובר אך בביטוי אחד לכוח הרב והבלתי-מוגבל כמעט המרוכז בידי הרוב השולט בישראל. על כן, בהיעדר מערכת אפקטיבית של איזונים ובלמים, הביקורת השיפוטית מהווה למעשה המגבלה האפקטיבית היחידה על כוח זה.

 

112. ראשית, כפי שכבר צוין, בשיטתנו הפרלמנטרית הממשלה “שולטת” בכנסת הלכה למעשה (עניין קוונטינסקי, בפסקה 39 לחוות דעתו של השופט סולברג). הממשלה אומנם מכהנת מכוח אמון הכנסת, אך בפועל במצב הדברים הרגיל הממשלה נהנית מ”רוב אוטומטי” בכנסת, וניתן לומר כי “במובנים רבים לא הממשלה היא ‘סוכנות הביצוע’ של הכנסת, אלא הכנסת היא ‘סוכנות החקיקה’ של הממשלה” (ביזור סמכויות, בעמ’ 76). הדבר בא לידי ביטוי, כפי שכבר צוין לעיל, במנגנוני המשמעת הקואליציונית וועדת השרים לענייני חקיקה, שמובילים לכך שבפועל הממשלה – ובפרט ראש הממשלה והשרים הבכירים (“גרעין השליטה” של הרוב הקואליציוני) – הם שיקבעו את גורלן של הצעות החוק בכנסת, לשבט או לחסד (גוטמן, בעמ’ 217; עמיחי כהן ויניב רוזנאי “פופוליזם והדמוקרטיה החוקתית בישראל” עיוני משפט מד 87, 123-122 (2021) (להלן: כהן ורוזנאי); ראו גם: בג”ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ יושב ראש הכנסת, פסקה 11 לחוות דעתי (23.3.2020) (להלן: עניין אדלשטיין); עניין המרכז האקדמי, בפסקה י”ד לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין). שליטה זו של הממשלה על הליכי החקיקה רלוונטית, כאמור, גם באשר לחקיקת חוקי היסוד בהינתן ההליך הפשוט הנדרש לשם חקיקתם או שינויים, והדבר מאפשר לממשלה לשנות כראות עיניה את “כללי המשחק” החוקתיים.

 

מוסד אי-האמון, המהווה אחד מכלי הפיקוח המרכזיים של הכנסת על הממשלה, אף הוא צומצם באופן משמעותי לאורך השנים וכיום הוא מחייב החלטה של הכנסת, ברוב חבריה, להביע אמון בממשלה אחרת (שיטה המכונה “אי-אמון קונסטרוקטיבי”; סעיף 28 לחוק-יסוד הממשלה; להרחבה ראו: עניין ממשלת החילופים, בפסקאות 5-4 לחוות דעתי). זאת בעוד שלראש הממשלה, בהסכמת נשיא המדינה, הוקנתה סמכות לפזר את הכנסת בצו (סעיף 29(א) לחוק-יסוד: הממשלה). בכך יש משום ערעור על עצם העקרון שלפיו “הממשלה מכהנת מכוח [אמון] הכנסת ולא להפך” (שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק-יסוד: הממשלה 509 (יצחק זמיר עורך, 2018) (להלן: שטרית)).

 

לכך יש להוסיף היבטים נוספים שחיזקו את אחיזת הממשלה בכנסת בשנים האחרונות, ובראשם הכהונה הממושכת של ממשלות מעבר, אשר נהנות מסמכויות הדומות לאלה של ממשלות רגילות, אף שאינן פועלות מכוח אמון הכנסת (ראו: בג”ץ 6654/22 פורום קהלת נ’ ראש הממשלה, פסקה 6 לחוות דעתי (13.12.2022) (להלן: עניין פורום קהלת)). עוד יש לציין את חקיקת “החוק הנורבגי”, שמאפשר לחברי כנסת שמונו לתפקיד שר או סגן שר להתפטר מהכנסת, כך שבמקומם ייכנס הבא בתור ברשימתם; אך עם תום כהונתם בממשלה, הם רשאים לשוב ולכהן כחברי כנסת במקום חברי הכנסת “המחליפים” (סעיף 42ג לחוק-יסוד: הכנסת; ראו: בג”ץ 4076/20 שפירא נ’ הכנסת (22.7.2020)). על כן, אותם חברי כנסת “מחליפים” עשויים לחוש מחויבות יתרה לממשלה, בידיעה כי המשך כהונתם תלוי ברצונה הטוב (שטרית, בעמ’ 325-324). בשנים האחרונות הורחב ההסדר, באופן שמאפשר ליותר שרים וסגני שרים להתפטר מתפקידם במסגרתו, ונכון לחודש ספטמבר 2023 למעלה מרבע מחברי הכנסת מטעם הקואליציה החליפו חברי ממשלה שהתפטרו מהכנסת (פסקה 225 לתצהיר התשובה מטעם היועצת).

 

על רקע כל האמור, ניתן לומר כי “הממשלה טלטלה את מערך השלטון בישראל, מחקה כמעט לחלוטין את ביזור הסמכויות בין הרשויות הפוליטיות, וכיום היא מרכזת בידיה, הלכה למעשה, את סמכויות הביצוע והחקיקה גם יחד” (גוטמן, בעמ’ 198).

 

113. למרות הכוח חסר התקדים המרוכז בידי הרשות המבצעת-מחוקקת שהופך אותה למעין “רשות-על”, אין כמעט מגבלות על כוחה זה. ראוי לתשומת לב בהקשר זה מחקר שבחן את קיומם של חמישה מנגנונים לביזור הכוח הפוליטי ב-66 מדינות שדורגו כ”מדינות חופשיות” על ידי הארגון Freedom House: (1) פיצול הרשות המחוקקת לשני גופים או “בתים”; (2) שיטה נשיאותית שיוצרת הפרדה מובהקת בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת; (3) שיטה פדרלית שמבוססת על חלוקת הכוח בין השלטון המרכזי ל”מדינות” הפדרציה; (4) שיטת בחירות אזורית המחייבת את נבחרי הציבור ליתן משקל לאינטרסים “מקומיים”; (5) חברות בגופים בינלאומיים כמו האיחוד האירופי או בתי דין אזוריים לזכויות אדם, שמשפיעים על התנהלות המדינה (ראו תמצית ממצאי המחקר בכהן ורוזנאי, בעמ’ 122-117; להרחבה ראו: עמיחי כהן פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט 23-14 (2018) (להלן: כהן “איזונים ובלמים”)). המחקר מצא כי ברוב הגדול של המדינות קיים יותר ממנגנון אחד מבין המנגנונים הללו. לעומת זאת, ישראל היא המדינה היחידה שבה לא קיימת אף לא אחת מהמגבלות המבניות הללו על כוחו של הרוב הפוליטי (כהן ורוזנאי, בעמ’ 122). לכך יש להוסיף את העובדה שבישראל אין חוקה משוריינת ויציבה היוצרת הגנה משמעותית מפני כוחו של השלטון. היטיב לתאר זאת פרופ’ יצחק זמיר:

 

“[…] ספק בעיניי אם יש עוד מדינה דמוקרטית בעולם המערבי שממשלתה נהנית מכוח כה רב כמו הממשלה בישראל. כנגד כוח זה, המערכת של בלמים ואיזונים, שמקובלת בעולם כמערכת חיונית כדי למנוע שימוש לרעה בכוח השלטון, דלה וחלשה בישראל יותר מאשר בדמוקרטיות אחרות” (זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 3610).

 

114. בנסיבות אלה, הביקורת השיפוטית על הרשות המחוקקת והמבצעת בישראל, הינה המנגנון האפקטיבי היחיד שיש בו כדי להגביל באופן ממשי את הכוח הריכוזי של הרוב (כהן “איזונים ובלמים”, בעמ’ 25; ביזור סמכויות, בעמ’ 64). קיימים אומנם שומרי סף ומנגנוני פיקוח וביקורת נוספים בשיטתנו (ראו: זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 2320-2319), אך הביקורת השיפוטית היא המנגנון החשוב ביותר במערכת האיזונים והבלמים במדינה (שם, בעמ’ 101), ו”בלעדיה הופך שיקול-הדעת השלטוני לבלתי מוגבל, ואין זר מכך לאופיו הדמוקרטי של משטרנו” (עניין חוף עזה, בעמ’ 756).

 

115. המוסד העיקרי שאמון בשיטתנו על קיום ביקורת שיפוטית, בפרט כאשר מדובר בהחלטות הממשלה והשרים, הוא בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 49 (2017) (להלן: ברק-ארז “משפט מינהלי דיוני”)). לבית משפט זה הוקנתה סמכות רחבה ליתן סעד למען הצדק וצווים לכלל רשויות המדינה, אשר שורשיה נטועים עוד בתקופת המנדט (סימן 43 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922 (להלן: דבר המלך במועצה); סעיף 7 לפקודת בתי המשפט, 1940), וכן בחקיקה “רגילה” (סעיף 7 לחוק בתי המשפט, התשי”ז-1957), וכיום, כפי שצוין, היא מעוגנת בהוראת סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, שביססה את מעמדו של בג”ץ כ”אבן יסוד של מערך האיזונים בין הרשויות בישראל” (ברק-ארז “משפט מינהלי דיוני”, בעמ’ 51; ראו גם: בג”ץ 971/99, בעמ’ 140).

 

116. בהינתן העובדה שמערכת האיזונים והבלמים בישראל לכתחילה חלשה ושברירית, פגיעה משמעותית בסמכויות בתי המשפט בכלל – ובית המשפט הגבוה לצדק בפרט – לקיים ביקורת שיפוטית, עלולה לחולל סתירה חזיתית לפחות ביחס לשניים מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית – הפרדת הרשויות ושלטון החוק, ובעניין זה כבר צוין כי:

 

“בהיעדר ביקורת שיפוטית אין לקיים את שלטון החוק […] אכן, קיום אפקטיבי של משפט מחייב קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית; ללא ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת מתערערת הפרדת הרשויות. עמה נפגמת חירות האדם, ונפגמים היסודות של משטר חופשי” (בג”ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ’ ועדת העררים על-פי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש”ל-1970, פ”ד מה(5) 445, 450 (1991) (להלן: עניין המוסד לביטוח לאומי) (ההדגשות הוספו); השוו: זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 98).

 

 

ד.      משמעותו של התיקון

 

117. משעמדתי על המציאות החוקתית הישראלית שבה התקבל תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה, אפנה עתה לבחון את התיקון עצמו.

 

ד.1. פרשנות התיקון

 

118. למען שלמות התמונה יובא להלן נוסחו המלא של סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה, שבו שולבה ההוראה המתקנת בסעיף 15(ד1):

 

בית המשפט העליון

 

15. (א) מקום מושבו של בית המשפט העליון הוא ירושלים.

(ב) בית המשפט העליון ידון בערעורים על פסקי דין ועל החלטות אחרות של בתי המשפט המחוזיים.

(ג) בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק –

(1) לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין;

(2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול;

(3) לתת צווים לבתי משפט, לבתי דין ולגופים ואנשים בעלי סמכויות שיפוטיות או מעין-שיפוטיות על פי דין – למעט בתי משפט שחוק זה דן בהם ולמעט בתי דין דתיים – לדון בענין פלוני או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני, ולבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה שלא כדין;

(4) לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בענין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו; ואם לא היתה לו הזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על ידי בית הדין הדתי, רשאי בית המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על ידי בית הדין הדתי ללא סמכות.

(ד1) על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, “החלטה” – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות.

(ה) סמכויות אחרות של בית המשפט העליון ייקבעו בחוק.

 

119. הצדדים בענייננו חלוקים באשר לפרשנותו של סעיף 15(ד1) לחוק היסוד. הכנסת סבורה כי ניתן לפרש את התיקון באופן מצמצם, כך שיחול על עילת הסבירות כמתכונתה על פי פסק הדין בעניין דפי זהב בלבד, ולא על החלטות “מופרכות” שניתן היה לפסול מכוח העילה במתכונת שקדמה לאותו פסק דין. פרשנות זו, לצד פרשנות מרחיבה של חוקים ועילות ביקורת אחרות, כך הכנסת, תצמצם את הקשיים שמעורר התיקון, והיא עדיפה על פני ביטולו.

 

120. כל הצדדים האחרים לעתירות – העותרים, היועצת וכמוהם גם משיבי הממשלה ויו”ר ועדת החוקה – אינם שותפים לעמדתה של הכנסת וסבורים כולם כי לא ניתן לנקוט פרשנות מצמצמת כזו. העותרים מדגישים כי הפרשנות המוצעת על ידי הכנסת מהווה למעשה חקיקה שיפוטית וכי “מופרכוּת” היא חלק מעילת הסבירות שלא ניתן לקיימו בנפרד ממנה (ראו: סעיפים 105-103 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים בבג”ץ 5659/23; ובעמ’ 123 ו-154 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023). היועצת סבורה כי נקיטת פרשנות המצמצמת את תחולת התיקון למובן מסוים של “סבירות” או לסוג מסוים של “החלטות” אינה מתיישבת עם לשון התיקון, סותרת את כוונת המכונן – אשר דחה הבחנות אלו במפורש במסגרת הליך החקיקה – ויש בה משום ניסוח מחדש של ההסדר על ידי בית המשפט (סעיפים 428 ו-435 לתצהיר התשובה מטעם היועצת).

 

משיבי הממשלה סבורים אף הם כי אין מקום לנקוט פרשנות מצמצמת כזו. לשיטתם, היא נוגדת את לשון התיקון ואת כוונת המכונן והם מדגישים כי בהיעדר יכולת מעשית להבחין בין מובניה השונים של עילת הסבירות, בחר המכונן לערוך ״הבחנה חותכת״ אשר תצמצם את גבולות העילה על בסיס זהות מקבל ההחלטה בלבד. לכן, עמדת משיבי הממשלה היא כי יש לפרש את התיקון באופן המחיל אותו על עילת הסבירות “מכל סוג שהוא”, וזאת “אף אם יסבור מישהו שמדובר בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני נוסח וונדסבורי” (פסקה 45 להשלמת הטיעון מטעם משיבי הממשלה; ראו גם: דברי בא-כוח משיבי הממשלה בעמ’ 63-60 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023). עמדה דומה הביע יו”ר ועדת החוקה, ח”כ רוטמן, בציינו כי התיקון מונע כל ביקורת שיפוטית בעניין סבירות החלטות הדרג הנבחר, על כלל מובניה של העילה (עמ’ 39-37 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023).

 

121. השאלה הניצבת בפנינו היא, אפוא, האם – כפי שהציע בא-כוח הכנסת – ניתן לפרש את התיקון באופן המצמצם את תחולתו אך למובן מסוים של “סבירות”?

 

אינני סבורה כך. לגישתי, פרשנות זו נעדרת אחיזה בלשון התיקון; היא נוגדת מפורשות את ההיסטוריה החקיקתית ואת התכלית הסובייקטיבית של התיקון; וחורגת מגבולותיה הלגיטימיים של המלאכה הפרשנית. הכל כפי שיפורט להלן.

 

122. אכן, כלל הוא הנקוט בידנו כי “עדיף להגיע לצמצום היקפו של חוק בדרך פרשנות, על פני הצורך להגיע לאותו צמצום עצמו בדרך של הכרזת חלק מחוק כבטל” (בג”ץ 4562/92 זנדברג נ’ רשות השידור, פ”ד נ(2) 793, 814 (1996) (להלן: עניין זנדברג); ראו גם: בג”ץ 9098/01 גניס נ’ משרד הבינוי והשיכון, פ”ד נט(4) 241 (2004) (להלן: עניין גניס); בג”ץ 781/15 ארד-פנקס נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ”ו-1996, פסקה 21 לפסק דיני (27.2.2020) (להלן: עניין ארד-פנקס)). כלל זה באשר לעדיפות השימוש בכלים פרשניים על פני הידרשות לתוקפו של חוק, שנקבע תחילה לעניין פרשנות חקיקה ראשית – יפה, על אחת וכמה, ביחס לפרשנותם של חוקי היסוד (עניין חסון, בפסקה 59 לחוות דעתי).

 

123. ואולם, מלאכת הפרשנות, והפרשנות החוקתית בפרט, צריכה עיגון בלשון הטקסט והיא נלמדת בראש ובראשונה מתוכו (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 135 (1994); אהרן ברק “פרשנותם של חוקי-יסוד” משפטים כב 31, 35-34 (1992)). בהקשר זה כבר נפסק כי:

“הטעמים החוקתיים המגבילים את כוחו של שופט כפרשן פועלים במלוא עוצמתם כאשר השופט מפרש טקסט חוקתי. דווקא במצב דברים זה עליו לגלות זהירות מרובה שלא לחצות את גבול הלשון ושלא ליצור טקסט חוקתי חדש” (בג”ץ 2257/04 סיעת חד”ש – תע”ל נ’ יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ”ד נח(6) 685, 710 (2004)).

 

לשונו של הטקסט החוקתי היא, אם כן, לעולם נקודת המוצא בבואנו לפרש את הוראותיו. היסוד הלשוני, אף שאינו הרכיב היחיד בפרשנות, הוא המבחין בין “כתיבתה של יצירה חדשה לבין פירושה של יצירה קיימת” (אהרן ברק “פרשנות ושפיטה: יסודות לתורת פרשנות ישראלית” מבחר כתבים כרך א 121, 138 (התש”ס); ראו גם: ע”א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין, חיפה נ’ פוליטי, פ”ד סב(4) 280, 307 (2008) (להלן: עניין פוליטי); דנ”א 5783/14 צמח נ’ אל על נתיבי אויר לישראל בע”מ, פסקה 52 (12.9.2017)).

 

124. לא נעלם מעיניי הכלל הפרשני שנפסק בעניין הגבלת ביקורת שיפוטית – שבו עוסק התיקון בענייננו – ולפיו חזקה על המחוקק שלא ביקש לפגוע בסמכויות בית המשפט, ועל כן יש לפרש דבר חקיקה כזה “על דרך ההקפדה והצמצום” (עניין המוסד לביטוח לאומי, בעמ’ 451; בג”ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ”ד נז(1) 750, 756 (2003) (להלן: עניין חרות)). ואולם, עוד נפסק כי אין מדובר בחזקה חלוטה והכלל האמור ניתן לסתירה מקום שבו דבר החקיקה נוקט “בלשון מפורשת וחד-משמעית שאינה משאירה מקום לשום ספק” (בג”ץ 403/71 אלכורדי נ’ בית-הדין הארצי לעבודה, פ”ד כו(2) 66, 72 (1972); ההדגשה הוספה; ראו גם: עניין המוסד לביטוח לאומי, בעמ’ 451; בג”ץ 1260/19 ‏קריימר נ’ נציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות, פסקה 11 (14.5.2020)).

 

125. לגישתי, לשונו הגורפת והבלתי-מסויגת של התיקון היא אכן “מפורשת וחד-משמעית”. היא נעדרת נקודת אחיזה לפרשנות המצמצמת המוצעת, ואינה מותירה “מקום לשום ספק” באשר לתחולתו של התיקון על עילת הסבירות בכללותה. בעיניי, אין בסעיף, על פי לשונו, עיגון כלשהו להבחנה המוצעת בין מובנים שונים של עילת הסבירות כפי שהתפתחה בפסיקה ובהקשר זה כבר נפסק בעניין אחר כי: “השופט מפרש טקסט שנוצר על ידי המחוקק וגם הגשמת מטרה, נעלה ככל שתהיה, מחייבת נקודת אחיזה ‘ארכימדית’ בלשונה של החקיקה. סטייה מעקרון זה יורדת לשורשם של דברים ואינה עולה בקנה אחד עם עקרונות הפרשנות המקובלים'” (עניין פוליטי, בעמ’ 303; ראו גם: עניין זנדברג, בעמ’ 803; אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 83 (1993) (להלן: ברק “פרשנות החקיקה”)).

 

126. בחינת המשמעות הלשונית של המונח “סבירות”, כפי שהתפתחה והשתרשה לאורך שנים בפסיקתו של בית משפט זה בכל הנוגע לביקורת שיפוטית על אופן הפעלת שיקול דעת הרשות, ממחישה כי בהיעדר עיגון לשוני מפורש לכך, לא ניתן עוד להפריד בין מובניה השונים של העילה. במילים אחרות, המונח “חוסר סבירות” משמעו, בין היתר, גם מופרכוּת. על כן, ביטול עילת הסבירות בחיתוך שקבע התיקון והנוגע לזהות המחליט, מוביל בהכרח לביטולה גם ביחס להחלטות מופרכות של אותו גורם.

 

כפי שפורט בפתח הדברים בהרחבה, עילת הסבירות הינה חלק משיטתנו המשפטית עוד מראשית ימיה של המדינה. בתחילת הדרך אפשרה העילה לפסול החלטה מינהלית אם היא נמצאה “מופרכת”, “בלתי הגיונית” או “בלתי מתקבלת על הדעת”, וזאת בדומה לסטנדרט האנגלי שנקבע בעניין Wednesbury (עניין ביננבוים, בעמ’ 386-385; עניין דיזנגוף, בעמ’ 1039). נהוג לייחס את הרחבתה של עילת הסבירות לפסק הדין בעניין דפי זהב, אך למעשה כבר קודם לכן פסל בית משפט זה החלטות מינהליות בהתבסס על איזון בלתי ראוי בין האינטרסים השונים הצריכים לעניין, גם אם עשה זאת מבלי להזכיר במפורש את עילת הסבירות (ראו, למשל: עניין קול העם; בג”ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע”מ נ’ גרי, פ”ד טז(4) 2407 (1962)). החיבור בין מובנו של המונח “סבירות” כמופרכוּת גרידא ובין תפיסתו כמתפרש גם על פגם בעריכת איזון שבין השיקולים השונים הצריכים לעניין, צוין מפורשות כבר בעניין דקה, שניתן שנים לפני פסק הדין בעניין דפי זהב, ובו קבע השופט שמגר כי עילת הסבירות עשויה להביא לפסילת ההחלטה המינהלית מקום שבו “לשיקולים הרלוונטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין” (שם, בעמ’ 105; ההדגשות הוספו).

 

127. הנה כי כן, פסק הדין בעניין דפי זהב לא בא לעולם בחלל ריק. הוא נשען על פסיקה ענפה של בית משפט זה, שהתפתחה בהתאם לעקרונות המשפט המקובל, והוסיף להגדרה הצרה של עילת הסבירות, המתמקדת במופרכוּת ההחלטה, מבחן רחב יותר הבוחן את האיזון שערכה הרשות בין השיקולים השונים טרם קבלת החלטתה. מכך אין ללמוד כי החלטות מופרכות אינן באות עוד בגדרו של המונח “סבירות”. כפי שצוין בעניין דקה, מתן משקל מעוות לשיקולים הרלוונטיים השונים בקבלת החלטה המינהלית עשוי ללמד על מופרכוּתה ומכאן גם על אי-סבירותה. על דברים אלו שב בית המשפט וחזר בעשורים האחרונים בשורה של פסקי דין. כך למשל, בעניין גנור צוין כי “חוסר הסבירות שבהחלטת היועץ המשפטי לממשלה מקורו בסטייה מהותית, היורדת לשורש העניין, עד שהמסקנה הסופית היא מופרכת מעיקרה, ובשל כך בלתי סבירה לחלוטין” (שם, בעמ’ 523; ההדגשה הוספה; וראו גם, בין היתר: בג”ץ 910/86 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד מב(2) 441, 503 (1988) (להלן: עניין רסלר); בג”ץ 581/87 צוקר נ’ שר הפנים, פ”ד מב(4) 529, 545 (1989); עניין פנחסי, בעמ’ 464; בג”ץ 320/96 גרמן נ’ מועצת עיריית הרצליה, פ”ד נב(2) 222, 238 (1998); בג”ץ 5331/13 טייב נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה כ”ח לפסק דינו של השופט רובינשטיין (25.2.2014)).

 

128. בהתאם לכללי המשפט המינהלי הנוהגים עמנו מימים ימימה, המופרכוּת נטועה, אפוא, בעילת הסבירות ובהיעדר עיגון לשוני מפורש לכך, לא ניתן להציב גבול פרשני שרירותי המפרק את העילה לגורמים ומנתק את החיבור הקיים בין כלל מובניה.

 

על כן, וכפי שאף הדגישו משיבי הממשלה ויו”ר ועדת החוקה בטיעוניהם, המשמעות הברורה של לשון התיקון, שאינה משתמעת לשתי פנים, היא כי הוא מונע כל ביקורת שיפוטית ביחס לשיקול הדעת של הדרג הנבחר מכוח עילת הסבירות, על כלל מובניה, לרבות ביחס להחלטות מופרכות.

 

129. אפילו אניח, לצורך הדיון בלבד, כי לשון התיקון סובלת בדוחק את הפרשנות המוצעת על ידי בא-כוח הכנסת, קשה להתעלם מכך שפרשנות זו עומדת בסתירה ברורה לתכלית הסובייקטיבית של התיקון, כפי שהיא נלמדת מההיסטוריה החקיקתית שלו וכפי שהובנה על ידי כלל הגורמים המעורבים בחקיקתו, ובכללם הייעוץ המשפטי לכנסת עצמו. כך, לאורך כל הליך החקיקה עמדו גורמי הייעוץ המשפטי לוועדה ולממשלה, וכן משפטנים ואנשי מקצוע נוספים, על הקשיים הטמונים בנוסחו הגורף והבלתי מסויג של התיקון המוצע, השולל לחלוטין את הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות, ללא הבחנה בין מובניה השונים של העילה או בין סוגים שונים של החלטות הדרג הנבחר. עמדה זו קיבלה ביטוי, בין היתר, כבר במסמך ההכנה מיום 23.6.2023, בו הצביע הייעוץ המשפטי לוועדה על כך שהתיקון המוצע אינו מבטל את עילת הסבירות אך כמובנה בעניין דפי זהב, אלא שולל באופן קטגורי את השימוש בה, לרבות במובנה הצר כ”מופרכוּת” (עמ’ 8 למסמך ההכנה).

 

130. דברי ההסבר של הצעת התיקון, כפי שהונחה לקריאה ראשונה ביום 5.7.2023, כללו אומנם ציטוט מפסק הדין בעניין דפי זהב לצורך תיאור עילת הסבירות כיום, וכן צוין כי לגבי השימוש בעילת הסבירות במובנה זה עלתה הטענה כי “קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט”. עם זאת, היועץ המשפטי לוועדה, עו”ד בליי שב והבהיר גם לאחר פרסום דברי ההסבר, כי נוסח התיקון “לא מותיר ביחס לנבחרי ציבור עילה של חוסר סבירות קיצונית במובן של מופרכוּת” (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ’ 11). כלומר, בראיית הייעוץ המשפטי לוועדה, אשר ניסח את דברי ההסבר (ראו: הבהרת ח”כ רוטמן ובא-כוח הכנסת בדיון שהתקיים בפנינו, בעמ’ 38 ו-194-193 לפרוטוקול הדיון מיום 12.9.2023; פסקה 6(ד) להשלמת הטיעון מטעם הכנסת), האזכור של עניין דפי זהב בדברי ההסבר אין משמעו כי התיקון נועד לחול על עילת הסבירות רק במובן אשר נדון באותו עניין. עמדה דומה הביע המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עו”ד לימון, שסבר כי מדובר בהצעה קיצונית ביותר אשר “מבטלת לחלוטין את הפסיקה של בית המשפט העליון בנושא סבירות, לא רק את הפסיקה בעניין דפי זהב […] אלא מראשית ימי המדינה” (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ’ 33). אף חברי הוועדה עמדו על הקושי הגלום בתיקון המוצע אשר למעשה מבטל באופן גורף את עילת הסבירות, על כלל מובניה. כך למשל, טען ח”כ קריב כי הצעת התיקון “מעניקה חסינות גם מהיעדר סבירות קיצונית או סבירות מופרכת על החלטות דרג פוליטי. אתם לא מציעים לחזור למצב שלפני דפי זהב” (פרוטוקול ישיבה 105, בעמ’ 100; וכן ראו את עמדתה של ח”כ אורית פרקש-הכהן בפרוטוקול ישיבה 126 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 94 (16.7.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 126)).

 

131. על רקע האמור, אף הוצעו במסגרת דיוני הוועדה חלופות שונות לריכוך נוסחו הגורף של התיקון. ואולם, הצעות אלו נדחו באופן מפורש על-ידי יו”ר הוועדה ונציגי הקואליציה בוועדה. יו”ר הוועדה, ח”כ רוטמן, שיזם את התיקון, ציין כי אין דרך “למתוח את הקו” בין מובניה השונים של עילת הסבירות וכי אימוץ ההבחנות שהוצעו יוביל לטשטוש גבולותיה של העילה על ידי בתי המשפט וירוקן למעשה את התיקון מתוכן (פרוטוקול ישיבה 105, בעמ’ 113; פרוטוקול ישיבה 125, בעמ’ 15). על כן, כך סבר ח”כ רוטמן, אין מנוס מביטולה הגורף של עילת הסבירות ביחס לכל החלטות הדרג הנבחר, וזאת על כלל מובניה של העילה. במסגרת הצגת הצעת התיקון בדיון במליאת הכנסת לקראת קריאה שנייה ושלישית, הוסיף ח”כ רוטמן בהקשר זה וציין כך:

 

“אחרים הציעו לחזור לעילת האי-סבירות הקיצונית של וודנסברי, אלא שפתרון זה, כפי שהעירו רבים, לא הוכיח את עצמו, שהרי השופט אהרן ברק בעצמו בפסק דין ‘דפי זהב’ טען שהסתמך על עילת האי-סבירות הקיצונית. […]

לפיכך, מוצע לקבוע בחוק-יסוד: השפיטה […] שרשות שיפוטית לא תוכל לדון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה במליאתה […] של ראש ממשלה או של שר אחר, או להוציא צו כלפי מי מהם בעניין סבירות החלטתו, בין אם מכוח עילת הסבירות המקורית ובין אם מכוח עילת הסבירות החדשה, וזאת אף בנושא מינויים ובעניין החלטה שלא להפעיל סמכות […] [הדברים] הללו משקפים מבחינתי, ואני חושב שאני מדבר בשם חבריי לקואליציה בוודאי, את העקרונות ואת היסודות שבבסיס ההצעה הזו” (פרוטוקול ישיבה 97 של הכנסת ה-25, 552-551 (23.7.2023); ההדגשות הוספו).

 

132. אם כן, התחקות אחר הליך חקיקת התיקון מלמדת כי שתיקתו של התיקון ביחס להגדרת המונח “סבירות” אינה “תקלה חקיקתית” או תוצר של אי-נקיטת עמדה בסוגיה, אשר טעונה השלמה בדרך פרשנית (ראו והשוו: ע”א 108/59 פריצקר נ’ “ניב” אגודה חקלאית שיתופית של קצינים משוחררים בע”מ (בפירוק), פ”ד יד 1545, 1549 (1960); עניין חרות, בעמ’ 759). להיפך, לשונו הגורפת של התיקון היא פרי בחירה מודעת של המכונן אשר ביקש לשלול את השימוש בעילת הסבירות ביחס לכל החלטות הדרג הנבחר, וביחס לכלל המובנים של העילה. בנסיבות אלו, פרשנות המבקשת לצמצם את תחולת התיקון אך לעילת הסבירות כמובנה בעניין דפי זהב, לא רק שהיא אינה מתיישבת עם לשון הסעיף, היא אף מנוגדת באופן מובהק לתכליתו הסובייקטיבית והמוצהרת של התיקון.

 

133. למעשה, אף בא-כוח הכנסת הדגיש כי “מלשון חוק היסוד המתקן נראה שחוק היסוד המתקן חל על עילת הסבירות בכל היבטיה, מבלי להבחין בין עילת הסבירות המסורתית לבין עילת הסבירות החדשה” (פסקה 14 להשלמת הטיעון מטעם הכנסת). הוא אף לא חלק על כך שתכליתו הסובייקטיבית מוליכה לאותה מסקנה. עם זאת, לשיטתו אין לפרש חוק יסוד רק על בסיס מבחנים אלה ויש להעניק מעמד בכורה לכלל לפיו “יש להעדיף פרשנות מצמצמת של חוק על פני ביטולו” (שם).

 

134. אכן, על פי תורת הפרשנות התכליתית הנהוגה בשיטתנו, התכלית הסובייקטיבית היא רק מרכיב אחד במלאכת הפרשנות, וככלל, אין ליתן לה משקל מכריע על פני התכלית האובייקטיבית, שעניינה הערכים והעקרונות שאותם נועד להגשים דבר החקיקה בחברה דמוקרטית מודרנית (ברק “פרשנות החקיקה”, בעמ’ 202; עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 62 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן; דנג”ץ 5026/16 גיני נ’ הרבנות הראשית לישראל, פסקאות 25-24 לפסק הדין של הנשיאה נאור (12.9.2017)). ואולם, אף שאין ספק בדבר קיומן של תכליות אובייקטיביות חשובות שתוגשמנה אם תיושם הפרשנות המצמצמת לתיקון, איני סבורה כי בנסיבות העניין ניתן להעניק להן מעמד בכורה על פני לשונו המפורשת של התיקון והתכלית הסובייקטיבית המוצהרת שלו.

 

135. מסקנה זו נובעת בעיניי מהמגבלות המובְנות של מלאכת הפרשנות. כך, הכלל היסודי בשיטתנו קובע אומנם כי שומה עלינו לתור אחר פתרון פרשני שייתר את הצורך להכריע בדבר תוקפו של דבר חקיקה (ראו, מיני רבים: בג”ץ 3267/97 רובינשטיין נ’ שר הביטחון, פ”ד נב(5) 481, 524 (1998) (להלן: עניין רובינשטיין); בג”ץ 5113/12 פרידמן נ’ כנסת ישראל, פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת ארבל (7.8.2012); עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 31 לחוות דעתו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן). אולם, לא אחת נאלץ בית המשפט לקבוע כי פרשנות המוליכה לפתרון כזה אינה אפשרית. הדבר נכון בפרט כאשר פרשנות כזו הינה מלאכותית ומובילה לריקון ההסדר החוקי מתוכנו או שהיא מובילה, הלכה למעשה, לכתיבת החוק מחדש (ראו: בג”ץ 7146/12 אדם נ’ הכנסת, פ”ד סו(1) 717, 848 (2013); בג”ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ’ ממשלת ישראל, פסקה 200 לחוות דעתו של השופט פוגלמן (22.9.2014) (להלן: עניין איתן); עניין ארד-פנקס, בפסקה 21 לפסק דיני; וכן ראו את הערתי בעניין זה בבג”ץ 5469/20 ‏אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ’ ממשלת ישראל, פסקה 39 לחוות דעתי (4.4.2021)).

 

כזה הוא המקרה שלפנינו. לגישתי, פרשנות המצמצמת את תחולתו של התיקון המבטל את עילת הסבירות ביחס לדרג הנבחר אך כמובנה בפסק הדין בעניין דפי זהב היא פרשנות מוקשית המהווה למעשה כתיבה מחדש של התיקון על ידי בית המשפט במשמעות שונה לחלוטין מזו של התיקון הקיים. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף משום שמדובר בפרשנות הנוגעת לליבת ההסדר החוקתי, ולא להיבטים נלווים שלו, דוגמת תחולתו בזמן (ראו למשל, עניין גניס, בעמ’ 258; עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקאות 34-33 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא פוגלמן).

 

136. נוכח כל הטעמים שפורטו לעיל, אינני סבורה כי ניתן לאמץ בדרך פרשנית את ההבחנה שמציעה הכנסת בין משמעויותיה השונות של עילת הסבירות לעניין תחולת התיקון. מסקנתי היא, אפוא, כי יש לפרש את התיקון כפשוטו, דהיינו – כהוראה השוללת ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות באופן גורף, על כלל מובניה, ככל שהיא נוגעת להחלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.

 

ד.2. נוסחו של התיקון – קיצוני וחריג

 

137. טרם שאדרש למשמעויות ולהשלכות של התיקון נושא העתירות, אבקש להתעכב על נוסחו של התיקון ולהצביע על חמישה היבטים שונים המעידים עד כמה הוא קיצוני וחריג:

 

ראשית, כפי שהובהר לעיל, התיקון מתייחס לכלל מובניה של עילת הסבירות, ומשכך הוא מונע התערבות גם בהחלטות שלטוניות מופרכות ובלתי סבירות בעליל, ככל שלא נפל בהן פגם מינהלי אחר.

 

שנית, התיקון חל על כל בית משפט ולמעשה על כל “מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין”, לרבות בית המשפט הגבוה לצדק אשר בידו ניתנה על פי סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, סמכות כללית ליתן “סעד למען הצדק”. העובדה שהתיקון שולל מפורשות גם את סמכותו של בג”ץ בהקשר זה מעידה על מידת קיצוניותו לעומת הוראות אחרות, שהגבילו פנייה לבית המשפט אך פורשו ככאלה שמותירות אפשרות עקרונית להגיש עתירה לבג”ץ (ראו, מיני רבים: בג”ץ 76/63 טרודלר נ’ פקידי הבחירות לוועדות החקלאיות, פ”ד יז 2503, 2512-2511 (1963); בג”ץ 181/65 סוכר נ’ בית-הדין לערעורים לביטוח לאומי, פ”ד יט(2) 563, 566 (1965); עניין חרות, בעמ’ 756-755; בג”ץ 68/07 רובינסון נ’ מדינת ישראל – האוצר – הלשכה לשיקום נכים, פסקה 3 (9.8.2007)).

 

שלישית, התיקון לא רק מונע מתן סעד מכוח עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר (“לא ייתן צו”), אלא מונע את עצם הדיון בשאלת הסבירות של החלטות אלה (“לא ידון”). כלומר, בעקבות התיקון, אדם שנפגע ישירות מהחלטה של שר בשל אי-סבירותה, לא יכול כלל להביא את עניינו בפני בית המשפט.

 

רביעית, התיקון חל על כל החלטה, ובלבד שהתקבלה על ידי הממשלה, ראש הממשלה או שר משרי הממשלה. על מנת להסיר כל ספק, הדבר אף הובהר בסיפה של הסעיף (“‘החלטה’ – כל החלטה […]”). בפסיקה ובספרות המשפטית צוין לא אחת כי בכל הנוגע לעילת הסבירות, הביקורת השיפוטית נגזרת מסוג ההחלטה שהתקבלה וממהות הסמכות שהופעלה (בג”ץ 2533/97‏ התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ממשלת ישראל‏, פ”ד נא(3) 46, 58-57 (1997); בג”ץ 1163/98 שדות נ’ שירות בתי הסוהר, פ”ד נה(4) 817, 846 (2001); ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 762-757; רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 223). וביחס להחלטות הממשלה או מי מחבריה, נפסק בהקשר זה כי “גבולות הגיזרה של ‘מיתחם הסבירות’ […] נמתחים ומתכווצים בהתאם למהות הסמכות” (עניין הנגבי 2003, בעמ’ 841). למרות זאת, התיקון חל באופן גורף על כל ההחלטות ללא יוצא מן הכלל. התיקון אינו מבחין בין החלטות הממשלה הקובעות מדיניות רחבה ובין החלטות “פרטניות” שמתקבלות מדי יום ומשליכות באופן ישיר על עניינם האישי של אדם או גוף מסוים. כמו כן, התיקון אינו מבחין בין החלטות שהתקבלו על ידי ממשלה המכהנת מכוח אמון הכנסת, להחלטות שהתקבלו על ידי ממשלת מעבר. הוא אף אינו מבחין בין תחומים שבהם קיים מענה משפטי מספק באמצעות עילות ביקורת אחרות ובין תחומים שבהם עילת הסבירות מהווה בפועל העילה היחידה שמכוחה ניתן לקבל סעד בבית המשפט, ועל כך עוד יפורט בהרחבה להלן.

 

חמישית, התיקון מונע התערבות גם ב”החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות”. הכנסת הדגישה מצידה כי התיקון אינו חל על מצבים שבהם רשות נמנעת מקבלת החלטה, אלא רק על מצבים שבהם התקבלה החלטה פוזיטיבית שלא להפעיל סמכות (פסקה 22 להשלמת הטיעון מטעמה). פרשנות זו מקובלת עליי, אך גם הבהרה זו מותירה פתח רחב להתפרקות מודעת של הממשלה וחבריה מהפעלת סמכויות מסוימות, ומונעת מבית המשפט להושיט סעד ביחס למחדלים שפוגעים באופן חמור בפרט או בציבור כולו.

 

138. הכנסת, יו”ר הוועדה ומשיבי הממשלה טענו כי התיקון נשען על ההבחנה העקרונית שהציג חברי השופט סולברג בכתיבתו האקדמית בין החלטות של הדרג הנבחר והחלטות של הדרג המקצועי. ככל שהבנתי מגעת, דומני כי השופט סולברג – אף שביקר במאמרו מגמות מסוימות בפסיקת בית המשפט – לא הציע להגביל לחלוטין ובאופן גורף את השימוש בעילת הסבירות, בוודאי לא בדרך של חקיקת חוק יסוד. ואילו התיקון, בנוסח הקיצוני שהתקבל, אינו מותיר כל גמישות ושיקול דעת בידי בית המשפט בהקשר זה: הוא מונע מכל בית משפט את עצם האפשרות לדון ולשמוע טיעונים בנושא; והוא מבטל את עילת הסבירות כליל, ככל שהדבר נוגע לדרג הנבחר, לגבי כל החלטה, לרבות החלטה להימנע מהפעלת סמכות.

 

139. במהלך הדיונים בוועדת החוקה, ובמסגרת מאמציו של הייעוץ המשפטי לוועדה “לרכך” את נוסחו הקיצוני של התיקון, הוצע כבר במסמך ההכנה מיום 23.6.2023 לשקול מודל חלופי לפיו הגבלת עילת הסבירות לא תחול “ביחס לכלל ההחלטות המתקבלות על-ידי הדרג הנבחר אלא רק ביחס לסוג מסוים של החלטות” (עמ’ 12 למסמך ההכנה; ההדגשה במקור). בדיון ביום 25.6.2023 שב והציע היועץ המשפטי לוועדה, עו”ד בליי, “למקד את ההגבלה [על השימוש בעילת הסבירות] בהחלטות מסוימות של הדרג הנבחר” והבהיר כי משמעות נוסחו הגורף של התיקון היא שלילת ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות “גם במצבים קיצוניים […] שבהם גם לפי הכלל הישן של וונסברי היית יכול להתערב בהם” (פרוטוקול ישיבה 105, בעמ’ 86, 106). יומיים לאחר מכן, הדגיש עו”ד בליי את הצורך “לתת החרגה לכל החלטה שמשפיעה ישירות על פרט, בין אם זה מה שמכונה בספרות זכות של הפרט או מה שמכונה אינטרס של הפרט” (פרוטוקול ישיבה 109 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 45 (27.6.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 109)). לאחר שהצעת התיקון אושרה בקריאה ראשונה, הוסיף עו”ד בליי ועמד על כך שהצעת התיקון גורפת יותר מכל מתווה אחר שנשקל ביחס לעילת הסבירות, והזכיר שלושה תחומים מרכזיים שבהם לא תיוותר ביקורת שיפוטית אפקטיבית בעקבות התיקון: החלטות ממשלת מעבר, החלטות בעניין מינויים ופיטורים והחלטות פרטניות שאינן כרוכות בפגיעה בזכויות מוגנות (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ’ 13-11).

 

חרף כל ההערות וההצעות הללו, הצעת התיקון נותרה כמעט כמות שהיא, והשינוי העיקרי שהוטמע בה לפני שאושרה בקריאה שנייה ושלישית אף החריף את הנוסח הקיים והבהיר כי “החלטה” היא “כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות”.

 

140. כפי שיפורט להלן, כתוצאה מהנוסח הקיצוני והחריג של התיקון, ובהינתן המציאות החוקתית הקיימת, נגרמת פגיעה חסרת תקדים בהיקפה בשניים מהמאפיינים הגרעיניים של שיטתנו הדמוקרטית – עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק.

 

ד.3. הפגיעה בהפרדת הרשויות

 

141. הרעיון הניצב בבסיסו של עקרון הפרדת הרשויות הוא ביזור הכוחות וחלוקת הסמכויות בין רשויות השלטון – “המחוקק יחוקק; המבצע יבצע; השופט ישפוט” (בג”ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד סא(1) 1, 55 (2006) (להלן: עניין ועדת המעקב)). עם זאת, מדובר רק ברכיב אחד של עקרון הפרדת הרשויות. כיום ברור לכל כי הפרדת רשויות במדינה דמוקרטית משמעה גם פיקוח הדדי בין הרשויות כך שכל אחת מהן מאזנת ובולמת את הרשויות האחרות (שם; בג”ץ 5364/94 ולנר נ’ יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית, פ”ד מט(1) 758, 783 (1995); ראו גם: בג”ץ 306/81 שרון נ’ ועדת הכנסת, פ”ד לה(4) 118, 141 (1981); רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 128-127). כפי שצוין בפסיקה, “נוסחה עדינה ומורכבת זו של ביזור סמכויות ופיקוח הדדי היא המניעה את שלוש רשויות השלטון והקובעת את יחסיהן ההדדיים; מכוחה מתקיימים ונשמרים שלטון החוק והדמוקרטיה; ושיבושה עלול לסכן את המישטר כולו” (עניין ועדת המעקב, בעמ’ 55; ההדגשה הוספה).

 

חשוב להדגיש – תכליתו המרכזית של עקרון הפרדת הרשויות אינה מתמקדת ברשויות עצמן ובתקינות היחסים ביניהן. הפרדת הרשויות נועדה למנוע “ריכוז כוח בידי גורם שלטוני אחד באופן העשוי לפגוע בחירות הפרט” (עניין רובינשטיין, בעמ’ 512; לעניין מקורותיו ההיסטוריים של עקרון הפרדת הרשויות ראו: ביזור סמכויות, בעמ’ 24-13). אכן, מדובר בעקרון שכל כולו נשען על הצורך בהגנה על הפרט מפני השלטון.

 

142. בהתחשב בכוח הרב המרוכז בידי הרשות המבצעת בכלל והממשלה בפרט בשיטה הישראלית, הביקורת השיפוטית מהווה מנגנון פיקוח שלא ניתן להפריז בחשיבותו להבטחת ההגנה על הפרט מפני פגיעה שלטונית. בהקשר זה כבר נפסק כי “היעדר פיקוח שיפוטי סופו פגיעה בחירותו של האדם” (רע”פ 2060/97 וילנצ’יק נ’ הפסיכיאטר המחוזי – תל-אביב, פ”ד נב(1) 697, 713 (1998)).

 

לענייננו יש להדגיש כי “על פי תפישת המשפט המינהלי בדורות האחרונים משמשת עילת הסבירות מכשיר עיקרי וחיוני של הביקורת השיפוטית על המינהל והיא ניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון” (עניין אמונה, בעמ’ 486). כפי שיובהר להלן, תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה, מוביל לריכוז כוח שלטוני רב עוד יותר בידי הדרג הנבחר ולכך שבמצבים רבים הפרט ייוותר ללא כל הגנה מפני פגיעה חמורה בו על ידי הממשלה או מי מחבריה, מאחר שדרכו לבית המשפט נחסמה כליל.

 

143. מדברי ההסבר להצעת התיקון ניתן להסיק כי התפיסה שעמדה בבסיסו היא שהחלטות הדרג הנבחר עוסקות, ככלל, בהתוויית מדיניות עקרונית המבוססת על השקפת העולם שבשמה נבחרו חברי הממשלה, ומשכך “קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט” (עמ’ 110 להצעת התיקון). עם זאת, כפי שהובהר לאורך דיוני הוועדה, החלטות הממשלה והשרים אינן מתמצות באיזון תיאורטי בין ערכים. הן משפיעות באופן ישיר על חייהם של אנשים ספציפיים, ולעיתים כרוכות בפגיעה קשה בהם (ראו, בין היתר, פרוטוקול ישיבה 105, בעמ’ 117-116; פרוטוקול ישיבה 121, בעמ’ 13-12, 16-15).

 

144. סמכויות רבות שהחוק מקנה לשרי הממשלה עוסקות בעניינים פרטניים הנוגעים ישירות לאדם או לגוף מסוים. במסגרת זו ניתן להזכיר, כרשימה חלקית ביותר ובלתי ממצה, את הסמכויות הבאות:

 

• א. סמכויות שר הפנים להעניק או לבטל אזרחות ואשרת ישיבה וכן למנוע קבלת אשרת עולה (חוק האזרחות, התשי”ב-1952; חוק הכניסה לישראל, התשי”ב-1952; סעיף 2(ב) לחוק השבות).
• ב. סמכויות להעניק או לבטל רישיונות, זיכיונות והיתרים (ראו, למשל: סעיף 41 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל”ז-1976; סעיף 19 לחוק הרופאים הווטרינרים, התשנ”א-1991; סעיף 10א לחוק משק הגז הטבעי, התשס”ב-2002; סעיף 4(ב2) לחוק משק החשמל, התשנ”ו-1996; סמכויות שונות מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ”ב-1982; סעיפים 11(א) ו-11ב(א) לחוק המהנדסים והאדריכלים, התשי”ח-1958; סעיף 3 לחוק בשר ומוצריו, התשנ”ד-1994; סעיפים 3-2 לחוק חמרי נפץ, התשי”ד-1954; סעיף 4א(א) לחוק הזרעים, התשט”ז-1956).
• ג. סמכויות הנוגעות להפקעת קרקעות לצרכי ציבור, לפיצוי בגין תכניות פוגעות ומתן פטור מהיטל השבחה (סעיף 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943; סעיפים 189(ב), 190(א)(2), 197(ב) וסעיף 19(ב)(2) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה)).
• ד. סמכויות הנוגעות להליכים פליליים (סעיף 18 לחוק ההסגרה, התשי”ד-1954; סעיפים 8-7 ו-13 לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ”ז-1996. כן ראו סעיף 12 לחוק-יסוד: נשיא המדינה ודנג”ץ 219/09 שר המשפטים נ’ זוהר, פ”ד סד(2) 421 (2010) העוסק בחתימת הקיום של שר המשפטים בענייני חנינה).
• ה. סמכויות הנוגעות לזכויות עובדים (סעיפים 9ד1 ו-12 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי”א-1951; סעיפים 1 ו-9 לחוק עבודת נשים, התשי”ד-1954; סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ”ג-1963; סעיף 2(ג) לחוק עבודת הנוער, התשי”ג-1953; סעיף 1ה(ג)(1) לחוק עובדים זרים, התשנ”א-1991).
• ו. סמכויות בענייני משפחה, מעמד אישי וירושה (ראו למשל: סעיף 28טז לחוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981; סעיף 16 לחוק השמות, התשט”ז-1956; סעיף 17(ב) לחוק הירושה, התשכ”ה-1965).

 

בחלק מן המקרים הסמכויות האמורות הואצלו על ידי השר לגורמים אחרים, אך כידוע האצלות מסוג זה ניתנות לביטול בכל עת (ראו: ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 188-187 והאסמכתאות שם), ואילו הסמכות – על פי החוק המסמיך – מצויה בידי השר.

 

145. במקרים לא מעטים נדרש בית המשפט להגן על זכויות ואינטרסים חשובים של פרטים כתוצאה מהחלטות הדרג הנבחר שהיו נגועות בחוסר סבירות קיצוני וביטאו איזון מעוות בין השיקולים השונים הנוגעים לעניין. כך היה, למשל, כאשר שר הביטחון סירב לבקשת משפחות שכולות לשינוי הכיתוב על מצבת יקיריהם (בג”ץ 6069/00 העמותה להנצחת חללי אסון המסוקים בשאר יישוב נ’ שר הביטחון, פ”ד נה(4) 75 (2001)); כאשר שר הפנים סירב להעניק מעמד בישראל לבת של אזרחית ישראלית שגדלה והתחנכה בישראל ושהוחלט להעניק לה בעבר מעמד קבע, אך ההחלטה לא הובאה לידיעתה (עניין באוטיסטה; ראו גם: בג”ץ 3840/13 פלוני נ’ משרד הפנים (30.11.2015)); וכן כאשר החלטות של שרים פגעו בצורה ניכרת באינטרסים כלכליים של פרטים (ראו למשל: בג”ץ 176/90 מכנס נ’ שר העבודה והרווחה, פ”ד מז(5) 711, 730 (1993); בג”ץ 1829/93 חברת הנסיעות והתיירות נצרת בע”מ נ’ שר האוצר, פ”ד מח(4) 42 (1994); בג”ץ 5946/03 קשת פרימה תוספות מזון לב”ח בע”מ נ’ המפקחת על המחירים – משרד התעשייה והרווחה (25.2.2007)). במקרה אחר שבו הוחלט לשלול מאדם את זכייתו בפרס ישראל בשל שיקולים לבר-מקצועיים, אף נקבע שהחלטת השרה היא כה בלתי סבירה עד שהיא אינה עומדת ולו בסטנדרט הסבירות “הצר”, שכן מדובר בהחלטה לא-רציונאלית (בג”ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ”א בתחום חקר מדעי המחשב נ’ שרת החינוך, פסקה 52 לחוות דעתה של השופטת י’ וילנר (29.3.2022); והשוו למקרה של החלטה בלתי סבירה להימנע ממינוי אדם שנמצא כמתאים על ידי הגורמים המקצועיים הרלוונטיים: בג”ץ 8134/11 אשר נ’ שר האוצר, פסקה 20 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ריבלין (29.1.2012)).

 

146. גם החלטות רוחביות שניתן לראותן כהחלטות הנוגעות למדיניות עקרונית, עשויות להוביל לפגיעה קשה ביותר בפרטים, וזאת דווקא בשל חשיבותם של התחומים המוסדרים על ידי הממשלה וחבריה. הדוגמה המובהקת היא עניין ווסר שבו התערב בית המשפט בהחלטת הממשלה למגן באופן חלקי בלבד את מוסדות החינוך ב”עוטף עזה”, בקובעו כי בהינתן האיום הביטחוני הממשי והקונקרטי, האיזון שבוצע באותו עניין בין “השיקול הביטחוני-מקצועי לשיקול התקציבי חורג חריגה ניכרת ממתחם הסבירות” (שם, בעמ’ 215). דוגמה עדכנית נוספת היא עניין זילבר, שבו קבע בית המשפט כי המדיניות החדשה של שר האוצר ושרת הכלכלה והתעשייה לשינוי מבחני התמיכה לסבסוד מעונות היום למשפחות אברכים, כוללת הוראת מעבר קצרה שהינה בלתי סבירה באופן קיצוני (ראו והשוו: בג”ץ 5290/97 עזרא –תנועת הנוער החרדי לאומי בא”י נ’ השר לענייני דתות, פ”ד נא(5) 410, 430 (1997)).

 

147. ויודגש – בניגוד לטענות שנשמעו בהליכי חקיקת התיקון וכן על ידי חלק מהמשיבים בהליכים דנן – עילות הביקורת האחרות במשפט המינהלי אינן מהוות תחליף אפקטיבי לעילת הסבירות. לכן, ברבים מן המקרים שצוינו לעיל ובמקרים נוספים אחרים, ללא עילת הסבירות לא ניתן היה להעניק סעד לעותרים והם היו מוצאים עצמם בפני שוקת שבורה.

 

148. אחת הטענות המרכזיות שנשמעו בדיוני הוועדה ועלו בטענות של חלק מן המשיבים בהקשר זה, היא שעילת המידתיות ממילא משמשת כעילת ביקורת שיפוטית על החלטות שפוגעות בזכויות יסוד, ומשכך הפגיעה הנגרמת כתוצאה מביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר אינה דרמטית (ראו: דבריו של ח”כ רוטמן בפרוטוקול ישיבה 105, בעמ’ 77 ובפרוטוקול ישיבה 113 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 55 (3.7.2023); פסקה 332 לתצהירי התשובה מטעם הכנסת; פסקה 245 לתצהירי התשובה מטעם משיבי הממשלה).

 

עילת המידתיות התפתחה והתעצבה לאורך השנים בשיטתנו בעיקר על רקע עיגונה המפורש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, וכיום היא נתפשת בפסיקה כעילה חשובה המספקת הגנה במקרים שבהם נפגעות זכויות הפרט (ראו, מני רבים: בג”ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ שר הפנים, פסקה 19 לחוות דעתו של השופט י’ דנציגר (15.6.2011); בג”ץ 794/17 זיאדה נ’ מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית, פסקה 73 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) ג’ובראן (31.10.2017); ראו גם: בג”ץ 11437/05 קו לעובד נ’ משרד הפנים, פ”ד סד(3) 122, 193-190 (2011); ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 785-784). עם זאת, כפי שמלמדות הדוגמאות שהוצגו לעיל, לעיתים נפגע הפרט פגיעה משמעותית כתוצאה מהחלטה שלטונית גם בלא שניתן להצביע על פגיעה ישירה בזכות (ראו בהקשר זה גם את דבריו של עו”ד בליי בפרוטוקול ישיבה 109, בעמ’ 42-41; ובפרוטוקול ישיבה 120 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 76 (11.7.2023) (להלן: פרוטוקול ישיבה 120)). כך, למשל, כאשר מדובר באיזון פגום בין שיקולים תקציביים לשיקולי ביטחון הציבור, או כאשר האינטרסים שנפגעים הם אינטרסים כלכליים וחברתיים שאינם בגדר זכויות מוקנות – כמו סובסידיות, שירותים סוציאליים, רישיונות, מינויים, פרסים וענייני מעמד. במקרים כאלה, עילת הסבירות עשויה להיות הכלי המשפטי היחיד להגנה אפקטיבית על הפרט (ראו והשוו למקרים נוספים שבהם שימשה עילה זו להתערבות בהחלטות של רשויות אחרות: עניין סלע שבו הרשות המקומית נמנעה מהקצאת קרקע להקמת מקווה ולא העניקה משקל ראוי לפגיעה באורח החיים של תושבות היישוב שומרות המצוות; ובג”ץ 4988/19 רונזצווייג מויסה נ’ הרשות לשירותים ציבוריים חשמל (20.1.2022) שבו ניתן צו מוחלט הקובע כי רשימת הצרכנים שאספקת החשמל חיונית להם ואין לנתק אספקה זו בשל חוב, הינה “מצומצמת באופן החורג ממתחם הסבירות”).

 

149. הדברים יפים גם באשר לעילה הנוגעת לשיקולים זרים. עילה זו אף היא אינה מהווה חלופה אפקטיבית לעילת הסבירות. הטוען לקיומם של שיקולים זרים בהחלטת הרשות המינהלית נדרש להניח תשתית ראייתית לטענותיו. מדובר בנטל משמעותי בהינתן העובדה שהוא נדרש לחשוף את מניעיה הפסולים של הרשות, או להציג אינדיקציות נסיבתיות בעלות משקל ממשי המעידות על מניעים אלה (ראו: בג”ץ 4500/07 יחימוביץ’ נ’ מועצת הרשות השניה לרדיו ולטלוויזיה, פסקה 12 (21.11.2007); בג”ץ 8756/07 עמותת “מבוי סתום” נ’ הוועדה למינוי דיינים, פסקה 43 (3.6.2008); ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 672-669). בשל הקשיים הראייתיים המשמעותיים הקיימים בהקשר זה – חלק ניכר מהעתירות המבוססות על הטענה בדבר שיקולים זרים, נדחות בהיעדר ביסוס עובדתי (שם, בעמ’ 670). כמו כן, העילה בדבר שיקולים זרים אינה מתייחסת כלל למצבים של פגם באיזון שערכה הרשות בין שיקולים שהינם ראויים כשלעצמם (ראו: עע”ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ’ עיריית ירושלים, פ”ד סד(2) 1, 40-39 (2010)), וגם בשל כך עילה זו אינה מהווה תחליף לבחינת סבירותה של החלטה.

 

150. עילה נוספת שהוזכרה בדיוני הוועדה ובטענות הצדדים בהליכים דנן, היא עילת השרירות (ראו, למשל: פרוטוקול ישיבה 126, בעמ’ 50 ו-57; פסקה 316(א) לתצהיר התשובה של הכנסת). אפילו אניח כי מדובר בעילה מובחנת מעילת הסבירות ולא באחד הרבדים של עילת הסבירות, בדומה ל”מופרכוּת” (ראו גישות שונות בהקשר זה: זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 3537-3535; ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 724; ראו גם: פרוטוקול ישיבה מס’ 126, בעמ’ 127) – שרירות נוגעת, מעצם טבעה, להתנהלות שלטונית נדירה וקיצונית. כך, הפסיקה והספרות התייחסו להחלטה שרירותית כהחלטה שהתקבלה “על יסוד תחושה בעלמא” או “ללא תלות בעובדות המקרה” ואף כ”סוג של שחיתות” (בג”ץ 986/05 פלד נ’ עיריית תל אביב-יפו, פסקה 14 (13.4.2005); זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 3447-3446; ראו גם: עע”ם 1930/22 הבית הפתוח בירושלים לגאווה ולסובלנות (ע”ר) נ’ עיריית ירושלים, פסקה 39 לפסק דינו של השופט גרוסקופף (11.10.2023); רע”פ 1611/16 מדינת ישראל נ’ ורדי, פסקאות 72-70 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר (31.10.2018); בג”ץ 376/81 לוגסי נ’ שר התקשורת, פ”ד לו(2) 449, 460 (1981)). עילה עצמאית המבוססת על כל אחת מההגדרות הללו אינה יכולה להוות חלופה של ממש לבחינת חוסר הסבירות של החלטות, שכן הגדרות אלה מכוונות למצבי קיצון שבהם נדמה כי לא הופעל שיקול דעת כלל טרם קבלת ההחלטה.

 

151. למעשה, עילת הסבירות היא זו שמהווה במקרים רבים תחליף לעילות הביקורת האחרות, ומניעת היכולת להתבסס עליה פוגעת פגיעה קשה בפרט גם בהקשר זה. הפסיקה עמדה לא אחת על תפקידה של עילת הסבירות כמעין “מושג שסתום” שיכול לשמש כלי חשוב לאיתור החלטות מינהליות הנגועות בפגמים חמורים אחרים, כמו שיקולים זרים, מקום שקיים קושי ראייתי להוכיחם (עניין הנגבי 2014, בפסקה 2 לחוות דעתה של הנשיאה נאור; עניין נתניהו, בפסקה 5 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; ראו גם: ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 726). בהקשר זה נפסק כי “בפועלה במתכונת שיורית זו, דוקטרינת הסבירות מביאה תועלת חברתית מרובה: היא מספקת לבתי המשפט כלי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית תחת חוסר ודאות ואינה מאפשרת לרשויות השלטון להסתיר את קלקלתן על ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי” (עניין שיינפלד, בפסקה 35 לחוות דעתו של השופט שטיין). בנסיבות אלה, כפי שהיטיב לציין פרופ’ יצחק זמיר, “לא יהיה זה הוגן לשלול מן העותר את כבשת הרש של עילת הסבירות, שלא פעם היא העילה היחידה המאפשרת לו, באמצעות בית המשפט, לעשות משפט צדק ולהגן על חוקיות המינהל” (זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 3607).

 

152. הנה כי כן, במצב המשפטי הקיים עילות הביקורת האחרות לא תוכלנה לפצות על הפגיעה רחבת ההיקף בפרט אם שורת החלטות המתקבלות על ידי הדרג הנבחר על בסיס יומיומי, יהיו חסינות מפני ביקורת על פי עילת הסבירות. בהקשר זה צוין בעניין אמונה כי:

 

“צמצומה של עילת הסבירות עלול ליצור חלל ריק במיתחם הביקורת השיפוטית שעילות ביקורת אחרות לא תמלאנה, ולהצר עד למאוד את נכונותו של בית המשפט להתערב במצבים בהם הרשות המינהלית בהחלטתה לא שקלה את מלוא השיקולים הרלבנטיים ואותם בלבד, או שקלה אותם, אך לא ייחסה להם את המשקלות היחסיים המתאימים. קל לשער את הנזק הצפוי מתהליך כזה לרעיון חוקיות המינהל ולתכלית ההגנה על האזרח ביחסו אל הממשל, העומד ביסוד הגדרתן של עילות הביקורת השיפוטית על המינהל” (שם, בעמ’ 487).

 

153. הכנסת טוענת כי עם הזמן ניתן יהיה להתמודד עם השלכות התיקון בכלים שיפוטיים באמצעות פיתוח עילות חדשות או שינוי הדרך שבה מיושמות עילות ביקורת קיימות. ואולם, הנחה ספקולטיבית זו, אינה מספקת מענה למצוקותיהם של פרטים שייפגעו כבר עתה מהחלטות מינהליות בלתי-סבירות בלא יכולת להמתין שנים לשינויים מהותיים שאולי יתרחשו במשפט המינהלי בעתיד, אם בכלל.

 

האפשרות להחליף את הביקורת השיפוטית על החלטות בלתי-סבירות בביקורת ציבורית או ביקורת פרלמנטרית, שהועלתה כאפשרות על ידי הכנסת ומשיבי הממשלה (ראו: פסקאות 319-318 לתצהיר התשובה של הכנסת; פסקה 265 לתצהיר התשובה של משיבי הממשלה), אף היא אינה מספקת מענה לפגיעה הקשה בפרט הנגרמת כתוצאה מהתיקון. במישור המוסדי, הכנסת וועדותיה אינן מסוגלות – ואינן אמורות – לקיים פיקוח שוטף ואפקטיבי על אלפי ההחלטות המתקבלות בידי הממשלה והשרים, מדי שנה, רבות מהן בעלות אופי פרטני (עמד על כך הייעוץ המשפטי לוועדה בעמ’ 11 למסמך ההכנה מיום 23.6.2023; על מגבלות יכולת הפיקוח של הכנסת ראו: חן פרידברג וראובן חזן פיקוח הכנסת על הממשלה: תמונת מצב והצעה לרפורמה (מחקר מדיניות 77, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2009)). ההכרעה בשיטה דמוקרטית בריבו של האזרח עם השלטון נעשית בבית המשפט (ראו: בג”ץ 287/69 מירון נ’ שר העבודה, פ”ד כד 337, 362 (1970)). מנגנוני הביקורת הפרלמנטריים מתמקדים ב”הליכים של קביעת מדיניות כללית על ידי הממשלה ו[פיקוח] עליהם”, ולא במקרים ספציפיים המגיעים כעניין שבשגרה לבתי המשפט (דותן “ביקורת שיפוטית”, בעמ’ 83-82). זאת, אף מבלי להתייחס לקושי הטמון בכך שבכנסת ובוועדותיה קיים, מטבע הדברים, רוב קואליציוני שיכולתו לשמש בלם אפקטיבי על פעולות הממשלה מוטלת בספק, וזאת בלשון המעטה (ראו והשוו: שם, בעמ’ 85).

 

154. כמו כן, אין ממש בטענת משיבי הממשלה לפיה התיקון אך קובע “נורמה [ה]מקובלת ברובן המכריע של מדינות המערב הדמוקרטיות” ביחס לתחולת עילת הסבירות (פסקה 258 לתצהיר התשובה מטעמם). ראשית, כפי שכבר צוין לעיל, יש לבחון את השלכות התיקון על רקע ההקשר החוקתי הספציפי שבו הוא התקבל. ברי כי בשיטה שבה הממשלה שולטת ברשות המחוקקת והביקורת השיפוטית היא המנגנון האפקטיבי היחיד שמשמש כבלם על פעולותיה, צמצום משמעותי של עילת הסבירות פוגע פגיעה קשה ומשמעותית הרבה יותר בהפרדת הרשויות לעומת הפגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מתיקון דומה בשיטות המצויידות במנגנונים מגוונים של איזונים ובלמים.

 

זאת ועוד – טענה זו אף אינה מדויקת כשלעצמה. המגמה העולמית בעשורים האחרונים הינה מגמה המרחיבה את תחולתה של עילת הסבירות ועילות דומות לביקורת על שיקול הדעת המינהלי, ולא של צמצומן (ראו פירוט במסמך ההכנה מיום 23.6.2023, בעמ’ 6; כן ראו: ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 724). דוגמה בולטת לכך ניתן למצוא בבריטניה, בה עוצב לראשונה מבחן Wednesbury המצמצם. כיום דוגלת השיטה הבריטית בגישה מרחיבה יותר לעילת הסבירות (ראו: כהן “היבטים השוואתיים”, בעמ’ 790-782; Harry Woolf et al., De Smith’s Judicial Review, para. 11-099 (8th ed. 2018)), ובפסקי דין מהעת האחרונה אף הובהר, בדומה לגישה הנקוטה בישראל, כי לעילת הסבירות ישנו גם היבט “איזוני” (ראו: שם, בפסקה 11-030; Kennedy v The Charity Commission [2014] UKSC 20, para. 54;Adam Perry, Wednesbury Unreasonableness, 82 Cambridge L.J. 483, 486 (2023)). מעבר לכך, בתי המשפט בבריטניה בוחנים גם את סבירות החלטותיהם של שרים, תוך מתן משקל להיותם נבחרי ציבור (H.W.R. Wade & C.F. Forsyth, Administrative Law 318 (10th ed. 2009); Padfield v Minister of Agriculture, Fisheries and Food [1968] AC 997 (HL). ראו גם: זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 3871-3870).

 

כמו כן, בעשור האחרון קיימו בתי המשפט העליונים באוסטרליה ובקנדה דיונים מקיפים בעילת הסבירות, במסגרתם הסדירו וביססו את השימוש בה כעילה מרכזית במשפט המינהלי. באוסטרליה הרחיב בית המשפט העליון את אמת המידה לחוסר-סבירות של החלטות, תוך שקבע כי יש לנטוש את המבחן המצמצם המזוהה עם עניין Wednesbury, ולהעדיף בחינה מעמיקה יותר (Minister of Immigration v Li, (2013) 249 CLR 332; עילת הסבירות אף מעוגנת באוסטרליה בחוק: Administrative Decisions (Judicial Review) Act 1977, s 5(2)(g)). בקנדה ערך בית המשפט העליון בפסק דין משנת 2019 הסדרה מקיפה של עילות הביקורת המינהליות והעצים את מקומה ותפקידה של עילת הסבירות על חשבון בחינה דה-נובו של ההחלטה המינהלית, שתתקיים רק במקרים חריגים (Canada (Minister of Citizenship and Immigration) v. Vavilov, [2019] 4 S.C.R. 653 (להלן: עניין ואבילוב); Paul Daly & Colleen Flood, Administrative Law in Context 351 (2021)). פסק הדין הבהיר כי עילת הסבירות חלה גם על החלטות שקיבלו שרים ועל החלטות מדיניות (עניין ואבילוב, בפסקאות 89-88). בספרות אף צוין כי במובנים מסוימים מאז עניין ואבילוב הוחמרה הביקורת השיפוטית בקנדה על החלטות של שרים ונבחרי ציבור אחרים (Paul Daly, Vavilov and the Culture of Justification in Contemporary Administrative Law, 100 Sup. Ct. L. Rev. 279, 303-304 (2021)).

 

עוד יצוין כי אף שעילת הסבירות אינה עילה מרכזית בשיטות המשפט הקונטיננטליות, הלכה למעשה גם בשיטות אלו קיימת ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי בהתבסס על מבחנים דומים במהותם, ולעיתים קרובות אף מחמירים יותר ביחס לרשות המינהלית בהשוואה לאלו הנהוגים במשפט המקובל (רון שפירא “על סבירותה של עילת הסבירות” הפורום הישראלי למשפט וחירות – בלוג רשות הרבים 1, 2 (16.1.2023); יצחק זמיר “המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה” משפט וממשל ב 109, 130-129 (התשנ”ד). כן ראו: John Bell & François Lichère, Contemporary French Administrative Law 191-95 (2002); Mahendra P. Singh, German Administrative Law in Common Law Perspective 165-66 (2001)).

 

155. הסקירה ההשוואתית אך ממחישה את הקשיים המהותיים שמעורר התיקון – בשיטות משפט אחרות המגמה היא להרחיב את השימוש בעילת הסבירות, וזאת בין היתר, על רקע הגידול בכוחה של הרשות המבצעת במדינה המודרנית והצורך לפקח על שיקול דעתה (ראו והשוו: יואב דותן הנחיות מינהליות 511-510 (1996)). לעומת זאת, בישראל – שבה הממשלה מרכזת בידה כוח חסר תקדים במונחים השוואתיים – בחרה הרשות המכוננת לחסום באופן גורף, קיצוני וחריג את האפשרות לבחון את סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.

 

156. המשמעות המיידית של התיקון – השולל לחלוטין מן הפרט כל אפשרות להעלות טענות בעניין סבירות החלטות הממשלה ושריה ואת האפשרות לקבל סעד מכוח טענות אלה – היא פגיעה אנושה בזכות הגישה לערכאות “שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד” (עניין ארפל, בעמ’ 629).

 

משיבי הממשלה טוענים כי בענייננו אין כל פגיעה בזכות הגישה לערכאות, שכן זכות זו נוגעת לאפשרות לקבל סעד על פי הדין ובענייננו הדין עצמו השתנה (פסקה 266 לתצהיר התשובה מטעמם). טענה זו אין לקבל. התיקון אומנם ביטל את עילת הסבירות כעילת ביקורת שיפוטית ביחס לדרג הנבחר, אך אין בו כדי לשחרר את הממשלה וחבריה מחובת סבירות. בהתאם לחובה זו עליהם להפעיל את שיקול הדעת באופן ראוי, תוך מתן משקל מתאים למכלול השיקולים הרלוונטיים. זאת, שכן כל רשות מינהלית מפעילה את סמכויותיה כנאמנה של הציבור (ראו: עניין אייזנברג, בעמ’ 259-258; בג”ץ 5657/09 ‏התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ממשלת ישראל, פסקה 39 (24.11.2009) (להלן: עניין ג’רבי)). במהלך הדיונים בוועדת החוקה אף הבהיר יו”ר הוועדה, ח”כ רוטמן, יוזם התיקון, כי חובה זו נותרה שרירה וקיימת ביחס לממשלה ולשרים (פרוטוקול ישיבה 121, בעמ’ 35-34). עמדה דומה הוצגה בהליך שלפנינו גם בטיעוני הכנסת (פסקה 301 לתצהיר התשובה מטעם הכנסת). על כן, בעוד שהדין החל בהקשר זה על הממשלה, ראש הממשלה והשרים נותר כמות שהוא – מן הפרט נשללת ההגנה מפני כוחו של השלטון, שכן הוא לא יוכל עוד לקבל סעד בגין הפרה של הדין, אף אם מדובר בפגיעה קשה וחמורה באינטרסים חשובים שלו.

 

157. בעניין ארפל צוין כי “חסימת הדרך לבית-משפט – בין במישרין ובין בעקיפין – ולו באורח חלקי” פוגעת “ביסוד הדמוקרטי של המדינה” (שם, בעמ’ 629). מסקנה זו נובעת מן התכלית העומדת לכתחילה בבסיס עקרון הפרדת הרשויות – מניעת צבירת כוח רב בידי השלטון ומניעת האיום שייווצר כתוצאה מכך על הפרטים במדינה. התיקון נושא העתירות וביטול עילת הסבירות בכל הנוגע לדרג הנבחר, שומט מידי בית המשפט כלי פיקוח מרכזי ומקנה כוח שלטוני משמעותי נוסף ובלתי מוגבל בידי הממשלה, המחזיקה ממילא בכוח חסר תקדים.

 

לפיכך, אין מנוס מן המסקנה כי התיקון פוגע פגיעה חמורה וקשה ביותר בעקרון הפרדת הרשויות, שהוא אחד המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

 

ד.4. הפגיעה בשלטון החוק

 

158. משמעותו הבסיסית של עקרון שלטון החוק במדינה דמוקרטית היא ש”אין איש או גוף שהוא מעל למשפט” (בג”ץ 1843/93 פנחסי נ’ כנסת ישראל, פ”ד מט(1) 661, 682 (1995)). עקרון זה אינו חל רק על הפרטים במדינה: “[…] כל הרשויות השלטוניות, לרבות הממשלה עצמה, כפופות לחוק. אין רשות שהיא מעל לחוק” (עניין אייזנברג, בעמ’ 274). הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל משמשת משכבר הימים כלי מרכזי ביותר בהגנה על שלטון החוק, וההבטחה כי השלטון פועל כדין מצויה בליבת תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית (ראו: עניין רסלר, בעמ’ 462; דותן “ביקורת שיפוטית”, בעמ’ 70; רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 174).

 

הדין משמעו – הדין החקוק והדין הפסוק, ובכללו המשפט המינהלי כפי שעוצב לאורך השנים בפסיקה (עע”ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ’ אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע”מ, פסקה 28 לחוות דעתו של השופט פוגלמן (28.12.2014)). עילת הסבירות נמנית עם כללי המשפט המינהלי ובאשר לתחולתה על כלל רשויות המינהל צוין כי:

 

“ככל החלטה של גוף מינהלי, גם החלטות הממשלה, שריה והעומד בראשה נתונות לביקורת שיפוטית, על-פי עילות המשפט המינהלי. ‘שיקול-הדעת של הממשלה, כמו שיקול-הדעת של כל שר בממשלה ושל כל רשות אחרת, מוגבל ומונחה על-ידי כללים משפטיים, ובית-המשפט מופקד על קיום כללים אלה. בין השאר, הממשלה חייבת להפעיל את סמכויותיה על-פי שיקולים ענייניים, ולא על יסוד שיקולים זרים, במסגרת מיתחם הסבירות ובאופן מידתי’ […] כל רשות שלטונית עלולה לקבל החלטה שאינה סבירה, או שאינה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט המינהלי. הממשלה אינה חריג לכלל זה […]” (עניין הנגבי 2003, בעמ’ 840).

 

159. בחינה מעמיקה של התיקון מלמדת כי השלכותיו במישור שלטון החוק הן קשות ביותר. כאמור, התיקון לא שינה במאום מחובת הסבירות החלה על הממשלה, על ראש הממשלה ועל כל שר מן השרים, אשר מהיותם נאמני ציבור נגזרת באופן ישיר חובתם לפעול בסבירות (עניין פנחסי, בעמ’ 461). על הממשלה ועל שריה כמו על כל רשות מינהלית אחרת מוטלת על כן, החובה “לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים, ולהימנע משיקולים שאינם ממין הענין; […] להעניק לכל אחד מן השיקולים הרלבנטיים את המשקל הראוי לו בנסיבות הענין, ולהגיע בדרך של שיקלול נאות של הגורמים השונים להחלטה מאוזנת, שתימצא במתחם הסבירות” (עניין ג’רבי, בפסקה 39).

 

עם זאת, בעקבות התיקון, חובת הסבירות נותרה בלתי אכיפה ביחס לממשלה וחבריה, וזאת בניגוד ליתר רשויות המינהל. במילים אחרות, התיקון קובע, באופן גורף, כי בית המשפט אינו מוסמך עוד לדון בסבירות החלטה כלשהי שתתקבל על ידי הממשלה או מי מחבריה וממילא אין הוא מוסמך עוד להושיט סעד באותם המקרים שבהם ההחלטה שהתקבלה הינה בלתי-סבירה. זאת בעוד שאם אותה החלטה ממש תתקבל על ידי כל גוף או בעל תפקיד אחר ברשות המבצעת – שאינו חלק מן הממשלה – הפטור לא יחול וההחלטה תהא כפופה לביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות.

 

160. הפועל היוצא מהמצב המשפטי שנוצר בעקבות חקיקת התיקון הוא שביחס לדרג הנבחר קיים “דין” (חובת הסבירות) אך אין “דיין” שיוכל לבחון את קיום החובה, משום שהתיקון שולל את סמכותו של כל גורם המחזיק בסמכות שפיטה לשמוע טענות בעניין סבירות החלטות הממשלה וחבריה או להעניק סעד מכוח עילה זו. כך יוצא שהדרג הנבחר, המחזיק למעשה בכוח השלטוני הרב ביותר ולרשותו עומדות סמכויות רחבות היקף שעשויות לפגוע פגיעה קשה בפרטים ובאינטרס הציבורי, פטור מביקורת שיפוטית בכל הנוגע לסבירות החלטותיו וכבר נפסק כי “באין דיין ייעלם אף הדין עמו” (עניין ארפל, בעמ’ 629). מצב דברים זה יש בו משום פגיעה אנושה בעקרון שלטון החוק, ברובד הפורמאלי וברובד המהותי כאחד. כפי שצוין בעניין אייזנברג:

 

“מעמדה הרם של הממשלה, כרשות המבצעת של המדינה (סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה), אין בכוחו להעניק לה כוחות שהחוק אינו מעניק לה […] אכן, זה כוחה של דמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק. זהו שלטון החוק הפורמאלי, אשר לפיו כל הרשויות השלטוניות, לרבות הממשלה עצמה, כפופות לחוק. אין רשות שהיא מעל לחוק, אין רשות הרשאית לפעול מתוך חוסר סבירות. זהו גם שלטון החוק המהותי, אשר לפיו יש לאזן בין הערכים, העקרונות והאינטרסים של החברה הדמוקרטית, תוך הסמכת השלטון להפעיל שיקול-דעת המאזן באופן ראוי בין השיקולים הראויים” (שם, בעמ’ 274; ההדגשות נוספו).

 

161. הפגיעה בשלטון החוק היא קשה במיוחד נוכח היווצרותם של “חללים ריקים” בביקורת השיפוטית (או “חורים שחורים נורמטיביים” כפי שהגדירו זאת העותרים והיועצת). פגיעה זו נובעת מכך שנשללת מבית המשפט האפשרות לבחון באופן אפקטיבי החלטות המתקבלות בתחומים שלמים שבהם ההגנה על אינטרסים ציבוריים חשובים ביותר, מבוססת באופן כמעט בלעדי על בחינת סבירות החלטות הממשלה ושריה.

 

162. כך, עילת הסבירות הינה הכלי המרכזי הנתון לבית המשפט להבטחת טוהר המידות בשירות הציבורי. הדבר בא לידי ביטוי בעיקר בכל הנוגע למינויים פסולים לתפקידים ציבוריים. עילת הסבירות היא זו שמאפשרת קיום ביקורת שיפוטית במצבים קיצוניים שבהם אף שהמינוי נעשה בסמכות ובהתאם לדרישות הפורמליות, נפל פגם חמור בשיקול הדעת של הגורם הממנה. אכן, “תולדות המינהל הציבורי בישראל עמוסות מקרים, לא אחד ולא שניים, שבהם ניתן היה למנוע מינויים לא ראויים בעליל רק בגדרי סבירות, כיון שבצד ה’פורמלי’ היה הציון ‘עובר'” (עניין הנגבי 2014, בפסקה ב’ לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין; ראו גם: שם, בפסקה 2 לחוות דעתה של הנשיאה נאור; לסקירה עדכנית בעניין זה ראו: בל יוסף ואלעד גיל “השימוש בעילת הסבירות בפיקוח על מינויים ציבוריים” תכלית – המכון למדיניות ישראלית (2.7.2023)). תרומתה של עילת הסבירות לטוהר המידות בשירות הציבורי היא משמעותית בייחוד בהינתן העובדה שהעילה הנוספת שעשויה להיות רלוונטית בהקשר זה – עילת השיקולים הזרים שמכוחה ניתן לבחון מינויים פוליטיים פסולים – כרוכה בקשיי הוכחה משמעותיים, ובפועל נדירים המקרים שבהם מתקבלת טענה זו ביחס למינוי (ראו: ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 658; מרים בן-פורת “מינויים פוליטיים (בעיות נקודתיות)” ספר שמגר חלק א 91, 110-106 (2003); למקרה נדיר שכזה ראו: בג”ץ 6458/96 אבו קרינאת נ’ שר הפנים, פ”ד נב(2) 132, 140-139 (1998)).

 

163. חשיבותה של עילת הסבירות ככל שהדבר נוגע להחלטות הדרג הנבחר, באה לידי ביטוי באופן בולט במינויים לתפקידים ציבוריים של מי שדבק בהם פגם מוסרי משמעותי, ואשר בעניינם לא ניתן משקל הולם לעקרונות של טוהר המידות ומנהל תקין ולאמון הציבור ברשויות השלטון. כך, מכוח עילת הסבירות נפסל, בין היתר, מינוי של מי שהיה מעורב בעבירות חמורות ביותר, לתפקיד מנכ”ל משרד ממשלתי (עניין אייזנברג; ראו גם: עניין שריד); נקבע כי ראש הממשלה מחויב להעביר מכהונתם שרים וסגני שרים שהוגשו נגדם כתבי אישום בעבירות שחיתות או שהורשעו במספר מקרים בפלילים (עניין דרעי; עניין פנחסי; ועניין שיינפלד); בוטלה הארכת כהונתו של בכיר במשרד התחבורה שהורשע בדין משמעתי בעבירות שבוצעו במהלך מילוי תפקידו (בג”ץ 7542/05 פורטמן נ’ שטרית (11.2.2007)); ובוטלה החלטת שר הביטחון להעלות לדרגת אלוף קצין שהודה בהתנהגות בלתי הולמת על רקע מיני והורשע בדין משמעתי (בג”ץ 1284/99 פלונית נ’ ראש המטה הכללי, פ”ד נג(2) 62 (1999)).

 

164. במצבים אחרים היוותה עילת הסבירות בסיס משפטי להגנה מפני פגיעה חריגה בתקינות פעילות המנהל הציבורי. כך למשל, בית משפט זה פסל מינוי שבוצע בניגוד להמלצת ועדת המינויים, תוך שצוין שהרושם המתקבל הוא כי “המניע הדומיננטי” למינוי היה “הזיקה הפוליטית ההדוקה” בין הממונה לשר האחראי, להבדיל משיקולים מקצועיים של התאמה לתפקיד (עניין ג’רבי, בפסקה 62 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ’יה). עוד קבע בית המשפט בעבר כי מצב שבו סגן שר מחזיק בפועל בסמכויות המשרד בעוד ראש הממשלה מוגדר כשר (“סגן שר במעמד שר”), הוא בלתי-סביר בצורה קיצונית (בג”ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ’ ראש ממשלת ישראל (23.8.2015)). בפסיקה אף צוין כי הימנעות ממינוי לתפקידים חיוניים, תוך הותרת המשרה בלתי מאוישת לאורך זמן, גורמת לפגיעה קשה בציבור ועשויה להיחשב בלתי סבירה (ראו: בג”ץ 258/13 חי נ’ ועדת החריגים לקציבת כהונת משרה בכירים מכהנים במשרד ראש הממשלה, פסקה 19 (20.3.2013); בג”ץ 1004/15 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ’ השר לבטחון פנים, פסקאות 16-15 לחוות דעתה של הנשיאה נאור (1.4.2015)).

 

165. הסכנה הטמונה בשלילת האפשרות להתערבות שיפוטית במקרים קיצוניים שבהם נפל פגם חמור במינויים המבוצעים על-ידי הממשלה ושריה, היא גדולה במיוחד. זאת בהתחשב בטיבם של המינויים שעליהם הם מופקדים. הממשלה אחראית על מינוי התפקידים הבכירים ביותר בשירות המדינה ובהם הרמטכ”ל, ראש השב”כ, מפכ”ל המשטרה, נגיד בנק ישראל ונציב שירות בתי הסוהר (סעיף 3(ג) לחוק-יסוד: הצבא; סעיף 3(א) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס”ב-2002; סעיף 8א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל”א-1971 (להלן: פקודת המשטרה); סעיף 6 לחוק בנק ישראל, התש”ע-2010; סעיף 78 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל”ב-1971 (להלן: פקודת בתי הסוהר)). כמו כן, סעיף 23 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי”ט-1959 (להלן: חוק שירות המדינה)), מאפשר לממשלה לקבוע אילו מינויים טעונים אישור שלה, וכיום רשימה זו כוללת, בין היתר, את ראש המטה לביטחון לאומי, היועץ המשפטי לממשלה והמשנים שלו, פרקליט המדינה, ראש הוועדה לאנרגיה אטומית, ראש המועצה הלאומית לכלכלה, החשב הכללי, הממונה על התקציבים, הממונה על שוק ההון, מנהל רשות המיסים, ראש רשות האוכלוסין וההגירה, שגרירי ישראל בעולם ועוד (ראו: התוספת השנייה לחוק שירות המדינה). לצד זאת, קיימת שורה ארוכה של מינויים בכירים המצויים בסמכותם של שרי הממשלה (ראו, למשל: סעיף 18 לחוק החברות הממשלתיות, התשל”ה-1975 (להלן: חוק החברות הממשלתיות); סעיף 9 לחוק השידור הציבורי הישראלי, התשע”ד-2014; סעיף 3 לחוק ניירות ערך, התשכ”ח-1968; סעיף 2 לחוק התכנון והבניה; סעיף 7 לפקודת המשטרה; סעיף 79 לפקודת בתי הסוהר).

 

יתרה מכך, בידי הממשלה והשרים עומדת במקרים רבים גם האפשרות לפטר את אותם נושאי תפקיד בכירים, וזאת, בין היתר, בהתבסס על ההוראה הכללית בסעיף 14 לחוק הפרשנות, התשמ”א-1981 לפיה “הסמכה לעשות מינוי – משמעה גם הסמכה להתלות את תקפו, לבטלו, לפטר את מי שנתמנה או להשעותו מתפקידו” (ראו גם: סימן 15 לדבר המלך במועצה וכן: זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 565, 657-656; בג”ץ 3884/16 פלונית נ’ השר לביטחון פנים, פסקה 21 (20.11.2017)). קיימים אומנם מינויים שבהם, נכון להיום, נדרשת המלצת ועדה מייעצת או ועדת איתור ואף נקבע לגביהם הליך מסודר לסיום כהונה, אך דרישות אלה מעוגנות בעיקרן בהחלטות ממשלה שניתנות לביטול (ראו, בין היתר: החלטה 3839 של הממשלה ה-34 “הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים וביטול החלטות ממשלה” (27.5.2018); החלטה 516 של הממשלה ה-9 “תנאים למינוי משרות מסויימות” (14.8.1960); החלטה 4892 של הממשלה ה-27 “ועדת המינויים בראשות נציב שירות המדינה – תיקון החלטת הממשלה מס. 516 מיום 14.8.60” (7.3.1999); החלטה 2274 של הממשלה ה-28 “דו”ח הועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה” (20.8.2000)). אף בהנחה שהחלטות אלה ייוותרו על כנן, שלילת עילת הסבירות תחסום את הביקורת השיפוטית במצבים שבהם לא ניתן משקל מתאים להמלצת הגורמים הרלוונטיים (כפי שאירע למשל בעניין ג’רבי).

 

166. הנה כי כן, הסרת הפיקוח השיפוטי על סבירות החלטות הממשלה והשרים ביחס לכלל המינויים שבתחום סמכותם, תותיר את הציבור ללא הגנה ממשית במצבים שבהם בכירים בשירות הציבורי ימונו או יפוטרו משיקולים פוליטיים בלבד. כפי שהדגישו העותרים והיועצת בעמדתם, ההשלכות בהקשר זה הן חמורות במיוחד ביחס לגורמים האמונים על אכיפת החוק – כמו היועצת המשפטית לממשלה, פרקליט המדינה ומפכ”ל המשטרה – שבהיעדר ביקורת שיפוטית אפקטיבית, שאלת מינויים והמשך כהונתם הופכת תלויה כל כולה בחסדי הדרג הנבחר, באופן שעלול לערער את עצמאותם. רכיב זה של עצמאות מערכת אכיפת החוק הוא חלק הכרחי במילוי תפקידה לשמירה על שלטון החוק במדינה, והוא אף חיוני להתמודדותה של מדינת ישראל עם אתגרים משפטיים במישור הבינלאומי (ראו: עמיחי כהן “המשפט הפלילי הבינלאומי” משפט בינלאומי 473, 507 (יעל רונן עורכת, מהדורה רביעית, 2023)). נקודה אחרונה זו באשר להשלכות הבינלאומיות של התיקון, עמדה במוקד עתירת נומה ונזכרת גם בפסקה 307 לתצהיר התשובה מטעם היועצת.

 

במהלך דיוני הוועדה הוצגה סוגיית המינויים והפיטורים בשירות הציבורי שוב ושוב כסוגיה קריטית על ידי המשתתפים בדיונים ועל ידי הייעוץ המשפטי לוועדה בפרט, ובמסגרת זו אף הועלו אפשרויות לקביעת מנגנונים חלופיים לביקורת השיפוטית בהקשר זה (ראו: פרוטוקול ישיבה 120, בעמ’ 92-91; פרוטוקול ישיבה 121, בעמ’ 12-11). עם זאת, מנגנונים אלה לא אומצו בסופו של דבר, ותחת זאת אף נוספה לנוסח הסופי של התיקון ההבהרה כי “החלטה” פירושה “כל החלטה, לרבות בענייני מינויים […]”. בהיעדר כל מענה לפגיעה המובהקת בכלים לשמירה על טוהר המידות ועל תקינות המנהל, אשר נגרמת כתוצאה מביטול עילת הסבירות ביחס למינויָם ולהפסקת כהונתם של בעלי התפקיד הבכירים ביותר במדינה, נדמה כי התיקון יוצר סכנה ממשית לכך שהשירות הציבורי אשר “נועד לספק לציבור את צרכיו בכל מישורי החיים” (בג”ץ 8815/05 לנדשטיין נ’ שפיגלר, פסקה 8 (26.12.2005)) – ישתנה מן היסוד, ולא לטובה.

 

167. “חלל נורמטיבי” נוסף שנוצר כתוצאה מהתיקון, נוגע לבחינת שיקול דעתן של ממשלות מעבר. בהתאם לעקרון רציפות הממשלה, המעוגן בסעיף 30 לחוק-יסוד: הממשלה, ממשלה שאינה נהנית עוד מאמון הכנסת, מוסיפה לכהן כרשות המבצעת של המדינה כל עוד לא זכתה ממשלה אחרת לאמון הכנסת. זאת, על מנת למנוע “ריק שלטוני” ולהבטיח את המשכיות השלטון (בג”ץ 5167/00 וייס נ’ ראש-הממשלה, פ”ד נה(2) 455, 465 (2001) (להלן: עניין וייס); בג”ץ 7510/19 אור-הכהן נ’ ראש הממשלה, פסקאות 1 ו-10 לחוות דעתי (9.1.2020)). החשש המרכזי הנובע ממצב משטרי זה הוא שממשלה כזו תקבל החלטות שנועדו להשיג רווח פוליטי בבחירות הקרבות או לכבול את ידי הממשלה הבאה (שם, בפסקה 10 לחוות דעתי; ראו גם: שטרית, בעמ’ 520). בהקשר זה הובהר בפסיקה כי אף שסמכויותיהשל ממשלת מעבר אינן שונות מסמכויותיה של ממשלה “רגילה”, במישור שיקול הדעת “מתחם הסבירות של ממשלת מעבר הוא צר מזה של ממשלה המכהנת מכוח אמון הכנסת” (עניין פורום קהלת, בפסקה 6 לחוות דעתי; ראו גם: עניין וייס, בעמ’ 470; בג”ץ 9202/08 לבנת נ’ ראש הממשלה, פסקה 4 (4.12.2008)). בשל כך מחויבת ממשלת המעבר לקיים איזון בין הריסון והאיפוק – הנובעים מעצם היותה ממשלה שאינה זוכה לאמון הכנסת – ובין הצורך להבטיח יציבות, המשכיות ופעילות תקינה של מוסדות השלטון (עניין פורום קהלת, בפסקה 7 לחוות דעתי). על רקע זה, כאשר בחן בית המשפט את החלטותיהן של ממשלות מעבר ומצא כי נפל פגם באיזון שבין השיקולים השונים הצריכים לעניין, הוא הורה על ביטולן (ראו: בג”ץ 9577/02 סיעת המפד”ל המפלגה הדתית לאומית המזרחי נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד נז(1) 710 (2002); בג”ץ 4065/09 כהן נ’ שר הפנים (20.7.2010); עניין לביא).

 

168. מניעת האפשרות לבחון את סבירות החלטותיהן של ממשלות מעבר, עלולה לגרום לפגיעה רחבת היקף באינטרס הציבורי, שכן היא תאפשר לממשלה ולשרים הפועלים כממשלת מעבר לנצל ביתר קלות את הסמכויות והמשאבים העומדים לרשותם בתקופת הבחירות, לצורך מינויים שאינם חיוניים או על מנת להשיג יתרון לא הוגן לקראת הבחירות, למשל באמצעות מה שמכונה “כלכלת בחירות” (ראו והשוו: עניין לביא, בפסקה 1 לחוות דעתו של השופט סולברג; ראו גם: דבריו של עו”ד בליי בפרוטוקול ישיבה 121, בעמ’ 11). לטענת הכנסת, ניתן להתמודד עם ה”חלל” שנוצר בדיני ממשלת המעבר באמצעות פיתוח עילת השיקולים הזרים (ראו: פסקה 316(ד) לתצהיר התשובה מטעמה). ואולם, על מנת לספק בהקשר זה הגנה אפקטיבית על האינטרס הציבורי, יהיה צורך לשנות לחלוטין את הדרישות הראייתיות להוכחת העילה, באופן שישנה את מהותה. כמו כן, בניגוד לאמור בעמדת הכנסת, עקרון השוויון בבחירות המעוגן בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, אף הוא אינו מהווה תחליף ממשי לבחינת סבירות ההחלטה. הכנסת מפנה בהקשר זה כדוגמה לעניין ברגמן, אך עניין זה ועניינים דומים נוספים לא עסקו בהחלטות שוטפות המתקבלות על ידי ממשלת מעבר, אלא במקרים שבהם נפגע באופן ברור השוויון בתנאי ההתמודדות בין הרשימות השונות, למשל בהיבטי מימון בחירות (ראו: עניין דרך ארץ; בג”ץ 141/82; בג”ץ 172/89 תנועת לאו”ר – לב אחד ורוח חדשה נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד מד(3) 529 (1990); בג”ץ 2060/91 כהן נ’ שילנסקי, פ”ד מו(4) 319 (1992)). על כן, במצב המשפטי הקיים, התיקון מוביל, בין היתר, לפגיעה מובהקת בשלטון החוק בנקודה קריטית לקראת בחירות, באופן שעלול להשפיע על כללי המשחק הדמוקרטיים עצמם.

 

169. פרט לתחום המינויים ודיני ממשלת המעבר, קיימים אינטרסים ציבוריים נוספים שבהיעדר עילת הסבירות לא ניתן יהיה להגן עליהם מפני פגיעות חמורות על ידי הדרג הנבחר. דוגמה לכך, שהוצגה בעמדת ידיד בית המשפט שהגישה עמותת “אדם טבע ודין”, היא ההשפעות הסביבתיות של החלטות הממשלה ושריה. אף שהשפעות אלה אינן פוגעות בהכרח באופן ישיר בפרט ספציפי, הן נוגעות לבריאות הציבור ולאיכות חייו (למשל, במקרים של זיהום סביבתי) ואף לדורות הבאים (ראו: בג”ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ’ ראש-ממשלת ישראל, פ”ד נח(3) 503, 513-512 (2004)). החלטות “לסלול כבישים, לבנות ערים, לפתח תעשייה ולקיים אמצעים להגנה על שלום הציבור וביטחונו” (שם, בעמ’ 513), עשויות להוביל להתנגשות חזיתית עם השמירה על איכות הסביבה. בהקשר זה, עילת הסבירות אפשרה לא אחת לבית המשפט להתערב במקום שבו נמצא כי לא ניתן משקל הולם לשיקולים הנוגעים להגנת הסביבה בהחלטות שהתקבלו על ידי הממשלה ושריה (ראו, למשל: בג”ץ 9409/05 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנה על הסביבה נ’ הוועדה הארצית לתכנון ובנייה של תשתיות לאומית, פ”ד סד(2) 316 (2010); בג”ץ 1756/10 עיריית חולון נ’ שר הפנים (2.1.2013)). בהיעדרה של עילת הסבירות יתקשו בתי המשפט ליתן סעד גם במקרים שהחלטות הדרג הנבחר עשויות לגרום נזקים בלתי הפיכים לערכים סביבתיים.

 

170. מכל האמור עולה כי מעבר לקושי בקיומו של דין ללא דיין, שלילת הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות יוצרת נזקים מידיים וברורים במגוון תחומים שבהם חוקיות הפעולות השלטוניות נבחנה בראי עילה זו. נקודת המוצא היא ש”יכולת הפנייה לבית המשפט היא אבן הפינה של שלטון החוק” (עניין רסלר, בעמ’ 462). על כן, נהגה הפסיקה לפרש בצמצום הוראות בחקיקה רגילה המגבילות את סמכות בתי המשפט לבחון החלטות מינהליות מסוימות וכן נקבע, בין היתר, כי בכל הנוגע לסמכות בית המשפט הגבוה לצדק, יש לבחון הוראות אלה בראי הוראת סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה (ראו: עניין המוסד לביטוח לאומי, בעמ’ 452-451; עניין חרות, בעמ’ 756). שלילת הביקורת השיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים עוגנה עתה בחוק היסוד עצמו ובלשון מפורשת. אך לא ניתן להתעלם מן המשמעויות מרחיקות הלכת של התיקון שתוארו לעיל – הנובעות מנוסחו הגורף ומתחולתו על כלל החלטות הדרג הנבחר ועל כלל בתי המשפט, לרבות בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. זהו מהלך חסר תקדים החורג באופן מובהק מכל הוראה שהגבילה את סמכות בית המשפט בעבר, והוא עומד בסתירה חזיתית לעקרון שלטון החוק, מכל הטעמים שפורטו לעיל.

 

171. משיבי הממשלה הפנו בהקשר זה לשיטות משפט אחרות, בציינם כי בבריטניה ובארצות הברית הכירה הפסיקה באפשרות לשלול את סמכותם של בתי המשפט בחקיקה (לסקירה בעניין זה, שעליה מתבססים משיבי הממשלה, ראו: דותן “ביקורת שיפוטית”, בעמ’ 236-233). בשים לב להבדלים המשמעותיים, שעליהם עמדתי לעיל, הקיימים בין שיטתנו לשיטות אחרות בכל הנוגע למערך האיזונים והבלמים על כוחו של השלטון, יש קושי מובנה בהשוואה זו. יתרה מכך – משיבי הממשלה לא הציגו ולו דוגמה אחת להגבלה חקוקה על פעולות הגורמים הבכירים ביותר ברשות המבצעת, שהיא בעלת השלכות כה חריגות ורחבות היקף כמו אלה הנובעות מהתיקון נושא העתירות (ביחס לחריגותה של המגבלה הקבועה בתיקון בראי המשפט המשווה ראו גם: מסמך ההכנה מיום 23.6.2023, בעמ’ 6). אחת הדוגמאות שאליה הפנו משיבי הממשלה בהקשר זה היא פסק דין שניתן לאחרונה בבריטניה (R v. Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [2023] EWHC 791 (Admin)), שעסק בחוק ששלל את סמכות בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות של טריבונל מינהלי, הכולל ערכאה דיונית וערכאת ערעור (ראו: Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, c. 2, § 11A). פסק דין זה עסק בשלילת היכולת לעתור לבחינה שלישית של החלטות מינהליות בתחומים ספציפיים, לאחר ששתי ערכאות מעין-שיפוטיות בחנו אותן. בענייננו, לעומת זאת, קובע התיקון כי סבירות כלל החלטות הממשלה והשרים לא תעמוד לביקורת שיפוטית מכל סוג שהוא.

 

172. מנתונים שהציגה הכנסת עולה כי בעשור האחרון ניתנו בבג”ץ 44 פסקי דין שבהם התקבלו עתירות (באופן מלא או חלקי) בהתבסס על עילת הסבירות, ומתוכם ב-16 מקרים מדובר היה בהחלטות של הממשלה או של שר משריה. נתונים אלה מצביעים על כך שהיקף ההתערבות מכוח עילת הסבירות אינו גדול (ראו גם: זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 3604). הדבר נובע בראש ובראשונה מהעמדה העקבית בפסיקה לפיה “בית המשפט אינו בוחן אם ניתן היה לקבל החלטה נכונה יותר, ראויה יותר, יעילה יותר, טובה יותר. כל עוד ההחלטה שנבחרה מצויה במתחם הסבירות, אין מקום להתערבות בית המשפט” (עניין אמונה, בעמ’ 511; ראו גם: בג”ץ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ’ הנהלת בתי המשפט, פסקה 35 לחוות דעתו של השופט דנציגר (20.7.2017); בג”ץ 4838/17 ‏אוניפארם בע”מ נ’ מנהל רשות הגז הטבעי, פסקה 32 (4.1.2018)). כמו כן, הובהר לא אחת כי על מנת שבית המשפט יהא נכון להתערב בשיקול דעתו של הגורם המוסמך, יש להצביע על אי-סבירות קיצונית (ראו למשל: בג”ץ 4374/15 ‏התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש ממשלת ישראל, פסקה מ”ו לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין(27.3.2016); בג”ץ 6637/16‏ לוונשטיין לוי נ’ מדינת ישראל, פסקה 32 לחוות דעתו של השופט פוגלמן (18.4.2017)). על אחת כמה וכמה נקוטה גישה זו כאשר מדובר בהחלטות של הממשלה והשרים. זאת בהינתן הכלל בדבר מתחם הסבירות הרחב לגבי החלטות שנתקבלו על ידי רשויות “שמעמד[ן] רם בהיררכיה השלטונית” (בג”ץ 4999/03, בפסקה 18 לחוות דעתי). כלל זה מוביל בהתאמה לצמצום היקפה של הביקורת השיפוטית לגביהן.

 

173. עם זאת, ואף שהמקרים שבהם התערב בית המשפט בסופו של יום בהחלטות מינהליות מכוח עילת הסבירות אינם רבים, אין בכך כדי להמעיט מחומרת השלכותיו של התיקון. ראשית, הנתונים ממחישים שלמרות הריסון שנוקט בית המשפט ביחס להחלטות הממשלה והשרים, החלטות אלה מהוות כשליש ויותר מההחלטות שנפסלו על ידי בית המשפט מכוח עילת הסבירות בתקופה שנבחנה. שנית, לא ניתן לאמוד את חשיבותה והשפעתה של עילת הסבירות רק על פי בחינה של המקרים שהגיעו לפתחו של בית המשפט. וכפי שהיטיבה להדגיש הנשיאה נאור:

 

“חשיבותה של הסבירות בהרתעה מראש של רשויות השלטון. רשות היודעת כי אם תפעל בחוסר סבירות קיצוני עשוי בית המשפט להתערב בפעולתה תבחן בעצמה, לפני מתן ההחלטה, את סבירותה” (עניין הנגבי 2014, בפסקה 2 לחוות דעתה; ראו גם: ברק-ארז “משפט מינהלי”, בעמ’ 769).

 

היועצת עמדה על כך אף היא בתצהיר התשובה מטעמה, בו ציינה כי ביחס לרוב המכריע של ההחלטות השלטוניות לא נדרשה ביקורת שיפוטית, בין היתר, משום שהייעוץ המשפטי מדגיש כבר בתהליך קבלת ההחלטה את הצורך לעמוד בחובת הסבירות בנסיבות העניין. עם זאת, לשיטת היועצת, “מרגע שהחלטות כאלה לא יהיו עוד נתונות לביקורת שיפוטית אפקטיבית, ולרשות האדם הנפגע מההחלטה לא יעמוד סעד שיפוטי, מטבע הדברים שהשפעתה של חוות הדעת של הייעוץ המשפטי לממשלה בקשר לאותה החלטה, תהיה מוגבלת, אם בכלל” (שם, בפסקה 283). אכן, חרף העובדה שהחובה לפעול בסבירות עודנה מוטלת על הדרג הנבחר, שלילת האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות החלטות הממשלה ושריה נושאת השלכות ישירות וחמורות על שלבי עיצוב וגיבוש ההחלטות, שכן “שלטון היודע מראש כי הוא לא נתון לביקורת שיפוטית, הוא שלטון העשוי שלא להשליט את החוק, והעשוי להביא להפרתו” (בג”ץ 217/80 סגל נ’ שר הפנים, פ”ד לד(4) 429, 441 (1980)).

 

174. לבסוף יש להדגיש כי ההשלכות העתידיות של התיקון עשויות להיות חמורות בהרבה, היות שהוא לא כולל כל הגבלה על העברת סמכויות המצויות כיום בידי גורמים אחרים ברשות המבצעת לידי הממשלה והשרים. סעיף 34 לחוק-יסוד: הממשלה קובע כי “שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי אותו חוק לעובד המדינה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק; השר רשאי לעשות כאמור לענין מסוים או לתקופה מסוימת”. כלומר, אין דבר שיכול למנוע שר מליטול לידיו את הסמכות לקבל את ההחלטות הפוגעניות ביותר מבחינת סבירותן, על מנת לחסנן מביקורת שיפוטית. הכנסת בתצהיר התשובה מטעמה הציעה כי בית המשפט יבחן האם נעשה שימוש לרעה בסמכות הנטילה (שם, בפסקה 316(ה)), אך בהתחשב בכך שהנטילה תיעשה בסמכות ולנוכח הקושי להוכיח כי הנטילה נעשתה משיקולים זרים, דומה כי העילה העיקרית שמכוחה ניתן לבחון את שיקול דעת השר היא, למעשה, עילת הסבירות. מכל מקום, כפי שעולה מדבריו של ח”כ רוטמן במהלך דיוני הוועדה, היכולת של שרים ליטול סמכויות איננה תקלה (bug) בתיקון, אלא מאפיין מובנה (feature) שלו:

 

עו”ד בליי: “יש חשש שמערך התמריצים יהיה כזה שכאשר תהיה החלטה שיש חשש לגבי הסבירות שלה, אז השר יקבל אותה כדי להעניק לה חסינות”.

 

ח”כ רוטמן: “מצוין. לא, לא כדי להעניק לה חסינות. סליחה, זו אמירה שאני לא מקבל. לא כדי להעניק לה חסינות. כאשר יש החלטה שהשר חושב שצריך לקבל אותה כי היא הסבירה, כי בעיניו היא החלטה ראויה ונכונה שצריכה להתקבל במקרה הספציפי הזה, הוא יעשה את זה” (פרוטוקול ישיבה 125, בעמ’ 27).

 

משיבי הממשלה מבהירים אף הם כי לגישתם “אם נטל שר את סמכותו של גורם אחר […] הרי שמדובר בהחלטה שקיבל שר בגדרי סמכותו ולא תהיה עליה ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות” (פסקה 46 להשלמת הטיעון מטעמם; ראו גם עמדתה הדומה של הכנסת בפסקה 28 להשלמת הטיעון מטעמה). הם אף מוסיפים וטוענים כי “אם קבע שר מדיניות בגדרי סמכותו, החלטה פרטנית שניתנה כתוצאה ישירה ממדיניות זו איננה נתונה לביקורת שיפוטית בעילת הסבירות” (שם). כמו כן, יש לזכור כי ניתן לשנות את החוק באופן שירחיב את הסמכויות המצויות בידי שרים (היועצת מציגה כדוגמה בהקשר זה את החוק לתיקון פקודת המשטרה (מס’ 37), התשפ”ג-2022 שהרחיב לאחרונה את סמכויות השר לביטחון לאומי ובעניינו תלוי ועומד הליך בבית משפט זה – בג”ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ הכנסת). בכל האמור יש כדי להמחיש את ההשפעה רחבת ההיקף של התיקון אף מעבר לסמכויות הספציפיות המוקנות כיום בחוק לממשלה ולשרים.

 

175. הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות השלטון, ובכללן הממשלה ושריה, היא “אבן פינה בדמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק” (עניין הנגבי 2003, בעמ’ 835-834). בחינת משמעויות התיקון לעומקן מלמדת כי שלילת הביקורת השיפוטית ביחס לסבירות החלטות הממשלה ושריה, מובילה להשלכות הרסניות ופוגעת בלב ליבו של עקרון שלטון החוק. מדובר בפגיעה אנושה ורב-מימדית: התיקון מוביל בפועל לכך שהממשלה ושריה מצויים “מעל הדין”; הוא מייצר “חללים ריקים” של ביקורת שיפוטית ביחס לאינטרסים ציבוריים חשובים כמו תקינות המנהל וטוהר המידות בשירות הציבורי וכן ביחס להתנהלות ממשלת מעבר בתקופת בחירות; והוא מותיר פתח להעברת סמכויות נרחבת לידיהם של השרים במטרה לחסן החלטות מפיקוח שיפוטי.

 

• תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה מהווה חריגה מהסמכות המכוננת

 

176. תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה הוא תיקון קיצוני וחריג בכל קנה מידה. אין לו אח ורע בהיסטוריה החוקתית שלנו והוא מתנגש חזיתית בליבת שניים ממאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. יפים לעניין זה דברים שכתב השופט ריבלין לפני כשני עשורים:

 

“שלטון החוק, הפרדת הרשויות תוך איזונים ובלמים ביניהן, סמכות הביקורת השיפוטית וכן מנגנוני הביקורת הדמוקרטיים הנוספים – ניצבים כעמודי תווך במשטר הדמוקרטי. הם תנאי-בלעדיו-אין לשמירת זכויות האדם, ואלה הן גרעין המשטר הדמוקרטי, החותר לקידום טובת האדם.

 

בשל כל אלה נאמר, ולא פעם, כי בית משפט זה מופקד על חוקיותה וסבירותה של פעולתן של רשויות השלטון במדינה […] סמכות השיפוט והביקורת של בית-המשפט על מעשיהם של גופי השלטון היא ‘חלק בלתי-נפרד של משטר דמוקרטי אמיתי, והחותר תחתיה עלול לקעקע אחד מעמודי התווך של בנין המדינה’ […]” (עניין הנגבי 2003, בעמ’ 835).

 

177. שלילת עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר מעצימה באופן ניכר את הכוח המרוכז בידי הממשלה ושריה ויוצרת איום ממשי על הפרט, שדרכו לבית המשפט לצורך קבלת סעד נחסמת בשורה של מצבים שבהם עשויה להיגרם פגיעה קשה באינטרסים חשובים שלו כתוצאה ממעשי השלטון. לצד זאת, מוביל התיקון למצב שבו אף שחובת הסבירות מוסיפה לחול על כלל רשויות המנהל, הגורמים החזקים ביותר ברשות המבצעת פטורים בפועל מחובה זו, בהיעדר כל אפשרות לאוכפה עליהם. מצב זה, בו “יש דין ואין דיין”, מותיר תחומים שלמים של החלטות חשובות בלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית; מונע הגנה על אינטרסים ציבוריים כמו טוהר המידות ותקינות המנהל; ועלול להביא לשינוי מן היסוד של פני השירות הציבורי במדינה, לפגיעה קשה בעצמאות מערכת אכיפת החוק ולניצול לרעה של משאבים שלטוניים לצורך השגת יתרונות פוליטיים בתקופת בחירות.

 

178. עילת הסבירות התעצבה בפסיקה מאז קום המדינה והתבססה כ”מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל” (עניין התאחדות הסוחרים, בפסקה 37 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). נוכח ההשלכות הקשות הנובעות מהפטור הגורף שניתן לדרג הנבחר מביקורת שיפוטית על פי עילת הסבירות, אני סבורה כי התיקון שעל פיו נקבע פטור זה עומד בסתירה חזיתית למסד החוקתי הקיים.

 

התיקון הספציפי שלפנינו, אף שהוא מבטל עילה אחת בלבד מבין עילות הביקורת המינהלית ביחס לדרג הנבחר, מעניק בנוסחו הקיצוני חסינות מוחלטת מביקורת על סבירות כלל החלטותיו של הדרג הנבחר המחזיק בכוח השלטוני הרב ביותר. התיקון אינו מאפשר לפרט לפנות לבית המשפט ולהעלות בפניו טענות בעניין סבירותן של החלטות אלה, ויש בו משום הסרה גורפת של פיקוח ושל מגבלות הכרחיות על הממשלה ושריה, מבלי שאומצו כל מנגנונים אחרים שמפצים על כך. ייתכן כי שלילה כזו של עילת ביקורת אחת ביחס לדרג הנבחר בשיטת משפט אחרת, הייתה מובילה לפגיעה מתונה יותר בהפרדת הרשויות ובשלטון החוק. אך בחינה של התיקון נושא העתירות על רקע המציאות החוקתית בישראל, מלמדת כי במציאות זו צמצום כה משמעותי של הביקורת השיפוטית ביחס לדרג הנבחר, מערער מן היסוד את מערכת האיזונים והבלמים הרעועה ממילא.

 

179. משכך הגעתי לכלל מסקנה כי תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה, מהווה מקרה קצה שחקיקתו מגיעה כדי חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת. נוכח מסקנה זו, אין צורך להידרש לטענות שהעלו העותרים והיועצת בעניין התכנית הכוללת לשינוי מערכת המשפט, המורכבת מיוזמות נוספות שטרם אושרו על ידי הכנסת. התיקון שלפנינו הוא כשלעצמו, מנוגד למושכלות יסוד שעליהן מבוסס אופייה הדמוקרטי של שיטתנו, וזאת בהינתן עוצמת פגיעתו בעקרונות של שלטון החוק והפרדת הרשויות.

 

• הסעד בגין חריגת הכנסת מסמכותה המכוננת

 

180. העותרים והיועצת המשפטית לממשלה טוענים כי לנוכח חריגת הכנסת מסמכותה המכוננת יש להורות על בטלות התיקון.

 

האם סעד הבטלות הוא מחויב המציאות בענייננו? האם לא ניתן להסתפק בסעד חוקתי מתון ממנו (השוו: עניין ארד-פנקס, בפסקאות 38-32 לחוות דעתו של השופט פוגלמן)?

 

181. בפסיקה ובספרות הוכרו מצבים שבהם ניתן להסתפק בסעד של בטלות חלקית תוך הפרדה פיזית או מושגית בין החלק התקף לחלק הפסול שאותו יש לבטל, ככל שהדבר אפשרי בהתחשב בתכלית החוק ובמרקמו (עניין ארד-פנקס, בפסקה 36 לחוות דעתי; עניין איתן, בפסקה 81 לחוות דעתו של השופט פוגלמן; אהרן ברק “על תורת הסעדים החוקתיים” משפט ועסקים כ 301, 353-350 (2017)). האפשרות ליתן סעד כזה לא עלתה בטיעוני הצדדים ונראה כי לא בכדי. הפרדה פיזית טקסטואלית אינה רלוונטית לענייננו נוכח נוסחו הכוללני והגורף של התיקון. הפרדה מושגית – למשל בדרך של אי-החלת התיקון על החלטות מסוימות שמתקבלות על ידי הדרג הנבחר – אף היא אינה מתאימה לענייננו, שכן נוסח התיקון אינו מאפשר הבחנה פשוטה וברורה בין המצבים שעליהם יחול התיקון ובין מצבים שיוצאו מגדרו. משכך, השימוש בכלי ההפרדה המושגית יחייב למעשה מהלך מורכב ומפורט של כתיבת הטקסט החוקתי מחדש על ידי בית המשפט. בהקשר זה כבר נפסק כי בית המשפט לא אמור “לקבוע את פרטי ההסדר החקיקתי שיבוא תחת דבר החקיקה הבלתי חוקתי, ועניין זה מצוי באחריותה של הכנסת” (בג”ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ’ שר האוצר, פ”ד סג(2) 545, 639 (2009); ראו גם: בג”ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ’ שר האוצר, פ”ד נא(4) 367, 414-413 (1997)). דברים אלה יפים מקל וחומר כאשר מדובר בחוק יסוד. אין זה מתפקידו של בית המשפט לחוקק תיקון אחר לחוק היסוד תחת התיקון הקיצוני והחריג שבחרה הרשות המכוננת לחוקק.

 

182. אפשרות אחרת שעלתה בחלק מן העתירות, היא סעד של תחולה נדחית, שצוין כסעד חלופי על פי הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת. בהתחשב בכך שחריגת הכנסת מסמכותה המכוננת נעוצה בתוכנו של ההסדר גופו ואינה תלויה במועד תחולתו, סעד זה אין בו כדי לרפא את פגיעתו הקשה והחמורה של התיקון במאפיינים הגרעיניים של שיטתנו.

 

183. בהיעדר סעד אחר הנותן מענה לפגיעה חסרת התקדים הנגרמת למאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית בעקבות תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה, אני סבורה כי אין מנוס מהכרזה על בטלותו של התיקון.

 

• פגמים נוספים שנטענו בעתירות

 

184. נוכח המסקנה שאליה הגעתי ולפיה יש להכריז על בטלותו של התיקון בשל חריגת הכנסת מגבולות סמכותה המכוננת, ניתן, כאמור, להסתפק בהערות אחדות בלבד באשר לטענות שהעלו העותרים והיועצת בדבר פגמים נוספים שבהם לוקה התיקון.

 

ז.1. הטענה כי התיקון מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת

 

185. אחת הטענות שעלו במסגרת העתירות שלפנינו היא שהתיקון אינו עומד במבחני העזר שנקבעו בעניין שפיר לזיהויה של נורמה חוקתית – ובפרט במבחן הכלליות ובמבחן ההתאמה למארג החוקתי – ועל כן יש לקבוע כי הוא נחקק תוך שימוש לרעה בסמכות המכוננת. היועצת סבורה אף היא כי התיקון מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת ואינו עומד במבחני העזר שנקבעו בהקשר זה בעניין שפיר.

 

186. התיקון שבפנינו אכן מעורר קשיים נכבדים מבחינת העמידה במבחני העזר לזיהויה של נורמה חוקתית. הקושי המרכזי נוגע למבחן ההתאמה למארג החוקתי. ביסוד מבחן זה ניצבת הנחת המוצא לפיה “בניגוד לחקיקה ‘רגילה’ שנועדה להסדיר עניינים של יומיום, חקיקת יסוד נועדה להסדיר עניינים הנוגעים לליבת המשטר החוקתי של מדינת ישראל”, ולפיכך “עיגון נורמה שאינה ברמת הפשטה המתאימה לעיגון במעמד של חוקה מעוררת, על פני הדברים, חשש שמדובר בהוראה שאינה שייכת למארג החוקתי” (עניין שפיר, בפסקה 41 לחוות דעתי).

 

187. חוק-יסוד: השפיטה, שאליו נתווספה הוראת סעיף 15(ד1) בתיקון מס’ 3, קובע שורה של עקרונות חוקתיים כלליים בנוגע לתחומי פעילותם של בתי המשפט. כבר בדברי ההסבר להצעת חוק היסוד הובהר כי הוא קובע את המסגרת הכללית בלבד, וכי הוראות קונקרטיות באשר להפעלת סמכותו של בית המשפט העליון ושל יתר בתי המשפט ייקבעו בדברי חקיקה משלימים (דברי הסבר להצעת חוק-יסוד: בתי המשפט, ה”ח התשל”ח 236; ראו גם: עניין שפיר, בפסקה 10 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה הנדל). ואכן, חודשים אחדים לאחר חקיקת חוק-יסוד: השפיטה, נחקק נוסחו העדכני של חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ”ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), הקובע שורה של הוראות יישומיות הנוגעות לסמכותם ולפעילותם של בתי המשפט.

 

תפיסה עקרונית זו בדבר אופיו הכללי של ההסדר הקבוע בחוק-יסוד: השפיטה, משתקפת היטב בהוראותיו. כך, סעיף 15 לחוק היסוד מסדיר את סמכויותיו הכלליות של בית המשפט העליון וקובע מפורשות כי “סמכויות אחרות של בית המשפט העליון ייקבעו בחוק” (סעיף 15(ה)). מבין הסמכויות הכלליות המוסדרות בחוק היסוד, סעיף 15(ג) מעגן את סמכותו העקרונית של בית המשפט העליון בשבתו כבג”ץ ליתן “סעד למען הצדק”; וסעיף 15(ד) מפרט קטגוריות רחבות שבהן מוסמך בג”ץ ליתן צווים – דוגמת מתן צווים “לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין” (סעיף 15(ד)(2)). סעיף 15(ד) אינו עוסק באופן פרטני בעילות משפטיות המצדיקות התערבות שיפוטית, והוא אף קובע מפורשות כי אין בו כדי לגרוע מסמכותו הכללית של בג”ץ כאמור בסעיף 15(ג). במילים אחרות – אף אם מקרה מסוים אינו נופל בגדר אחת הקטגוריות המנויות בסעיף 15(ד), לבית משפט זה בשבתו כבג”ץ מסורה הסמכות הכללית ליתן סעד למען הצדק, באותם מקרים שבהם הוא רואה צורך בכך (ראו: ברק-ארז “משפט מינהלי דיוני”, בעמ’ 53). באשר ליתר הערכאות השיפוטיות, נקבע בחוק היסוד כי “בתי משפט מחוזיים, בתי משפט שלום ובתי משפט אחרים – הקמתם, סמכויותיהם, מקום מושבם ואזורי שיפוטם, יהיו לפי חוק” (סעיף 16).

 

188. על רקע הוראותיו הכלליות של חוק-יסוד: השפיטה, יש קושי ליישב את התיקון – מבחינת אופיו ורמת ההפשטה שלו – עם חוק היסוד שאותו הוא מתקן. למעשה, סעיף 15(ד1), שנוסף במסגרת התיקון, מעגן הסדר נקודתי בדבר ביטול עילת ביקורת שיפוטית ספציפית מתחום המשפט המינהלי. הסעיף אף אינו מתיישב עם ההיגיון הפנימי של ההסדר הכללי הקבוע בסעיף 15 לחוק היסוד. כך, בעוד שסעיף 15 עוסק בהסדרת סמכויותיו הכלליות של בית המשפט העליון; התיקון בענייננו עוסק בצמצום סמכות הביקורת השיפוטית של כלל בתי המשפט (“מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין”).

 

189. חריגותו של התיקון – המבטל עילת ביקורת מינהלית ספציפית – במסגרת חוק-יסוד: השפיטה, בולטת במיוחד בשים לב לכך שכללי המשפט המינהלי, לרבות חובת הסבירות שאליה מתייחס התיקון, כלל אינם מוסדרים בחקיקה, לא כל שכן בחקיקת יסוד. על קושי זה ועל חריגות התיקון עמד היועץ המשפטי לוועדה, עו”ד בליי, במהלך הדיונים בוועדה על הצעת החוק (פרוטוקול ישיבה 105, בעמ’ 85). המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עו”ד לימון, עמד אף הוא על חריגותו של התיקון בחוק-יסוד: השפיטה:

 

“אילו ההצעה הייתה מבקשת לטפל באופן אמיתי במורכבויות של עילת הסבירות, ובהחלט ישנן מורכבויות כאלה, שאעמוד עליהן בהמשך – היא הייתה עוסקת קודם כל בהגדרת חובת הסבירות במשפט המנהלי, ולא עושה זאת באמצעות תיקון לחוק יסוד: השפיטה. אולם, ההצעה אינה מתייחסת כלל לעקרון הבסיסי – עיגון חובת הסבירות. במקום זאת, ההצעה כוללת מרכיב אחד בלבד, בעל השלכות קשות ביותר – חסימה מוחלטת של ביקורת שיפוטית על החלטות בלתי סבירות, בהתבסס אך ורק על זהות מקבל ההחלטה, ביחס להחלטות החשובות ביותר שמתקבלות על-ידי הדרג הממשלתי הגבוה ביותר” (פרוטוקול ישיבה 108, בעמ’ 10).

 

190. בחינת המארג החוקתי הכולל, מקשה ליישב את התיקון אף עם הסדרים אחרים במשפט הישראלי. כך, לא הוצגה בפנינו הוראה דומה בספר החוקים העוסקת בביטול עילת תביעה או עילת ביקורת מינהלית ספציפית, להבדיל מהוראות המגבילות או תוחמות את הפיקוח השיפוטי, המעוגנות ככלל בחקיקה ראשית (ראו, למשל: סעיף 16(ג) לחוק הנפט, התשי”ב-1952; סעיף 11(ה) לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש”ל-1970; סעיף 59לא לחוק החברות הממשלתיות; סעיף 5ב לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ”ו-1986).

 

191. לגישתי, מכלול הקשיים שצוינו לעיל מעוררים חשש כבד שמא ההחלטה לכלול את התיקון תחת הכותרת “חוק יסוד”, לא נועדה אלא על מנת לחסנו מפני הביקורת השיפוטית החלה על דברי חקיקה “רגילים” (ראו והשוו: עניין פורת, בעמ’ 914; עניין חרות, בעמ’ 756; בג”ץ 2208/02 סלאמה נ’ שר הפנים, פ”ד נו(5) 950, 953 (2002); ברק-ארז “משפט מינהלי דיוני”, בעמ’ 125).

 

192. קושי נוסף המתעורר בענייננו נעוץ במבחן הכלליות. בעניין שפיר צוינה חשיבותה של דרישת הכלליות בכל הנוגע לחוקי היסוד, אשר אמורים לשקף באופיים קונצנזוס חברתי רחב, להבדיל מאינטרסים פרטיקולריים של קבוצת רוב כזו או אחרת (ראו: שם, בפסקה 40 לחוות דעתי; כן ראו: בנדור “המעמד המשפטי”, בעמ’ 164). עוד הובהר באותו עניין כי נורמה פרסונאלית עשויה להיות מכוונת הן לאדם ספציפי והן ל”פרסונה” מוסדית, דוגמת הכנסת או ממשלה מסוימת (עניין שפיר, בפסקה 40 לחוות דעתי; וכן ראו, עניין המרכז האקדמי, בפסקה 6 לחוות דעתו של השופט הנדל). כמו כן, נפסק כי אין בתחולתה המיידית של נורמה כדי לשלול מניה וביה את זיהויה כנורמה חוקתית, אך היא עשויה לעורר לא אחת קושי מבחינת כלליותה (עניין ממשלת החילופים, בפסקאות 15-14 לחוות דעתי ובפסקה 5 לחוות דעתה של השופטת ברון; וכן ראו, עניין שיינפלד, בפסקה 42 לחוות דעתי ובפסקאות 49-48 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז).

 

בענייננו, לא ניתן להתעלם מכך שהתיקון, החל בתחולה מיידית, מבטל את הביקורת השיפוטית מכוח עילת הסבירות אך ורק ביחס להחלטות הממשלה ושריה, בעוד שיתר רשויות המינהל ממשיכות להיות כפופות לה. בכך, מיטיב התיקון באופן בלעדי עם הממשלה ושריה. הוא מעניק להם “פטור” מפיקוח שיפוטי בנסיבות שבהן הוא חל, ומחזק באופן מיידי את כוחם השלטוני. הקושי שבדבר מתחדד בשים לב לכך שהממשלה – שהיא, כאמור, הנהנית הבלעדית מהתיקון – היא זו שפעלה למעשה לקידום התיקון ולאישורו באמצעות הרוב הקואליציוני שהיא זוכה לו בכנסת. בנסיבות אלו, אני סבורה כי מאפייניו הייחודים של ההסדר, ובכללם טיבו של ההסדר שעניינו הסרת מנגנוני פיקוח החלים על הממשלה ושריה בלבד; ותחולתו המיידית על הממשלה ה-37 – שהיא “הרוח החיה” מאחורי התיקון, אכן עשויים לעורר חשש כי הוא נועד לשרת אינטרסים צרים של רוב פוליטי מסוים, באופן שיאפשר לבצר את כוחו השלטוני. זאת, להבדיל מתיקון דומה שהיה מקודם מאחורי “מסך בערות”, מבלי שניתן היה לדעת מראש לאיזו ממשלה הוא מעניק את ה”פטור” מביקורת שיפוטית על פי עילת הסבירות.

 

עם זאת, וכפי שצוין לעיל, לא ראיתי צורך לטעת מסמרות בשאלה האם הקשיים שצוינו לעיל עולים כדי שימוש לרעה בסמכות המכוננת במקרה דנן. זאת, נוכח התוצאה שאליה הגעתי בדבר בטלות התיקון מטעמים אחרים.

 

ז.2. טענות בדבר פגמים בהליך חקיקת התיקון

 

193. העותרים טוענים בהרחבה גם באשר לקיומם של פגמים בהליך חקיקת התיקון. בהקשר זה נטען, בין היתר, כי אופן התנהלות הדיונים בוועדת החוקה ופרק הזמן הקצר שבו קודם התיקון פגעו באפשרות של חברי הכנסת להשתתף בחקיקתו באופן מהותי. כמו כן הלינו העותרים על קידום הצעת התיקון במסלול של הצעה מטעם ועדת החוקה לפי סעיף 80 לתקנון הכנסת, אשר לשיטתם, נועד לעקוף את המגבלות החלות על הצעות חוק פרטיות וממשלתיות.

 

194. נוכח מעמדם הרם של חוקי היסוד בשיטתנו הודגש בפסיקה כי “על הרשות המכוננת לכבד את הנורמות שאותן היא יוצרת בכובעה זה, ולהבטיח כי שינויים בכללי המשחק שמתווה החוקה יבוצעו בהליך ראוי, תוך שקיפות ואחריותיות כלפי הציבור” (עניין המרכז האקדמי, בפסקה 5 לחוות דעתו של השופט הנדל). ובעניין שיינפלד צוין באותה הרוח כי “מוטב היה לו תיקונים לחוקי היסוד לא יקודמו בבהילות ובלוח זמנים מהיר” (עניין שיינפלד, בפסקה 45 לחוות דעתי).

 

אופן ניהול הליך חקיקת התיקון שבפנינו אינו חף מקשיים בהקשר זה, בלשון המעטה. כעולה מסקירת ההליכים שהתקיימו בכנסת, הליך חקיקתו ארך כחודש ימים בלבד חרף השלכותיו הדרמטיות וההתנגדות העזה שהתעוררה לגביו. האופן המזורז מאוד שבו התקיים הליך החקיקה התבטא, בין היתר, בשימוש שנעשה בנוהל ההסתייגויות וכן בסעיף 98 לתקנון הכנסת, לשם קביעת סדרי דיון מיוחדים וקיצור לוח הזמנים לאישור התיקון. קריאת פרוטוקול הדיונים מלמדת כי דיוני הוועדה התנהלו באווירה קשה ולעומתית, ובמבחן התוצאה, ההצעות השונות שהועלו במסגרת הדיונים, הן על ידי חברי הוועדה והן על ידי גורמי המקצוע שהשתתפו בהליך החקיקה, לא קיבלו ביטוי כלשהו בנוסח הצעת התיקון שהוגשה לקריאה שנייה ושלישית: ההצעה נותרה כמעט ללא שינוי בהשוואה לסעיף המקביל שהופיע בנוסח הצעת חוק היסוד שהגיש ח”כ רוטמן עוד ביום 17.1.2023. בתצהיר התשובה מטעמה הצביעה גם הכנסת על קשיים שהתעוררו בהליך החקיקה וציינה כי “ניתן היה לנקוט בהליך חקיקה מיטבי יותר מזה שנהג בפועל” (שם, בסעיף 224). על עמדה זו חזר בפנינו, בהגינותו, בא-כוח הכנסת בדיון שהתקיים בעתירות (עמ’ 6 לפרוטוקול הדיון).

 

195. חרף כל הקשיים שצוינו, אני סבורה כי ככל שהדבר נוגע לעקרון ההשתתפות – הקובע את זכותם של חברי הכנסת לקחת חלק בהליך החקיקה – לא נחצה בענייננו רף ההתערבות הגבוה שנקבע בהקשר זה ולפיו יש להראות כי מדובר בפגם היורד לשורש הליך החקיקה וכי “לא ניתנה לחברי הכנסת האפשרות ללבּן ולשקול, ולוּ באופן הבסיסי ביותר, את הצעת החוק” (עניין קוונטינסקי, בפסקה 79 לחוות דעתו של השופט סולברג; ראו והשוו: בג”ץ 3234/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ’ יו”ר הכנסת, פסקה 12 (9.7.2015)).

 

196. הטענות הנוספות שהעלו העותרים הנוגעות לשימוש שנעשה בהוראת סעיף 80 לתקנון הכנסת, מעוררות שאלות מורכבות יותר. סעיף 74(ב) לתקנון הכנסת קובע שלושה מסלולים להגשת הצעת החוק לכנסת: הצעת חוק פרטית מטעם חבר כנסת שאינו שר או סגן שר, או קבוצה של חברי כנסת; הצעת חוק ממשלתית; והצעת חוק מטעם ועדה של הכנסת. הליך החקיקה של הצעת חוק מטעם ועדה הוא חריג, ומקל במידה רבה, בהשוואה להליך החקיקה של הצעות חוק בשני המסלולים האחרים. זאת, שכן הצעת החוק המוגשת מטעם ועדה פטורה מהדרישות המקדמיות החלות על הצעת חוק פרטית טרם שלב הקריאה הראשונה, ובהן קיום קריאה טרומית במליאת הכנסת וחובת הנחה בת 45 ימים לפני הקריאה הטרומית (סעיפים 75(ה) ו-76 לתקנון הכנסת). כמו כן, הליך גיבושה של הצעת חוק במסלול של ועדה אינו כפוף להוראות החלות על הצעות חוק ממשלתיות, כגון הנחיות היועצת המשפטית לממשלה המחייבות ביצוע עבודת מטה מקדימה במשרד הרלוונטי, עריכת תזכיר חוק ופרסומו לציבור, ואישור הצעת החוק בוועדת השרים לענייני חקיקה (הנחיית היועצת המשפטית לממשלה 2.3.005 “טיפול בהצעות חוק ממשלתיות” (5.3.2018)).

 

197. על כן, דומה כי לא בכדי מגביל סעיף 80 לתקנון הכנסת את השימוש במסלול מקוצר זה אך לוועדות מסוימות – ועדת הכנסת, ועדת החוקה והוועדה לענייני ביקורת המדינה; ולרשימת נושאים מוגדרת, וזאת בכפוף לכך שנושא הצעת החוק מצוי בתחום ענייניה של הוועדה. ובלשונו:

נושאי החקיקה מטעם ועדה

80. (א) ועדת הכנסת, ועדת החוקה חוק ומשפט והוועדה לענייני ביקורת המדינה רשאיות ליזום, בתחומי ענייניהן לפי תקנון זה, הצעות חוק בנושאים אלה ולהכינן לקריאה הראשונה: חוקי יסוד, עניינים שמתחייבים מתיקון של חוק יסוד ומוצעים לצדו, הכנסת, חברי הכנסת, הבחירות לכנסת, מפלגות, מימון מפלגות ומבקר המדינה.

(ב) הכינה ועדה הצעת חוק לקריאה הראשונה, יורה מזכיר הכנסת על פרסומה ברשומות – הצעות חוק הכנסת, בצירוף דברי הסבר.

 

198. האפשרות להגיש הצעות חוק מטעם ועדות הכנסת – אף שיושמה בפועל כבר בשנותיה הראשונות של הכנסת – הוסדרה לראשונה בהחלטת ועדת הכנסת מיום 24.11.1980 (פרוטוקול ישיבה 281 של ועדת הכנסת, הכנסת ה-9, 2 (24.11.1980); להלן: החלטת ועדת הכנסת). בשנת 2011 תוקן תקנון הכנסת כך שנוסף לו סעיף 80, ועיגן הסדר הדומה במהותו לזה שנקבע בהחלטת ועדת הכנסת. אחד השינויים שנכללו בסעיף לעומת החלטת ועדת הכנסת הוא הגבלת האפשרות להציע הצעות חוק מטעם ועדה לשלוש ועדות ספציפיות ולנושאים המצויים בתחומי ענייניהן לפי תקנון הכנסת. עיון בדיוני ועדת הכנסת בנושא זה מעלה כי הגבלת השימוש במסלול של הצעת חוק מטעם ועדה נבעה, בין היתר, מן החשש שמא ועדות ישתמשו במסלול זה על מנת לדלג על השלבים המקדמיים הישר לקריאה הראשונה (פרוטוקול ישיבה 161 של ועדת הכנסת, הכנסת ה-18, 56-55, 60 (1.3.2011)).

 

199. נראה כי לאורך השנים נעשה שימוש מועט יחסית במסלול של הגשת הצעות חוק מטעם ועדות. בכל הנוגע לחוקי יסוד, עולה מנתונים המפורסמים באתר הכנסת, כי מאז קום המדינה אושרו בקריאה שלישית 26 הצעות חוקי יסוד ותיקונים לחוקי יסוד שמקורן בהצעה מטעם ועדה. בחינת הנושאים שבהם עסקו אותן הצעות מלמדת כי הן נגעו, ככלל, לנושאים הקשורים באופן כזה או אחר לכנסת, כגון: סדרי עבודת הכנסת וחבריה, ענייני בחירות וחוק התקציב (ראו, למשל, חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס’ 12), ס”ח התשנ”א 90, שנוגע למועמדות חבר כנסת שפרש מסיעתו בבחירות לכנסת הבאה; וחוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס’ 24), ס”ח התשנ”ז 186, שכולל הוראות שונות בעניין יו”ר הכנסת וסגנו). זאת, למעט שלושה חריגים בולטים: הראשון הוא חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס’ 6), ס”ח התשנ”ז 114 – העוסק בכשירות אדם המחזיק באזרחות נוספת לכהן כשר; השני הוא חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 2), ס”ח התשס”ב 598 – שקבע כי נציב תלונות הציבור על שופטים ייכלל ברשימת הגורמים שרשאים להציע לוועדה לבחירת שופטים לסיים כהונה של שופט; והשלישי הוא התיקון נושא העתירות דנן. ואולם בשני העניינים הראשונים, כמו גם ברוב המכריע של הצעות חוקי היסוד שהתקבלו ועסקו בענייני הכנסת, ההצעות אושרו בהסכמה רחבה וללא התנגדות משמעותית. מה שאין כן בענייננו.

 

200. האופן שבו יושם סעיף 80 לתקנון במרוצת השנים מלמד, אפוא, כי הגשת הצעות חוקי יסוד מטעם ועדת החוקה נעשתה, ככלל, בהתקיים לפחות אחד מהתנאים הבאים: האחד – ההצעה נגעה לענייניה של הכנסת (כגון, בחירות, מימון מפלגות, תקציב וכו’); השני – ההצעה קודמה בהסכמה רחבה.

 

על פרקטיקה זו עמדו גם גורמי הייעוץ המשפטי לוועדה ולכנסת, בהתייחסם לקטגוריה רחבה יותר של כלל הצעות החוק מטעם ועדה (ולא רק להצעות של חוקי יסוד). כך, כבר במסמך ההכנה שהפיץ הייעוץ המשפטי לוועדה ביום 16.1.2023, אשר נגע לקידום הצעת חוק יסוד בנושא מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, הובהר כי הגשת הצעות חוק מטעם ועדה מהווה “מסלול חקיקתי” נדיר יחסית אשר “ברוב המוחלט של המקרים יוחד בוועדת החוקה לנושאים שאינם שנויים במחלוקת או לנושאים הקשורים קשר הדוק לכנסת ולפעולותיה”. היועצת המשפטית לוועדה, עו”ד אפיק, ציינה אף היא כי:

“המשמעות של הצעה מטעם ועדה היא למעשה דילוג על הליך של הכנה לקריאה הראשונה, על כל המשמעויות הכרוכות בכך, ולמעשה זה מדמה את ההצעה שמגיעה מטעם הוועדה להצעת חוק ממשלתית.

[…]

כשאנחנו מסתכלים על הצעות מטעם ועדה שעלו כאן לאורך השנים, אפשר לומר: א’, שהן לא היו רבות, זה לא הליך שהכנסת נוהגת לעשות, ודרך המלך בכנסת היא הצעת חוק פרטית של חברי הכנסת בדרך כלל. הצעות חוק מטעם ועדה הן באמת, כפי שנאמר כאן, לעתים היו סוג של קונצנזוס שהיה בכנסת ורצו לחוקק את זה בדרך של הצעת חוק מטעם ועדה, וזה התאים גם לנושאים שהופיעו בתקנון הכנסת ביחס לאותו עניין, או ביחס לנושאים שעוסקים בענייני הכנסת, שהכנסת נדרשת אליהם ורוצה למצוא ביחס אליהם איזה פתרון (פרוטוקול ישיבה 7, בעמ’ 31).

 

201. בחוות דעתה של עו”ד אפיק מיום 25.1.2023 היא הגיעה למסקנה כי ניתן לקדם כהצעה מטעם הוועדה את הצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת הרשויות, שעסקה בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים; בהגבלת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד וחקיקה ראשית; ובביטול עילת הסבירות. זאת, לגישתה, משום שעניינה של הצעה זו “בהסדרים חוקתיים שמסדירים את יחסי הרשויות ובפרט יחסיה של הכנסת והרשות השופטת”. מספר חודשים לאחר מכן, על רקע תחילת הדיונים בהצעת התיקון נושא העתירה, שבה והפנתה עו”ד אפיק לחוות דעתה מיום 25.1.2023 בעניין הצעת חוק-יסוד – חיזוק הפרדת הרשויות וציינה כי “עתה עומד על סדר יומה של ועדה החוקה הרכיב האחרון מתוך אותה הצעת חוק-יסוד – הגבלת השימוש בעילת הסבירות” (ראו: סעיף 4 למכתב המענה של עו”ד אפיק לח”כ קריב, מיום 2.7.2023 שצורף כמש/17 לתצהיר התשובה מטעם הכנסת).

 

202. לגישתי, עמדתה של עו”ד אפיק ביחס להתאמת הצעת התיקון למסלול של הצעת חוק מטעם ועדה מעוררת קושי. כפי העולה מן הסקירה שהובאה לעיל, קידום הצעת התיקון נושא העתירות כהצעה מטעם הוועדה, מהווה חריגה משמעותית מהפרקטיקה שהשתרשה לאורך השנים בכנסת באשר לשימוש המקובל במסלול הקבוע בסעיף 80 לתקנון הכנסת. כך, בניגוד לאופן שבו יושם הסעיף בכנסת לאורך השנים, אין חולק כי הצעת התיקון שבפנינו לא קודמה בהסכמה רחבה והיא אף לא עסקה בענייניה של הכנסת, כי אם בהיקף הביקורת השיפוטית על פעולות הממשלה.

 

בבואנו לבחון את גבולות השימוש בסעיף 80 לתקנון הכנסת, יש לייחס משקל ניכר לפרקטיקה לפיה הצעות חוק יסוד מטעם ועדות אשר אושרו, נגעו לענייני הכנסת או נחקקו בהסכמה רחבה (או בהתקיים שני התנאים). בהקשר אחר ציינתי בבג”ץ 706/19 פריג’ נ יושב ראש הכנסת (28.3.2019) כי:

 

“מסורת העבודה של הכנסת על פי הנהוג והמקובל בה, בהחלט נושאת משקל. על פי סעיף 19 לחוק-יסוד: הכנסת, היא קובעת את האופן שבו על הכנסת לנהוג מקום שבו סדרי העבודה לא נקבעו בחוק או בתקנון. מקל וחומר שיש לייחס משקל לאופן התנהלותה של הכנסת מקום שבו היא פועלת לאורך שנים ליישום הוראה בתקנון בדרך המקובלת עליה לפרשה. כבר נפסק כי כאשר פירוש אפשרי של דבר חקיקה מתיישב עם מציאות עובדתית שנוצרה ושעל פיה מתנהלים, יש להעדיפו על פירוש אפשרי אחר הסוטה מאותה מציאות” (שם, בפסקה 9; ההדגשות הוספו; וכן ראו: עניין אדלשטיין, בפסקה 12 לחוות דעתי).

 

203. החשיבות בהבטחת הליך חקיקה תקין מקבלת משנה תוקף כאשר עניין לנו בחקיקת חוקי יסוד. כפי שציינתי לעיל, בולט במפעל החוקתי שלנו היעדרו של מנגנון נוקשה לכינון ולתיקון חוקי יסוד, וכיום אין למעשה הבדל של ממש בין הליך החקיקה של חוקי היסוד ובין הליך חקיקתם של חוקים “רגילים”, המוסדרים בתקנון הכנסת (ראו פסקה 75 לעיל; עניין בר-און, בפסקה 20 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש; עניין המרכז האקדמי, פסקה ל”ו לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין). על כן, ונוכח היעדר חוק-יסוד: החקיקה, אני סבורה כי יש להקפיד הקפדה יתרה בקיום הוראות תקנון הכנסת בהליך חקיקת חוקי היסוד, המהווה כיום מנגנון מרכזי, ולמעשה בלעדי, המסדיר את הליך כינונן ותיקונן של הנורמות המצויות בפסגת הפירמידה הנורמטיבית בשיטתנו. יש לעמוד, אפוא, באופן דווקני על כך שהפנייה למסלול הצעת חוק מטעם ועדה, המעוגן בסעיף 80 לתקנון הכנסת, תיעשה אך במקרים שיועדו לכך בהתאם למסורת העבודה שהשתרשה בכנסת בעניין זה. זאת, בייחוד בהינתן טיבו של ההסדר, הקובע מסלול “מקוצר” לקידום הצעת חוק בהשוואה להצעות חוק פרטיות או ממשלתיות ועל כן, הוא מעורר חשש אינהרנטי מפני ניצולו לרעה לצורך עקיפת הדרישות הפרוצדוראליות הקיימות במסלולים האחרים.

 

אחר הדברים האלה

 

204. לאחר כתיבת חוות דעתי, עיינתי בחוות הדעת המקיפות של יתר חבריי להרכב וראיתי להוסיף אך הערות תמציתיות אחדות ביחס לחוות הדעת של חבריי השופטים סולברג ומינץ, הסבורים כי אין כל מגבלה על סמכותה המכוננת של הכנסת, וכי לבית משפט זה אין סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד.

 

205. חברי השופט סולברג מקדיש חלק ניכר מחוות דעתו לסקירה היסטורית של פסיקת נשיאי ושופטי בית משפט זה לדורותיהם, וממנה הוא מבקש להסיק כי עמדתה העקבית של הפסיקה מאז קום המדינה הינה שסמכותה המכוננת של הכנסת הינה בלתי מוגבלת. מסקנה זו מוקשית בעיניי, בלשון המעטה. ראשית, חלק מפסקי הדין שאליהם מפנה חברי נכתבו כאשר בספר החוקים לא היה קיים ולו חוק יסוד אחד ואחדים מהם אף קודמים ל”החלטת הררי”. שנית, הרוב המכריע של הציטוטים שאליהם מפנה חברי אינם נוגעים כלל לסמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. לא ברור, אפוא, כיצד ניתן להיבנות מציטוטים אלה, שכלל לא עסקו בשאלות הניצבות בפנינו כעת והתייחסו להקשר חוקתי שונה בתכלית.

 

שלישית, גם אם אקבל את עמדת חברי השופט סולברג, לפיה ניתן ללמוד מאותם ציטוטים לענייננו ולו על דרך ההיקש, סקירתו ההיסטורית של חברי מסתיימת – ולא בכדי – בתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת. זאת, תוך התעלמות מוחלטת מן ההתפתחויות החשובות ומכברת הדרך המשמעותית שעשה המשפט החוקתי הישראלי בשלושת העשורים האחרונים. התפיסה שעליה נשען חברי השופט סולברג, בדבר הריבונות הבלתי המוגבלת של הכנסת – לא התקבלה בעניין בנק המזרחי ואף לא בעשורים שחלפו מאז. תחת תפיסה זו אומצה לאורך השנים תורת הרשות המכוננת, אשר הכירה בכך שחוקי היסוד מגבילים את הכנסת בחקיקת חוקים, ולצד זאת לא שללה באופן מושגי את קיומן של מגבלות על הרשות המכוננת (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ’ 394; בג”ץ 4676/94 מיטראל בע”מ נ’ כנסת ישראל, פ”ד נ(5) 15, 28 (1996); עניין חוק טל, בעמ’ 717; עניין בר-און, בעמ’ 312-311; עניין המרכז האקדמי, בפסקה ל”ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין; בפסקה 3 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ’) ג’ובראן; ובפסקה 15 לחוות דעתו של השופט פוגלמן; עניין בן מאיר, בפסקה 24 לחוות דעתי ובפסקה 11 לחוות דעתו של השופט מזוז). בתלם זה צעדנו אף אנו אך לאחרונה בהרכב מורחב בעניין חסון, שם פסקנו כי הכנסת איננה “כל יכולה” בבואה לחוקק חוקי יסוד וכי אין בסמכותה לשלול או לסתור חזיתית את מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

 

206. לדעת חברי השופט סולברג, בחרתי “לילך בדרך קצרה” בכל הנוגע לשאלה הבסיסית בדבר מקור קיומן של מגבלות על הסמכות המכוננת, והוא מוסיף ומציין כי לא ברור מהם אותם “נתונים חוקתיים” שמהם נלמדות מגבלות אלה (פסקה 105 לחוות דעתו). לעניין זה אין לי אלא לשוב ולהפנות לאמור בפסקאות 67-64 לעיל וכן לפסקאות 31-19 לחוות דעתי בעניין חסון, המתייחסות אף הן לאותה סוגיה. לגישתי, הכרזת העצמאות, חוקי היסוד ודברי החקיקה שחוקקה הכנסת לאורך השנים כמו גם פסיקת בית משפט זה, משמיעים לנו כולם בקול צלול וברור כי זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור – אף לא על ידי הרשות המכוננת. בסוגיה בסיסית זו, דומה כי תהום פעורה בין מרבית חברי ההרכב לבין חבריי השופטים סולברג ומינץ. לגישתם, כפי שמציין השופט סולברג, “הנתונים החוקתיים כולם מובילים למסקנה הפוכה, שלפיה ‘שטח-המחיה’ של הרשות המכוננת – בלתי-מוגבל” (פסקה 105 לחוות דעתו). במילים אחרות, חבריי השופטים סולברג ומינץ אוחזים בדעה כי כל דבר חקיקה שיוכתר בכותרת “חוק יסוד”, אף אם יש בו משום פירוק אבני הבניין שמהן מורכב המפעל החוקתי הישראלי, ואף אם הוא מקעקע את “תעודת הלידה” ו”תעודת הזהות” של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – אין להרהר אחריו. לכך, לצערי, אין בידי להסכים.

 

207. כחוט השני עוברת בחוות דעתם של חבריי השופטים סולברג ומינץ הקביעה כי אין כל מקור סמכות מפורש המסמיך את בית המשפט לבחון האם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת. על כך איני חולקת (ראו האמור בפסקה 70 לעיל). אך לדעת חבריי, נקודת מוצא זו מהווה גם נקודת הסיום. עמדתי שונה, וכפי שציינתי בחוות דעתי, גישת חבריי בהקשר זה אף לא קנתה לה אחיזה בשיטות משפט רבות בעולם, שבהן קבעו בתי המשפט זה מכבר כי גם בהיעדר עיגון מפורש לכך, יש בסמכותם לבחון את “חוקתיותם” של תיקונים לחוקה, כחלק מתפקידם בהגנה עליה (ראו: פסקאות 61 ו-69 לעיל). בישראל, כידוע, טרם הושלמה מלאכת כינון החוקה. על כן, נמנענו במשך שנים ארוכות מלקבוע מסמרות בשאלה זו. אך חרף מורכבות הסוגיה, לא ניתן עוד שלא להידרש אליה, ואף משיבי הממשלה בעתירות דנן ביקשו כי נכריע בנושא זה לגופם של דברים. בהינתן קיומן של מגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת; בהינתן המציאות החוקתית הקיימת בישראל המאפשרת שינוי מן היסוד של זהותנו היהודית והדמוקרטית בקלות יתרה; ובהינתן תפקידו של בית משפט זה בשיטתנו המשפטית – אני סבורה כי באותם מצבים קיצוניים שבהם הכנסת חרגה מגבולות סמכותה המכוננת, נתונה לבית המשפט הסמכות לקבוע כי אין מדובר בנורמה חוקתית תקפה.

 

208. חברי השופט סולברג מציין כי אף אם היה מקבל את העמדה לפיה יש לבית משפט זה סמכות לבקר את חוקי היסוד, הרי שלצורך התערבות בהם נדרש “קונצנזוס” בקרב השופטים (פסקאות 129-127 לחוות דעתו). אני מניחה כי בדבריו אלה מבקש חברי להתוות לרשות המכוננת את הדרך לקביעת הדין הרצוי, על פי גישתו. אך כל עוד לא נקבע כלל הכרעה אחר בחוק או בחוק יסוד, אין לנו אלא הכלל הקובע כי מקום שבו נחלקו דעות השופטים, הכרעה תהא בהתאם לדעת רוב חברי ההרכב (סעיף 80(א) לחוק בתי המשפט). ודוקו – כשם שבית משפט זה לא אמור להיכנס לנעלי המכונן ולקבוע מהו הרוב המיוחד הנדרש לכינון חוקי יסוד, אין הוא אמור “לחוקק” לעצמו כללי הכרעה ייחודיים. כפי שציינו לא אחת, לשם הסדרת סוגיות אלה נדרש לכונן את חוק-יסוד: החקיקה, שמקומו, למרבה הצער, נפקד עד כה מחוקתנו המתהווה. חוק יסוד זה אמור להתייחס לסוגיות הללו ולסוגיות חשובות נוספות, תוך איזון בין כל ההיבטים הנוגעים לעניין והקשורים זה בזה לבלי הפרד.

 

209. עוד אבקש להתייחס בקצרה לקביעותיו של חברי השופט סולברג ביחס למסלול של הצעת חוק יסוד מטעם ועדה על פי סעיף 80(א) לתקנון הכנסת. חברי סבור כי בבחינה אמפירית של הצעות חוקי יסוד מטעם ועדה, עלינו לקחת בחשבון גם הצעות שלא אושרו בסופו של יום כחוק יסוד. איני סבורה כך. חברי לא הציג ולו דוגמה אחת של הצעת חוק יסוד מטעם ועדה אשר אינה קשורה לענייניה של הכנסת ואשר לא קודמה בהסכמה רחבה ולמרות זאת הגיעה ל”קו הסיום”. במבחן התוצאה, מלמדת עובדה זו כי משלא התקיים אחד מתנאים אלה, הדיון באותן הצעות הסתיים מבלי שהן מצאו את דרכן אל ספר החוקים. בניגוד לעמדת חברי, אינני סבורה כי מדובר ב”צירוף מקרים אקראי”, אלא בפרקטיקה שהשתרשה בעבודת הכנסת, אשר נובעת מחריגותה של הצעת חוק יסוד מטעם ועדה ומן הזהירות שנקטה הכנסת בעבר בעשותה שימוש במסלול זה. מסקנתי זו נתמכת בדברים מפורשים של היועצת המשפטית לכנסת ושל הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה, שהצביעו אף הם על קיומה של פרקטיקה כזו (ראו פסקה 200 לעיל). על כן, גם למקרא הערות חברי, נותרתי בדעתי כי בבואנו לבחון את דרך יישומו של סעיף 80(א) לתקנון הכנסת, לא ניתן להתעלם מהאופן שבו התנהלה הכנסת עצמה לאורך שנים ומן הפרקטיקה שהשתרשה בעבודתה בהקשר זה.

 

210. חברי השופט מינץ מציין כי “עצם הגבלת היקף הביקורת השיפוטית על ידי בית משפט זה בהתייחס לעילת התערבות מינהלית […] איננה מהווה משום ‘חציית גבול’ מצד המחוקק או המכונן” (פסקה 83 לחוות דעתו). לכך אין לי אלא להסכים. עם זאת, כפי שציינתי לעיל, התיקון שבפנינו אינו כולל רק הגבלה כזו או אחרת על היקף ההתערבות השיפוטית במצבים מסוימים. הלכה למעשה, יש בו, בשל נוסחו הקיצוני והגורף, משום ביטול בפועל של חובת הסבירות החלה על הממשלה ושריה, ולכך השלכות חסרות תקדים והרות אסון על הפרט ועל הציבור הישראלי בכללותו.

 

לבסוף, אודה ולא אבוש כי לא ירדתי לסוף דעתו של חברי השופט סולברג באשר להצעה שאותה העלה בפסקה 250, המסיימת את חוות דעתו. לפי הצעה זו, לצד הכרזה על בטלותו של תיקון מס’ 3 ברוב דעות, נוסיף כולנו ונכריז כי “לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושריה”, אלא בהתאם ל”אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב […]”. כשלעצמי אני סבורה כי עתה, משבוטל תיקון מס’ 3 בדעת רוב, על בית המשפט להוסיף ולצעוד בנתיב המוכר לנו, ולהמשיך לעצב את עילת הסבירות הפסיקתית ממקרה למקרה ומעניין לעניין “כדרכו  הטובה של המשפט המקובל” (פסקה 180 לחוות דעתו של השופט סולברג; כן ראו באותו עניין: תשובתו לשאילתא המצוטטת בפסקה 178 לחוות דעתו).

 

לפני סיום

 

211. כחודש לאחר שהתקיים הדיון בעתירות דנן, התרגשה עלינו מתקפת טרור אכזרית ומאז נתונה מדינת ישראל במלחמה קשה ונחושה נגד ארגוני הטרור המבקשים לכלותינו. אנו נושאים תפילה לשלום החיילות, החיילים ואנשי כוחות הביטחון המחרפים נפשם למען ביטחון המדינה וכן לשובם של החטופות והחטופים לביתם במהרה.

 

אך גם בשעה הקשה הזו, על בית המשפט למלא את תפקידו ולהכריע בסוגיות המובאות לפתחו. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בסוגיות הנוגעות למאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לכך מתווספת העובדה כי פרסום הכרעתנו במועד הנוכחי מתחייב על פי סעיף 15(א) לחוק בתי המשפט, בהינתן מועד פרישתה של השופטת (בדימ’) ברון ומועד פרישתי שלי מכס השיפוט.

 

סוף דבר

 

212. ההכרעה בעתירות דנן חייבה אותנו, בהרכב מלא של בית משפט זה, לשוב ולהידרש למקורות ולאבני הבניין של המפעל החוקתי הישראלי:

 

“בחרנו לעצמנו – מהכרזת העצמאות ועד היום – לילך בנתיב החוקתי. ביקשנו לתת לעצמנו חוקה, אשר תגביל את כוח הרוב כדי לקיים ערכי יסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית […] משנעשתה הבחירה, נדרשים השופטים – […] לתת לה תוקף” (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 398).

 

מתן תוקף לבחירה לילך בנתיב החוקתי משמעו, לגישתי, הגנה בלתי מתפשרת מפני פגיעה קשה ביותר באיזה משני עמודי התווך שעליהם נוסדה המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית.

 

213. עקרון שלטון הרוב הוא מ”נשמתה של הדמוקרטיה” (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 546). עם זאת, הוא אינו מהווה הצדקה לחקיקת נורמה חוקתית שתמנע באופן כה גורף פיקוח וביקורת על החלטות הדרג הנבחר. “דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב ואינה אך הליך ראוי של גיבוש רצון החברה באמצעות נציגים בגוף המחוקק. דמוקרטיה היא הרבה יותר מזה. דמוקרטיה היא גם זכויותיו של כל אדם ואדם, בין אם הוא חלק מהרוב ובין אם הוא חלק מהמיעוט; דמוקרטיה היא גם הפרדת רשויות, שלטון החוק (הפורמאלי והמהותי) ועצמאות הרשות השופטת” (עניין חוק טל, בעמ’ 719). בהינתן מערכת האיזונים והבלמים השברירית והחסרה הקיימת בישראל, שלילה מוחלטת של הביקורת השיפוטית על סבירות החלטות הממשלה ושריה, מעקרת מתוכן חלק מהותי מתפקידו של בית המשפט בהגנה על הפרט ועל האינטרס הציבורי:

 

“הביקורת השיפוטית במדינה דמוקרטית, לפי התורה של הפרדת הרשויות, והדוקטרינה של בלמים ואיזונים שצמחה מתורה זאת, לא נועדה להגביר את המשילות אלא להיפך: לרסן את כוח השלטון. ככל שהחוק מחייב, כדי להגן על זכויות אדם ועל ערכי היסוד מפני שימוש לרעה בכוח, וכדי להבטיח ממשל תקין, נקי והוגן. תפקיד זה מוטל על בית המשפט ובית המשפט לא יוכל למלא תפקיד זה כראוי ללא עילת הסבירות” (זמיר “הסמכות המינהלית”, בעמ’ 3614; ראו גם: עניין שיינפלד, בפסקה 4 לחוות דעתה של השופטת ברון).

 

214. מן הטעמים שפורטו בהרחבה לעיל, לא ניתן להשקפתי ליישב בין תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה ובין עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק, שהינם שניים מהמאפיינים החשובים ביותר של שיטתנו הדמוקרטית. פגיעה כזו בלב ליבו של הנראטיב המכונן שלנו אינה יכולה לעמוד.

 

אשר על כן, אציע כי נקבע שבחקיקת תיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה, חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ולפיכך נכריז על בטלותו של התיקון. עוד אציע כי בנסיבות העניין ובשים לב לסוגיות העקרוניות שעמדו על הפרק, לא ייעשה צו להוצאות.

 

 

הנשיאה (בדימ’)

 

פסק הדין של יעל וילנר (זונה פמיניסטית מצחינה)

השופטת י’ וילנר:

 

1. בעתירות שלפנינו, התבקש בית משפט זה להורות על ביטולו של תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה, מאחר שלגישת העותרים תוכנו של התיקון פוגע בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל.

 

מכאן, הננו מתבקשים להכריע בשאלת עצם סמכותו של בית משפט זה לבטל חוק יסוד, ובתוך כך, לקבוע מה דינו של התיקון שלפנינו.

 

2. אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה (בדימ’) א’ חיות, בכל הנוגע לסמכותו של בית משפט זה לערוך ביקורת שיפוטית במקרים חריגים על תוכנם של חוקי יסוד. עם זאת, כפי שאבהיר בהמשך דבריי, איני נדרשת להכריע במקרה שלפנינו בסוגיה זו ולפיכך גם לא אפרוש בהרחבה את משנתי הסדורה בנדון. וזאת, משום שבהינתן הפרשנות שאציע להלן – התיקון אינו פוגע פגיעה אנושה בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל, ולפיכך מדובר בפרשנות מקיימת. ואולם, פטור בלא כלום אי אפשר, ולפיכך, אבהיר להלן בתמצית את עמדתי בסוגיה זו.

 

סמכותה של הרשות המכוננת וסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק

 

3. בית משפט זה כבר קבע כי: “בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימות מגבלות […] על סמכותה של הרשות המכוננת, המתמצות בשלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית” (בג”ץ 5555/18 חסון נ’ כנסת ישראל, פס’ 27 לפסק דינה של הנשיאה חיות (8.7.2021) (להלן: עניין חוק הלאום)). אין לי אלא להצטרף לעמדה זו, על הנמקותיה. לצד זאת, הפסיקה טרם הכריעה בשאלה האם בית משפט זה מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית מהותית על פעולות המכונן החורגות מן המגבלות הנ”ל. שאלה זו סבוכה ומורכבת היא, ועמדות רבות ומגוונות נשמעו בעניינה (להרחבה ראו את סקירתה המקיפה של הנשיאה (בדימ’) חיות בחוות דעתה).

 

4. כאמור, דעתי היא, כפי שכבר נזדמן לי להעיר בעבר, כי לבית משפט זה נתונה הסמכות, במקרים חריגים, לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד (בג”ץ 8948/22 שיינפלד נ’ הכנסת, פס’ 17 לפסק דיני (18.1.2023)). אמנם נכון הדבר, כי המכונן טרם הסדיר באופן מפורש את הסוגיה דנן. ואולם, אני סבורה כי איננו ניצבים בעניין זה בפני “ריק נורמטיבי” – שכן, מצויה בידינו אף ההוראה המעוגנת בסעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה (להלן גם: סעיף 15(ג)) שזו לשונה:

 

(ג)   בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.ב

 

סבורני, כי המכונן רשאי, ככלל, להסמיך בגדרו של חוק יסוד: השפיטה, את בית משפט זה לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. מכאן, שהשאלה אם קיימת הסמכה כזו, היא בעיקרה שאלה פרשנית של הוראות חוק יסוד השפיטה. דעתי בשאלה זאת היא כי אכן אפשרי לראות אף בהוראת סעיף 15(ג) מקור סמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד.

 

5. נראה כי לאור הלשון הכללית של סעיף 15(ג), פרשנות כאמור אפשרית מבחינה לשונית. כמו כן, בהינתן שביקורת שיפוטית על חוקי יסוד שמורה רק למקרים שבהם המכונן שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית או היהודית של המדינה – הרי שהפרשנות האמורה גם מגשימה באופן מיטבי את תכליותיו של המערך החוקתי בישראל. זאת, בעיקרו של דבר, משום שהמערך החוקתי הקיים כיום בישראל אינו כולל הגבלה מעשית-מפורשת על כוחו של רוב מזדמן בכנסת לשנות את תוכנם של חוקי היסוד (להרחבה ראו: בג”ץ 5969/20 שפיר נ’ הכנסת , פס’ 21, 32 לפסק דינה של הנשיאה חיות, וההפניות שם (23.5.2021)). לפיכך, בהיעדר כוח אפקטיבי למנוע מקרים שבהם הוראה בחוק יסוד שוללת את הזהות הדמוקרטית או היהודית של המדינה, לא ניתן יהיה לאכוף על המכונן את חובתו להימנע מכינון הוראה כזו. משכך, פרשנות אחרת, שלפיה אין בידי בית המשפט סמכות להעביר ביקורת שיפוטית על המכונן – במקרים שבהם הוא חורג מסמכותו – משמעותה היא כי המגבלות הקיימות על סמכות זאת תעשנה לאות מתה (ראו: עניין חוק הלאום, בפס’ 4 לפסק דינו של השופט ע’ פוגלמן). דומה, אם כן, כי פרשנות כזאת מוקשית, בשים לב לעיקרון שלטון החוק ולעיקרון הפרדת הרשויות (להרחבה ראו, למשל: David Dyzenhaus, Form and Substance in the Rule of Law: A Democratic Justification for Judicial Review, in Judicial Review and the Constitution 141 (Christopher Forsyth ed., 2000); A. V. Dicey, Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution pp. 271-273 (8th ed. London: Macmillan, 1915; reprinted by LibertyClassics, 1982)).

 

לא זו אף זו, ביחס להוראת סעיף 15(ג) הנ”ל, נקבע זה מכבר, כי היא בעלת מעמד נורמטיבי “חוקתי על-חוקי” וכי “עניינה איננו רק בדיני הסמכות הדיונית […] אלא גם בדיני הסעד המהותי […] בנסיבות חריגות ויוצאות-דופן, כאשר המקרה ‘זועק לשמים’, ואין דרך חוקית אחרת להושיט בו ‘סעד למען הצדק’, לא מן הנמנע כי בית-המשפט ייזקק לסמכות ‘בלתי קונבנציונלית’ זו” (בג”ץ 3511/02 עמותת “הפורום לדו קיום בנגב” נ’ משרד התשתיות, פ”ד נז(2) 102, 106 (2003)).

 

6. הנה כי כן, כפי שהטעימה חברתי הנשיאה (בדימ’) חיות, באותם מצבים חריגים שבהם המכונן חורג מגבולות סמכותו בכינון חוק-יסוד הפוגע פגיעה אנושה בזהות היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל, קמה לבית משפט זה הסמכות לבטל את החוק. כאמור, לדידי, בית משפט זה רשאי לעשות כן גם מכוח סמכותו לתת סעד מן הצדק, כאמור בסעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, על מנת להשיב על כנו את הצדק שהופר באמצעות אותה פגיעה אנושה בזהות היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל (בהקשר זה ראו גם את האמור בפס’ 87 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ’) חיות).

 

תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה

 

7. משנמצאנו למדים כי בית משפט זה מוסמך לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, עלינו לעבור ולבחון מה דינו של תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה (להלן: התיקון) אשר ניצב כאמור במוקד דיוננו. במילים אחרות, האם ניתן לומר כי התיקון פוגע “פגיעה אנושה” בזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל, באופן המצדיק את ביטולו, כפי שטוענים העותרים והיועצת המשפטית לממשלה.

 

אקדים ואומר כי איני תמימת דעים עם חברתי הנשיאה (בדימ’) חיות בסוגיה זו. לגישתי, כפי שיבואר להלן, ניתן לפרש את התיקון פרשנות מקיימת, וממילא אין מקום להורות על ביטולו. זאת, שהרי מושכל יסוד הוא, כי, יש להעדיף, בהכרח, פרשנות מקיימת של חוק יסוד – אם היא אפשרית מבחינה לשונית ומתיישבת עם תכליותיו – שלפיה הוא אינו שולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של מדינת ישראל, על פני פרשנות אשר עלולה להוביל למסקנה הפוכה ולפיכך לביטולו (ראו: עניין חוק הלאום, בפס’ 59 לפסק דינה של הנשיאה חיות, וההפניות שם).

 

8. בפתח הדברים אציין כי אני סבורה שפרשנות התיקון, בהתאם לכללי הפרשנות החוקתית הנוהגים עמנו, מובילה למסקנה כי המונח “סבירות” במסגרת התיקון, מתייחס אך ורק לעילת הסבירות במובן שנוצק לה בעקבות פסק הדין בבג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421 (1980) (להלן בהתאמה: סבירות איזונית ועניין דפי זהב). לגישתי, בהינתן פרשנות זו, התיקון – שאמנם יש להצר על בואו לעולם – אינו שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל.

 

ודוק: כפי שארחיב בהמשך דבריי, אמנם בהינתן הפרשנות המוצעת, עשויים להתעורר מקרים שבהם בית המשפט לא יוכל להושיט סעד שיפוטי ביחס להחלטות שרים או ממשלה באמצעות עילת הסבירות האיזונית, כבעבר. ברם, אף אם מדובר במצב דברים שיש להצר עליו, הרי שמדובר יהיה בהחלטות שנתקבלו בסמכות; לאחר הליך מינהלי תקין; בתום לב; ללא שיקולים זרים; החלטות מידתיות; אינן שרירותיות; אינן מפלות; ואינן מופרכות מעיקרן. אם כן, איני סבורה כי במצב דברים זה נגרמת פגיעה אנושה בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל. לפיכך, מסקנתי היא, כאמור, כי אין מקום להורות על ביטולו של התיקון, ויש לבחור במסלול הפרשני האפשרי המקיים אותו.

 

9. על מנת להניח את התשתית הנדרשת למסקנתי האמורה, אפתח בסקירת תולדותיה של עילת הסבירות במשפט הישראלי.

 

עילת הסבירות המקורית

 

10. עילת הסבירות נקלטה אל תוך שיטת משפטנו מן המשפט האנגלי, ועסקה בראשית דרכה בעיקר בשאלת סבירותם של חוקי עזר של רשות מקומית (ראו, למשל: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3551-3549 (2020) (להלן: זמיר, הסמכות המינהלית); בג”ץ 129/57 מנשי נ’ שר-הפנים, פ”ד יב 209, 215-214 (1958); ע”א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מ. דיזנגוף ושות’ (שיט) בע”מ, פ”ד יג 1026, 1036 (1959) (להלן: עניין דיזנגוף); בג”ץ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה, פ”ד ל(2) 94, 102 (1976)). בשלהי שנות ה-50, בפסק דינו של בית משפט זה בעניין דיזנגוף, בוטלה ההבחנה בהקשר זה בין חוקי עזר לבין אקטים שלטוניים אחרים וביניהם החלטות שהתקבלו על-ידי שרים וממשלה (שם, עמ’ 1031, 1037; להרחבה ראו: מרגית כהן “עילת אי-הסבירות במשפט המנהלי: “היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות” ספר אור 773, 794-793 (2013) (להלן: כהן)).

 

עד לתחילת שנות ה-80, לעילת הסבירות היו מספר מאפיינים: ראשית, בדרך כלל יוחס חוסר סבירות לאקטים מינהליים שהיו פגומים גם בשל עילות נוספות, דוגמת שיקולים זרים או הפלייה, כך שהקביעה בדבר חוסר סבירות נועדה ליתן משנה תוקף לפגמים האחרים (כהן, בעמ’ 796-794). שנית, חוסר סבירות נתפס כפגם במישור הסמכות של הרשות המינהלית שקיבלה את ההחלטה הנדונה. כלומר, טענה לחוסר סבירותה של החלטה הייתה, למעשה, טענה לחוסר סמכות של הגורם הנדון לקבל את אותה החלטה, וכפי שצוין בעניין דיזינגוף “אני רואה את העיקר בזה, שעניין הסבירות אינו בעצם אלא אחת הצורות של חריגה מסמכות” (שם, בעמ’ 1037. עוד ראו זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3849; עניין דקה, בעמ’ 101, 106).

 

11. בהמשך לאמור, המבחן לפסילתו של אקט שלטוני מחמת חוסר סבירות דרש שההחלטה תהיה מופרכת בעליל, עד שלא יעלה על הדעת כי המחוקק התכוון להסמיך את הרשות לקבל החלטה כזו (ראו, למשל: עניין מנשי, בעמ’ 214; ראו גם את שנקבע בעניין דיזנגוף: “אם ימצא בית המשפט כי חקיקת המשנה היא כה בלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, כי אז יצטרך לאמור שעולם לא נתכוון המחוקק לתת כוח זה בידי השר […] והיא מחוץ לתחום הסמכות” (שם, בעמ’ 1039); וכן ראו את הסטנדרט לעילת הסבירות שצוין בעניין דקה, שניתן כאמור בשנת 1976: “חקיקת משנה לגביה ברור לחלוטין שהיא בלתי-צודקת בצורה משוועת ואין לה כל בסיס עובדתי, ציבורי או חברתי” (שם, בעמ’ 103). עוד צוין שם כי “למרות העובדה שאי-הסבירות מוצאת ביטויה, בעיקרה, בתופעות אשר להן גם קיום עצמאי כמדדים על-פיהם נבחנים שיקולים של רשות סטטוטורית” – דוגמת שיקולים זרים או הפלייה – “יכולה אי-הסבירות להתגלות כאשר היא בגפה”, למשל כאשר “לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין” (שם, בעמ’ 105; ההדגשה הוספה – י”ו). בעניין זה, הודגש, כי בכל אופן פגם של חוסר סבירות שורשו בפגם בסמכות, המצדיק את ביטול האקט השלטוני, שכן “תקנה אשר דבקה בה אי-סבירות היורדת לשרשו של ענין, רואים אותה כחורגת מסמכותו של מי שהתקינה ובשל כך תיחשב כבטלה ומבוטלת” (שם, בעמ’ 101)).

 

עילת הסבירות האיזונית

 

12. בשנת 1980 נפל דבר ביחס לעילת הסבירות – ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין דפי זהב. בפסק הדין, קבע השופט א’ ברק כי לעילת הסבירות מספר תכונות, כדלקמן:

“ראשית, חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי; שנית, חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות; שלישית, חוסר סבירות, הפוסל שיקול-דעת מינהלי, הוא חוסר סבירות מהותי או קיצוני; רביעית, עקרון הסבירות מביא לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי, אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה” (שם, בעמ’ 437).

 

 

בפסק דינו הדגיש השופט ברק כי “פרופוזיציות אלה, לא רק שהן משקפות, לדעתי, את המשפט המצוי, אלא הן מהוות אף הסדר רצוי בתחום המשפט המינהלי” (שם). עוד הודגש שם כי לרשות המינהלית קיים “מתחם סבירות” שהיא מוסמכת לפעול במסגרתו: “שיקול הדעת המינהלי קובע חופש בחירה בין אופציות שונות. עיקרון הסבירות קובע תחום של אופציות שהינן סבירות בנסיבות העניין. עיקרון אי-ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי משמעותו כי במסגרת תחום האופציות הסבירות לא יתערב בית המשפט, אך הוא יתערב ויפסול הפעלת שיקול-דעת הבוחר באופציות החורגות מהתחום הסביר” (שם, בעמ’ 441).

 

הנשיא מ’ לנדוי הסתייג בפסק דינו מהקביעות האמורות של השופט ברק, והדגיש כי “הכל תלוי במה שמתכוונים לבטא במלה סבירות […] בדרישה הכללית, כי ‘החלטתו (של עובד המדינה) חייבת להיות סבירה’, אני ירא מאי-ההבנות שהשימוש במושג הסבירות בהקשר זה עלול להוליד […] אם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על-ידי בית המשפט על-פי מבחן אובייקטיבי של מה שנראה לו, לבית המשפט, כעומד במבחן הסבירות בכל הנסיבות, שבהן נתקבלה ההחלטה המינהלית […] נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה” (שם, בעמ’ 432-431). הנשיא לנדוי הוסיף, כי ביחס לניסוח “עובד הצבור נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להשקל”, הרי ש”גם ניסוח זה רחב מדי, כי גם הוא מחייב את המשפט לעשות את מלאכתו של עובד הציבור מחדש, כדי לבדוק אם הלה נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל. תפקיד זה לא קיבל בית-משפט זה על עצמו מעולם עד כה” (שם, בעמ’ 432).

 

עוד ציין הנשיא לנדוי כי השופט ברק מסתמך בניסוח האמור על פסק הדין בעניין דקה, אך הדגיש כי שם דובר על:

 

“מסקנה ‘מופרכת מעיקרה ובשל כך בלתי סבירה לחלוטין’. אכן, על החלטה כזאת ניתן לומר, ששום פקיד סביר לא היה יכול לקבלה, ועל-כן היא פסולה, משום שרירות שבה, והחלטה שרירותית לא תוכל לעמוד, על-פי אחת מעילות הפסלות שבית-משפט זה הכיר בהן מאז ומתמיד […] לדעתי, די לנו בנוסחאות מקובלות אלה, ואין להוסיף עליהן נוסחה חדשה בדבר מתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל – נוסחה העלולה לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית” (עניין דפי זהב, עמ’ 432; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

13. למרות קביעתו האמורה של השופט ברק, שלפיה תכונותיה של עילת הסבירות שהוצגו בפסק דינו משקפות את הדין המצוי ששרר אז, נראה כי הדעה הרווחת בקרב מלומדים רבים היא שמדובר בפסק דין תקדימי ביחס למאפייניה של עילת הסבירות ותכניה (ראו, למשל: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 725 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי); כן ראו כהן, אשר מתארת את “מהפכת הסבירות בשנות השמונים של המאה העשרים” (שם, בעמ’ 783-782), וטוענת כי בעניין דפי זהב “גובשה […] הגישה הגמישה יותר כלפי העילה, אשר הובילה, במיוחד לטענת המבקרים, לעשייה אקטיביסטית ברמה שלא היה לה תקדים קודם לכן” (שם, בעמ’ 796); וכי “מבחני הסבירות [שנוסחו בעניין דפי זהב – י”ו] הם מרחיקי-לכת יחסית לעבר” (שם, בעמ’ 799); כך הביע גם מ’ מאוטנר את עמדתו כי “תחת הכותרת ‘סבירות’ חולל בית-המשפט העליון בשנות ה-80 שינוי רדיקלי”, בעזרת הקניית “תכנים חדשים” ל”מושגים משפטיים מוכרים”; וכי ממועד מתן פסק הדין בעניין דפי זהב “ראה עצמו בג”ץ מוסמך לפקח על שיקוליה של הרשות, גם אם נקבע על-ידו שכולם נמצאו בגדר השיקולים שהרשות הייתה מוסמכת לשוקלם” (מנחם מאוטנר “הסבירות של הפוליטיקה” 5 תיאוריה וביקורת 25, 25, 27 (1994); כן ראו והשוו: זמיר, אשר מדגיש כי הוא אינו מחזיק בדעה הרווחת שלפיה בעניין דפי זהב נוצרה עילה חדשה (זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3560-3559); ואולם, הוא ממשיך ומציין כי “לעילת הסבירות שני מובנים […] שהם שונים מאד זה מזה, מבחינה עקרונית ומבחינה מעשית” (שם, בעמ’ 3868); כי “המובן השני […] המתייחס לסבירות של שיקול הדעת” נוצק לעילה זו בפסק הדין בעניין דפי זהב (שם, בעמ’ 3850-3849); וכי “רק בשנות השבעים והשמונים [עילת הסבירות – י”ו] סיפחה אליה את הפגם בשיקול הדעת המינהלי, כלומר מתן משקל בלתי ראוי לשיקול מסוים או איזון בלתי ראוי בין השיקולים” (שם, בעמ’ 3865; ראו גם בעמ’ 3869). כמו כן, ראו גישתו של י’ דותן, אשר תיאר את פסק הדין כ”מפץ של דפי זהב” המציג “סבירות חדשה”, שחדשנותו העיקרית נעוצה בקביעה שלפיה סבירות היא מתן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם (ראו: יואב דותן “שני מושגים של ריסון – וסבירות” משפטים נא 673, 685-681 (התשפ”ב) (להלן: דותן, ריסון וסבירות)). לדידו, חידוש משמעותי נוסף בפסק הדין האמור, נובע מניתוק עילת הסבירות מדוקטרינת חוסר הסמכות (שם, בעמ’ 685-682).

 

14. כך או כך, בעוד בעשורים שקדמו לפסק הדין בעניין דפי זהב, השימוש בעילת הסבירות לא היה תדיר, במיוחד ביחס לעילות אחרות כמו חוסר סמכות, שיקולים זרים או הפלייה, הרי שלאחר פסק הדין בעניין דפי זהב השתנה מצב זה באופן דרמטי והשימוש בפסיקה בעילת הסבירות הפך נפוץ ומרכזי ביותר, עד שנראה כי עתירות שבהן בית המשפט לא נדרש לדון בסבירות האקט המינהלי הפכו מהכלל לחריג (להרחבה ולנתונים בנושא ראו: דותן, ריסון וסבירות, בעמ’ 677-676, בפרט ה”ש 8; Rivka Weill The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-Led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding 14(2), 227, pp. 236-239 lehr (2020). כן ראו: כהן, בעמ’ 795, 797, 799; זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3857, 3865-3864. לסקירת פסיקה באשר לשימוש בעילת הסבירות בתחומים שונים בעשורים האחרונים, ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ’ 762-737).

 

כך, למשל, תיאר השופט חשין את התמורות שחלו במקומה ואופייה של עילת הסבירות בפסיקה:

 

“לימים, משבאה לאוויר העולם כעילה כוללת-כול, השתלטה עילת הסבירות – כמוה כעוולת הרשלנות בזמנה ובמקומה – על כל סביבותיה, ואבותיה הקדמונים באו לחסות בצלה. עילת הסבירות הפכה בתחום המשפט המינהלי – כמוה כעוולת הרשלנות בתחום דיני הנזיקין – ל’עילת מסגרת’ שתכניה יכולים שישתנו מעניין לעניין ומתקופה לתקופה, על-פי תנאי המקום והזמן” (בג”ץ 2355/98 סטמקה נ’ שר הפנים, פ”ד נג(2) 728, 777 (1999)).

 

 

15. אף במבט השוואתי, ניכרת ייחודיותה של עילת הסבירות האיזונית הישראלית ונראה כי עילה מקבילה, זהה במהותה, אינה נפוצה בשיטות משפט אחרות, ובפרט במשפט הקונטיננטלי (ראו: (Michal Bobek, Reasonableness In Administrative Law: A Comparative Reflection On Functional Equivalence, In Reasonableness and Law, 311, pp. 316-324 (Giorgio Bongiovanni et al. eds., 2009); יואב דותן “הצעת חוק סדרי המנהל: קודיפיקציה, פוליטיקה ומנהל” ICON-S-IL-Blog (22.6.2023)).

 

16. בהקשר זה מעניין לעמוד על התמורות שחלו ביחס לעילת הסבירות במשפט האנגלי – אשר עילת הסבירות הישראלית כאמור שאובה ממנו. עד לסוף שנות ה-80, המבחן הנהוג באנגליה להחלת עילת הסבירות היה “מבחן “Wednesbury, סטנדרט צר-היקף שלפיו בית המשפט יפסול מכוח עילת הסבירות החלטה אשר “no reasonable authority could ever have come to ” (Associated Provincial Picture House v. Wednesbury, [1948] 1 KB 223, 229 (C.A.)). החל משנות ה-90 באנגליה, הוגמש מבחן הסבירות הקלאסי ביחס לפגיעה בזכויות אדם ועקרונות חוקתיים; וכן החלה לשמש עילת הסבירות גם ככלי לביקורת מהותית על ההליך המינהלי (ראו: De Smith’s Judicial Review, pp. 599-603 (Harry Woolf et al. eds., 7^th ed. 2013); להרחבה בעניין ההבחנה בין סבירות מהותית לבין סבירות הליכית ראו: R (on the application of Medway Council and others) v. Secretary of State for Transport, [2002] EWHC 2516 (Admin). עוד ראו: כהן, בעמ’ 784-783, 786); מגמות דומות קיימות אף בדין האוסטרלי, ראו:Minister for Immigration and Citizenship v Li and Another (2013) 139 ALD 181; Swati Jhaveri, The survival of reasonableness review: Confirming the boundaries, 46 Fed. L. Rev. 137, pp. 150-155 (2018)).

 

גם בקנדה עוגנה בשנות ה-50 עילת הסבירות המחילה מבחן דומה ל”מבחן Wednesbury”; מאז התפתחה העילה, במובן זה שפסילת החלטות שלטוניות יכולה להיעשות גם מן הטעם שאלו אינן הגיוניות (illogical) או שההנמקה מאחוריהן אינה רציונלית (irrational) (ראו:Canada Minister of Citizenship and Immigration v. Vavilov, 2019 SCC 65, וההפניות שם. דומה כי אף לאחר ההתרחבות האמורה, לא חל למעשה שינוי בהיקף השימוש בעילה בפסיקה, ראו: Andrew Green, How Important are the groundbreaking Cases in Administrative Law?, Uni. Tor. L. J. (2022, forthcoming)).

 

עילת הסבירות האיזונית – שיג ושיח

 

17. מאפייניה של עילת הסבירות האיזונית כפי שנקבעו בעניין דפי זהב, כמו גם היקף השימוש בעילה שהלך והתרחב לאחר מתן פסק הדין הנ”ל, שנויים במחלוקת בשיח המשפטי בישראל – הן בקרב מלומדי משפט, הן בקרב שופטי בית משפט זה. ואכן, לא בכדי נשתברו קולמוסים רבים בעניינה, כפי שמציינת ד’ ברק-ארז בספרה:

 

“מאחר שעילת הסבירות תרמה להרחבת תחומיה של הביקורת השיפוטית, היא עמדה פעמים רבות במרכזה של הכתיבה על תופעת ‘האקטיביזם השיפוטי’ […] המחלוקת שנסבה על עילת הסבירות משקפת מתח בין שתי השקפות עולם שיפוטיות – השקפה הדוגלת בביקורת שיפוטית רחבה יחסית מול השקפה המצדדת בצמצומה של הביקורת השיפוטית למקרים חמורים במיוחד של אי-תקינות מינהלית או פגיעה בזכויות. זהו אינו ויכוח נקודתי שנסב על הכרה בעילת ביקורת מסוימת, אלא ביטוי למחלוקת […] עמוקה ועקרונית” (ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ’ 732-731, 769-767; כן ראו זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3549, 3869).

 

 

• חשיבות עילת הסבירות האיזונית

 

18. מצד אחד, היו שופטים בבית משפט זה, כמו גם מלומדי משפט, שהדגישו את חשיבותה של עילת הסבירות האיזונית בהגנה על זכויות הפרט ועל הציבור בכללותו. כך, למשל, הדגישה השופטת א’ פרוקצ’יה:

 

“עילת הסבירות [משמשת – י”ו] מכשיר מרכזי וחיוני של הביקורת השיפוטית על המינהל, והיא ניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון […] צמצומה של עילת הסבירות עלול ליצור חלל ריק במיתחם הביקורת השיפוטית שעילות ביקורת אחרות לא תמלאנה, ולהצר עד למאד את נכונותו של בית המשפט להתערב במצבים בהם הרשות המינהלית בהחלטתה לא שקלה את מלוא השיקולים הרלבנטיים ואותם בלבד, או שקלה אותם, אך לא ייחסה להם את המשקלות היחסיים המתאימים. קל לשער את הנזק הצפוי מתהליך כזה לרעיון חוקיות המינהל ולתכלית ההגנה על האזרח ביחסו אל הממשל, העומד ביסוד הגדרתן של עילות הביקורת השיפוטית על המינהל” (בג”ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ’ ראש הממשלה, פ”ד סב(3) 445, פס’ 33 לפסק דינה (2007) (להלן: עניין אמונה)).

 

באותו עניין עמדה השופטת ע’ ארבל גם על חשיבותה של עילת הסבירות האיזונית בקידום ערכי החברה ושימור תקינותם של מוסדות השלטון, והטעימה כי:

 

“צמצום הביקורת השיפוטית לכשלים דיוניים כאלה ואחרים ולשאלות של סמכות טומן בחובו סכנה של ממש לעתידה של החברה בישראל ולתפקודן התקין של מערכות השלטון, באשר הוא מותיר לבית המשפט תפקיד שחלק עיקרי שלו הינו כמעט טכני גרידא ושולל ביקורת שיפוטית מהותית באמצעותה מגן בית המשפט על ערכי החברה ומקדמם. צמצום הביקורת השיפוטית על ידי שלילה כמעט מוחלטת של עילת הסבירות מותיר לטעמי את הציבור ‘חשוף בצריח’, שכן הוא שישא במחיר אותן החלטות המצויות מחוץ לגדרי מתחם הסבירות” (שם, בפס’ 19 לפסק דינה).

 

19. אף הנשיאה מ’ נאור עמדה על היתרון הטמון בעילת הסבירות האמורה וציינה כי:

“עילת הסבירות נהוגה בפסיקתו של בית משפט זה ככלי חיוני להפעלת ביקורת על החלטתה של רשות מינהלית מזה קרוב לארבעה עשורים (ראו: בג”ץ 389/80 דפי זהב נ’ רשות השידור) […] לדידי, עילת הסבירות אינה נפגמת מעצם היותה נורמה מופשטת או מושג שסתום. אדרבא, ‘עובדה זו מאפשרת לסבירות להיות ‘הגשר שבאמצעותו המשפט עשוי לתת פתרונות מודרניים לבעיות החברתיות החדשות’ […] עוקץ עמימותה ממילא קהה לאחר שנים ארוכות שבהן עוצבה מקרה אחר מקרה במשפט המקובל נוסח ישראל, שהעמיד בידינו גוף מקיף של כללים ליישומה” (דנג”ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ’ שר הפנים, פס’ 57 לפסק דינה (26.10.2017) (להלן: עניין התאחדות הסוחרים)).

 

20. השופטת חיות הדגישה אף היא כי “לעילת הסבירות שמור מקום של כבוד בשמירה על ההגינות ועל טוהר המידות בשלטון הציבורי וכן היא תורמת להקפדה על זכויות אדם ולהגנה עליהן לבל תפגענה ממעשי השלטון במידה העולה על הראוי והנדרש”, וכי עילה זו היא “כלי מרכזי וחשוב להפעלת ביקורת על מעשי המינהל” (ראו: בג”ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ שר החוץ, פס’ 3 לפסק דינה (12.2.2015) (להלן: עניין שר החוץ)). כן, עמדה השופטת חיות על אופייה המופשט של העילה, וציינה כי:

 

“העובדה כי נורמה משפטית מנוסחת במונחים מופשטים ואינה נוקטת קונקרטיזציה חדה ומדויקת המחילה אותה על מצב דברים מוגדר וידוע מראש, היא לבדה אין בה כדי לפגום באותה הנורמה […] אילו ביקשנו לראות בכך מאפיין הפוגם בעילת הסבירות כנורמה משפטית, היה עלינו לצרף אליה כנורמות פגומות, על פי אותה גישה, גם שורה ארוכה ונכבדה של נורמות משפטיות בעלות מאפיינים דומים כמו עקרון תום הלב ותקנת הציבור למשל” (שם).

 

21. בהתאם לכך, לגישת השופט א’ רובינשטיין, “אין דופי בשימוש בעילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית, שכמובן צריכה להיות מופעלת באורח מושכל וזהיר במקום הראוי. אם במינויים עסקינן, תולדות המינהל הציבורי בישראל עמוסות מקרים, לא אחד ולא שניים, שבהם ניתן היה למנוע מינויים לא ראויים בעליל רק בגדרי סבירות, כיון שבצד ה’פורמלי’ היה הציון ‘עובר'”. עוד ציין, כי “עילת הסבירות, ושוב – בכל הזהירות – מאפשרת לבית המשפט לשמש כמה שקרוי בלשון עידננו ‘המבוגר האחראי’, ולא אחטא לאמת אם אניח כי לא מעטים בין ראשי הממנים עצמם מייחלים בסתר ליבם להתערבות הבג”צית, כדי למנוע מינוי שנולד מלחצים כאלה ואחרים”; וכי “עתירות רבות, מהן שהתבססו על עילת הסבירות, תרמו לשיפור המינהל הציבורי בישראל, לעתים בפסקי דין מלומדים ולעתים ב’שמרטפות’ עיקשת ונחושה על-ידי בית המשפט” (שם, בפס’ ב’ לפסק דינו; בהקשר זה יצוין כי באותה הפרשה ציין השופט י’ עמית כי אינו “רואה להידרש לשאלה העקרונית של השימוש בעילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית בכלל, נושא שיש לו קשר הדוק לשאלות של שפיטות ואקטיביזם שיפוטי” (שם, בפס’ 1 לפסק דינו)).

 

22. השופטת ברק-ארז הוסיפה והטעימה, כי חשיבותה של עילת הסבירות נעוצה גם בהיותה כלי לביקורת על החלטות שהתקבלו בשל שיקולים זרים, אך קיים קושי להוכיח זאת. באותו הקשר, עמדה השופטת ברק-ארז על כך שהחובה ליתן משקל ראוי לכל שיקול רלוונטי אינה חשובה פחות מהחובה שלא להביא בחשבון שיקולים זרים, וכן כי עילת הסבירות “אין משמעותה second-guessing של החלטותיה, בבחינת ‘עיון חוזר’ בהן על-פי שיקול דעתו הסובייקטיבי של בית המשפט”, בהיותה עילה “בעלת משמעות משפטית מתוחמת ומוגדרת” (בג”ץ 3823/22 נתניהו נ’ היועצת המשפטית לממשלה, פס’ 5-2 לפסק דינה (17.7.2023)).

 

23. כאמור, אף מלומדי משפט עמדו על חשיבותה של עילת הסבירות האיזונית.

 

כך, למשל, זמיר מדגיש כי “אין ספק שעילה זאת העלתה תרומה מן המעלה הראשונה להגנה על העקרונות של חוקיות המינהל, המינהל התקין וזכויות האדם” (זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3602); וכי עילת הסבירות נחוצה בעיקר כדי לשמש “שסתום ביטחון, שנפתח כאשר הדרך לעילות אחרות חסומה, כדי להגן על העקרונות של חוקיות המינהל, המינהל התקין ועשיית הצדק” (שם, בעמ’ 3607). לגישתו:

 

“הביקורת השיפוטית במדינה דמוקרטית, לפי התורה של הפרדת הרשויות, והדוקטרינה של בלמים ואיזונים שצמחה מתורה זאת, לא נועדה להגביר את המשילות אלא להיפך: לרסן את כוח השלטון, ככל שהחוק מחייב, כדי להגן על זכויות אדם ועל ערכי היסוד מפני שימוש לרעה בכוח, וכדי להבטיח ממשל תקין, נקי והוגן. תפקיד זה מוטל על בית המשפט ובית המשפט לא יוכל למלא תפקיד זה כראוי ללא עילת הסבירות” (שם, בעמ’ 3614).

 

זמיר מבהיר כי נוסחת הסבירות האיזונית, “המחייבת מדידה (או הערכה) של משקל כל שיקול, ועריכת איזון בין השיקולים על יסוד המשקלות שניתנו להם, היא בעיקר תאוריה שאינה משקפת באופן מדויק את הפרקטיקה”, כי אם “נועדה להבהיר כי שיקול הדעת המינהלי אינו הפקר, פתוח לכל נטייה או גחמה של הרשות המינהלית, אלא הרשות חייבת להתנהל בו על פי היגיון ותכלית הנובעים מן החוק המסמיך של הרשות” (זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3592). עוד מדגיש זמיר כי אף על פי שפסילת החלטה מכוח עילת הסבירות האיזונית היא “דרך קלה לבית המשפט”, הוא אינו פוסע בה תדיר (שם, בעמ’ 3596).

 

24. אף ג’ גונטובניק מצטרף לעמדה זו, ומעיר כי ביחס לשאלה שעניינה “אם צריך לצמצם את השימוש בעילת הסבירות […] האם צריך להגיע למצב דברים שבו נמנעת בפועל העברת ביקורת שיפוטית שעה שעל הפרק עומדת שאלה מקצועית או פוליטית?” הרי שלדידו, “מהלך שכזה יהיה מרחיק לכת ובלתי ראוי”, וזאת בהתבסס על הטענה שלפיה:

 

“במשטרנו החוקתי מנגנוני הפיקוח המנהליים והפרלמנטריים על הממשלה אינם רבים ואינם אפקטיביים במידה מספקת. במקומותינו הרשות המבצעת בדרך כלל שולטת גם ברשות המחוקקת. על כן נדרשת ביקורת שיפוטית מהותית כדי ליצור משקל נגד. אומנם זו צריכה להיות מופעלת לעיתים תוך הנסגה שיפוטית, אך עדיין במקרים המתאימים תצדיק את פסילת שיקול הדעת המינהלי […] במשטר שבו קיימת עילת סבירות, הרשות תדע כי יתכן שיהיה עליה ליתן דין וחשבון בפני בית המשפט, ולמעשה גם בפני הציבור הרחב גם ביחס לסוגיות מקצועיות, ציבוריות ופוליטיות” (גרשון גונטובניק “ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת של רשויות ציבוריות: אמות מידה שונות של ‘הנסגה שיפוטית’ (deference)” ספר עדנה ארבל 489, 534-533 (שלי אביב ייני, דורית ביניש, אריאל בנדור, הדר דנציג רוזנברג, קרן מילר – עורכים, 2022); ההדגשה הוספה – י”ו).

 

25. השופטת ברק-ארז עמדה על מעלותיה של עילת הסבירות אף בכתיבתה האקדמית:

 

“חשוב לומר לזכותה [של עילת הסבירות – י”ו] את הדברים הבאים: ראשית, השימוש בעילת הסבירות תרם תרומה חשובה לקידום נורמות של הגינות שלטונית בישראל. שנית, לעילת הסבירות יש תפקיד חשוב בהגנה על זכויות אדם במצבים שבהם הפגיעה בזכויות אינה נעשית בשם שיקול פסול, אך אינה נותנת להן משקל הולם, או כאשר הפגיעה בזכויות מונעת על-ידי שיקול פסול אשר מוצנע באופן אפקטיבי. שלישית, עילת הסבירות קשורה באופן הדוק לעילות ביקורת אחרות, כמו עילת ההפלייה […] ועילת המידתיות […]. רביעית, יש להעריך את תרומתה של עילת הסבירות לא רק בהתייחס למקרים שנדונו בבתי המשפט, אלא גם מהיבט השפעתה של עיצוב החלטותיהן של רשויות המינהל כהחלטות שחותרות לאיזון בין מירב השיקולים, לרבות שיקולים נורמטיביים. באופן כללי יותר, ניתן לומר שעילת הסבירות היא עיקרון משפטי מתאים במיוחד לביקורת על החלטות מינהליות, בהתחשב בכך שתכליתן של החלטות אלה היא איזון בין אינטרסים חברתיים” (ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ’ 769).

 

עם זאת, חשוב לציין כי השופטת ברק-ארז עומדת בספרה גם על הקשיים הטמונים בעילת הסבירות האיזונית:

 

“עילת הסבירות טומנת בחובה פוטנציאל לטשטוש תחומים בין הפעלתה של ביקורת שיפוטית לבין החלפת שיקול דעתה של הרשות בהחלטה הנראית לבית המשפט כרצויה יותר […] לאמיתו של דבר, מרבית העקרונות שהוגדרו בפסיקה לקביעת גבולותיה של עילת הסבירות אינם ניתנים לתרגום להגבלות קונקרטיות על ההתערבות, והם פועלים בעיקר כרטוריקה מרסנת, שבאמצעותה מגדיר בית המשפט את תפקידו בהפעלת הביקורת השיפוטית. מתחם הסבירות אינו אלא פרי יצירתו של בית המשפט עצמו, אשר ברצותו – מרחיב, וברצותו – מקצר. נוסף לכך, בדוקטרינה של מתחם הסבירות אין מענה למצבים שבהם ההחלטה העומדת בפני הרשות היא באופן עקרוני בעלת אופי בינארי, לדוגמה בהתייחס למינויים. ניתן להוסיף כי גם הגדרתה של אי-סבירות כ’קיצונית’ או כ’מהותית’ היא, בסופו של דבר, תולדה של הערכה נורמטיבית הנעשית על-ידי בית המשפט עצמו” (שם, בעמ’ 764-763).

 

• ביקורת על עילת הסבירות האיזונית

 

26. מצדו השני של המתרס, היו שופטים, וכן מלומדי משפט, אשר עמדו על הקשיים הטמונים בעילת הסבירות האיזונית.

 

כך, כמפורט לעיל, הנשיא לנדוי, הביע חשש כי עילת הסבירות האיזונית עשויה להוביל למצב דברים שבו בית המשפט, למעשה, שוקל את החלטת הרשות המינהליתde novo , ובכך, ממלא הוא תפקיד אשר “לא קיבל בית-משפט זה על עצמו מעולם עד כה” (עניין דפי זהב, בעמ’ 432). לנוכח האמור, דעתו של הנשיא לנדוי הייתה כי “די לנו בנוסחאות מקובלות אלה, ואין להוסיף עליהן נוסחה חדשה בדבר מתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל – נוסחה העלולה לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית” (שם).

 

אף במאמר שפרסם ציין לנדוי כי “קיימת סתירה פנימית בין עצם גמישותו של מושג הסבירות, שהפוסק יכול לצקת בו תוכן על-פי הבנתו, לבין העלאת אותו מושג לדרגת קנה-מידה קשיח. כך נהפכת נוסחת הסבירות לעין מלת-צופן, חסרת תוכן מוגדר משלה, המשמשת מכשיר אובייקטיבי, כביכול, בידי השופט, אך לאמיתו של דבר מופעל באמצעותו שיקול-דעתו הסובייקטיבי של השופט, המתבטא במלאכת האיזון בין אינטרסים נוגדים, כפי שאלה נראים בעיני השופט” (משה לנדוי, “על שפיטות וסבירות בדין המנהלי” עיוני משפט יד 5, 12 (התשמ”ט)). לגישתו, הדבר עלול “להביא לידי אותו ריכוז-יתר של כוח בידי הרשות השופטת, שמפניו התריע הנשיא שמגר [בבג”ץ 910/86 רסלר נ’ שר הביטחון, מב(2) 441 (1988) – י”ו], תוך חדירה עמוקה אל התחום החייב להיות שמור לרשויות המבצעיות-המנהליות במדינה” (שם, בעמ’ 13-12). על כן, כך הציע לנדוי במאמרו:

 

“תחת קנה-המידה של סבירות, שכוללניותה מדומה, אני חוזר ומציע ללכת בהליכה אינדוקטיבית בהכרעות קונקרטיות, המביאה בסופו של תהליך, ולא בתחילתו, לגיבוש עילות בעלות תוכן קונקרטי, כגון חריגה מסמכות, פרשנות מוטעית של דין חרות, שרירות, אפליה, אי-הגינות דיונית, התחשבות בגורם שאינו נוגע בעניין ואי-התחשבות בגורם הנוגע בעניין, וגם החלטה מנהלית כה מופרכת על פניה (אבסורדית) עד שיש לראות בה חריגה מסמכותה של הרשות המחליטה. שיטה זאת מיטיבה להבטיח את צמיחתה האורגנית של חקיקה שיפוטית יוצרת, כי רשימת העילות אינה סגורה, אלא היא עשויה להתפתח על סמך הניסיון השיפוטי המצטבר ממקרה למקרה” (שם, בעמ’ 13).

 

27. אף השופט מ’ אלון, חלק על ההיבט האיזוני שבעילת הסבירות:

 

“תיזה זו, עם כל הכבוד, אינה מקובלת עלי, וכמה השגות לי עליה. ראש לכול, כפי שכבר רמזתי לכך, קשה עלי השימוש מרחיק הלכת, מרובה האנפין והבלתי מוגבל בעקרון הסבירות. עצם עקרון הסבירות, וצאצאו “מיתחם הסבירות”, כמבחן כללי ועצמאי לבדיקת פעולות השלטון, טומן בחובו קשיים ניכרים מבחינת יישומו […] בנדון דנן, מביא חברי את יישומם של עקרון הסבירות ומיתחם הסבירות על-ידי בית המשפט לשיאם. לדעת חברי, הסבירות מלוא כל המשפט כבודה, אין במשפט ‘חלל של סבירות’, ואין נושא שבחינת סבירותו נבצרת מן השופט” (בג”ץ 1635/90 ז’רז’בסקי נ’ ראש הממשלה, מה(1) 749, 771 (1991)‏‏).

 

לבסוף, מציין השופט אלון בדבריו הנכוחים כי “בלתי סביר לחלוטין הוא לצפות באופן סביר, כי בית-משפט יבדוק סבירותם של נושאים [ביטחוניים – י”ו] מעין אלה”, וזאת משעה שבמסגרת השימוש “בעקרון הסבירות ובמיתחם הסבירות, כי הפעולה השלטונית סבירה היא, ניתן היה להגיע גם למסקנה הפוכה, היינו שהפעולה השלטונית אינה סבירה” (שם. עוד ראו: עמדתו בבג”ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ’ ממשלת ישראל, לד(3) 729, 754 (1980)).

 

28. לצד קודמיו, גם השופט א’ גרוניס סבר כי “קיימת בעייתיות קשה בכל הנוגע לשימוש בעילה של חוסר סבירות” (עניין אמונה, בפס’ 10 לפסק דינו). לגישתו, “העילה של חוסר סבירות שונה באופן מהותי מן הפגמים של חוסר סמכות וכֶּשֶל דיוני. שעה שמדובר בבחינה של שני פגמים אלה בולט לעין יתרונו וייחודו של בית המשפט […] לעומת זאת, אין לבית המשפט יתרון מיוחד או מומחיות עודפת בנושא של חוסר סבירות” (שם, בפס’ 9). השופט גרוניס ציין כי במיוחד מאז פסק הדין בעניין דפי זהב, עילת הסבירות “עברה שינוי והתפתחה למימדים קרובים לאלה של ‘נורמת על’ […] תוך כדי התפתחות זו היא בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר (למשל, העילות של מטרה זרה ושל שיקולים זרים)” (שם). השופט גרוניס הדגיש כי, “חסרונה הגדול של עילה זו בהיקפה דהיום נמצא ברמת ההפשטה הגבוהה שלה. רמת ההפשטה הגבוהה מעצימה את שיקול הדעת השיפוטי וממילא מגדילה את אי הוודאות המשפטית”; וכי:

 

“השימוש במטפורה של משקל באשר לשיקולים אותם שקלה הרשות המוסמכת שקיבלה את ההחלטה משמש לעיתים, כך נראה, ככסות לאי הסכמה עם התוצאה […] לכן, צריך גם לקבל עם קב חומטין את האמירה החוזרת לעיתים בהקשר זה, כי בית המשפט אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות שהוסמכה בדין לקבל את ההחלטה […] נראה, כי לעיתים כאשר בית המשפט מתערב בהחלטה בשל חוסר סבירות, הוא בהחלט מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות” (שם, בפס’ 10-9).

 

עם זאת, השופט גרוניס הבהיר כי כוונתו אינה שיש “להתעלם מעילת חוסר הסבירות או לבטלה. מה שראוי לעשות על פי השקפתי הוא להעדיף שימוש בעילות בעלות פריסה מצומצמת יחסית ושהינן יותר קונקרטיות, כמו שיקולים זרים, מטרה זרה או אפליה” (שם, בפס’ 11; ביקורת דומה הציג השופט גרוניס בבג”ץ 6728/06 עמותת אומץ נ’ ראש ממשלת ישראל (30.11.2006)).

 

29. השופט נ’ סולברג ציין באחת הפרשות, כי “הסבירות פנים רבות לה, וגם הראוי הריהו תלוי בעיני המתבונן […] מה שנתפס בעיני האחד כבלתי-סביר באופן קיצוני, נחזה בעיני חברו כסביר וראוי” (עניין התאחדות הסוחרים, פס’ 36 לפסק דינו (26.10.2017); ההדגשה במקור). לנוכח האמור ציין השופט סולברג כי “יש להמשיך ולחתור אפוא למיקודה של עילת הסבירות, לפורטה לפרוטות, לאמות מידה, אף לקצץ מוטת כנפיה, במגמה ‘לפזר את עננת העמימות, לתרום לבהירות, ולצמצם את מרחב אי-הוודאות שבו שוכנת הסבירות, גם במבט צופה פני עתיד'” (שם; ההדגשה במקור). בפרשה אחרת ציין השופט סולברג כי “כלי העבודה העומדים לרשותנו בענייני סמכות ופרוצדורה, עניינים שבהם כוחנו ומומחיותנו עִמנו, כשופטים, אינם זמינים ופחות ישׂימים במה שנוגע ל’סביר’ ול’ראוי’; שלגביהם השקפתו של בית המשפט לא תמיד נחזית כעדיפה על דעת הבריות. מוטב אפוא לַשימוש בעילת הסבירות שיֵעשה עם קַב חֳמָטין” (בג”ץ 43/16 תנועת אומ”ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ’ ממשלת ישראל, פס’ 15 לפסק דינו (1.3.2016); ההדגשות במקור). אף במאמר שפרסם, ביקר השופט סולברג את השימוש בעילת הסבירות האיזונית. כך, תהה “האם השופט יכול, באמת ובתמים, להידרש לשאלת ‘המשקל הראוי’ מבלי שישים עצמו הלכה למעשה בנעליה של הרשות המנהלית?”. עוד ציין כי לגישתו, “הפתרון לקשיים שמציבה לפתחנו עילת הסבירות המהותית איננו בביטולה”, כי אם, בעיקרו של דבר, ב”צמצומה של עילת הסבירות המהותית והחלתה רק ביחס להחלטות של דרג מקצועי, להבדיל מדרג נבחר” (ראו: נעם סולברג “על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים” השילוח 18 (2020)).

 

30. כן, ראו עמדתו של השופט א’ שטיין אשר הטעים כי מראשיתה, וכפי שהתאפיינה אף באנגליה, עילת הסבירות נועדה “לפעול במתכונת שיורית וצנועה, כמעין חזקה משפטית בדבר קיומם של שיקולים זרים, שרירות-לב או פגם חמור אחר בהחלטה מינהלית”. וזאת, במקרים שבהם “ניכר היה שההחלטה נפגמה בפגם חמור כלשהו אותו אין אפשרות להוכיח בשל מחסור בראיות או מסיבה אחרת”. בכך, “אפשרה הדוקטרינה לפסול את ההחלטה המינהלית בשל היותה – על פניה – בלתי סבירה בעליל, או בלתי סבירה באופן קיצוני” (דנ”פ 5387/20 רותם נ’ מדינת ישראל, פס’ 3 לפסק דינו (15.12.2021)). עוד ראו, בעניין זה, את דבריו של השופט שטיין אשר צידד שם בעמדתו של השופט סולברג בסוגיה:

 

“דומני כי לא אטעה אם אומר כי חששו של הנשיא לנדוי התממש הלכה למעשה. בשני העשורים האחרונים, עדים היינו – לא אחת – להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת רחבה אשר כללה התערבות שיפוטית בתוכן ההחלטה המינהלית de novo. מתכונת זו של ‘משפט זה אני’ […] מאפשרת לשופט להיכנס לנעלי הרשות המבצעת ולעשות בהחלטתה כטוב בעיניו. למתכונת זו של דוקטרינת הסבירות אין אחיזה בדין הפוזיטיבי. מתכונת זו נדונה בהרחבה – ובוקרה ביקורת עקבית, נוקבת, ובמלוא הכבוד, נכונה – על ידי חברנו, השופט נ’ סולברג, בפסיקתו ובמאמרו” (שם, בפס’ 7 לפסק דינו).

 

31. בהקשר זה, אזכיר דברים שנזדמן לי לכתוב בעבר, שלפיהם בשל הקושי הנובע מעילת הסבירות “בגרסתה הרחבה”, אשר “עלולה להתבסס על הכרעות ערכיות שטומנות בחובן, מטבע הדברים, מאפיינים סובייקטיביים”, יש לעשות שימוש בעילה זו “בזהירות רבה” (ראו: בג”ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ”א בתחום חקר מדעי המחשב נ’ שרת החינוך, פס’ 51 לפסק דיני (29.3.2022)‏‏ (להלן: עניין פרס ישראל)).

 

32. הדי הסתייגות מעילת הסבירות במובנה הרחב, נשמעות לא מעט גם בספירה האקדמית. כך, למשל, מ’ מאוטנר מציין את ה”שינוי הרדיקלי” אשר התחולל ביחסים שבין בית המשפט לרשות המינהלית בשנות השמונים, ועומד על נקודות התורפה המצויות בהרחבה שנעשתה בעילה האמורה. ביקורתו של מאוטנר נסובה, בין היתר, סביב עלייתה של עילת הסבירות כ”נורמת על משפטית”, אשר למעשה “מכפיפה” את הרשות הפוליטית לבית המשפט. כן, מדגיש מאוטנר את הרחבת עילת הסבירות אל עבר “סבירות מקצועית”, קרי, שימוש בעילת הסבירות לביקורת החלטות מינהליות המבוססות על שיקולים בלתי-משפטיים ואשר הרשויות הפוליטיות והמינהליות הן המוסמכות לדון בהן. בהתאם לכך, מעיר מאוטנר כי “באמצעות מבחן הסבירות המקצועית, תחת הכותרת של מבחן משפטי – סבירות – חודר בג”צ לתחום התפקידים של המינהל ולתחום הכישורים המקצועיים שבהם מצוידות רשויות המינהל, ובוחן היבטים של החלטות מינהליות שאין הוא אמור לבודקם ושאין הוא מצויד בכישורים לבודקם” (ראו: מאוטנר, בעמ’ 27, 38, 45).

 

33. ר’ גביזון מבקרת אף היא, ממספר היבטים, את הרחבת עילת הסבירות והביקורת השיפוטית על פעילות המינהל באמצעותה. כך, היא מציינת כי ההרחבה המתוארת הובילה להתערבות מוגברת בהחלטות מינהליות אשר מטשטשת את האבחנה בין ה”חוקי” לבין ה”מוסרי”, עד כדי הפיכת בית המשפט ל”מורה דרך מוסרי”. על כן, במקום שבית המשפט ימלא את תפקידו באיתור התשובה הנכונה מבחינה משפטית, בוחן הוא את איזון הערכים שביצע המינהל בסוגיות רוויות מחלוקות. באופן זה, מקבל התפקיד המשפטי אופי פוליטי, ואף מוביל למצב שבו, באופן פרדוקסלי, אי-ההתערבות של בג”ץ היא זו שמהווה מעין “חותם כשרות” בנוגע לפעילות המינהלית (ראו: רות גביזון “מעורבות ציבורית של בג”ץ: מבט ביקורתי” אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד – מקומו של בג”ץ בחברה הישראלית 69, 91-88, 116-115 (גביזון, קרמניצר ודותן עורכים, התש”ס)).

 

34. כהן עמדה אף היא על הקשיים הגלומים בעילת הסבירות האיזונית. כך, תיארה כי המאפיין המרכזי של עילת הסבירות הוא:

 

“קרבתה – ויש אומרים חדירתה – לתחום האסור של המרת שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו של בית-המשפט. הדברים ידועים: לרשות המנהלית ניתן שיקול-דעת לפעול מתוך הכרה במקצועיותה ובשל ערכים של יעילות ומהירות תגובה, וזאת תוך שמירה על לגיטימיות דמוקרטית הן בשל עיגון שיקול-הדעת בחקיקה מעשה ידי הכנסת והן בשל האחריות הישירה והעקיפה של נושאי-תפקידים במנהל הציבורי כלפי הציבור. כאשר בית-משפט פוסק [שהחלטה אינה סבירה – י”ו] דומה שיש כאן משום הערכות נאותותן של ההחלטות, ולאו דווקא חוקיותן. השימוש ברטוריקה משפטית, הכוללת זיהוי והפעלה של מבחנים ונוסחות ‘אובייקטיביים’, ספק אם יש בה כדי להפיג ביקורת זו” (כהן, בעמ’ 777).

 

35. גם דותן במאמרו על ריסון וסבירות, מדגיש כי “הדרישה הבסיסית של עיקרון הריסון, כפי שנוסחה בפסיקה, היא שבית המשפט ‘לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת'”, ואולם, “מבחן הסבירות האיזונית מחייב את בית המשפט לא רק להיכנס לבחינה מעמיקה של השיקולים התוכניים, מסדר ראשון, הנוגעים להחלטה הרלוונטית, אלא שלמעשה, במסגרת המבחן בית המשפט נדרש לבצע שחזור מלא של הליך המחשב המנהלי” (דותן, ריסון וסבירות, בעמ’ 702-701). על כן, מטעים דותן כי:

 

“הסבירות האיזונית מעקרת את עקרון הריסון לפחות במובן זה שהיא כן דורשת מבית המשפט ‘לשים את שיקול דעתו’ – כלומר לבצע בדיוק את אותו הליך מחשב שמבצעת הרשות המנהלית, קרי שקילת כל השיקולים התוכניים וייחוס משקל כזה או אחר לכל אחד מהם – ובכך נסתרת דרישת היסוד של עקרון הריסון כפי שהיא מנוסחת בפסיקת בית המשפט” (שם; ההדגשות במקור).

 

עם זאת, דותן מעיר כי “אין להבין מהדברים האמורים כי פיתוח גישת הסבירות האיזונית הוא בהכרח התפתחות שלילית לדעתי במשפט המנהלי שלנו” (שם, בעמ’ 703).

 

סיכום ביניים

 

36. בחתימת סקירה זו, עולה כי עילת הסבירות המקורית עניינה, בעיקרו של דבר, בבחינת מופרכות המעשה השלטוני והיות ההחלטה בלתי הגיונית. הדעה הרווחת, כפי שתואר, היא שעילה זו עברה תמורות מהותיות בעניין דפי זהב. מאז, יש שצידדו בתצורתה החדשה של עילה זו, תוך עמידה על יתרונותיה; ומן העבר השני, יש שביקרו אותה, והדגישו את הקשיים הגלומים בה. מכל מקום, עדים אנו למחלוקת רבת-שנים בסוגיה דנן בקרב שופטי בית משפט זה, לצד מומחים רבים בעלי שם במשפט הישראלי, ודומה כי עוד היד נטויה.

 

על רקע סקירה זו – ללב העניין שלפנינו.

 

כללי הפרשנות – על הפרשנות המקיימת

 

37. סעיף 15(ד1) לחוק-יסוד: השפיטה, אשר עליו נסובות העתירות שלפנינו, מורה כך:

 

על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, “החלטה” – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות (ההדגשה הוספה – י”ו).

 

38. במוקד התיקון הציב המכונן את המונח “סבירות” – ואולם, כפי שנפרש לעיל, המונח “סבירות” הוא מושג מורכב ועמום, אשר משמעותו המשפטית עשויה להשתנות בהתאם להקשר (ראו, לדוגמא: אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 76-75 (התשמ”ז)). כמו כן, כפי שראינו, במהלך השנים חלו בפסיקה תמורות משמעותיות ביחס למשמעות המונח “סבירות” במשפט המינהלי; ואין למונח זה “בפסיקה או בספרות תוכן אחיד או יחיד” כי אם מספר פרשנויות ורבדים שונים (איל זמיר “עילת אי-הסבירות במשפט המינהלי” משפטים יב 291, 296 (התשמ”ב) (להלן: א’ זמיר, עילת אי-הסבירות)).

 

במצב דברים זה, משעה שהמחוקק עיגן בתיקון את המונח “סבירות”, בלשון כללית – מבלי שהבהיר את משמעותו, היקפו ומהותו – מתעוררת שאלה פרשנית ביחס למשמעות המונח.

 

39. כלי פרשני מהותי המצוי בארגז הכלים של בית המשפט, ואשר ראוי שייעשה בו שימוש במקרים כגון זה שלפנינו, הוא כלל הפרשנות המקיימת. לפי כלל זה, “עדיפה פרשנות סבירה של חוק על פני הכרעה בשאלת חוקתיותו”. כלל זה מצווה עלינו, כי מקום בו דבר חקיקה ניתן למספר פירושים אפשריים, יש “לבחור בפירוש המכיר בחוקתיותו של החוק (ובתוקפו) על פני פירוש המביא לאי-חוקתיותו (ולביטולו)” (בג”ץ 4562/92 זנדברג נ’ רשות השידור, פ”ד נ(2) 793, 811 לפסק דינו של הנשיא ברק (1996) (להלן: עניין זנדברג)).

 

40. ויודגש: בהתאם לדיני הפרשנות, מקום בו נמצאנו למדים כי ניתן להעניק לדבר חקיקה פרשנות מקיימת, אין אנו נדרשים להכריע מה דינו של אותו חיקוק אלמלא אותה פרשנות.

 

השופט חשין היטיב לתאר תפיסה בסיסית זאת בלשונו הציורית: “עד שנעלה עצמנו אל פיסגת הפירמידה הנורמטיבית, הבו נבחן את השאלה המועלית לפנינו בכלים של יום-יום, כפי שעשינו קודם היות חוקי-היסוד. רק אם ניכשל וניפול במשימתנו זו, נצייד עצמנו בכלים למלחמה בנפילים” (בג”ץ 5503/94 סגל נ’ יושב-ראש הכנסת, נא(4) 529, פס’ 4 לפסק דינו (1997). עוד ראו: בג”ץ 5113/12 פרידמן נ’ כנסת ישראל, פס’ 5 לפסק דינה של השופטת ארבל (7.8.2012)).

 

עוד בהקשר זה, קבע השופט חשין:

 

“כפי שלמדנו ושנינו, עד שנידרש לטענת בטלותו של חוק, שומה עלינו, בראש וראשונה, לפרש את החוק כלשונו וכתכליתו; להוסיף ולקבוע את תחומי פרישתו; ואגב פרשנות זו הוטל עלינו הנטל לעשות כמיטבנו ולנסות להשלים בין הוראות החוק לבין הוראות חוק היסוד” (בג”ץ 9098/01 גניס נ’ משרד הבינוי והשיכון, פס’ 15 לפסק דינו (22.11.2004)).

 

מסלול זה של פרשנות מקיימת, אשר הינו “הפתרון המועדף ליישוב קשיים חוקתיים”, יסודו בחזקת החוקיות, אשר בגדרה “בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית, צרה בהיקפה על חקיקת הכנסת, ובוחן במסגרתה לא את תבונתה של החקיקה אלא את חוקתיותה” (בג”ץ 6304/09 לה”ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פס’ 62 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה (2.9.2010)).

 

אם כן, כל עוד ניתן להעניק לדבר חקיקה פרשנות אפשרית מבחינה לשונית, אשר מתיישבת עם תכליותיו, ואינה שוללת את הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל, הרי שהדין מצווה אותנו לאמצה, כדי להימנע מהפעלת “נשק יום הדין” בדמות הכרזת בטלותו של החיקוק. עיקרון זה, אשר התבסס בפסיקתנו ביחס לחקיקה ראשית, יפה מכוח קל וחומר ביחס לחוקי יסוד, כבענייננו.

 

41. אכן, לא ניתן להפריז בחשיבותו של עיקרון הפרשנות המקיימת. לנוכח חשיבותו כאמור, הרי שיש להעדיף פרשנות מקיימת על פני פרשנויות שעשויות להוביל לביטול החוק, גם במצבים שבהם איתור הפרשנות המקיימת כרוך ב”מאמץ פרשני ניכר”. הדבר נעוץ בתפיסה שלפיה “מאמץ זה ראוי הוא”, לנוכח “נאמנותו של השופט-הפרשן לדבר החקיקה”, אשר “מחייבת אותו לתת לחוק פירוש שלשונו יכולה לשאת ואשר מגשים את תכליתו” (הנשיא ברק בעניין זנדברג, בעמ’ 814; ההדגשה הוספה. עוד ראו, מני רבים: בג”ץ 781/15 ארד-פנקס נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פס’ 21 לפסק דינה של הנשיאה חיות (27.2.2020); כן ראו: בג”ץ 7146/12 אדם נ’ כנסת ישראל, פ”ד סו(1) 717, 848 (2013); בג”ץ 5469/20 ‏אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ’ ממשלת ישראל, פס’ 39 לפסק דינה של הנשיאה חיות (4.4.2021); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 553 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה)).

 

על יסוד דברים חשובים אלה, נעבור לבחינת פרשנות התיקון שלפנינו.

 

פרשנות התיקון

 

42. הלכה עמנו שיש לפרש כל חוק, לרבות חוק יסוד, באופן שמעניק לו משמעות אפשרית מבחינה לשונית – ואשר מגשים באופן מיטבי את תכליתו (ראו, מני רבים: בג”ץ 7803/06 אבו ערפה נ’ שר הפנים, פס’ 29 לפסק דינו של השופט פוגלמן (13.9.2017); עניין חוק הלאום, בפס’ 59 לפסק דינה של הנשיאה חיות). בפרט, כאשר בחוק יסוד עסקינן, יש לבחור בפירוש המתיישב עם המסגרת החוקתית הקיימת (שם; בפס’ 9 לפסק דינו של המשנה לנשיאה פוגלמן).

 

בהקשר זה ציין השופט ברק כי:

 

“יש לגבש תכלית חוקתית שתקדם בצורה הראויה ביותר את האחדות החוקתית ותשמור בצורה האופטימלית על הרמוניה חוקתית […] אין לגרום לכך שההוראות החוקתיות יתפסו כהוראות עצמאיות ובלתי קשורות זו לזו. אולם, אין להגזים בכוחה של דרישה זו. טקסט חוקתי אינו טקסט מושלם כשם שחיי החברה אינם מושלמים; לעיתים קרובות המשפט והחיים מבוססים על דיסהרמוניה ועל היעדר אינטגרציה [….] אכן, חוקה מבוססת על תפיסות פוליטיות, פילוסופיות, חברתיות ומשפטיות, ואלו אינן משקפות תמיד גישה קוהרנטית. נהפוך הוא: חוקה היא פרי של פשרה. הסכנות הלאומיות, המולידות לרוב טקסט חוקתי, אינן מבלטות חילוקי דעות לאומיים, אלא הן רק מאפשרות להתאחד סביב גרעין משותף […] על כן אין כל אפשרות להשיג שלמות חוקתית. יש לשאוף לאחדות ולהרמוניה במידה האפשרית במסגרת הנתונים הקיימים” (אהרן ברק “פרשנותם של חוקי-יסוד” משפטים נב 31, עמ’ 42 (תשנ”ג-תשנ”ד)).

 

43. אקדים ואומר, כי יישום כללי הפרשנות האמורים מוביל למסקנה – שאינה כרוכה, כלל ועיקר, ב”מאמץ פרשני ניכר” – כי יש להעניק לתיקון פרשנות שלפיה הוא מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד. פרשנות זו אפשרית מבחינה לשונית ומתיישבת היטב עם תכליותיו של התיקון. כפי שיבואר בהמשך, פרשנות כאמור אינה מובילה לפגיעה בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל; ולפיכך מדובר בפרשנות מקיימת. ממילא, מצווים אנו לאמץ פרשנות זו, ולהעדיפה על פני פרשנויות אחרות, אשר עשויות להוביל למסקנה הפוכה ולביטולו של התיקון.

 

נפתח, אפוא, בבחינת לשונו של התיקון שלפנינו.

 

א. לשון התיקון

 

44. ישאל השואל – מהי “סבירות”?

 

לשאלה זו תשובות שונות ומגוונות, שכן מדובר במונח שמשמעותו עמומה וגבולותיו אינם ברורים. ואכן, דומה כי אין מחלוקת כי המונח “סבירות” נתון לפרשנויות שונות (ראו, למשל: זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3548), ומשמעותו המשפטית עשויה להשתנות בהתאם להקשר (ראו ההפניה בפס’ 38 לעיל). כך, למשל, אופיו של המונח “סבירות” בדיני הנזיקין אינו זהה למשמעותו בדין המינהלי (ראו, מני רבים: ע”א 2906/01 עיריית חיפה נ’ מנורה חברה לביטוח בע”מ, פס’ 42 לפסק דינה של השופטת חיות (25.5.2006); רע”א 2063/16 גליק נ’ משטרת ישראל, פס’ 32-31 לפסק דינו של השופט עמית (19.1.2017)). באופן דומה, אף בגדר המשפט המינהלי, למונח “סבירות” מספר משמעויות אפשריות (ראו: א’ זמיר, עילת אי-הסבירות, עמ’ 297-296), ולא למותר לשוב ולהזכיר את שפורט בהרחבה לעיל – תוכנו של המונח “סבירות” בדין המינהלי השתנה לאורך השנים, ומובנו לפני עניין דפי זהב אינו דומה למובנו לאחר פסק דין זה.

 

45. יחד עם זאת, נראה כי בשנים האחרונות, השיח על אודות “עילת הסבירות” במשפט המינהלי – הן בפסיקה הן בספרות – מתייחס, רובו ככולו, לסבירות האיזונית, כמובנה בפסק הדין בעניין דפי זהב (ראו, למשל: ברק-ארז, בעמ’ 732-731; כהן, בעמ’ 816; עניין אמונה, בפס’ 33 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה; עניין התאחדות הסוחרים, בפס’ 57 לפסק דינה של הנשיאה נאור; עניין שר החוץ, בפס’ 3 לפסק דינה של השופטת חיות; עניין שיינפלד, בפס’ 4 לפסק דינו של השופט שטיין; עניין סטמקה, בפס’ 51; עניין נתניהו, בפס’ 5 לפסק דינה של השופטת ברק ארז). בפרט, כפי שראינו לעיל, הביקורות המופנות כלפי “עילת הסבירות” מתמקדות, כולן, בעילת הסבירות האיזונית (ראו, למשל: זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ’ 3604; ברק-ארז, המשפט המינהלי, בעמ’ 732-731).

 

ובמילים אחרות: כאשר בשנים האחרונות ישנה התייחסות ל”עילת הסבירות” במשפט המינהלי, הכוונה היא, על פי רוב, לעילת הסבירות האיזונית.

 

46. לפיכך, ולנוכח הלשון הכללית והעמומה שבה נקט המכונן במסגרת התיקון – “עניין סבירות” – הרי שפרשנות שלפיה המונח “סבירות” שבתיקון מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד, היא בוודאי אפשרית מבחינה לשונית.

 

47. זאת ועוד: יש לזכור כי דיני הפרשנות מכירים באפשרות ליתן משמעות מצמצמת ללשון כללית, כאשר זו מתיישבת עם תכליות החוק (ראו, למשל: ע”א 7034/99 פקיד שומה כפר סבא נ’ דר, פס’ 13 לפסק דינה של השופטת חיות (12.5.2004); עניין זנדברג, בפס’ 21 לפסק דינו של הנשיא ברק; בג”ץ 2026/21 לשכת עורכי הדין נ’ בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, פס’ 1, 16 לפסק דינה של הנשיאה חיות (27.1.2022); בג”ץ 6654/98 הלפרין נ’ פקידת הבחירות לעיריית הרצליה, פס’ 9 לפסק דינו של השופט ת’ אור (19.11.1998)). לא זו אף זו: הלכה היא כי כאשר עסקינן בדבר חקיקה שעניינו הגבלת הביקורת השיפוטית, די בקיומו של ספק לשוני, כבענייננו, כדי להקים חזקה שלפיה יש לפרש את דבר החקיקה בצמצום (ראו: בג”ץ 403/71 אלכורדי נ’ בית-הדין הארצי לעבודה, פ”ד כו(2) 66, 72 (1972); בג”ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ”ד נז(1) 750, 756 (2003)).

 

48. לסיכום נקודה זו, כפי שפרשנות שלפיה המושג “סבירות” בתיקון מתייחס רק לענייני סבירות במשפט המינהלי, ולא לענייני סבירות הקשורים בדין הנזיקי, היא פרשנות אפשרית מבחינה לשונית; כך גם פרשנות שלפיה המונח “סבירות” בתיקון מתייחס אך ורק ל”סבירות איזונית” היא פרשנות אפשרית מבחינה לשונית, בהינתן שזו משמעותו של מונח הסבירות בשיח המשפטי הרווח כיום.

 

• התכלית הסובייקטיבית של התיקון

 

49. כאמור, מעבר לכך שפרשנות דבר החקיקה צריכה להיות אפשרית מבחינה לשונית, הרי שעליה להגשים באופן מיטבי את תכלית החוק, המורכבת מתכלית סובייקטיבית ומתכלית אובייקטיבית.

 

התכלית הסובייקטיבית היא למעשה “כוונת המחוקק”; עניינה המטרות והערכים שביקש המחוקק להגשים בהוראת החוק הנדונה (ראו, למשל: בג”ץ 273/10 אלמיזרק נ’ בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פס’ 14 (2.9.2011)), והיא נלמדת, בעיקרו של דבר, מההיסטוריה החקיקתית של אותה הוראה, כמו גם מהרקע ההיסטורי, החברתי והמשפטי לחקיקתה (ראו, למשל: ע”א 8622/07 רוטמן נ’ מע”צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע”מ, פס’ 49 (14.5.2012)).

 

בענייננו, כפי שיבואר להלן, יש בהיסטוריה החקיקתית של התיקון, כמו גם ברקע הרלוונטי לחקיקתו, יסוד למסקנה שלפיה כוונת המחוקק בהוראת התיקון הייתה למנוע התערבות של בית המשפט בהחלטות שרים וממשלה בעילת הסבירות האיזונית בלבד.

ב.1. דברי ההסבר

 

50. המסקנה האמורה נלמדת, בראש ובראשונה, מדברי ההסבר לתיקון – אשר, כידוע, יש לתת להם משקל ניכר באיתור התכלית הסובייקטיבית (ראו: ברק, פרשנות החקיקה, בעמ’ 387-386). יש לזכור כי דברי ההסבר הם אלו שמונחים בפני חברי הכנסת בבואם להצביע על נוסח החוק.

 

וכך הוסבר בענייננו בדברי ההסבר לתיקון:

 

“מכוח סמכות זו [שבסעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה – י”ו] עורך בית המשפט ביקורת מינהלית על פעולות הרשות המבצעת. התפתחות עילות של הביקורת המינהלית נעשתה בעיקרה בפסיקה, ובכלל זה התפתחה עילת הסבירות. כיום עילה זו מאפשרת לבית המשפט לפסול החלטה מינהלית הלוקה בחוסר סבירות במובן זה שהיא אינה נותנת ‘משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה” (בג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור […] וזאת כשמדובר ב’חוסר סבירות מהותי או קיצוני’ (שם, שם). על השימוש בעילת הסבירות במובנה זה, ובפרט החלת עילת הסבירות בנוגע להחלטות של הדרג הנבחר, נטען בין היתר כי קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט. לפיכך מוצע לקבוע בחוק-יסוד: השפיטה כי רשות שיפוטית לא תוכל לדון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה במליאתה, של ראש הממשלה או של שר אחר” (הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 3) (עילת הסבירות) (ה”ח 968, 5.7.2023); ההדגשה, שאינן נוגעות לשמות הצדדים בעניין דפי זהב, הוספה – י”ו).

 

אם כן, מדברי ההסבר עולה, באופן ברור, כי תכלית התיקון מבחינת המכונן היא למנוע התערבות שיפוטית בהחלטות ממשלה ושרים אך מכוח עילת הסבירות האיזונית, כמובנה בפסק הדין בעניין דפי זהב.

 

תמיכה בתכלית סובייקטיבית זו – עמדת הממשלה

 

51. כתמיכה לעמדתי שלפיה יש יסוד בפרשנות המוצעת בתכלית הסובייקטיבית, ניתן למצוא בעמדת משיבי הממשלה, אשר אף הם הבינו באופן האמור את כוונת המכונן. זאת, כפי שנלמד מתצהיר התשובה שהגישו המשיבים 7-5 (להלן בהתאמה: תשובת הממשלה ו-הממשלה) במסגרת ההליך הנדון. וכך צוין שם ביחס לתיקון:

 

“נזכיר כי בעניין שלנו אין מדובר בקביעת נורמה חדשה ומרחיקת לכת, כי אם בהשבה חלקית של המצב המשפטי לקדמותו, קודם השינוי שעשה בו בית המשפט בהלכת דפי זהב, כפי שעוד יורחב להלן. כשם שהלכת דפי זהב, שהייתה מהפכה עצומה במשפט המנהלי הישראלי (והביאה לכך שעילת הסבירות בישראל היא הרחבה ביותר בעולם) הוחלה באופן מיידי, ברי שגם ביטולה של הלכה זו, אמור לחול באופן מיידי” (שם, בפס’ 165; ההדגשות במקור).

 

מהצהרה זו של משיבי הממשלה ברור אפוא כי לדידם, התיקון מתייחס, מבחינת המכונן, לעילת הסבירות האיזונית בלבד.

 

52. ואכן, תפיסה זו של התכלית הסובייקטיבית של התיקון פרושה לאורכן ולרוחבן של יתר טענות הממשלה בתצהיר התשובה מטעמה, באופן שאינו משתמע לשני פנים.

 

כך, הממשלה מציינת כי התיקון בא על רקע מצב שבו “באופן מובהק מאז פסק הדין בעניין דפי זהב”, החל בית המשפט “לבחון את סבירות ההחלטות השלטוניות לגופן […] עד כדי הכנסת רגליו לנעליו של בעל הסמכות. בית המשפט החל לבחון ולהכריע האם ניתן לכל מרכיב מרכיבי ההחלטה שנלקחו בחשבון המשקל הראוי לדעת בית המשפט. הסבירות החדשה כונתה ‘סבירות מהותית’ או ‘סבירות איזונית'”. הממשלה מדגישה בתצהירה כי “הגרסה המחודשת של הסבירות חולקת אפוא שם משותף עם עילת חוסר הסבירות הקיצונית המקורית – מופרכות שלא תעלה על הדעת – אולם מדובר בשני מונחים שונים לחלוטין של סבירות, שהזיקה העיקרית ביניהם היא של שיתוף השם בלבד” (פס’ 175 לתשובת הממשלה; ההדגשה הוספה – י”ו). הממשלה מדגישה עוד כי “השימוש בעילת הסבירות היה שנוי במחלוקת משפטית ושיפוטית מיום היוולדו. הביקורת על עילת הביקורת החדשה שנולדה בפסק הדין דפי זהב ניתכה בעוז עם לידתה, בפסק הדין עצמו” (פס’ 176 לתשובת הממשלה; ההדגשה במקור).

 

מהאמור נובע כי לגישת הממשלה, כוונת המכונן ביחס ל”עילת הסבירות” המצוינת בהוראת התיקון היא “עילת הביקורת החדשה שנולדה בפסק הדין דפי זהב”, היא הסבירות האיזונית.

 

מסקנה זו נובעת אף מטענת הממשלה, שלפיה “במדינות המשפט הקונטיננטאלי, שהן מרבית המדינות הדמוקרטיות בעולם, אין מקבילה מעשית לעילת הסבירות […] ישנם תקדימים רבים למדינות דמוקרטיות שבהן אין מקבילה לעילת הסבירות האיזונית-המהותית” (פס’ 181 לתשובת הממשלה; ההדגשה הוספה – י”ו). הממשלה מדגישה בעניין זה כי הצורך בתיקון נעוץ ב”שינוי ההיסטורי בשימוש בעילת הסבירות בישראל” ובכך ש”התפתחות עילת הסבירות המהותית בישראל היא חריגה” ביחס למשפט המשווה (פס’ 180 לתשובת הממשלה). הממשלה מוסיפה, כי “מי שמבקש להוכיח שימוש משווה בעילת הסבירות בתצורתה החדשה, בדומה למקובל בישראל עובר לתיקון, עליו להראות שהשימוש המשווה הוא בעילת הסבירות האיזונית […] לא ניתן להסתפק בשיתוף השם. חוסר ההבחנה בין המובנים השונים של הסבירות והמקרים שבהם הם מופעלים בכל שיטת משפט, יוצר בלבול בדוקטרינה וטשטוש במושגים. ככלל ניתן לומר שמדינות המשפט המקובל שעיגנו סטנדרט סבירות בחקיקה אימצו סטנדרט של מופרכות” (פס’ 184-183 לתשובת הממשלה; ההדגשה בקו תחתון הוספה – י”ו). הממשלה מסכמת את החלק ההשוואתי ומדגישה כי אין “מקבילה לאופן בו התפתחה עילת הסבירות הישראלית שמחוקק היסוד בחר לתקן […] בכלל המדינות האמורות אין מדובר בפיתוח של סבירות איזונית כפי שהתפתחה בישראל” (פס’ 189-188 לתשובת הממשלה).

 

53. הממשלה מוסיפה ומפרטת על הביקורת שהציגו שופטים בבית משפט זה על “השימוש בעילת הסבירות המהותית ותחולתה הרחבה” […] עילת הסבירות האיזונית”, ותוהה אם ניתן להגדיר כ”זעזוע אמות הסיפים” הוראת חוק שבה “מחוקק היסוד ביקש להכריע במחלוקת שהתגלעה בין שופטי בג”ץ בעשורים האחרונים” (פס’ 190 לתשובת הממשלה). אף מכאן, ברורה גישת הממשלה באשר לכוונת המכונן בתיקון – לשנות את המצב המשפטי בכל הנוגע לאפשרות להשתמש ב”עילת הסבירות האיזונית” בביקורת שיפוטית על החלטות ממשלה ושרים.

 

54. אם כן, מהאמור לעיל עולה במפורש כי לגישת משיבי הממשלה עצמם, התכלית הסובייקטיבית של התיקון, היא לשנות את המצב המשפטי ביחס לתחולתה של עילת הסבירות האיזונית על החלטות ממשלה ושרים. בפרט, הממשלה מדגישה, כאמור, כי השימוש “בעילת הסבירות בתצורתה החדשה […] מקובל בישראל עובר לתיקון” (ההדגשה הוספה – י”ו); וכי “מחוקק היסוד בחר לתקן” את ה”אופן בו התפתחה עילת הסבירות הישראלית”, שהוא “פיתוח של סבירות איזונית”, להבדיל מ”סטנדרט של מופרכות”– מילים כדורבנות, והדברים ברורים.

 

55. יצוין כבר כעת, כי לנוכח דברים בהירים אלו, קשה עד מאוד לקבל את דברי בא-כוח הממשלה בדיון שהתקיים לפנינו, כמו גם בהשלמת הטיעון שהגיש לאחר הדיון – שלפיהם “פרשנות נכונה” של התיקון היא “כי אין עוד אפשרות לביקורת שיפוטית בעילה של חוסר סבירות מכל סוג שהוא” (עמ’ 21 להשלמת הטיעון מטעם הממשלה מיום 16.10.2023; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

ב.2. פרוטוקולים

 

56. אף מחלק מהתבטאויות חברי הכנסת, במסגרת הליך חקיקת התיקון, ניתן ללמוד כי תכלית התיקון היא למנוע התערבות שיפוטית בהחלטות ממשלה ושרים מכוח עילת הסבירות האיזונית, ולא מכוח עילת הסבירות המקורית. בתוך כך, חשוב להדגיש, כי יש לנקוט זהירות בהסתמכות על פרוטוקולים של דיוני ועדה רבת-משתתפים לשם איתור “כוונת המחוקק” (ראו, למשל: עניין חוק הלאום, בפס’ 76 לפסק דינה של הנשיאה חיות; רע”א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע”מ נ’ סלמאן, פס’ 40 לפסק דינו של השופט מ’ מזוז (19.8.2019) (להלן: עניין מי-טל); בג”ץ 428/86 ברזילי נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מ(3) 505, עמ’ 593 לפסק דינו של השופט ברק (1986); בג”ץ 5239/11 אבנרי נ’ הכנסת, פס’ 47 לפסק דינו של השופט י’ דנציגר (15.4.2015)); וכי זהו “אך מקור אחד ממנו על הפרשן ללמוד על תכלית החקיקה” (עניין אבנרי, פס’ 47). הדברים נכונים במיוחד כאשר הכוונה העולה מדברי ההסבר ברורה וחד-משמעית, כבענייננו.

 

57. ובכן, מדברי חברי הכנסת בדיונים שנערכו במסגרת הליך החקיקה, עולה באופן מובהק כי התיקון בא על רקע הביקורות על עילת הסבירות, שנשמעו גם מקרב מלומדי משפט ושופטים בבית משפט זה. כמפורט לעיל, ביקורות אלו הופנו כנגד הסבירות האיזונית, ולא כנגד עילת הסבירות המקורית.

 

כך, לדוגמא, בדיון מיום 3.7.2023 בוועדת חוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה או ועדת חוקה), ציטט יו”ר הוועדה את דברי השופט גרוניס בעניין אמונה, שפורטו לעיל, ובתוך כך התייחס גם לעמדותיהן של השופטות פרוקצ’יה וארבל באותו עניין; וכך הדגיש יו”ר הוועדה:

 

“השופטות פרוקצ’יה וארבל אינן מכחישות את האופי העמום והריקני של סטנדרט הסבירות האיזונית, וגם אינם חולקים [כך במקור – י”ו] על השופט גרוניס לגבי הסכנות שנובעות מכך לעקרונות היסוד של המשפט החוקתי שלנו. אלא שהן מציעות תשובה לחששות הללו. המטרה והסיבה שלשמה אנחנו מקדמים את התיקון בעילת הסבירות שמופיע פה [כך במקור – י”ו], היא כדי לוודא שלשופטים אין פטור מעקרונות היסוד של השיטה, ולוודא שהעיקרון הדמוקרטי הבסיסי ביותר וגם עיקרון הסמכות והאחריות – נשמר” (עמ’ 23 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

אם כן, מדברים אלו של יו”ר הוועדה נובע בבירור כי תכלית התיקון נוגעת לחששות ביחס לעילת הסבירות האיזונית.

 

58. זאת ועוד, חברי הכנסת הדגישו במהלך הדיונים כי התיקון נועד להתמודד עם ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות המצויה במישור שיקול הדעת בלבד. גם התייחסויות אלו מלמדות כי התיקון עניינו בסבירות האיזונית בלבד, בהינתן שכמבואר לעיל, הסבירות המקורית כרוכה גם בפגם במישור הסמכות.

 

כך, למשל, ציין לדוגמא חה”כ עמית הלוי:

 

“אנחנו בדיון על מדיניות. על העובדה שבית המשפט העליון פעם אחר פעם הכניס, כמו שהגדיר את זה יפה השופט לנדוי בוויכוח שלו עם ברק – הכניס את עצמו בנעלי הרשויות האחרות […] החליף את שיקול הדעת של הרשות המבצעת בשיקול שלו […] יצירת מתחם סבירות על ידי בג”ץ” (פרוטוקול הדיון מיום 25.6.2023, בעמ’ 9, 12-11; ההדגשה הוספה – י”ו)

 

כמו כן, ראו את דבריו של חה”כ אריאל קלנר, אשר מצטט אף הוא את השופט גרוניס בעניין אמונה:

 

“אין לבית המשפט יתרון מיוחד או מומחיות עודפת בנושא של חוסר סבירות. העילה של חוסר סבירות עברה שינוי והתפתחה לממדים קרובים לאלה של נורמת-על. תוך כדי התפתחות זו היא בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר. חסרונה הגדול של עילה זו בהיקפה דהיום נמצא ברמת ההפשטה הגבוהה שלה. רמת ההפשטה הגבוהה מעצימה את שיקול הדעת השיפוטי, וממילא מגדילה את אי-הוודאות המשפטית” (פרוטוקול הדיון מיום 3.7.2023, בעמ’ 13; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

הדברים נלמדים גם מדברי חה”כ משה סעדה בפרוטוקול הדיון של הוועדה מיום 4.7.2023, אשר מציין את עמדותיהם של הנשיא לנדוי והשופט סולברג.

 

59. מנגד, אין כמובן להתעלם מאמירות אחרות של חברי כנסת שונים, כמפורט בפסק דינה של חברתי הנשיאה (בדימ’) חיות, ומכך שבמסגרת הדיונים בוועדה הדגיש היועץ המשפטי לוועדה בפני חברי הכנסת כי “המתווה שבהצעת החוק שלפנינו הוא גורף הרבה יותר מכל המתווים אלה […] הוא לא מותיר ביחס לנבחרי ציבור עילה של חוסר סבירות קיצונית במובן של מופרכוּת” (פרוטוקול הוועדה מיום 12.7.2023, עמ’ 11). ובתוך כך, אף נדחתה הצעה שלפיה התיקון לא ימנע התערבות בהחלטות שהן “בלתי סבירות באופן קיצוני” (יצוין, כי ניתן לפרש דברים אלו כמתייחסים לעילת הסבירות טרם הרחבתה בעניין דפי זהב).

 

60. בין כך ובין כך, כבר עמדנו לעיל על המשקל היחסי שיש ליתן לעמדותיהם הפרטניות של חברי הכנסת השונים במהלך הדיונים לקראת החקיקה, תהיינה אשר תהיינה, וכפי שכבר נפסק, אין עמדה כאמור “מחייבת את בית המשפט”, בייחוד במצב דברים שבו העמדות מושכות לכיוונים שונים (עניין אבנרי, בפס’ 47 לפסק דינו של השופט דנציגר). הדברים האמורים נכונים ביתר שאת ביחס לקולות שנשמעו בפני ועדות הכנסת מפי גורמים חיצוניים – כמו אנשי אקדמיה, יועצים משפטיים ועוד, כבענייננו – אשר “אינם משקפים בהכרח את עמדת המחוקק” (עניין מי-טל, פס’ 40 לפסק דינו של השופט מזוז).

 

61. חשוב לשוב ולציין כי אל מול אי-הבהירות שעולה מהאמור בפרוטוקולים; ניצבים איתנים דברי ההסבר הברורים, המשקפים, כאמור, באופן המהימן ביותר את הכוונה הסובייקטיבית של הגוף המכונן, עת הוא נדרש להצביע על התיקון (ראו בעניין זה: עניין אבנרי, פס’ 47 לפסק דינו של השופט דנציגר; ברק, פרשנות החקיקה, בעמ’ 372, 380, 384-383). כאמור, מדברי ההסבר נובע במובהק כי כוונת המכונן במונח “סבירות” בתיקון היא ל”סבירות איזונית”; וכמפורט לעיל, כוונה זו של המכונן נלמדת בבירור אף מעמדת הממשלה שבתצהיר התשובה מטעמה.

 

ג. התכלית האובייקטיבית

 

62. התכלית האובייקטיבית של דבר חקיקה מתייחסת למטרות, הערכים והעקרונות שכל חוק נועד להגשים במדינה דמוקרטית (ראו, למשל, עניין אבו ערפה, בפס’ 30 לפסק דינו של השופט פוגלמן). כבר נפסק, כי עיקרם של ערכים אלו נוגע ל”הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם, ובהן כבוד ושוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית” (א”ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ’ טיבי, פס’ 14 (15.5.2003) (להלן: עניין טיבי); כן ראו: עניין חוק הלאום, בפס’ 29 לפסק דינה של הנשיאה חיות).

 

63. התכליות האובייקטיביות העומדות ביסוד התיקון, עניינן קידום עקרונות הפרדת הרשויות ושלטון החוק, אשר בית משפט זה כבר עמד פעמים רבות על חשיבותן. כך, כבר נפסק כי “משטר דמוקרטי נאור הוא משטר של הפרדת רשויות” המקיימות מערכת של איזונים ובלמים (בג”ץ 73/85 סיעת “כך” נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד לט(3) 141, פס’ 19 (1985) (להלן: עניין סיעת כך)); וכך, עמד בית משפט זה על הצורך להעניק “משקל ראוי למעמדה הרם של הכנסת כבית המחוקקים של המדינה, ‘שנבחר בבחירות דמוקרטיות ומשקף את רצונו החפשי של העם'” (בג”ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע”מ נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נט(2) 14, עמ’ 41 (2004). וראו עוד, בג”ץ 108/70 מנור נ’ שר האוצר, פ”ד כד(2) 442, עמ’ 445 (1970)‏‏). כמו כן, הודגשה בפסיקתנו חשיבותו של “שלטון החוק בשלטון” המבטא את עיקרון הפרדת הרשויות, באופן שיוצר “איזון ובקרה הדדיים בין הרשויות השונות” (עניין סיעת כך, בעמ’ 158. ראו עוד: בג”ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ’ כנסת ישראל, פ”ד נט(2) 481, עמ’ 756 לפסק דינו של השופט א’ א’ לוי (2005) (להלן: עניין חוף עזה); בג”ץ 1843/93 פנחסי נ’ כנסת ישראל, פ”ד מט(1) 661, עמ’ 668 (1995); עניין המרכז האקדמי, בפס’ 15 לפסק דינו של הנשיא גרוניס‏).

 

בתוך כך, כלל הוא כי יש לפרש את חוקי היסוד על רקע העקרונות החוקתיים האמורים לעיל, כך שמבין הפירושים האפשריים מבחינה לשונית, יש לבחור בפירוש אשר מיישב את חוק היסוד באופן המיטבי עם המסגרת החוקתית הקיימת; כלל זה עולה בקנה אחד עם ההלכה שפורטה לעיל, שלפיה מבין הפירושים האפשריים, לעולם יש להעדיף פרשנות מקיימת של דבר חקיקה (עניין חוק הלאום, בפס’ 59 לפסק דינה של הנשיאה חיות, וההפניות שם), קל וחומר כאשר עסקינן בחקיקת יסוד (שם, בפס’ 9 לפסק דינו של השופט פוגלמן).

 

64. בענייננו, פרשנות שלפיה המונח “סבירות” שבתיקון מתייחס רק לסבירות איזונית, ולא לעילת הסבירות המקורית, מגשימה במידה רבה יותר את העקרונות החוקתיים של קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית, העומדים, כאמור, ביסוד המבנה החוקתי של המשטר בישראל. כמבואר לעיל, “הסבירות המקורית” יסודה בדוקטרינת הסמכות, במובן זה שפעולה שלטונית אשר מפרה את חובת הסבירות במובנה המקורי, דהיינו פעולה שלוקה בחוסר היגיון עד כדי מופרכות, נתפסת כחריגה מסמכות. לפיכך, היעדר אפשרות לדון בבתי המשפט או ליתן סעד בעניין סבירותה של החלטת שר או ממשלה – כאשר מדובר בסבירות המקורית – עשוי להכשיר, בין היתר, פעולות שלטוניות שבוצעו תוך חריגה מסמכות (ראו בעניין זה: בג”ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ’ ראש ממשלת ישראל, פס’ 9 לפסק דינו של השופט הנדל (13.04.2016)). מתן הכשר כאמור אינו עולה בקנה אחד עם עיקרון שלטון החוק במובנו הבסיסי (ראו: בג”ץ 6163/92 אייזנברג נ’ שר הבינוי והשיכון, פ”ד מז(2) 229, פס’ 65 (1993)). ממילא, פרשנות שלפיה התיקון מאפשר לדון בעניין סבירות החלטות שרים וממשלה – כאשר עסקינן בסבירות המקורית – מגשימה במידה רבה יותר את עיקרון שלטון החוק, ביחס לפרשנות שאינה מאפשרת זאת. כמו כן, בהינתן שתפקידה הבסיסי של הרשות השופטת במסגרת עיקרון הפרדת הרשויות הוא לוודא שרשויות המינהל פועלות אך ורק במסגרת הסמכויות שהוענקו להן בחקיקה, הרי שפגיעה באפשרותה של הרשות השופטת למלא את תפקידה האמור פוגעת אף בעיקרון הפרדת הרשויות (בג”ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש הממשלה, פס’ 9 לפסק דינו של השופט א’ ריבלין (9.10.2003); עניין חוף עזה, בעמ’ 755-754; עניין אלכורדי, בעמ’ 74-73).

 

65. אם כן, התכלית האובייקטיבית של התיקון – המיוסדת על עקרונות שלטון החוק והפרדת הרשויות – תומכת אף היא בפרשנות שלפיה המונח “סבירות” בתיקון מתייחס רק לסבירות איזונית, ולא לסבירות המקורית.

 

66. לסיכום האמור עד כה ביחס לפרשנות התיקון: פרשנות שלפיה המונח “סבירות” בתיקון מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד, היא פרשנות אפשרית מבחינה לשונית; יש לה יסוד בתכלית הסובייקטיבית; והיא מגשימה באופן מיטבי את התכלית האובייקטיבית. לפיכך, בהתאם לדיני הפרשנות הנוהגים עמנו, זוהי המשמעות שיש לצקת לתיקון וכך יש לפרשו.

 

אמנם, אף פרשנות שלפיה המונח “סבירות” בתיקון מתייחס גם לסבירות המקורית, היא אפשרית מבחינה לשונית. ואולם, פרשנות זו עשויה לעורר קשיים מהותיים במישור שלטון החוק והפרדת הרשויות, וממילא מגשימה במידה פחותה את תכליתו האובייקטיבית של התיקון, ולפיכך אין לאמצה.

 

67. עתה, עלינו לבחון האם התיקון, בהינתן הפרשנות האמורה לחוק, עומד באמות המידה שהותוו לביטול חוק יסוד, כפי שנקבעו בפסיקה. ובמילים אחרות: האם התיקון פוגע בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל. אקדים ואציין כי דעתי היא שיש להשיב בשלילה לשאלה זו, ולהלן אבאר מסקנתי זו. לצד זאת, חשוב לזכור ולהדגיש, כי העותרים עצמם אינם טוענים אחרת בעתירותיהם, וכך גם היועצת המשפטית לממשלה בעמדתה.

 

אמות המידה לביטול חוק יסוד

 

68. כאמור, בעניין חוק הלאום, נקבע כי “בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימות מגבלות – צרות ביותר בהיקפן – על סמכותה של הרשות המכוננת, המתמצות בשלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית” (שם, בפס’ 27 לפסק דינה של הנשיאה חיות). הודגש, כי חוק יסוד ייחשב ככזה אשר חורג ממגבלות אלו רק ב”מצבים חריגים של שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה”, שבהם “הוראה חוקתית פוגעת פגיעה אנושה באופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה, עד כי אין כל דרך ליישב מבחינה מושגית ופרקטית בין הוראה זו ובין מרכיביה אלה של זהות המדינה” (שם, בפס’ 29-28; ההדגשות במקור), כחלק מאותם עקרונות ליבה, הוזכרו למשל ‘בחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם […]; קיום הפרדת רשויות; שלטון החוק; ורשות שופטת עצמאית’ […] – עם היותה של ישראל מדינה דמוקרטית” (שם, בפס’ 29; ההדגשה הוספה – י”ו). הובהר, כי אמנם “המכונן אינו רשאי לשלול – להלכה או למעשה – את קיומה של המדינה כ’יהודית ודמוקרטית’, אך רשאי הוא לשרטט, על פי שיקול דעתו, את האופן שבו יבוא לידי ביטוי צירוף מילים זה במסגרת חוקי היסוד, אף אם הדבר כרוך באיזונים ובפשרות אשר מגדירים מחדש את אופן התפרשותו של אחד ממרכיבי זהותה של המדינה” (שם, בפס’ 30).

 

באותו עניין, הציעה השופטת ברק-ארז נוסחה מצמצמת יותר, בכל הנוגע להתערבות שיפוטית בתוכנם של חוקי-יסוד:

 

“גבולות ההכרה האפשריים בדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי אמורים להיות מצומצמים יותר מן הנוסחה של ‘פגיעה בעקרונות היסוד של השיטה’ שהוזכרה בהערות אגב שונות בפסקי דין קודמים […] לשיטתי, זוהי נוסחה רחבה מדי שעלולה ליצור ‘גלישה במדרון’ לעבר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד במתכונת שלא תבדל אותם במידה הנדרשת מחוקים רגילים. […] מתוך התחשבות בשלב שבו אנו מצויים, אני עצמי נוטה לשימוש בטרמינולוגיה שהיא אף מצמצמת יותר – ומציעה להתייחס לחוק יסוד שמהווה ‘שבירת כלים’, במובן של הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית” (שם, בפס’ 16 לפסק דינה; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

וכך הדגיש השופט (בדימ’) מ’ מזוז:

 

“לא כל ‘פגיעה’ באופי היהודי או הדמוקרטי של המדינה תיחשב כחריגה מהסמכות המכוננת של הכנסת, אלא רק ‘מקרי קצה’ של פגיעה קשה ומהותית, המערערת את הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה. המדובר במצבים חריגים וקיצוניים השוללים את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה ואת תכונות המינימום לשימור זהותה היהודית או הדמוקרטית” (שם, בפס’ 13 לפסק דינו; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

וראו גם את דברי השופט הנדל:

 

“אשר למצב הקצה, שבו ישנה רמיסה עד היסוד של זכויות יסוד […] בנסיבות כאלה נפתח הפתח לביקורת שיפוטית כנדרש מן הצדק ומן התפקיד שהוא ממלא. ואם ישיבוני כי ככל שמדובר במדינת ישראל כעת ובעתיד הנראה לעין בן אנוש, אפשרות קצה כזו תיאורטית היא – לא אחלוק על כך […] עסקינן בליבת הליבה של מאפייני המדינה היהודית והדמוקרטית. יש לכך משמעות ותוכן מעשי. אך מעבר לדוגמאות קיצוניות – לא הייתי מרחיב או מצמצם” (שם, בפס’ 4-3 לפסק דינו; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

69. על רקע דברים אלה, אבחן להלן האם התיקון, בהינתן הפרשנות המוצעת – אשר כאמור מתיישבת עם לשונו ומגשימה נאמה את תכליתו – פוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים, ובכך שולל את ליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל.

 

התיקון – בפרשנותו האמורה – אינו פוגע בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל

 

70. אקדים ואומר, כי אף שהתיקון אינו חף מקשיים, הרי שבהינתן שהוא מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד, כמבואר לעיל, התיקון אינו פוגע בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל; ואף איננו קרוב לכך. ממילא, התיקון בהתאם לפרשנות המוצעת אינו עומד באמות המידה שנקבעו בפסיקה להתערבות שיפוטית בתוכנם של חוקי היסוד. כאמור, טענה הפוכה אף לא הועלתה על-ידי העותרים והיועצת המשפטית לממשלה, ואף לא בפסק דינה של חברתי הנשיאה (בדימ’) חיות.

 

זה העיקר, וכעת אפרט.

 

התיקון בפרשנותו האמורה אינו פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות

 

71. עיקרון הפרדת הרשויות הוא בנשמת אפה של הדמוקרטיה. כפי שהודגש לא אחת, סמכות הביקורת השיפוטית על רשויות השלטון מהווה נדבך הכרחי לקיומו של עיקרון הפרדת הרשויות; ועמד על כך השופט ברק באחת הפרשות: “משטר דמוקרטי נאור הוא משטר של הפרדת רשויות […] משמעותה איזון ובקרה הדדיים בין הרשויות השונות. לא חומות בין הרשויות אלא גשרים מאזנים ומפקחים” (עניין סיעת כך, פס’ 19).

 

וכך ציין השופט ברק בפרשה אחרת:

 

“ללא ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת מתערערת הפרדת הרשויות. עמה נפגמת חירות האדם, ונפגמים היסודות של משטר חופשי” (בג”ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ’ ועדת העררים על-פי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש”ל – 1970, פ”ד מה(5) 445, 450 (1991) (להלן: עניין ועדת העררים)).

 

גם השופט חשין פרש דברים ביחס לחיוניות קיומה של ביקורת שיפוטית במדינה דמוקרטית:

 

“באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשלטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה […] מושג הדמוקרטיה משמיע – אף זועק – קיומה של רשות שופטת. […] מסקנה נדרשת מאליה היא, כי קיומה של רשות שופטת – כאונה חיונית בגופה של המדינה הדמוקרטית – משמיע מעצמו איסור חסימת צינורות הדם המוליכים אליה, איסור חסימת דרכו של אדם לבית-המשפט” (עניין ארפל אלומיניום, בפס’ 32-31 לפסק דינו; ההדגשה הוספה – י”ו).

 

72. אמנם, הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית מסורה בידי הרשות השופטת, וביחס לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, מעוגנת סמכות זו בסעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה. ברם, הרשות המחוקקת – לא כל שכן המכוננת – רשאיות, ככלל, ליצוק תוכן לעילות הביקורת השיפוטית ולהתוות את גבולותיהן. כפי שציינו המלומדים א’ רובינשטיין וב’ מדינה, “המחוקק אינו רשאי אמנם לשלול לחלוטין את סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק להחיל ביקורת שיפוטית על כל החלטה שלטונית שהיא, אך הוא רשאי להגביל את עילות הביקורת השיפוטית, ולכן גם את היקפה של הביקורת” (אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל – עקרונות יסוד 107-106 (2005)), והיקף הביקורת השיפוטית קשור גם למהות אמות המידה שלפיהן היא מוחלת (שם, בעמ’ 184; וכן ראו והשוו: בג”ץ 6654/98 הלפרין נ’ פקידת הבחירות לעיריית הרצליה, פ”ד נב(5) 348 (1998); בג”ץ 8290/03 אלחלים נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת (24.9.2003)‏; בג”ץ 2208/02 סלאמה נ’ שר הפנים, פ”ד נו(5) 950 (2002)‏).

 

בענייננו, התיקון אינו שולל, ביחס לשום החלטה או סוגיה, את עצם סמכות הביקורת השיפוטית. התיקון לא משפיע על כוחו של אף אדם או גוף, אשר נפגע כתוצאה מהחלטת שרים או ממשלה, להביא את עניינו לפני בית המשפט. התיקון, בפרשנותו האמורה, אף מותיר על מכונה את סמכות בית המשפט לבקר החלטות שלטוניות מכוח עילת הסבירות. משמעות התיקון מתמצה בשינוי הסטנדרט להפעלת עילת הסבירות, בכל הנוגע להחלטות ממשלה ושרים. כמבואר לעיל, המכונן מוסמך לערוך שינוי כאמור.

 

73. יתר על כן, קביעה שלפיה המכונן אינו רשאי לשנות את הסטנדרטים שלפיהם תיושם עילת הסבירות, משמעה, הלכה למעשה, הענקת מעמד על-חוקתי לעילת הסבירות האיזונית. ואולם, למסקנה כזו אין ראשית עיגון במערך החוקתי הנוהג (אמנם קיימת תפיסה המעניקה מעמד מעין חוקתי לאגד עילות הביקורת המינהלית (ראו: בג”ץ 680/88 שניצר נ’ הצנזור הצבאי הראשי, פ”ד מב(4) 617, 639-638 (1999); אך ברי כי בענייננו אין פגיעה באגד זה כשלעצמו, ומכל מקום – גם לפי תפיסה זו, לא מוקנה לו מעמד על-חוקתי).

 

74. לא זו אף זו: דומני כי דווקא גישה שלפיה המחוקק – לא כל שכן המכונן – אינו רשאי כלל ועיקר לצקת תוכן לעילות הביקורת השיפוטית ולהתוות את גבולותיהן, היא זו שעלולה לערער את מערכת האיזונים והבלמים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת; וראו בעניין זה, בין היתר, את דבריו של דותן:

 

“הגישה שלפיה כל קביעה של המחוקק בנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות בהקשר נושאי מסוים סותרת בהכרח את סעיף 15(ג) משום שהיא ‘מסיגה’ את גבולו של בג”ץ – מבטאת עמדה פרשנית חוקתית שלפיה הסעיף נועד להעניק לבג”ץ מונופול מוחלט על קביעת היקף הביקורת השיפוטית המינהלית […] המסקנה השוללת תפיסה ‘מונופוליסטית’ כזאת של בתי המשפט בדבר עיצוב ההיקף הראוי של הביקורת השיפוטית המינהלית לא רק שאינה סותרת את עקרון הפרדת הרשויות, אלא שלדעתי היא אף מתחייבת ממנו. שהרי, הסוגיה של היקף הביקורת השיפוטית המינהלית נוגעת לקביעת קו התיחום ומערכת היחסים בין שתי רשויות: הרשות השופטת והרשות המבצעת. תפיסה ראויה של הפרדת רשויות מחייבת כי כאשר עסקינן במערכת היחסים בין שתיים מן הרשויות, מוענק מעמד נכבד בתהליך לרשות השלישית. מכל מקום, מבחינת הפרדת רשויות, אין מקום להשאיר לרשות אחת את מלוא הכוח לעצב הסדרים מסוג זה” (יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 238-236 (2022); ההדגשה הוספה – י”ו).

 

75. לסיכום נקודה זו, התיקון בפרשנותו האמורה אינו פוגע בסמכותו של בית המשפט, כי אם נוגע לסטנדרט הביקורת שבית המשפט מפעיל מכוח עילת הסבירות ביחס להחלטות שרים וממשלה. המחוקק – קל וחומר המכונן – רשאי, ככלל, לעסוק בתוכנן של עילות הביקורת השיפוטית. בתוך כך, התיקון אינו חוסם את הדרך לבית המשפט בפני אף אדם או גוף; ואינו משפיע על עצמאותה של הרשות השופטת, או פוגע בסמכותה לפי סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה. כפי שיבואר להלן, התיקון גם אינו מונע ביקורת שיפוטית אפקטיבית, בהינתן המגוון הרחב של עילות ביקורת שיפוטית נוספות.

 

לנוכח כל זאת, לא ניתן לומר כי עצם שינוי הסטנדרט שלפיו מופעלת עילת הסבירות ביחס להחלטות שרים וממשלה, עולה כדי פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות; לא כל שכן, כדי “פגיעה אנושה” בו, או שלילתו.

 

התיקון בפרשנותו האמורה אינו פוגע בעיקרון שלטון החוק

 

76. העותרים והיועצת המשפטית לממשלה טוענים עוד כי כתוצאה מהתיקון יתאפשר לממשלה לפעול בחוסר סבירות קיצוני ולהפעיל שיקול דעת מוחלט, באופן שיפגע קשות בעיקרון שלטון החוק.

 

אין בידי לקבל טענות אלו.

 

ברי כי התיקון לא משפיע כהוא זה על חובת הממשלה והשרים לפעול בהתאם לחוק. בעיקרו של דבר, עיקרון שלטון החוק משמעותו היא “חובה לנהוג על-פי החוק, כפי שנתפרש על-ידי בית המשפט, בהתאם למטרות החוק. חובה זאת מוטלת על הכל, מקטון ועד גדול, מן האדם ברחוב ועד ראש הממשלה” (יצחק זמיר “שלטון החוק במדינת ישראל” הפרקליט גליון מיוחד לכבוד 25 שנים ללשכת עורכי הדין 61, 61 (1987). התיקון, כאמור, אינו גורע מחובה זו.

 

בפרט, התיקון אינו קובע כי מותר לממשלה ולשרים לאזן באופן בלתי ראוי בין השיקולים הרלוונטיים. אמנם, משמעות התיקון היא, שלא ניתן יהיה לפסול החלטות שרים וממשלה בטענה כי ניתן משקל לא ראוי כאמור. ואולם, מכאן לא נובע שחרור מהחובה ליתן משקל ראוי לכל שיקול רלוונטי, אשר מוטלת על כל רשות שלטונית בבואה לקבל החלטה. חובה זו עומדת על כנה אף לאחר התיקון; וחזקה על הממשלה והשרים כי יקיימו חובה זו (לעניין זה ראו, מיני רבים: רע”א 729/04 מדינת ישראל נ’ קו מחשבה בע”מ, פס’ 20 לפסק דינו של השופט גרוניס (26.4.2010)).

 

77. לצד האמור, עיקרון שלטון החוק מחייב אף את “קיומה של הביקורת השיפוטית על חוקיות פעולתה של כל רשות” (עניין סיעת כך, בפס’ 19 לפסק דינו של השופט ברק), ובתוך כך מתחייבת ביקורת שיפוטית אפקטיבית (עניין ועדת העררים, בפס’ 4 לפסק דינו של השופט ברק).

 

78. התיקון אינו עומד בסתירה לעקרונות אלו, ואף אינו מוביל למצב שבו לממשלה ולשרים קיים שיקול דעת מוחלט וחסין מפני ביקורת שיפוטית. רחוק מכך. ראשית, כאמור, התיקון בפרשנותו האמורה מותיר על כנה את עילת הסבירות המקורית (לשימוש בעילה זו חלף עילת הסבירות האיזונית, ראו, למשל: עניין פרס ישראל, בפס’ 52 לפסק דיני). שנית, קיימות עילות ביקורת שיפוטית נוספות אשר נוגעות למישור שיקול דעתן של רשויות המינהל, כפי שמציינת בעמדה היועצת המשפטית לממשלה עצמה: “במישור שיקול הדעת, מחויבות רשויות המינהל לקבל החלטותיהן בתום לב, בשוויון ובמידתיות, על יסוד מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין, ותוך הימנעות משקילת שיקולים זרים” (שם, בפס’ 36).

 

בעניין זה ראוי לציין, כי בכל הנוגע להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות אשר מובילות לפגיעה בזכויות הפרט, עילת המידתיות מיועדת במיוחד למצבים כאלה, ומתאימה להם יותר מאשר עילת הסבירות האיזונית. ראו בעניין זה, למשל, את דברי השופט חשין, שלפיהם “מציגה עילת המידתיות לפנינו כלי-ניתוח חד וחריף מעילת הסבירות הכללית; כך ניתן בידנו מכשיר משוכלל יותר לבחינה רציונלית של מעשי-המינהל” (ראו: עניין סטמקה, בפס’ 51‏‏; עוד על יתרונותיהן של עילות הביקורת האחרות ביחס לעילת הסבירות האיזונית, ראו, למשל: עניין אמונה, בפס’ 11 לפסק דינו של השופט גרוניס)).

 

אמנם, נטען לפנינו כי עלולים להתעורר קשיים ראייתיים ביישומן של עילות ביקורת אחרות – ובראשן עילת השיקולים הזרים – קשיים שאינם מנת חלקה של עילת הסבירות האיזונית. ואכן, כפי שמציין זמיר בספרו, פסילת החלטה שלטונית מכוח עילת הסבירות האיזונית היא “דרך קלה לבית המשפט” (זמיר, הסמכות המינהלית, עמ’ 3596). ואולם, בכוחו של בית המשפט לפתח את עילות הביקורת האחרות, ובתוך כך לייצר כלים להתמודדות עם עמימות ראייתית, דוגמת העברת הנטל הראייתי (וראו לעניין זה: בג”ץ 6840/01 פלצמן נ’ ראש המטה הכללי פ”ד ס(3) 121, 139-137 (2005)). ודוקו: מדיוני הוועדה עולה, בבירור ובמפורש, כי התיקון אינו נוגע, ואינו מבקש לגעת בשימוש בעילות ביקורת שיפוטית אחרות שעניינן מישור שיקול הדעת של הממשלה והשרים (להרחבה ראו: פס’ 18 להשלמת הטיעון מטעם הכנסת מיום 9.11.2023).

 

79. העותרים והיועצת המשפטית לממשלה מוסיפים, כי התיקון עלול ליצור “חורים שחורים נורמטיביים” בנושאים שונים, שכבר לא ניתן יהיה להעבירם תחת שבט ביקורתו של בית המשפט.

 

ואולם, כמבואר לעיל, אין אף החלטה, באף סוגיה, שהתיקון מונע דיון שיפוטי בעניינה; התיקון מונע אך דיון שיפוטי ביחס לעילת הסבירות האיזונית בנוגע להחלטות שרים וממשלה. ודוק, כל החלטה או סוגיה כאמור יכולות להיתקף באמצעות שלל עילות הביקורת השיפוטית אשר מצויות בארגז הכלים של המשפט המינהלי, ואשר יילכו ויתפתחו בראי המצב המשפטי הקיים בעקבות התיקון.

 

כך, למשל, באשר לחשש הנוגע ליכולתו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית אפקטיבית על תחום המינויים והפיטורים המבוצעים על-ידי השרים והממשלה, הרי שעילת הסבירות המקורית, כמו גם יתר עילות הביקורת המינהלית – לרבות אלו שנוגעות למישור שיקול הדעת – הן בבחינת כלים חשובים ואפקטיביים, אשר בכוחם לוודא את תקינותן של החלטות בתחום זה (ראו והשוו: בג”ץ 5403/22 לביא, זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות נ’ ראש הממשלה, פסק דינו של השופט סולברג וכן פסק דיני (22.9.2022) (להלן: עניין לביא)). בתוך כך, רשאי בית המשפט להמשיך ולפתח עילות אלו בראי המצב המשפטי הקיים.

 

דוגמה אפשרית לפיתוח הדין בהקשר זה עשויה לגעת, למשל, להיקש מהוראת סעיף 18ג לחוק החברות הממשלתיות, התשל”ה-1975, שעניינה במינוי מועמדים בעלי זיקה פוליטית (להרחבה ראו: סעיף 316(ג) לתצהיר התשובה מטעם הכנסת (להלן: תשובת הכנסת)). כמו כן, ניתן יהיה לפתח כלים נוספים שיתנו מענה, למשל, לחשש מפני פגיעה בעצמאותם של שומרי סף או ביחס להפעלת ביקורת שיפוטית בזמן ממשלת מעבר (ראו והשוו: עניין לביא). יצוין, כי ביחס לתקופת ממשלת מעבר, בידי בית המשפט אף נתונה הסמכות לפרש את סעיף 3 לחוק יסוד: הממשלה, לשם הגדרת סמכויות ממשלת המעבר אשר אינה “מכהנת מכוח אמון הכנסת” (ראו סעיף 316(ד) לתשובת הכנסת). אף לא למותר לציין, בנוגע להשפעת התיקון על היכולת לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה בתקופת בחירות, כי מאחר שהמגבלות המהותיות על הממשלה בתקופת בחירות נועדו למנוע פגיעה בעיקרון השוויון בבחירות, הרי שעילת הסבירות האיזונית אינה נחוצה לביסוסן של מגבלות אלו, שכן עיקרון השוויון בבחירות הוא עיקרון חוקתי כשלעצמו, אשר מעוגן בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת (כן ראו למשל: בג”ץ 98/69 ברגמן נ’ שר האוצר, פ”ד כג(1) 693 (1969)).

 

80. אודה ולא אכחד: עילת הסבירות האיזונית תרמה לאורך השנים לעיצוב נורמות רצויות של התנהלות שלטונית ולקידום טוהר המידות בשלטון, ושימשה כלי נכבד כחלק ממערך הביקורת השיפוטית על החלטות שלטוניות. אין אפוא להתעלם מכך, שבעקבות התיקון עשויים להתעורר מקרים שבהם לא ניתן יהיה לפסול החלטות שרים או ממשלה, שניתן היה לפסול בעבר באמצעות עילת הסבירות האיזונית. ברם, כפי שכבר ציינתי בפתח דבריי, אין בעצם קיומן של החלטות כאלו – שנתקבלו בסמכות; לאחר הליך מינהלי תקין; בתום לב; ללא שיקולים זרים; החלטות מידתיות; אינן שרירותיות; אינן מפלות; ואינן מופרכות מעיקרן – כדי לפגוע פגיעה אנושה בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל.

 

81. אם כן, התיקון אינו גורע, אפוא, כהוא זה, מחובת הממשלה והשרים לפעול בהתאם לחוק, ולאזן כראוי בין כלל השיקולים הרלוונטיים במסגרת פעולותיהם השלטונית. כמו כן, קיימת שורה של עילות ביקורת שיפוטית, ובכללן עילת הסבירות המקורית, אשר נוגעות למישור שיקול הדעת של הרשות השלטונית, וממילא אין מקום לטענה כי התיקון מחסן מביקורת שיפוטית את אופן הפעלת שיקול הדעת של הממשלה והשרים או מקנה להם שיקול דעת מוחלט. אינני סבורה אפוא כי התיקון פוגע בעיקרון שלטון החוק, לא כל שכן פוגע בו אנושות.

 

סיכום עד כאן

 

82. לנוכח כל האמור לעיל, בהינתן הפרשנות המוצעת, אין בסיס לטענה שלפיה התיקון, שולל את הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל. כמבואר לעיל, התיקון אינו מוביל לפגיעה בעצמאותה של הרשות השופטת, וגם לאחר התיקון בכוחם של בתי המשפט לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית בכל סוגיה ובכל תחום. התיקון אף אינו פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות או בעיקרון שלטון החוק; ואינו נוגע לגרעין זכויות האדם המוכר בדין הישראלי או לקיומן של בחירות שוות והוגנות.

 

לפיכך, בענייננו אין מקום להתערב בתוכן הוראות התיקון, בהתאם לאמות המידה שהוצעו בפסיקה להתערבות בתוכנם של חוקי יסוד.

 

ענייננו אינו בא – ואף אינו מתקרב – לגדרי אותם מצבים חריגים של תיקון חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה.

 

עוד על המרחק הרב שבין ענייננו לבין שלילת הדמוקרטיה

 

83. מעבר לכל האמור לעיל, המרחק הרב שבין ענייננו לבין אמות המידה שהותוו כאמור בעניין חוק הלאום להתערבות בתוכנם של חוקי יסוד, ניכר מהתבוננות על הסוגיה מכמה נקודות מבט נוספות.

 

84. אחת מנקודות מבט אלו נוגעת להוראת סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, אשר קובעת כי מפלגה או מועמד לא יוכלו להשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיהם או במעשיהם משום “שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית” (יוזכר ויודגש, כי המבחנים להתערבות בתוכנם של חוקי יסוד, אשר הוצעו בעניין חוק הלאום, שאבו השראה, בין היתר, מסעיף 7א הנ”ל, וראו שם, בפס’ 29 לפסק דינה של הנשיאה חיות). האם ניתן להעלות על הדעת, שמפלגה אשר תציע במצעה לשנות את סטנדרט ההפעלה של עילת הסבירות, באופן דומה לשינוי שנובע מהתיקון הנדון בפרשנותו האמורה, לא תוכל להתמודד לכנסת, בשל שלילתה את מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית? לדעתי, לא ניתן לענות על שאלה זו, אלא בשלילה גורפת.

 

85. זאת ועוד, כמפורט בהרחבה לעיל, עילת הסבירות האיזונית הייתה שנויה במחלוקת מיום היוולדה. שופטים בבית משפט זה, כמו גם מלומדי משפט רבים, תמכו באפשרות להחזיר את עילת הסבירות לממדיה ולטבעה המקוריים; אפשרות זו נתפסה כהתפתחות אפשרית ולגיטימית של המשפט הישראלי, ודומני כי אף בקרב מי שתמכו בהותרת עילת הסבירות האיזונית על כנה. ואכן, העמדה שלפיה יש להשיב את עילת הסבירות לממדיה ולטבעה המקוריים, מעולם לא נתפסה כאנטי-דמוקרטית, או ככזו שתוביל לשלילת הדמוקרטיה הישראלית – ולא בכדי.

 

86. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, יש לדחות מכל וכל את טענת העותרים והיועצת המשפטית לממשלה, שלפיה אף אם התיקון כשלעצמו אינו שולל את הדמוקרטיה ביסודו, הרי שיש לבחון את חוקתיותו על רקע הרפורמה המשפטית המוצעת בכללותה (ראו, למשל: פס’ 9 לתצהיר התשובה מטעם היועצת המשפטית לממשלה). הלכה מושרשת היא כי בית משפט זה אינו דן בעניינים תיאורטיים (ראו מיני רבים: בג”ץ 1853/02 דוד נ’ שר האנרגיה והתשתיות הלאומיות, פס’ 3 לפסק דינו של הנשיא ברק (8.10.2003); בג”ץ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ’ בית הדין הארצי לעבודה, פ”ד סד(3) 204, 232 (2011)). על כן, בבחינת הסוגיה המשפטית העומדת לפתחנו, אין מקום להתחשב ברעיונות, בהצעות לחקיקה, ובמעשי שלטון שטרם הבשילו, באופן המאפשר להעביר את שבט הביקורת השיפוטית עליהן. מושכל יסוד הוא, כי יש לבחון כל סוגיה משפטית בראי המצב המשפטי הקיים בעת הבחינה, שכן; כידוע, יש להביא לפתחו של בית משפט זה אך ורק “מוצר מוגמר”.

 

לעת חתימה: ניתן לפרש את התיקון פרשנות מקיימת

 

87. בתום מסענו, ראינו כי פרשנות שלפיה התיקון מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד, היא אפשרית מבחינה לשונית; יש לה יסוד בתכלית הסובייקטיבית של התיקון; והיא מגשימה באופן מיטבי את תכליתו האובייקטיבית. בהינתן פרשנות כאמור, התיקון אינו פוגע בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל, וממילא אינו בא – אף לא בקירוב – בגדר המקרים החריגים שבהם בית המשפט יתערב בתוכנה של חקיקת יסוד. לנוכח הכלל המושרש בפסיקתנו, שלפיו לעולם יש להעדיף פרשנות אשר מקיימת את דבר החקיקה, על פני פרשנות שעלולה להוביל לבטלותו, אין לנו אלא לאמץ את הפרשנות המקיימת המפורטת לעיל.

 

התייחסות לטענות נוספות של העותרים

 

88. אוסיף בקצרה, כי יש לדחות את טענת העותרים שלפיה התיקון נחקק תוך שימוש לרעה בסמכות המכוננת. התיקון עומד ללא קושי במבחן הכלליות, משעה שהוא בעל תחולה רחבה ובלתי-מסויגת במישור המהותי ובמישור הזמן. התיקון אף מקיים את מבחן ההתאמה למארג החוקתי. סמכות הביקורת השיפוטית מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה; ועל כן, מטבע הדברים, צמצום היקף הסמכות האמורה ייעשה באמצעות תיקון של אותו חוק יסוד. יתרה מכך, כפי שתואר לעיל, הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת הינה חלק בלתי-נפרד מליבת העקרונות החוקתיים של שלטון החוק והפרדת רשויות.

 

89. טענת העותרים שלפיה קיים פגם יסודי בחקיקת התיקון במתווה של גיבוש הצעת החוק מטעם ועדת חוקה – אף היא דינה להידחות. הוראת סעיף 80 לתקנון הכנסת, אשר מסדירה סוגיה זו, מאפשרת לוועדה לקדם, בתחומי עניינה, הצעות לחקיקת חוקי-יסוד ואינה מטילה על הצעות אלו מגבלות נוספות; בנוסף, ההוראה אינה מצמצמת את ההצעות האמורות לעניינים המצויים בהסכמה רחבה בלבד. מכאן, שהוועדה הייתה רשאית לקדם את הצעת התיקון לחוק היסוד, כהצעה מטעמה. כך, גם סברה היועצת המשפטית לכנסת במסגרת הייעוץ המשפטי שהעניקה בזמנו לחברי הוועדה.

 

סוף דבר

 

90. אסיים בדברים הבאים אשר עמדו לנגד עיניי בעת כתיבת פסק דיני זה: כידוע, ביטול חוק יסוד אינו דבר של מה בכך ואין להקל בו ראש. במדינה דמוקרטית, המכונן הוא האמון על כינון ההסדרים החוקתיים. מטבע הדברים, אפוא, ועל מנת שלא לפלוש לשדה לא-לנו, יש לגשת לבחינת חוקי יסוד בִּדְחִילוּ וּרְחִימוּ, ועלינו לנהוג באיפוק, בריסון ובזהירות מרבית, בבואנו לבטלם.

 

91. בשים לב לכל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את העתירות, כך שתיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה יעמוד בתוקפו, תוך שיפורש ככזה אשר מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד.

 

אחר הדברים האלה

 

92. לאחר כתיבת הדברים, הגיעו לעיוני חוות הדעת של חבריי, ואבקש להתייחס לדבריהם.

 

93. חלק מחבריי סבורים כי לא ניתן להעניק לתיקון את הפרשנות המוצעת על-ידי, מן הטעם שפרשנות זו חסרת אחיזה בלשון התיקון ונוגדת באופן מפורש את התכלית הסובייקטיבית של התיקון, ובכך חורגת מגבולותיה האפשריים של מלאכת הפרשנות.

 

94. בכתיבת חוות דעתי, צעדתי לאורן של הלכות מושרשות, מקדמת דנא, של בית משפט זה, שעניינן כללי הפרשנות הנהוגים ומרחב הפרשנות הנתון לבית המשפט; המשקל הראוי שיש להעניק לרכיבים השונים של התכלית הסובייקטיבית, ולמשקלה הַפָּחוּת בפרשנות חוקי יסוד; והתפיסה הפרשנית העקרונית שלפיה יש להעדיף פרשנות מקיימת על-פני ביטול דבר חקיקה – אף במחיר של מאמץ פרשני ניכר. הלכות אלה, היו נר לרגליי בכל שלב ושלב בכתיבת חוות דעתי ובטוויית המהלך הפרשני.

 

95. לשון התיקון: חלק מחבריי סבורים כי לשון התיקון ברורה וחד משמעית; וכי התיקון חל באופן גורף על כל היבטיה של עילת הסבירות; ולפיכך אין כלל מקום לפרשנות המבחינה בין מובניה השונים של העילה.

 

שבתי והפכתי בעמדתם זו של חבריי, ומוכרחה אני להודות כי אף לאחר עיון נוסף – עמדות אלו נותרו מוקשות מאוד בעיניי.

 

במסגרת התיקון, נמנע המחוקק מלהגדיר את המונח “סבירות”, וממילא הותיר לבית המשפט לבצע את מלאכתו ביחס לפרשנות מונח זה. כידוע, לסבירות אין מובן אחד ויחיד (ראו: א’ זמיר, עילת אי הסבירות, בעמ’ 299-296, אשר התייחס לשלושה מובנים של המונח “אי-סבירות”: תוצאה של פגם במעשה המינהלי; כותרת לעילות הפסלות השונות; ועילה לפסילת שיקול הדעת המינהלי). מדובר במונח אשר מעצם טיבו, הוא עמום וכוללני, ולפיכך היקף פרישתו אינו ברור כלל ועיקר (עוד ראו בפס’ 44 לחוות דעתי). תמוה בעיניי, אפוא, כיצד ניתן לחלוק על כך. על עמימותו ורבגוניותו של המונח “סבירות”, עמד אף חברי, השופט עמית, בציינו כי “סתם המכונן ולא פירט אלו מופעים של עילת הסבירות נכללים בתיקון” (בפס’ 47 לחוות דעתו) וכי “התיקון לחוק היסוד אינו מגדיר מהי סבירות ואינו מבחין בין מופעים שונים של סבירות. אם ביקש המכונן להתמודד עם חוסר ודאות, התוצר שיצא תחת ידו מביא לתוצאה הפוכה לחלוטין” (שם, בפס’ 58).

 

חבריי סבורים עוד כי כוללניותו של המונח “סבירות” מחייבת כי התיקון יחול באופן גורף על כלל היבטיה של העילה, ועל כן לשון החוק אינה סובלת פירוש מצמצם, ויש אף שהרחיקו לכת בציינם כי פרשנות כזו חורגת מגבולותיה הלגיטימיים של המלאכה הפרשנית (ראו בפס’ 121 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות; ובפס’ 13 לחוות דעתה של השופטת רונן). דא עקא, בהתאם לגישה זו – אמורה להיכלל בגדרי התיקון, למשל, אף הסבירות הנזיקית, שהיא כידוע תנאי להטלת אחריות בעוולת הרשלנות, ובכלל זה על הממשלה והשרים. דומה, כי המחוקק לא התכוון לכלול את הסבירות הנזיקית במסגרת התיקון, ולמצער, מתעוררת שאלה פרשנית בנדון – המחייבת, אפוא, מהלך פרשני. אף דוגמא זו, ממחישה את הקושי הרב הנעוץ בעמדתם של חבריי שלפיה השימוש של המחוקק במונח “סבירות” בלי לפרטו, מחייבת, במישור הלשוני-טקסטואלי, החלה גורפת של מונח זה.

 

עוד חשוב להדגיש, כי בחירתו זו של המכונן לנקוט בלשון כללית של המונח “סבירות”, איננה בכדי, והיא מתיישבת עם דרכו הטבועה לנסח חוקי יסוד באופן כללי, בלי להיכנס לפרטי פרטים (ראו: בפס’ 76-74 לחוות דעתו של השופט ד’ מינץ וההפניות שם), לשון כללית זו, מותירה בידי השופט-הפרשן מרחב פרשני שבו יצוק תוכן למונח הכללי המופיע בחוק, שכן “אחרי ככלות הכל – פרשנות משפטית היא מקצועו של השופט” (עע”מ 4105/09 עיריית חיפה נ’ עמותת העדה היהודית הספרדית בחיפה, פס’ 22 לפסק דינה של השופטת נאור (2.2.2012)‏). בתוך כך, באמתחת השופט מונח הכלי של הענקת פרשנות מצמצמת ללשון כללית ורחבה, שבו ישתמש השופט גם על מנת לקיים את דבר החקיקה (להרחבה ראו בפס’ 41-39, 47 לחוות דעתי).

 

בהקשר זה, יפים דבריו הנכוחים של הנשיא ברק:

 

“לא ראוי הוא לו לשופט הפרשן לשבת בחיבוק ידיים, ולהפנות את חץ הביקורת למחוקק על שלא הצליח לצמצם, הוא עצמו, את לשונו הרחבה מדיי […] השופט אינו רשאי לגלות שוויון נפש למצב דברים שבו תכלית החקיקה אינה מתגשמת. עליו לעשות מאמץ פרשני להגשים את תכליתה של החקיקה” (עניין זנדברג, בעמ’ 809).

 

יש להצר אפוא, על כך שחבריי בחרו להפנות את חיציהם כלפי המכונן בנימוק שלפיו ניסח את התיקון באופן כוללני, חלף פסיעה בנתיב הפרשני אשר ימנע שימוש תקדימי ב”נשק יום הדין” של ביטול חוק יסוד.

 

96. התכלית הסובייקטיבית: חלק ניכר מחבריי סבורים כי התכלית הסובייקטיבית היא ברורה וחד-משמעית, ושלפיה המכונן התכוון לבטל באופן גורף את עילת הסבירות. כך, חבריי מבססים, בין היתר, את עמדתם על דבריו של חה”כ שמחה רוטמן שנאמרו לפנינו באולם בית המשפט, משל היה זה מקור פרשני. אלא שכידוע, אין בדברים הנאמרים על-ידי חברי הכנסת לאחר חתימת הליך החקיקה כדי להוות אף לא משענת קנה רצוץ להתחקות אחר תכליתה, שהרי “בבואו לפרש דבר חקיקה, בית המשפט ‘אינו רשאי לפנות אל המחוקק ולשאול אותו לתכלית חקיקתו’, שכן ‘פנייה כאמור נתפשת כפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק'” (בג”ץ 3262/95 פורז נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מט(3) 153, 163 (1995)). ואכן, לא בכדי נכתב כי “אין זו מידה ראויה למחוקק להתייצב בבית המשפט כדי להעיד לפניו על כוונת חקיקתו, כמעשה נחתום המעיד על עיסתו” (שם); ואף חה”כ רוטמן עצמו ציין, בין היתר, בתשובתו לשאלת בית המשפט בדיון בנוגע לפרשנות התיקון, כי הוא “כמובן לא מציע [לבית משפט זה – י”ו] כיצד לפרש חוקים”. דברים אלה נכונים אף ביחס לעמדות שהובעו בהשלמת הטיעון מטעם באי-כוח משיבי הממשלה בהליך שלפנינו; ובהזדמנות זו אבהיר, במענה להערותיהם של חלק מחבריי, כי בחוות דעתי איני מסתמכת על עמדת המשיבים כמקור פרשני הנועד להתחקות אחר כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק, אלא אך כדי להציג כיצד אף עמדתם-שלהם עשויה לצדד בפרשנות המוצעת, בבחינת תנא דמסייעא (ראו בפס’ 17 לחוות דעתו של מ”מ הנשיא פוגלמן; ובפס’ 155-154 לחוות דעתו של השופט סולברג).

 

גם מהדברים שנאמרו במסגרת הליך החקיקה של התיקון, לא ניתן ללמוד כי התכלית הסובייקטיבית היא חד-משמעית, כפי שטוענים חלק מחבריי. כפי שציינתי לעיל, ניתן למצוא בפרוטוקולי הדיונים אמירות שונות ומגוונות – מזה ומזה (ראו בפס’ 58-57 לחוות דעתי). כידוע, בהתאם לפסיקתו המושרשת של בית משפט זה, בהתחשב בכך שהכנסת היא “גוף חקיקתי קולקטיבי” – “אין ליחס בהכרח לדבר חקיקה היוצא הימנה כל אמירה של מי מחברי הכנסת שצידד בחוק” (בג”ץ 2311/11 סבח נ’ הכנסת, פס’ 5 לפסק דינו של השופט מלצר (17.9.2014)). עוד נפסק, כי ישנו “קושי אמפירי-עובדתי בגילוי העמדה הסובייקטיבית של המחוקק על ידי אמרות מלאות או ספורדיות של חלק מקבוצת המחוקקים ונציגים מנציגים שונים”; וכי “אמרות שונות במהלך תהליך פשרה מורכבת עשויות לשקף דווקא שלבים שונים של משא ומתן, מאשר את התוצאה המוגמרת” (רע”א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ’ סהר חברה לתביעות בע”מ מגדל חברה לביטוח בע”מ, פ”ד סה(2) 563, פס’ 2 לפסק דינו של השופט הנדל (2012)). לא בכדי נקבע, אפוא, כי “אין לנו לחפש בהיסטוריה החקיקתית את עמדתו של חבר כנסת כזה או אחר באשר לבעיה הספציפית המטרידה אותנו. פתרונה של בעיה זו מוטל עלינו, ועלינו בלבד” (עניין ברזילי, בעמ’ 593). זאת ועוד, חבריי העניקו משקל נכבד לעמדותיהם של היועצים המשפטיים במסגרת הליך החקיקה. אולם, כידוע, גורמים אלו אינם חלק מהגוף המחוקק; ולפיכך, אין ליתן לדבריהם משקל ממשי במסגרת ההתחקות אחר כוונת המחוקק (ראו בפס’ 60 לחוות דעתי וההפניות שם).

 

אל מול לקט מקורות זה, דומה כי נעלמה החשיבות הרבה שיש להעניק לדברי ההסבר אשר תומכים בפרשנות המוצעת על-ידי, וממילא, אינם מתיישבים עם מסקנת חבריי שלפיה התכלית הסובייקטיבית שוללת באופן חזיתי אפשרות פרשנית זו. בהקשר זה, אף אין בידי לקבל את עמדתו החדשנית, ולטעמי אף מרחיקת הלכת, של חברי השופט סולברג, שלפיה מאחר שהיועץ המשפטי לוועדה הוא שניסח את דברי ההסבר, “אין מקום לייחס משקל רב, אם בכלל, לאותם דברי-הסבר” (ראו בפס’ 163 לחוות דעתו). סבורני, כי זהות מנסח דברי ההסבר – יהא אשר יהא – כלל אינה רלוונטית לצורך איתור כוונתם של חברי הכנסת אשר תמכו בחוק היסוד. משקלם הפרשני של דברי ההסבר שמור להם בשל העובדה כי אלה ניצבו לנגד עיני חברי הכנסת בעת ההצבעה, וסייעו להם, לצד לשון החוק, להבין את פשרו ולגבש את עמדתם ביחס אליו.

 

97. הנה כי כן, הפרשנות שלפיה עניינו של התיקון הוא ביטול של עילת הסבירות האיזונית בלבד – אינה נשללת מניתוח התכלית הסובייקטיבית על בסיס מכלול המקורות הרלוונטיים לְהִתְחַקּוּת אחריה. לא זו בלבד, אלא שאף לו הייתה התכלית הסובייקטיבית חד-משמעית (ולא כך הדבר), ניתן למצוא בסיס לסטייה ממנה בדבריו של פרופ’ ברק, אשר הטעים ביחס לפרשנות חוקי יסוד כי:

 

“במקרים הקשים, בהם ישנה התנגשות חזיתית בין התכלית החוקתית הסובייקטיבית לתכלית החוקתית האובייקטיבית, יד התכלית האובייקטיבית על העליונה. זו הגישה הנראית לי ראויה” (אהרן ברק פרשנות במשפט: כרך ג – פרשנות חוקתית, עמ’ 160 (1994). עוד ראו עמדתו של השופט סולברג, אשר אימץ גישה זו בבג”ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ’ הכנסת, פס’ 61 (8.7.2021)).

 

לדידי, דברים אלו יפים ביתר-שאת עת עסקינן בפרשנות מקיימת של חוק יסוד, על מנת להימנע מפרשנות העלולה להביא לביטולו.

 

98. נימוק נוסף שהעלו חבריי לדחיית הפרשנות המוצעת על-ידי נעוץ בחשש מפני “חוסר הבהירות באשר לתחומי התפרסותה” של עילת הסבירות שתעמוד בתוקפה בהתאם לפרשנות האמורה (ראו בפס’ 14 לחוות דעתו של מ”מ הנשיא פוגלמן; ובפס’ 15 לחוות דעתה של השופטת רונן). אולם, כפי שהוטעם על ידי לעיל, עילת הסבירות – על כל מובניה – עמומה היא, והיקף גבולותיה לוט בערפל. על כן, בבואנו לבקר את עילת הסבירות המקורית על עמימותה, נזכור כי ביקורת זו היא-היא המופנית כלפי עילת הסבירות האיזונית שחבריי מבקשים להותיר על כנה. ברי אפוא, כי אין בחוסר הבהירות הנטען על-ידי חבריי כדי לגרוע ממסקנתי בדבר האפשרות לפרשנות המצמצמת. לא למותר לציין כי אין בחוסר הבהירות הנטענת על-ידי חבריי, כשלעצמו, כדי להצדיק את דחיית הפרשנות המוצעת, שכן תפקידו של בית משפט זה, כפי ששקד לאורך השנים ביחס למונחי שסתום ועילות אחרות במשפט – ליישם, לפרש ולפתח אף עילה זו.

 

סיכום

 

99. כפי שהראיתי, הפרשנות המוצעת על-ידי צועדת עקב בצד אגודל אחר עקרונות הפרשנות, כפי שפותחו על-ידי בית משפט זה לאורך השנים, ונטועה עמוק בגבולות הפרשנות הלגיטימיים. בפרט, מקיימת היא את ההלכה המושרשת במישור החוקתי, שלפיה “עדיפה פרשנות של דבר החקיקה המכניסה אותו לגבולות החוקתיות – על פני פסילתו”, שכן פסילתו היא “בבחינת אמצעי אחרון, שיש לפנות אליו רק כאשר כלו כל הקיצין” (עניין אבנרי, בפס’ 56 לפסק דינו של השופט מלצר). בדרך זו, נהג בית משפט זה מימים ימימה. אני מצרה על כך שחלק מחבריי בחרו לנקוט בנתיב שונה, והורו על ביטול חוק יסוד, שלגביו החלת הכלל הפרשני האמור חשובה שבעתיים.

 

100. כאמור, דעתי היא כי יש לדחות את העתירות, כך שהתיקון יפורש ככזה אשר מתייחס לעילת הסבירות האיזונית בלבד.

שופטת יעל ילנר

פסק הדין של אלרון (נגד הג’ינג’י ובעד הממשלה)

 

השופט י’ אלרון:

 

1. קראתי בעיון רב את חוות דעתה המקיפה של חברתי, הנשיאה (בדימ’) א’ חיות, ודעתי שונה. לגישתי דין העתירות להידחות.

 

2. בעתירות שלפנינו התבקשו, כאמור, שורת סעדים ביחס לתיקון חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 3) (להלן: תיקון מס’ 3). הסעד המרכזי, ומרחיק הלכת מכולם, הוא ביטול תיקון מס’ 3 – סעיף 15(ד1) לחוק-יסוד: השפיטה.

 

3. סמכותו של בית משפט זה לבטל סעיף מתוך חוק-יסוד נתונה במחלוקת משפטית וציבורית עמוקה. סמכות זו, ככל שישנה, איננה ניצבת על קרקע משפטית מוצקה ויהיו שיגידו שהיא תלויה על בלימה. אם הסמכות לבטל חוקים רגילים תוארה בעבר בפסיקה כ”נשק בלתי קונבנציונלי” שיש לעשות בו שימוש רק במקרים שבהם ישנה פגיעה מהותית בזכויות יסוד או ערכים בסיסיים (בג”ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ’ הכנסת, פ”ד נ(3) 485, 496 (1996)); על אחת כמה וכמה – מה נאמר על אפשרות ביטולו של חוק-יסוד?

 

4. עיקר הסוגיה המונחת לפנינו אינה, לטעמי, האם עילת הסבירות נחוצה או חשובה, אם ראוי שהחלטות הרשות המבצעת – לרבות העומד בראשה, יהיו סבירות, או אם תיקון מס’ 3 מוצדק. הסוגיה המרכזית בעתירות שלפנינו היא האם נתונה לבית משפט זה הסמכות להתערב בחוקי-יסוד. משמע, האם בית משפט זה יכול, במצב של “ואקום” חוקתי כפי שקיים, למחוק מחוקתה של מדינת ישראל, אשר טרם התגבשה במלואה, תיקון לחוק-יסוד?

 

בעניין זה הבעתי את עמדתי בבג”ץ 5969/20 שפיר נ’ הכנסת (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר). לגישתי, המנדט הנתון לבית משפט זה לבחון את ההצדקה שבבסיס החלטות חברי הכנסת מוגבל למדי. קושי זה מקבל משנה תוקף לאור החסר החוקתי הקיים בו, מחד גיסא, אין בחוקי-היסוד קביעה באשר לאופן שבו הכנסת רשאית להפעיל את סמכויותיה לחוקק חוקי-יסוד; מאידך גיסא, דוקטרינת ה”שימוש לרעה” או ה”תיקון החוקתי הלא חוקתי” מעוגנות בפסיקת בית משפט זה בלבד. בהעדר נורמה מפורשת המגבילה את סמכות הכנסת לחוקק חוקי-יסוד, או קובעת כיצד יש להפעיל סמכויות אלו, הרי שבהמשך פיתוח דוקטרינות אלו, במסגרת ההלכה הפסוקה, יש משום היפוך היוצרות – בית המשפט הוא שמתווה את גבולות סמכות החקיקה וכינון החוקה, במקום שהמחוקק והמכונן יתוו את גבולות סמכות השיפוט (עניין שפיר, פסקה 9 לחוות דעתי). היכן שהמכונן אינו מצליח לגבש הסדר חוקתי יציר כפיה של הכנסת, מבוקש כי אנו נשלים את החסר. אולם, כפי שהוספתי ונימקתי בעניין שפיר:

 

“לגישתי, הכרעה כה חשובה צריכה להתקבל על ידי הציבור ונציגיו הנבחרים, תוך ראייה כוללת באשר לתפקידו ומקומו של בית משפט זה להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד […]

קשה להלום כי בית משפט זה ייטול לעצמו סמכות לבקר את ההצדקות לחקיקת חוק-יסוד, והוא שיקבע ויאמר את המילה האחרונה באשר לשאלה אם ראוי להכליל בחוקה הכתובה של המדינה הוראה זו או אחרת – ואילו לנבחרי הציבור לא תהא שום אפשרות להשיג על כך.

יש שיאמרו כי בראייה ארוכת טווח, גישה מעין זו המבקשת להעניק לבית המשפט עוד ועוד סמכויות, כאשר הגבולות לכוחו הולכים ומטשטשים, תביא לפגיעה באמון הציבור בו – ולבסוף גם להחרפת השחיקה בציות להכרעותיו […]

[…] אף אם נלך בדרכו של בית משפט זה בעניין המרכז האקדמי או בדרכה של הנשיאה בחוות דעתה בעתירות שלפנינו, ונאמץ גישה אשר לפיה במקרים מסוימים ניתן לקבוע כי הכנסת עשתה ‘שימוש לרעה’ בסמכותה כרשות מכוננת – הרי שלטעמי יש להותיר זאת למקרים חריגים וקיצוניים בלבד, שבהם הדבר עלול לפגוע בזכויות היסוד של הפרט, וכמוצא אחרון בלבד” (שם, בפסקאות 10-9).

 

כך סברתי לפני מספר שנים, ונותרתי איתן בדעתי – הן ביחס לכלל, הן לאפשרות קיומו של חריג צר המתייחס רק למקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד.

 

5. אם כן, המשוכה המוצבת לפני העותרים היא גבוהה ביותר. ייתכן שבלתי עבירה. אולם, חברתי הנשיאה (בדימ’) מסבירה בהרחבה על אודות הקשיים שבמבנה החוקתי הקיים, כמו גם על הייחודיות של המצב המשטרי בישראל. בנסיבות אלו קיים, לשיטתה, צורך בבית משפט זה כ”גורם א-פוליטי, אשר ישמש כ’בלם חיצוני'” (פסקה 85 לחוות דעתה). בראייתי, פתרון זה לאו פתרון הוא: יש בו כדי לשאוב סמכויות נוספות לרשות השופטת ולעצב מבנה חוקתי לקוי שלפיו בית משפט זה, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, לא יוגבל לפסילת חקיקה ראשית מכוח חוקי היסוד, אלא יהא בכוחו לעצב את חוקת מדינת ישראל. אותה חוקה ממנה הוא שואב את סמכויותיו.

 

6. הקושי בעמדה זו מתחדד אל מול מסקנת חוות דעתה של חברתי. בחלקה הראשון של חוות דעתה, נקבע כי בית משפט זה מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד וכי מקום בו נפגע “הלב הפועם של ‘החוקה נוסח ישראל'” (פסקה 96 לחוות דעתה), בית משפט זה רשאי להכריז על בטלות חוק-יסוד. בחלקה השני, מוסבר כיצד תיקון מס’ 3 מהווה פגיעה שכזו, ודינו בטלות. מסקנתה בשלב השני רק ממחישה היטב את הבעייתיות הרבה בכך שבית משפט זה יעביר תחת שבט ביקורתו חוקי יסוד, מכוחם של מונחים עמומים ורחבים ועקרונות כלליים. לפי גישה זו, עילת הסבירות, אשר קשה לחלוק כי הלכה והתרחבה באופן משמעותי במרוצת השנים, היא-היא שניצבת בלב הדמוקרטיה הישראלית, עד כדי כך שהיא הנושאת על כתפיה את עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק.

 

רואה אני לציין כי לפני זמן לא רב, בעניין רותם (דנ”פ 5387/20 רותם נ’ מדינת ישראל (15.12.2021)), דנו באפשרות כי טענת חוסר סבירות תיטען מפיו של נאשם בפלילים ביחס להחלטה להעמידו לדין. באותו מקרה סברתי, ודעתי נותרה דעת מיעוט, כי יש לאפשר טענה שכזו. בדנ”פ רותם נקבע לבסוף, בדעת רוב, כי אין מקום להעלות טענות בדבר אי-סבירות או אי-מידתיות הגשת כתב אישום. חלף זאת, ניתן לטעון כי בהגשת כתב האישום יש משום “סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית”. באותו מקרה, המובחן מענייננו, לא שפר גורלה של “עילת הסבירות”. ער אני בהחלט להבדלים שבין הסוגיות, אולם ניכר הוא כי דעת הרוב לא ראתה קושי לוותר על עילת הסבירות באותו ההקשר ולהחליפה בטרמינולוגיה שונה.

 

רוצה לומר: אם הצמצום שנעשה בעילת הסבירות במסגרת תיקון מס’ 3, עומד במבחן אותו קבעה חברתי, הרי שהפתח שנפער להתערבותו של בית משפט זה בחוקי יסוד אינו צר כלל וכלל. לו תתקבל עמדה שכזו, נמצא עצמנו בפתח עידן שבו לבית משפט זה יוגשו עתירות רבות המבקשות לבטל או לשנות חוק-יסוד כזה או אחר, בשמם של אותם עקרונות רחבים ועמומים כעקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק. מכאן ועד לכך שבית משפט זה הוא שייטול את המושכות בעיצוב חוקת מדינת ישראל – הדרך קצרה, ואל לנו לצעוד באותה דרך. מי שמוסמך לעצב את חוקת המדינה הוא העם באמצעות נבחריו. נטילת ולו מקצת מסמכות זו מידי העם ללא הסמכה מפורשת במסגרת הסדר חוקתי רחב, היא זו המהווה פגיעה משמעותית בעקרון הפרדת הרשויות; והיא זו אשר מכרסמת ביסודותיה הדמוקרטיים של המדינה.

 

7. מששבתי על עמדתי העקרונית, שלמעשה די בה כדי לנמק מדוע לטעמי יש לדחות את העתירות, הרי שגם לו הייתי נכון ללכת לפי חריג צר, כאמור בחוות דעתי בעניין שפיר, במקרה שלפנינו הטענות כלפי תיקון מס’ 3 אינן בשלות להכרעה – כפי שארחיב כעת. על כן, דין העתירות ממילא להידחות.

 

בבסיס עמדתי ניצבת העובדה כי בעתירות נטען, בהרחבה, כיצד יש בתיקון מס’ 3 כדי לפגוע פגיעה אנושה במאפייניה הדמוקרטיים של מדינת ישראל, ובפרט בשלטון החוק ובהפרדת הרשויות. להשקפתי, אין לקבל תחזיות קודרות שכאלו כעובדה מוגמרת שעל פיה יש להכריע. בשלב זה, טרם נוצקה פרשנות כלשהי לתיקון מס’ 3; טרם נתבררו גבולותיו; וטרם הוצג לנו מקרה אחד שבו בית המשפט ביקש להעניק סעד אולם ידיו היו כבולות בשל תיקון מס’ 3. משכך, איננו יכולים להניח כי השלכות תיקון מס’ 3 תהיינה כה חמורות כפי שנטען. לא כל שכן, כאשר אנו מתבקשים, על בסיס תחזיות כאמור, לבטל סעיף מתוך חוק-יסוד. אף לשיטת הסבורים כי בידי בית משפט זה הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד, התערבות מסוג זה שמורה למקרים קיצוניים ביותר, ולטעמי לא הוכח שבענייננו מדובר במקרה חריג המצדיק זאת. כעת אציג, בקצרה, את המסגרת הנורמטיבית הנדרשת, ואחריה אפנה ליישום הדברים בענייננו.

 

דוקטרינת הבשלות

 

8. דוקטרינת ה”בעיה הבלתי בשלה”, המכונה “דוקטרינת הבשלות”, עניינה עיתוי הכרעת בית המשפט בשאלות חוקתיות המובאות לפניו. דוקטרינה זו חוסה תחת המטריה הרחבה של משפחת עילות הסף וניתן לראות בה מקרה פרטי של עילת הסף בדבר היות העתירה מוקדמת (בג”ץ 2311/11 סבח נ’ הכנסת, פסקה 11 לחוות דעתו של הנשיא א’ גרוניס (17.9.2014) (להלן: עניין סבח)). בהתאם לדוקטרינה זו, בית המשפט הגבוה לצדק רשאי לדחות עתירה נגד חוקתיות חוק, כאשר אין בפניו מערכת עובדות קונקרטית אשר לאורה ניתן לבחון את הטענות המשפטיות נגד אותו החוק (אריאל בנדור וטל סלע “שיקול דעת שיפוטי: העידן השלישי” משפטים מו 605, 630 (2017)).

 

עילת סף זו, לצד עילות סף נוספות, אינה קבועה בחוק. מדובר ביצירה שיפוטית המבוססת על סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעניינים שהוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט אחר, מכוח סעיפים 15(ג) ו-(ד) לחוק יסוד: השפיטה (סוזי נבות “הדיאלוג החוקתי: דו-שיח בכלים מוסדיים” משפטים על אתר יב 99, 122 (התשע”ט) (להלן: נבות)). עילות סף מבטאות, ככלל, מגבלות עצמיות של בית המשפט על הפעלת הסמכות הנתונה לו והן מתבססות על שיקולי מדיניות משפטית (עניין סבח, בפסקה 11; אמנון רייכמן ומורן ברדה מלכה “על ערכה ומיקומה של עילת מיצוי הליכים בעתירות חוקתיות” ספר סלים ג’ובראן 431, 436 (אהרן ברק ואח’ עורכים 2023) (להלן: רייכמן ומלכה)).

 

9. בבסיס דוקטרינת הבשלות מצויה ההבנה כי הכרעה שיפוטית מושכלת נדרשת להיות קשורה בטבורה לעובדות קונקרטיות העולות מהמקרה הנדון. דוקטרינת הבשלות מאפשרת לבית המשפט להימנע מלהכריע במחלוקות מופשטות (בג”ץ 7190/05 לובל נ’ ממשלת ישראל, פסקה 6 לחוות דעתה של השופטת מ’ נאור (18.1.2006) (להלן: עניין לובל)), ולדחות את הדיון בטענות חוקתיות למועד מאוחר יותר, באופן שעשוי אף לייתרו לחלוטין. זאת, מתוך הנחה כי אירוע מאוחר עשוי להבהיר את גדר המחלוקת בין הצדדים או לייתר את הצורך בהכרעה בהיבטים מסוימים של המחלוקת (שם; ילנה צ’צ’קו “על בשלות וחוקתיות” משפטים מג 419, 435 (2012)). עילת הבשלות מונעת מצב שבו בית המשפט נדרש להכריע בעניין שתוצאותיו או היקף פריסתו אינם ברורים דיים; וכן מונעת דיון משפטי בעניינים שגופים אחרים, שיפוטיים או מנהליים, יכולים או צריכים להידרש אליהם (עניין סבח, בפסקה 12 לחוות דעתו של הנשיא א’ גרוניס).

 

על מעלותיה הנוספות של דוקטרינת הבשלות הרחיב המשנה לנשיאה א’ ריבלין בבג”ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ’ מדינת ישראל (5.2.2012) (להלן: עניין איגוד הנאמנים):

 

“ביסוד תורת הבשלות – כמו ביסוד דוקטרינות השפיטות האחרות עומדים עקרונות מספר: עקרון הפרדת הרשויות מוגשם מקום בו נמנעים בתי המשפט מלדון בעניינים בהם אין זה חיוני כי תבוא התערבות שיפוטית שכן המחלוקת אינה מוחשית; גם עקרון היעילות השיפוטית מוגשם באמצעות תורת הבשלות, כמו גם באמצעות תורות השפיטות האחרות, שכן אלה באות לשפר את תפקודם של בתי המשפט, ביחדן להם את הדיון באותם נושאים בהם מיטיבים בתי המשפט לתפקד – סכסוכים קונקרטיים […] וחשוב מכל – תורות השפיטות משמרות את משאבי הרשות השופטת ומאפשרות לה למקד את כוחותיה לצורך הכרעה בשאלות אשר חיוני כי תכריע בהן. אין המדובר רק במשאבים פיננסיים ומשאבים של זמן כי אם גם במשאבים של אמון הציבור […]

הגמשת מכשולי השפיטות, יש עימה מחיר: היא מסירה מבית המשפט מקצת ממחסומי ההגנה החשובים שלו. היא פוגעת במנגנוני הסינון העומדים לו. בית המשפט צריך שישמר את משאביו על מנת שיעמדו לו ביום פקודה – מילוי התפקיד של הגנה על זכויות היסוד” (שם, בפסקאות 19-17; ההדגשות הוספו – י’ א’).

 

10. ניכר אפוא כי בית משפט זה, לרבות בהרכבים מורחבים, הכיר ביתרונות הרבים הגלומים בדוקטרינת הבשלות. כך גם במישור ה”דו-שיח” שבין הרשויות, שבו דוקטרינה זו מקדמת דיאלוג ראוי ומפחיתה את החיכוכים בין הרשויות השונות (להרחבה: ראו רונן פוליאק “בשלות יחסית: ביקורת שיפוטית חוקתית יישומית או מופשטת” עיוני משפט לז 45, 66-64 (2014) (להלן: פוליאק)).

 

11. באופן שבו אומצה דוקטרינת הבשלות במשפט הישראלי, בשלות עתירה חוקתית לדיון נבחנת בשני שלבים: בשלב הראשון, על בית המשפט להכריע אם השאלה המרכזית הנדונה בעתירה היא שאלה משפטית בעיקרה, אשר המענה לה אינו מחייב מסכת עובדתית מפורטת, או שמא נדרש יישום של החוק הנבחן כדי להשיב על השאלה. ככל שבידי הרשות שיקול דעת רחב יותר ביישום החוק, יש להמתין ולבחון את אופן יישומו. אולם, אם כל או מרבית הדרכים האפשריות ליישום החוק ברורות, אין הצדקה שלא לדון בעתירה לגופה בעיתוי הנוכחי (בג”ץ 3166/14 גוטמן נ’ היועץ המשפטי לממשלה – מדינת ישראל, פסקה 43 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ’) א’ גרוניס (12.3.2015) (להלן: עניין גוטמן‏); רייכמן ומלכה, בעמוד 448). בשלב השני על בית המשפט לבחון אם קיימים טעמים לדון בעתירה על אף שטרם התבררו השלכות החוק הנבחן. טעמים אלה עשויים להיות, למשל, השפעה מצננת של הותרת החוק על כנו, חשש שדחיית הביקורת השיפוטית תוביל לקביעת עובדות בלתי הפיכות בשטח, או קיומו של אינטרס ציבורי משמעותי בבירור העתירה אף לפני שיושם החוק (עניין סבח, בפסקה 16 לחוות דעתו של הנשיא א’ גרוניס).

 

12. מקורה של דוקטרינת הבשלות במשפט האמריקאי והיא יובאה למשפטנו בהדרגה, צעד אחד צעד. תחילה, נתקפה בעניין לובל חוקתיות חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס”ה-2005, שהטיל סנקציות פליליות וכלכליות על ישראלים שהתגוררו בישובים המפונים בחבל עזה ובצפון השומרון, אשר שהו בשטח המפונה לאחר יום הפינוי שקבעו ראש הממשלה ושר הביטחון. כטעם נוסף לדחיית העתירות קבעה השופטת מ’ נאור, בדעת יחיד: “[…] העתירה אף אינה בשלה להכרעה בבית משפט זה, עקב היעדרה של מערכת עובדות קונקרטית, ברורה ושלמה, החיונית לצורך מתן הכרעה שיפוטית עקרונית” (שם, בפסקה 3 לחוות דעתה).

 

מאז, נעשה שימוש בדוקטרינת הבשלות במספר מקרים: כך, בבג”ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ’ שר האוצר (5.1.2012)‏‏ (להלן: עניין בוגרי התיכון) נדונו טענות ביחס לחוקתיות תיקון לחוק יסודות התקציב אשר הסמיך את שר האוצר להפחית מתקציבם של גופים מתוקצבים או נתמכים, מקום בו הגוף הוציא הוצאה שבמהותה מגולמת שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או ציון יום העצמאות או יום הקמת המדינה כיום אבל. העתירה נדחתה מטעמי חוסר בשלות תוך שהשופטת מ’ נאור מנמקת: “במצב הדברים דהיום לא ברורה עדיין המשמעות האופרטיבית של החוק ולפיכך טרם בשלה לדעתי העת להידרש לגופן של הטענות […]” (שם, בפסקה 32 לחוות דעתה).

 

מקרה בולט נוסף שבו נדחתה עתירה על בסיס דוקטרינת הבשלות הוא בעניין סבח. באותו מקרה נתקפה חוקתיות החוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס’ 8), התשע”א-2011, המאפשר ליישוב להתנות את הקצאת המקרקעין למועמדים המבקשים להתגורר בו באישור של ועדת קבלה. העתירות נדחו, ברוב דעות של הנשיא א’ גרוניס. בדומה, נעשה שימוש בדוקטרינת הבשלות גם בבג”ץ 5239/11 אבנרי נ’ הכנסת (15.4.2015)‏ (להלן: עניין אבנרי) שבו נדונה חוקתיות החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע”א-2011, אשר הטיל אחריות נזיקית וקבע הגבלות מנהליות שונות נגד מי שמפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל; בעניין גוטמן, שבו נבחנה חוקתיות תיקון לחוק הבחירות לכנסת (תיקון מס’ 62), התשע”ד-2014, ס”ח 2440 הקובע כי אחוז החסימה בבחירות לכנסת יעלה מ-2% ל-3.25%; ובעניין איגוד הנאמנים שבו נדחו עתירות נגד חוקתיותן של הוראות מסוימות בחוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע”א-2011.

 

דוקטרינת הבשלות נדונה גם בבג”ץ 5744/16 בן מאיר נ’ הכנסת (27.5.2018) (להלן: עניין בן מאיר) שבו הועלו טענות נגד תיקונים לחוק-יסוד: הכנסת ולחוק הכנסת, התשנ”ד-1994, המסמיכים את הכנסת להחליט בתנאים מסוימים על הפסקת חברותו של חבר כנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל – תיקונים אשר זכו לכינוי “חוק ההדחה”. במקרה זה, רוב שופטי ההרכב דחו את הטענה כי העתירות אינן בשלות, אולם סברו כי יש לדחות את העתירות לגופן.

 

13. ככלל, דוקטרינת הבשלות יושמה כאשר מדובר בעתירה חוקתית שבה נתקף חוק רגיל בטענה כי אינו חוקתי. האפשרות להחילה על מקרה של תיקון חוק-יסוד, אינה מובנית מאליה (ראו: שם, בפסקה 14 לחוות דעתו של השופט נ’ סולברג; ולעמדה שלפיה “תיקון לחוק יסוד הוא לעולם בשל” ראו נבות, בעמוד 124). בעניין בן מאיר, הביע השופט מ’ מזוז עמדה כי ניתן להחיל את הדוקטרינה גם בנסיבות אלו, ואף ביתר שאת:

 

“במקרה דנן אין אנו עוסקים למעשה בעתירה לביקורת חוקתית אלא בעתירות התוקפות תיקון בחוקה (טענת ‘תיקון חוקה לא חוקתי’). דומני שאך מובן הוא כי עובדה זו מעצימה את הצורך בזהירות ואיפוק מרביים ומקרינה גם על שאלת הבשלות; לשון אחר – הנטל באשר לבשלות השאלה העומדת לדיון ובאשר לצידוק לדון ולהכריע בשאלה זו בעיתוי הנוכחי כבד יותר ממקרה רגיל של ביקורת חוקתית, וגם מערכת האיזונים (לרבות בהיבט של אפקט מצנן) נוטה יותר להימנעות מדיון והכרעה בטענה נגד תיקון בחוקה במנותק מהפעלה קונקרטית של הסמכות הנדונה וקיומה של פגיעה מוכחת” (פסקה 5 לחוות דעתו).

 

14. אני שותף לעמדה זו. דוקטרינת הבשלות משקפת ריסון ואיפוק. אלו מתחייבים כאשר בית משפט זה בוחן חוקתיות של חוק, ובוודאי מתחייבים כאשר מדובר בעתירות כלפי תוקפו של חוק-יסוד.

 

מן הכלל אל הפרט

 

15. לגישתי, גם בענייננו ניתן וראוי לעשות שימוש בדוקטרינת הבשלות, וזאת ממספר טעמים מרכזיים. כאמור, עיקר הטענות בעתירות השונות עניינו ההשלכות השונות של מה שכונה “ביטול עילת הסבירות”. הטענות הן צופות פני עתיד, שכן חלק מהעתירות הוגשו שעות וחלק דקות ספורות בלבד לאחר חקיקת תיקון מס’ 3. מצב שבו טרם יבשה הדיו מעל ספר החוקים, או מעל החוקה המתגבשת, וכבר נדרש בית המשפט העליון לבחינת תוקפו של חוק או חוק-יסוד, אינו מצב רצוי. התנהלות זו מציבה את בית המשפט פעם אחר פעם בלב המחלוקת הפוליטית – ייתכן בהחלט שלא לצורך (ראו והשוו: יגאל מרזל “הדיון בעתירות לעניין תוקף חוק” ספר אליהו מצא 167, 197 (אהרן ברק ואח’ עורכים 2015)).

 

16. הנגזר מעיתוי הגשת העתירות הוא כי בשלב זה טרם נוצקה פרשנות לחוק. כאשר אין ספק, לטעמי, כי החוק טעון פרשנות. למען הבהירות, אצטט כעת את סעיף 15(ד1) לחוק-יסוד: השפיטה:

 

“על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, “החלטה” – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות.”

 

17. מי שנדרש ליישם את תיקון מס’ 3, בעיקרו של דבר, היא הרשות השופטת לה נתונה מלאכת פרשנותו. לצד זאת, קיימת חשיבות רבה ביותר גם לאופן שבו הרשות המבצעת תפרש את תיקון מס’ 3. אחת מהמשמעויות של דחיית עתירה מטעמי העדר בשלות, הוא כי ההכרעה השיפוטית בטענות תתקבל רק לאחר שהרשות המבצעת תציג את פרשנותה שלה לתיקון והשלכותיו (ראו והשוו: פוליאק, בעמוד 59). למעשה, מתבקש כי מקום בו בית המשפט סבור כי נכון לשקול התערבות בתוכנו של חוק-יסוד, הדבר ייעשה רק לאחר בחינת יישומו ועיצוב גבולותיו בפרשנות בית המשפט. כפי שהבהירה הנשיאה ד’ ביניש בעניין בוגרי התיכון:

 

“ברמה הצהרתית אכן מעורר החוק על פניו שאלות קשות ומורכבות, אלא שחוקתיותו של החוק תלויה, מלכתחילה במידה רבה בתוכן הפרשני שינתן להוראותיו, והדבר יתברר רק בשלב יישומו”.

 

18. במקרה דנן, ניסוחו של הסעיף מושא העתירות מותיר סימני שאלה פרשניים. בין היתר, התיקון מתייחס ל”ענייני מינויים”, אולם גבולות תיבה זו אינם ברורים. אף התיבה “לא ידון” – טעונה פרשנות, שכן ליבון הטענות וסיווגן מחייב את הבאתן לפתחו של בית המשפט. יש להדגיש, כי במענה לשאלתי במהלך הדיון בעתירות, השיב בא-כוח הממשלה כי הכוונה היא שבית המשפט לא ידון לגופו בטענות מסוג זה שכן הציפייה היא שהן ידחו על הסף (פרו’ דיון מיום 12.9.2023, בעמוד 70). אכן, ספק אם ניתן לקיים את מצוותו המהותית של המכונן ללא סיווג מקדים של הטענה ככזו אשר נכנסת לגדרי הסעיף. מטבע הדברים, סוגיה זו תתבהר בעתיד. איני שותף אפוא לעמדת חברתי, הנשיאה (בדימ’), אשר רואה במילים “לא ידון” מחסום מוחלט מפני הידרשות לסוגיה (פסקה 101 לחוות דעתה).

 

כמו כן, קיימת אי-התאמה מסוימת בין דברי ההסבר (דברי ההסבר להצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 5) (עילת הסבירות), התשפ”ג–2023, ס”ח 968 (להלן: דברי ההסבר)), לבין נוסח הסעיף. דברי ההסבר מלמדים על רצון המחוקק לשנות את פרשנות גבולות עילת הסבירות לאור בג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421 (1980) (להלן: עניין דפי זהב או הלכת דפי זהב). אם תרצו, לצמצם את גבולות עילת הסבירות להיקפה טרם מתן פסק הדין בעניין דפי זהב (על המשקל הפרשני שיש להקנות לדברי ההסבר לחקיקה, ראו רע”א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע”מ נ’ סלמאן, פסקה 33 לפסק דינו של השופט מ’ מזוז (19.8.2019); בג”ץ 3353/18 קליבורן נ’ משרד הפנים, פסקה 24 (22.9.2020)). אולם, על פני הדברים, התיקון עצמו נוקט בלשון גורפת יותר.

 

בכל אופן, נותר להכריע במקרים שעוד יובאו לפני בתי המשפט האם עילת הסבירות בוטלה כליל, או ששרידיה נותרו בתצורה המכונה עילת הסבירות ה”מצומצמת” או בטרמינולוגיה של “מופרכות”, אשר הייתה מקובלת עד לפסק הדין בעניין דפי זהב. בסוגיה זו עמדת הממשלה, אף בהליך שלפנינו, לא הייתה עקבית (ראו למשל סעיף 165 לכתב התשובה מטעם המשיבים 7-5 אל מול סעיף 45 להשלמת הטיעון מטעמם). ממילא, כוונתם הסובייקטיבית של מנסחי תיקון מס’ 3 אינה בגדר סוף פסוק. כמו כן, ספקות פרשניים באשר לגבולותיו של תיקון מס’ 3 הועלו גם בעמדת הכנסת. אם כך, בתי המשפט עשויים להגיע לבסוף למסקנה כי משמעות התיקון היא ביטול הלכת דפי זהב ותו לא. אם זו אכן המשמעות הסופית של תיקון מס’ 3 הרי שעוצמת הפגיעה של התיקון בעקרונות הדמוקרטיים השונים רחוקה עוד יותר מלהיות כזו המצדיקה ביטול סעיף מתוך חוק-יסוד.

 

19. חברתי הנשיאה (בדימ’) איננה רואה נתיב פרשני המוביל למסקנה כי תיקון מס’ 3 רק ביטל את הלכת דפי זהב. לכך אשיב: ראשית, בית משפט זה בעבר, בשורה ארוכה של מקרים, בחר שלא להיצמד ללשון החוק משיקולים כאלו ואחרים. איני רואה מדוע דווקא הפעם זו יש להקנות ללשון החוק משקל כה מכריע; שנית, הקושי שבעיגון סמכות בית משפט זה לפסול חוק-יסוד על בסיס עקרונות רחבים ומונחים עמומים עולה בהרבה על הקושי שבאימוץ פרשנות שבה תומכת הכנסת ובה תמכו גם משיבי הממשלה בשלב מסוים (ראו כאמור סעיף 165 לכתב התשובה מטעמם); בנוסף, גם אם בסופו של יום היו מגיעים בתי המשפט למסקנה הדומה למסקנת חברתי – כי הפרשנות היחידה האפשרית היא כזו שלפיה עילת הסבירות בוטלה לחלוטין, אין הדבר מצדיק קביעה כה נחרצת כבר בשלב זה. אם כן, לוּ תתקבל דעתי, ראוי להותיר את ההכרעה בסוגיות פרשניות אלו, לצד סוגיות פרשניות אחרות, למקרים עתידיים אשר יובאו לפני הערכאות השונות.

 

20. כמו כן, אין חולק כי תיקון מס’ 3 אינו פוטר את הגורמים המנויים בסעיף מהחובה לנהוג בסבירות. תיקון זה יוצר אפוא, במקרים הנכללים בו, חיץ בין חובת הסבירות לעילת הסבירות. חיץ המונע מבית המשפט להעניק סעד ומבקש לכבול את ידיו מקום בו חובת הסבירות מופרת. בכך, יצר המכונן הסדר חריג, בעייתי ובלתי קוהרנטי ביחס לזכויות וחובות משפטיות אחרות. בהינתן זאת, נטען לפנינו כי “באין דיין יעלם אף הדין עמו”. לכך אשיב – יש דין ויש דיין. הביקורת השיפוטית על החלטות הרשות המבצעת, לרבות על הגורמים המנויים במפורש בתיקון מס’ 3, הייתה ונותרה הדוקה. הדין המנהלי מציב בפניהם שורה ארוכה של דרישות וחובות. כל אלו לא נפגמו ולו במעט. בידי בית משפט זה היו, ונותרו, סמכויות נרחבות. המשפט המנהלי, עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק, אינו נסמך באופן כה דרמטי על פרשנות מסוימת להיקפה של עילת הסבירות.

 

21. בהמשך לכך, לטעמי אין להוציא מכלל אפשרות כי בחיי המעשה “מה שהיה הוא שיהיה”. על שימוש היתר שנעשה בטענות בדבר “חוסר סבירות” נכתב בעבר בהרחבה בפסיקה ובספרות המשפטית. לטענת המבקרים, בפסיקה נעשה שימוש בעילת הסבירות, שלא לצורך, מקום בו ישנן עילות התערבות קונקרטיות ומתוחמות יותר שניתן ליישמן. על כן, ניתן לצפות כי במקרים רבים, גם אם לא בכולם, ה’וואקום’ אשר מותירה אחריה עילת הסבירות, במתכונת שבה הייתה מקובלת בפסיקה עד לתיקון מס’ 3, יתמלא על ידי עילות קיימות אחרות או אפילו עילות חדשות אשר תתגבשנה.

 

מכך נגזר, כי תיקון מס’ 3 ישפיע באופן ישיר רק במקרה שבו החלטת הממשלה, ראש הממשלה או שר, התקבלה בסמכות, לא משיקולים זרים, על בסיס תשתית עובדתית ראויה, תוך עמידה בכלל התנאים הקבועים בחוק וכלל דרישות המשפט המנהלי, ללא פגיעה בלתי מידתית בזכויות ובכל זאת – היא לא “סתם” בלתי סבירה, אלא היא בלתי סבירה באופן קיצוני. מקרים אלו נדירים שבנדירים. האם בשמם של אותם מקרים, נדירים שבנדירים, אשר טרם התרחשו מאז חקיקת תיקון מס’ 3 ואשר ייתכן שלא יתרחשו, ראוי לנקוט כבר כעת בצעד כה דרסטי כביטול סעיף בחוק-יסוד? התשובה לכך, לדידי, שלילית.

 

22. טענה נוספת בעתירות השונות היא שבשל תיקון מס’ 3 יראו עצמם כעת הגורמים המנויים בסעיף כפטורים מחובת הסבירות וביקורת שיפוטית מהותית על החלטותיהם וינצלו זאת לרעה באופן שבו החלטות בלתי סבירות של הממשלה, השרים השונים וראש הממשלה יהפכו לנפוצות יותר. עמדה זו איני רואה לקבל מאחר שהיא מנוגדת לעקרונות המשפט המנהלי. אין אנו יכולים לצאת מנקודת הנחה כי הרשות המבצעת, לא כל שכן הבכירים ביותר בה, ינצלו לרעה את כוחם וינהגו בניגוד לדין. הנחה שכזו מנוגדת לרציונאליים שבבסיס חזקת החוקיות (פוליאק, בעמוד 68; ראו והשוו: עניין איגוד הנאמנים, בפסקה 12).

 

23. אף איני רואה להעניק משקל ממשי לכך שתיקון מס’ 3 הוא, על פי הנטען, חלק ממהלך חקיקתי וחוקתי רחב יותר. כלומר, שיש לבוחנו לא בפני עצמו, אלא כצעד ראשון או כחלק ממכלול חקיקה הפוגם בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל. כעולה באופן מפורש בחלק מהעתירות, וכעולה מבין שורותיהן של עתירות אחרות, זהו החשש המרכזי של העותרים השונים. מטענות אלו משתמעת ההבנה כי תיקון מס’ 3, כשלעצמו, בעל השלכות מוגבלות, ודאי בשלב זה טרם התבררו גבולותיו.

 

24. אכן, לא נעצום עינינו מהעובדה שהעיקרון שניצב בבסיס תיקון מס’ 3 נכלל בהצהרת שר המשפטים הנוכחי בדבר שינויי חקיקה שבכוונת ממשלת ישראל הנוכחית לקדם לצד צעדים נוספים. אולם, בית משפט זה נזהר עד כה מלהתבסס בהליך משפטי על הצהרות במסיבות עיתונאים או מסמכים המבטאים כוונות פוליטיות, ולא בכדי. מלבד זאת, אנו עדים לשיח ציבורי ופוליטי ער שעודנו מעצב את סדר היום החקיקתי כך שתוכנה של אותה חקיקה עתידית כלל אינו ברור. כמו כן, הלכה היא כי בית משפט זה איננו מתערב ככלל בהליכי חקיקה מתוך כבוד לעיקרון הפרדת הרשויות, ולכן השלב הראוי לבחינת חוקתיותו של חוק מסוים ותקינות ההליך שבו הוא נחקק הוא לאחר השלמת הליך החקיקה (בג”ץ 1234/23 אורון נ’ ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, פסקה 3 (16.2.2023)‏). קיים אפוא קושי רב בלחוות דעה באשר לחוקתיות חקיקה עתידית, או מצבור חקיקה עתידית, אשר תוכנה אינו ברור עדיין. יש לציין, כי במענה לשאלתי הבהיר בא-כוחה של הכנסת כי חלק הארי של הצעות החוק להן התייחסו מי מבין באי-כוח העותרים הן הצעות חוק פרטיות אשר כלל אינן מקודמות.

 

25. משכך, לטעמי, איננו יכולים להורות על פסילת תיקון חוק-יסוד על בסיס השערות בדבר חקיקה עתידית ותוכנה. יתרה מזאת, ובהתאם לדוקטרינת הבשלות, ככל שאותן הצעות חוק ישלימו את הליך החקיקה במתכונת כזו או אחרת, ייתכן שאז יהיה העיתוי המצדיק להידרש לגופן של חלק מטענות העותרים ביתר הרחבה. יוצא, כי טיעון זה ממחיש את ההצדקה לדחות את בירור העתירות לעיתוי מאוחר יותר.

 

26. נוסף על כל האמור, יתרון מוצהר וברור של דוקטרינת הבשלות ויישומה בנסיבות העניין הוא הפחתת החיכוך בין הרשות השופטת ליתר הרשויות. אין אנו מצויים בימים רגילים. הסערה הציבורית וקולות המפגינים – משני צדי המתרס – חודרים בנקל דרך חלונות לשכות שופטי בית המשפט העליון ונשמעים היטב באוזנינו. דומה שבית משפט זה נקלע פעם נוספת, שלא בטובתו, לליבת המחלוקת הציבורית בישראל.

 

המלאכה השיפוטית מזמנת ליושב בדין אתגרים רבים. מהגדולים שבהם, הוא לדעת מתי לנהוג בריסון ובאיפוק. הניסיון מלמד, כי בדרך זו גלום כוח רב ולעיתים כוח רב מאשר בנתיבים חלופיים. את משאביו, לרבות בכל הקשור לאמון הציבור בבית המשפט, על בית משפט זה לשמור למקרים המתאימים לכך. הצמצום המסוים שנעשה בסמכויות בתי המשפט אשר היקפו כלל לא ברור בעת הזו, אינו מבין מקרים אלו. אין בכך כדי לומר כי בית המשפט צריך להירתע מלעשות שימוש בסמכויותיו הקיימות, אלא כי בית המשפט נדרש להפעיל את סמכויותיו בשום שכל, וככל שביכולתו לבחור בנתיב ראוי המצמצם את החיכוך בין הרשויות השונות – כך ייטב. הנשיאה (בדימ’) רואה אינטרס ציבורי מובהק בבירור העתירות דווקא בעיתוי זה (פסקה 102 לחוות דעתה), ואילו אני סבור כי האינטרס הציבורי המובהק הוא דווקא להימנע, במידת הניתן, מהמשבר בין הרשויות שעלול להיגרם או להחריף כתוצאה מההכרעה בעתירות שלפנינו.

 

27. מכלל טעמים אלה, אני סבור כי שני שלבי בחינת בשלותה של עתירה חוקתית מצביעים לעבר המסקנה כי אין זה העיתוי המתאים להכריע בעתירות שלפנינו.

 

28. לסיכום: איני מקבל את העמדה העקרונית שבידינו הסמכות להתערב בחוקי-יסוד מכוחן של הדוקטרינות כפי שפותחו עד כה בפסיקת בית משפט זה. מעבר לכך – גם אם קיים פתח, צר שבצרים, להתערבות שיפוטית בתוקפם של חוקי-יסוד, איני רואה הצדקה להיחפז לעשות שימוש בסמכות זו בעיתוי הנוכחי.

 

יחד עם זאת, יש לומר כי תיקון מס’ 3 אינו בגדר סעיף המוסיף כבוד לחוקת מדינת ישראל המתגבשת. במובנים מסוימים ההיגיון שבבסיסו אינו ברור, הניסוח אינו חד, ומותיר, כאמור, חללים רבים אשר טעונים פרשנות, ואף לא נכללו בו הוראות מעבר כלשהן, כפי שראוי היה לקבוע על מנת שלא להסב נזק מיותר לבעלי דין שעניינם מתברר בימים אלו. אי-הבהירות והקשיים בנוסח החוק הוצפו במסגרת הדיונים בעיצוב תיקון מס’ 3, אולם לא זכו למענה ראוי בניסוחו. טעמֵי המכונן עמו.

 

אף על פי כן, בשלב זה קיים ספק אם בסופו של יום תיקון מס’ 3 יתברר כבעל חשיבות מעשית ממשית. קיים ספק גדול עוד יותר אם תיקון מס’ 3 יתברר ככזה הפוגע פגיעה אנושה באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל, או אפילו קרוב לכך. גם זאת יש לומר: אין זה מטבעו של שופט לראות עוול מתרחש לנגד עיניו ולהשיב את פניו של העותר לסעד ריקם. כך מזה דורי דורות – וכך גם בימינו אנו. תיקון מס’ 3 אינו יכול לשנות זאת.

 

29. על כן, לו דעתי הייתה מתקבלת היינו מורים על דחיית העתירות. לא מתוך הסכמה או תמיכה בתוכנו של תיקון מס’ 3, אלא מתוך הכרה בגבולות סמכותנו בעת הזו. ביטול סעיף מתוך חוק-יסוד, אף לשיטת הסבורים כי לבית משפט זה הסמכות לעשות כן, ייעשה כמוצא אחרון ממש ובמקרה שבו כלו כל הקיצין. תיקון מס’ 3 אינו מקרה כזה. איתן אני בדעתי כי אין זו השעה לזעזע את יסודותיה החוקתיים של מדינתנו. את המחלוקת מושא העתירות שלפנינו מוטב לדחות למועד המתאים לכך אם וכאשר ההכרעה בה תתחייב מעובדות המקרה. חוששני כי בעיתוי הנוכחי הנזק שייגרם מערעור יסודות המשפט החוקתי בישראל בשל פסילת תיקון מס’ 3, עלול לעלות עשרות מונים על הנזק שבהותרתו על כנו.

 

30. בהתייחס להערותיהם של חבריי השופטים ד’ ברק-ארז ו-ע’ גרוסקופף, ברצוני להוסיף ולהבהיר כי באומרי “חוסר בשלות”, כוונתי לאי-הוודאות באשר למצבי דברים משתנים ומגוונים, בהם בית משפט זה יידרש להפעיל את דוקטרינת הסבירות בעתיד לבוא.

 

הווה אומר: אין בידינו לקבוע בגדרן של העתירות הכוללניות שלפנינו, כיצד יש ליישם את דוקטרינת הסבירות בכל אותם מצבים שטרם התעוררו בהליכים קיימים או עתידיים, והאם יישום זה מעורר שאלות ברמה חוקתית.

 

עמדתי זו נסמכת על הכלל הגדול לפיו בית משפט זה אינו אמור לעסוק בעניינים אקדמיים (ראו: בג”ץ 8175/20 עיאט נ’ מדינת ישראל, פסקה 16 (22.3.2022); בג”ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט נ’ הנדל (12.7.2021)).

 

אשר על כן, לנוכח מכלול האמור לעיל, אני סבור כי דין העתירות להידחות.

פסק הדין של אלכס שטיין (שטינה) נגד הג’ינג’י ובעד הממשלה

השופט א’ שטיין:

 

דברי הקדמה

 

1. השיח החוקתי שמתקיים במחוזותינו מתנהל לפי הדפוס “מה גובר על מה?”. לפי כללי השיח, בית המשפט העליון – ובנסיבות מתאימות, גם מוסד שיפוטי אחר – מוסמך לקבוע את בטלותו של חוק רגיל של הכנסת אשר נחקק בניגוד להוראותיו של אחד מחוקי היסוד (ראו: ע”א 6821/93בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, פ”ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)). מכאן נולדה הטענה נושא דיוננו: “אם פסיקתו של בית משפט זה בדבר בטלותו של חוק רגיל באה מכוח האמור בחוקי היסוד, אזי ניתן לכונן חוק יסוד שיהא חסין מפני ביקורת שיפוטית – לאמור: חוק יסוד גובר על כוחו של בית המשפט העליון”.

 

2. טענה זו מזכירה משחק ילדים הידוע בשם “אבן, נייר ומספריים” או “אבנייר ומספריים”, בעגה הירושלמית. מדובר במשחק מסדר שני שמנצחו מכריע במחלוקת הילדים באשר לפעילות מסדר ראשון שברצונם לקיים (כדוגמת הבחירה בין משחק כדורגל ומשחק כדורסל, או החלטה בדבר זהותו של המחפש הראשון במשחק מחבואים). בגדרו של משחק זה, משתתפיו מסמנים בבת-אחת, באמצעות אצבעותיהם, את בחירתם ב”אבן”, ב”נייר” או ב”מספריים”; והמנצח נקבע לפי הכלל הבא: “אבן” שוברת ועל ידי כך מנצחת “מספריים”, “מספריים” גוזרים ועל ידי כך מנצחים “נייר”, ואילו “נייר” מכסה ועל ידי כך מנצח “אבן”.

 

3. השיח החוקתי שלנו אינו יכול להתנהל לפי דפוסי המשחק “אבן, נייר ומספריים”, או משחק ילדים אחר. שיח חוקתי אינו בגדר משחק לילדים; ובוודאי שאין הוא יכול להתנהל כדרכם של משחקי ילדים בגדרם של הליכים משפטיים אשר קובעים זכויות וחובות רבות חשיבות. משתתפיו הפעילים של שיח זה כוללים את המחוקק הראשי – הכנסת – וכן את מחוקקי המשנה, אשר משתייכים לזרועות הביצוע של הממשלה, ואת הרשות השופטת, שבראשה עומד בית המשפט העליון. במסגרתו של שיח זה, הכנסת, מחוקקי המשנה ובית המשפט העליון אינם רשאים לנכס לעצמם כוח-על במחי-יד, כפי שנעשה במשחק “אבן, נייר ומספריים”. מקורו של כוח-על, כמו של כל כוח משפטי, צריך להימצא באקט הסמכה אשר נעשה במציאות ואשר מעוגן בדין. באופן ספציפי יותר, כוונתי לאקט פורמלי של הריבון אשר מקנה כוח-על לכנסת כרשות מחוקקת, לאחד ממחוקקי המשנה או לבית המשפט העליון (ראו: L.A. Hart, The Concept of Law 64-66 (1961) (להלן: הארט)).

 

4. בראש ובראשונה, הנני מכוון דבריי אלה לכך שסמכויות השלטון אינן נוצרות יש מאין ללא מעשה הסמכה פורמלי – וכפועל יוצא מכך, יש צורך בקיומה של הסמכה פורמלית בת-תוקף כתנאי לכשירותה ולתקפותה של כל פעולה שלטונית באשר היא: החל מכינון חוקי היסוד, עובר לחקיקת חוקים רגילים, וכלה בהתקנת תקנות בנות-פועל תחיקתי ובמעשים אחרים של השלטון, לרבות שפיטה.

 

5. לצד האמור וכפי שעולה ממנו, הנני מבקש לחלוק על קונספציה אחרת שמצאה אחיזה בשיח החוקתי אשר מתקיים במחוזותינו. כוונתי לקונספציה אשר מבכרת רעיונות ערכיים מופשטים, נטולי עיגון פורמלי – כדוגמת “דמוקרטיה” – על פני האות הכתובה של המשפט; אשר מעמידה מטאפורות מעל העובדות כהווייתן; אשר מניחה, יש מאין, כי בית משפט זה הוסמך ליצוק תוכן קונקרטי ומחייב מבחינה משפטית לתוך הערכים המופשטים; ואשר פוסחת על שאלות תורת-משפטיות יסודיות על ידי מהלכים שבבסיסם הנחת המבוקש. תשובות אמת לשאלות משפטיות, לרבות שאלות משפטיות מורכבות אשר נטועות בדיני חוקה, יש למצוא בגדרי הדין הפוזיטיבי, ורק בו. המשפט הפורמלי שמעוגן במסמכיה הרשמיים של המדינה, ובראשם ספרי חוק, הוא זה שאמור להכריע את הכף. הוא – ולא רעיונות ערכיים נטולי גושפנקא משפטית-פורמלית ומטאפורות למיניהן.

 

6. עיקרה של ביקורת זו מכוון לשתי גישות קצה אשר שוללות זו את זו אהדדי. אחת מגישות אלו, בה אוחז בא-כוח הממשלה, מעניקה חופש פעולה מלא למוסד המחוקק – הכנסת – על בסיס בחירתו על ידי רוב העם. הגישה האחרת, בה דוגלים רוב חברי המותב הנוכחי, מעניקה לבית משפט זה כוח נטול גבולות מוחשיים לבטל כל חוק, לרבות חוק יסוד, שאינו תואם את אופייה של מדינתנו כמדינה ״יהודית ודמוקרטית״. מכנה משותף שמחבר גישות אלו זאת אל זאת הוא הפטור העצמי מהצגת אסמכתא משפטית-פורמלית. בא-כוח הממשלה רואה את עצמו פטור מלהציג אסמכתא משפטית-פורמלית לקיום הסמכה של הכנסת לחוקק כל חוק יסוד. מנגד, רוב חברי המותב הנוכחי רואים את עצמם פטורים מלהציג אסמכתא משפטית-פורמלית לקיומו של כוח להעמיד כל חוק, לרבות חוק יסוד, לביקורת שיפוטית רחבת ידיים. הנני סבור כי מהלכים אלה הם חסרי בסיס.

 

7. לדידי, סמכויות שררה שאינן כתובות בשום חוק (או חוקה) אינן קיימות. בשיטת משפטנו, רק לאזרח רגיל מותר לעשות כל דבר שלא נאסר בחוק. רשויות השלטון – ובכללן הכנסת – אינן מוסמכות לפעול אלא בגבולות הסמכות שהדין הקנה להם (ראו: בג”ץ 1/49 בז’רנו נ’ שר המשטרה, פ”ד ב 80 (1949)). לשיטתו של בא-כוח הממשלה, לא קיימת שום מגבלה אשר מונעת מהכנסת את הכוח לחוקק חוק יסוד ששולל מאדם את קניינו, מגרשו מביתו-שלו והופך אותו לדר רחוב. מנגד, חבריי למותב אשר גוזרים את סמכות הביקורת השיפוטית מהיותה של מדינתנו “יהודית ודמוקרטית״ אינם מציבים שום מגבלה לכוחו של בית המשפט העליון לקבוע את תכני הדמוקרטיה היהודית כראות עיניו.

 

8. גישות קצה אלה אינן מקובלות עלי כלל ועיקר. הן יוצרות סמכויות שררה יש מאין, ללא שום עיגון משפטי-פורמלי. הן מוליכות לתוצאות מרחיקות לכת שאין להן אח ורע בשיטות משפט מקבילות. בבסיסה של כל אחת מהגישות הללו עומד טיעון משפטי אשר מניח את מבוקשו — טיעון שבכוחו להוכיח כל דבר שהטוען חפץ ביקרו. אולם, טיעון שבכוחו להוכיח כל דבר אינו יכול להוכיח דבר או חצי-דבר.

 

9. במדינתנו, העם הוא הריבון. בהתאם לכך, כוחה של הכנסת, כוחם של מחוקקי המשנה וכוחו של בית המשפט העליון חייבים להיות מעוגנים במעשה פורמלי מסמיך אשר נעשה על ידי העם הריבון, בין במישרין – במשאל עם – ובין על ידי מייצגיו המוסמכים של העם. העם עושה את המעשה המסמיך וקובע את היקף הסמכות של המחוקק הראשי ושל שאר מוסדות המדינה בנקודות זמן נדירות ומיוחדות אשר תוארו בספרות כ”רגעי-האמת החוקתיים” (constitutional moments) (ראו: Bruce Ackerman, We the People: Foundations 3-33 (1991)) – בראש ובראשונה, בזמן כינונה של המדינה (ראו שם, בעמ’ 7-6, 21, 58; Bruce A. Ackerman, Discovering the Constitution, 93 Yale L.J. 1013, 1022-1023 (1984); כמו כן ראו: Jaime G. Lluch Aguilú, State-Nations, the Legitimacy-Legality Constitutional Conundrum, and Sub-State Party System Realignments: Catalonia and Puerto Rico (2005-2018), 87 Jur. U.P.R. 266, 274 (2018) (“Constitutional moments play a critical role in the process of state formation and majority nation-building by creating institutions with state-wide authority”)). עסקינן, בלי צל-צלו של ספק, במעשה בעל חשיבות עליונה – תרתי משמע – ועל כן הוא אמור להיות מעוגן במסמכי הכינון, קרי: במסמכי ההקמה של המדינה או, למצער, במסמך רשמי אחר.

 

10. מטעמים אלה, סבורני כי השיח החוקתי הרווח במחוזותינו מחייב שינוי. במרכזו של שיח זה צריכה לעמוד השאלה הבאה, ורק היא: “מהן הסמכויות שהוקנו למוסדותינו הממלכתיים – הכנסת, הממשלה על זרועותיה ובתי המשפט – ברגע-האמת החוקתי, קרי: בכינונה של מדינת ישראל כמדינה ריבונית?”. ללא מענה עובדתי לשאלה זו – שאלת ההסמכה הפורמלית – איש אינו רשאי, וממילא אינו יכול, לתת מענה נכון לשאלה “מה גובר על מה?”. כל ניסיון לתת מענה לשאלה זו מבלי לפתור את שאלת ההסמכה הפורמלית לא יהא שונה מהמשחק “אבן, נייר ומספריים”.

 

11. שאלת ההסמכה הפורמלית – שאלה שעניינה מקור סמכותה של הכנסת לכונן חוקי יסוד ולחוקק חוקים רגילים – תעמוד אפוא במוקד פסק דיני. רק אחרי שאתן מענה עובדתי מספק לשאלת ההסמכה, אעסוק בשאלה “מה גובר על מה?” אשר עלתה, בענייננו-שלנו, בהקשרו של חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 3), התשפ”ג-2023, שכונן את סעיף 15(ד1) לאותו חוק יסוד (להלן: ההוראה נושא דיוננו).

 

12. אקדים את המאוחר ואומר בקצרה את אשר כבר אמרתי בבג”ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ’ הכנסת, פסקאות 36-35 לפסק דיני (26.10.2023) (להלן: בג”ץ טבריה):

 

• הסמכתה הפורמלית של הכנסת לכונן חוקי יסוד ולחוקק חוקים רגילים באה ממסמכי ההקמה של המדינה ומשפטה: המנשר, שפורסם על ידי מועצת המדינה הזמנית בה’ באייר, תש”ח, 14.5.1948, ופקודת סדרי השלטון והמשפט, התש”ח-1948, שנחקקה ביום י”ב באייר, תש”ח, 21.5.1948. מסמכי יסוד אלה קבעו במפורש כי סמכותה האמורה של הכנסת מעוגנת בהכרזת העצמאות, אשר הוכרזה על ידי מועצת העם בה’ באייר, תש”ח, 14.5.1948 – הכרזה אשר שיקפה, ואשר ממשיכה לשקף, את ה”אני מאמין” הקולקטיבי של העם היושב בציון.

 

• האמור בהכרזת העצמאות מהווה אפוא את “כלל ההכרה” הבסיסי המקשר בין העם הריבון לבין משפט המדינה (ראו: הארט, בעמ’ 107-97) – כלל שהקים מסד בעבור משפט המדינה כולו.

 

• הכרזת העצמאות מגדירה את מתחם פועלה של הכנסת (ואת מתחם פועלן של שאר רשויות המדינה) בקווים כלליים מאד. מדובר במתחם פעולה רחב, אך לא אינסופי. הכנסת אינה מוסמכת לחרוג ממתחם זה בבואה לכונן חוקי יסוד ולחוקק חוקים רגילים, ומן הסתם אין בידה לשנות או לבטל את “כלל ההכרה” הבסיסי אשר מעוגן בהכרזת העצמאות.

 

• אשר כל כן, כל מעשה חקיקה של הכנסת – חוק רגיל, ואפילו חוק יסוד – כפוף לגבולות ההסמכה שנקבעו בהכרזת העצמאות. מעשה חקיקה שמתיימר לפרוץ גבולות אלה הוא בגדר חריגה מההסמכה שניתנה לכנסת, ואין לו תוקף משפטי.

 

• כפועל יוצא מכך, בית משפט זה מוסמך לבטל מעשה חקיקה, אשר נפגם בחוסר סמכות כאמור, בבואו להפעיל את סמכויות השפיטה אשר הופקדו בידיו.

 

13. באשר להוראה נושא דיוננו – אקדים ואומר כי הוראה זו, לפי פירושה הנכון, לא נפגמה בחוסר סמכות, ועל כן שומה עלינו לתת לה תוקף. מטעם זה, אבקש לחלוק על המסקנה ההפוכה אליה הגיעה חברתי, הנשיאה (בדימ’) א’ חיות, בפסק דינה המפורט והמעמיק.

 

14. עד כאן סיכום הדברים; וכעת אפרטם.

 

השאלות שעומדות לדיון

 

15. העתירות שלפנינו מעלות לדיון שאלות יסוד בדיני החוקה; ואלה הן:

 

• א. האם בידי הכנסת נתונה הסמכות לחוקק כל חוק שתמצא לנכון, כל אימת שהחוק אינו מנוגד לחוקי היסוד?

 

• ב. האם כינון חוקי יסוד על ידי הכנסת כפוף למגבלות ולביקורת שיפוטית, ואם כן – באלו נסיבות?

 

• ג. מה דינה של ההוראה נושא דיוננו, אשר קובעת כדלקמן:

 

“על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, ‘החלטה’ – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות”.

 

האם הוראה זו חוקתית?

 

16. תשובתי לשאלה הראשונה שהצגתי היא לאו מוחלט: הכנסת מעולם לא קיבלה לידיה סמכות לחוקק כל חוק בו תחפוץ, כל אימת שהחוק אינו סותר את חוקי היסוד. כפי שכבר הזדמן לי לומר, וכפי שאסביר בהרחבה להלן, סמכויות החקיקה של הכנסת באות מהכרזת העצמאות, ועל כן הן כפופות לא רק לחוקי היסוד, אלא גם לאמור בהכרזת העצמאות אשר קבעה את גבולותיהן (ראו: בג”ץ טבריה, פסקאות 36-35 לפסק דיני).

 

17. באשר לשאלה השנייה – הכרזת העצמאות, שכאמור הגדירה את סמכויות החקיקה של הכנסת, הגבילה את כוחה של הכנסת גם בפועלה כרשות מכוננת. חוקי היסוד שהכנסת מכוננת אינם יכולים אפוא לעמוד בסתירה לאמור בהכרזת העצמאות. כפועל יוצא מכך, סמכויות השפיטה שהופקדו בידי בית משפט זה מסמיכות אותו לבחון ולקבוע את תוקפם של חוקי יסוד – בגבולות שיתוארו להלן.

 

18. באשר לשאלה השלישית – סבורני, כאמור, כי פירושה הנכון של ההוראה נושא דיוננו מוביל למסקנה ברורה כי הכנסת היתה מוסמכת לכוננה. אשר על כן, אין מדובר בתיקון בלתי חוקתי של חוק יסוד: השפיטה.

 

הערה מקדמית: תוכנם של דיני החוקה של מדינתנו הוא עניין של עובדה אמפירית

 

19. בטרם אדון בשאלות שהצגתי לגופן, אעיר הערה מקדמית באשר למהותן ולמהות התשובות שאבקש לתת לכל אחת מהן.

 

20. לדידי, כל השאלות שהצגתי הן שאלות עובדתיות באשר לתוכנם של דיני החוקה הנהוגים במחוזותינו, ועל כן התשובות שתינתנה על ידי לשאלות אלה, אף הן נטועות בעולמן של עובדות אמפיריות, ולא במקום אחר, כדוגמת מסכת ערכים המקובלת על קהל כזה או אחר. ניסיון לתת מענה לא עובדתי לשאלות אלה – ובפרט, הניסיון השכיח במחוזותינו לגזור נורמות חוקתיות מתוך ערכים אמורפיים שאין להם עיגון פורמלי ואחיזה עובדתית בדין – אינו מקובל עלי.

 

21. לדידי, נורמות חוקתיות שזכו להיקרא “ערכי היסוד של השיטה” תהיינה ראויות לשם זה רק אם הן מעוגנות במעשיהם של מכונני החוקה המוסמכים – מייסדי המדינה וחברי הכנסת אשר באו אחריהם – וזאת, כל אימת שלמעשים אלו יש אסמכתא פורמלית. באין אסמכתא פורמלית כאמור, הצהרה שיפוטית – ex cathedra – כי ערך חברתי כזה או אחר נמנה עם ערכי היסוד של משטרנו החוקתי לא תהא נכונה ברמה העובדתית. הצהרה מעין זו אינה אלא משאלת-לבו של המצהיר, הא ותו לא. היא לא מהווה חלק ממשפטנו החוקתי ולא אפסוק את הדין לפיה.

 

22. בהקשר זה, ובהקשרים רבים אחרים, שומה עלינו לזכור את אשר מורה לנו סעיף 2 לחוק-יסוד: השפיטה, לפיו “בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין”. הרישא של סעיף זה, אשר משתמשת במילים “אין מרות”, קובעת עיקרון-על של עצמאות בתי המשפט ושל השופטות והשופטים שפועלים בהם. לצד עיקרון זה, מילות הסיפא של הסעיף – “זולת מרותו של הדין” – קובעות את יחסי המרות שבין הדין לדיין. מילים אלה קובעות כי השופט נתון למרותו של הדין, ולא להיפך. במסגרתם של יחסי מרות כאמור, תוכנו של הדין אינו יכול להיות תלוי ברצונותיו ובערכיו האישיים של השופט או בערכיהם של האזרחים הטובים עמהם השופט מזדהה – יהיו נאורים ונעלים ככל שיהיו. מסכת הדינים שהשופט נדרש להפעיל וליישם בפסיקתו חייבת להימצא בעובדות המשפט שאינן תלויות בשופט. השאלה “מה אומר הדין בעניין כזה או אחר?” היא שאלה עובדתית שצריכה לקבל מענה עובדתי. השאלה שמעסיקה אותנו כאן – “מהם גדרי סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים וחוקי יסוד?” – גם היא שאלה עובדתית אשר צריכה לקבל תשובה מוסמכת המעוגנת בעולמן של עובדות. גישתי זו – שניתן לכנותה “משפט כעובדה” – מצאה את ביטויה בפסק דיני בבג”ץ טבריה, במספר פסקי דין נוספים (ראו, למשל, פסקי הדין שנתתי ברע”א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע”מ נ’ סלמאן (19.8.2019); בע”פ 3583/20 פלוני נ’ מדינת ישראל (9.11.2020); ובע”א 3129/19 זנלכל בע”מ נ’ פקיד שומה חיפה (25.8.2022)) ובכתיבה עיונית (ראו: Alex Stein, Probabilism in Legal Interpretation, 107 Iowa L. Rev. 1389 (2022) (להלן: Probabilism in Interpretation)). גישה זו נטועה במסורת הפוזיטיביסטית (ראו: L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593 (1958) (להלן: Separation of Law and Morals)), ואיני רואה כל סיבה לסטות ממנה כאן ובכלל.

 

23. הנני מודע לכך שגישתי לא תהלום את כל התקדימים החוקתיים הקיימים ואת כל האמירות השיפוטיות באשר לתוכנם של דיני החוקה הנהוגים בישראל. המותב הנוכחי הוא מותב מיוחד במינו, אשר התכנס, בין היתר, כדי לעשות סדר בדינים אלו ולשוות להם יציבות למשך שנים ארוכות. לטעמי, מטרה זו תושג רק אם נשכיל לעגן את דיני החוקה של מדינתנו בעובדות שמשקפות את האמת לאמיתה באשר לשאלת ההסמכה ולכל שאר השאלות שתעמודנה לדיון. “ערכי היסוד” שאין להם עיגון בעובדות אינם בגדר “דין”; וכך הוא גם לגבי מושגים אמורפיים כמו “רצון העם” ו”דמוקרטיה” אשר ניתנים למספר פירושים ואשר אינם מגדירים – ואף אינם מתיימרים להגדיר – את היקפן של סמכויות החקיקה שנמסרו לכנסת.

 

האם בידי הכנסת נתונה הסמכות לחוקק כל חוק מכל סיבה שתמצא לנכון, כל אימת שהחוק אינו מנוגד לחוקי היסוד?

 

מהו היקף סמכותה של הכנסת לכונן חוקי יסוד?

 

24. למיטב ידיעתי, שאלות יסודיות אלה טרם נדונו לגופן, במלוא היקפן; וכתוצאה מכך, טרם הוכרעו בפסיקתנו. שאלות אלה בצבצו בין שורותיו של פסק הדין החוקתי המייסד בעניין בנק המזרחי, וכן בפסיקה שעניינה “שימוש לרעה בסמכות מכוננת” (ראו: בג”ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ’ כנסת ישראל פסקאות כד-ל לפסק דינו של המשנה לנשיאה א’ רובינשטיין (6.9.2017); ובג”ץ 5969/20 שפיר נ’ הכנסת, פסקאות 45-33 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות ופסקאות 15-5 לפסק דינה של השופטת ד’ ברק-ארז (23.5.2021)), אולם גם פסקי דין אלה הותירו אותן ללא הכרעה חותכת.

 

25. הכרעה בשאלה כאמור נוגעת ליסודותיו של המשפט החוקתי שלנו – אשר עדיין נמצא בשלבי בנייה – ומכאן חשיבותן. כפי שכבר ציינתי, מדובר בשאלות של עובדה אשר מפנות את זרקורינו אל אקט ההסמכה הפורמלי של הכנסת כרשות מחוקקת ואל תוכנה של הסמכה כאמור. מסיבה זאת, מן הראוי להגדיר שאלות אלה כשאלות שעניינן אקט ההסמכה הפורמלי; וכך אעשה.

 

האם הכנסת אי-פעם קיבלה הסמכה גורפת לחוקק כל חוק, מכל סיבה שתהא טובה בעיניה, כל אימת שהחוק אינו מנוגד לאחד מחוקי היסוד, והאם נתונה בידה הסמכות לכונן כל חוק יסוד שתמצא לנכון?

 

26. תשובתי לשאלות אלה היא לאו מוחלט.

 

27. כפי שצויין על ידי בבג”ץ טבריה, לפי הדעה שקנתה אחיזה בקרב הציבור שאינו בקי ברזי המשפט, הכנסת היא הריבון הדמוקרטי שמטמיע בתוכו את רצון העם ושיכול לחוקק כל חוק – ואחרי כינונם של חוקי היסוד, כל חוק שאינו מנוגד להם. דא עקא, דעה זו אינה מעוגנת בעובדות, וממילא אינה נתמכת בשום אסמכתא משפטית בדמותם של מעשי הסמכה רשמיים.

 

28. מדובר בדעה רווחת, אך שגויה מן היסוד. שאלו את מי שאוחז בדעה זו “היכן בדיוק מצויה הסמכה של הכנסת לחוקק כטוב בעיניה?” – וכל שתוכלו לקבל במענה הוא הפניה למושג הכללי של “דמוקרטיה”, שלו, כידוע, יש תכנים שונים המשתנים מחברה לחברה וממדינה למדינה. “דמוקרטיה” כפשוטה אכן יכולה לכלול בתוכה הסמכה גורפת כאמור, אך היא יכולה גם לבחור בדרך אחרת. אכן, לא מעט משטרים דמוקרטיים, אם לא רובם, מטילים הגבלות משמעותיות על סמכותו של המוסד המחוקק.

 

29. כפי שכבר הזדמן לי להסביר (ראו: פסקאות 23-21 לפסק דיני בבג”ץ טבריה), לכך יש רציונל גלוי וידוע, שלא נתקשה להבינו אם נעמיד לנגד עינינו חברה עסקית נטולת איסורים על קיפוח המיעוט. בחברה זו, הרוב האריתמטי יכול להשתלט בכל עת על מוקדי קבלת ההחלטות, לנהל את החברה לפי מאווייו מבלי להתחשב באינטרסים של המיעוט ולבסוף, לנכס לעצמו את הכספים והמשאבים שהמיעוט השקיע בחברה ולהשאיר את המיעוט בלא כלום. חברה כזאת, מטבע הדברים, לא תוכל לגייס השקעות מאלו שיחששו להפוך למיעוט אריתמטי; אלה שכבר השקיעו בחברה ימשכו חזרה את השקעותיהם ויבריחו ממנה את משאביהם ואת רגליהם, בטרם יהפכו למיעוט נרדף ומנוצל עד היסוד; והמיעוט האריתמטי שיישאר בחברה (אם בכלל) ינוצל באופן תמידי וללא רחמים על ידי הרוב. תרחיש אימים זה הוא נחלתה של כל דמוקרטיה אריתמטית נטולת רסנים והגבלות, ואידך זיל גמור (ראו: Daron Acemoglu et al., Institutions as a Fundamental Cause of Long-run Growth, in Handbook of Economic Growth 1, 385-472 (2005); Douglass C. North et al., Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth-Century England, 49 Econ. His. 803 (1989)).

 

30. אפשרות התממשותו של תרחיש זה מסבירה את קיומה של הדעה הרווחת אשר רואה בכללים החוקתיים אמצעי למניעתו. האוחזים בדעה זו מפרידים את עצמם מהדמוקרט הדוגמטי שאינו מכיר בהטלת מגבלות כלשהן על הכרעת הרוב בחברה. הכלכלן הנודע, פרידריך האייק, הציג דעה זו באופן קצר וקולע:

 

“The crucial conception of the doctrinaire democrat is that of popular sovereignty. This means to him that majority rule is unlimited and unlimitable. The ideal of democracy, originally intended to prevent all arbitrary power, thus becomes a justification for a new arbitrary power. Yet the authority of democratic decision rests on its being made by the majority of a community which is held together by certain beliefs common to most members; and it is necessary that the majority submit to these common principles even when it may be in its immediate interest to violate them. […] The essential point remains: it is the acceptance of such common principles that makes a collection of people a community. And this common acceptance is the indispensable condition for a free society. A group of men normally become a society not by giving themselves laws but by obeying the same rules of conduct. This means that the power of the majority is limited by those commonly held principles and that there is no legitimate power beyond them“.

 

Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty 106-107 (1960).

 

(ההדגשה הוספה – א.ש.).

 

דברים חשובים אלה צוטטו ותורגמו על ידי לעברית בבג”ץ טבריה (ראו: שם, פסקה 22 לפסק דיני). מפאת חשיבות הדברים והצורך להפנימם, אציג את תרגומם פעם נוספת:

 

“עבור דמוקרט דוגמטי, מושג המפתח הוא ריבונות העם, שמשמעו שלטון רוב נטול מגבלות. בדרך זו, הרעיון הדמוקרטי, שבמקור נועד למנוע את היווצרותו של כוח שררה שרירותי, מייצר הצדקה לכוח שררה שרירותי חדש. ברם, סמכותה של ההכרעה הדמוקרטית נעוצה בהיותה החלטת הרוב בחברה שאחדותה מבוססת על תפישות עולם ואמונות המאפיינות את רוב בניה ובנותיה; ועל כן מן ההכרח הוא שהרוב המתמטי יכפיף את עצמו לעקרונות משותפים אלה גם כאשר האינטרס המיידי שלו בא על סיפוקו על ידי הפרתם. הנקודה המכרעת כאן אינה אלא זאת: מה שהופך אוסף מקרי של אנשים לחברה ולמדינה הוא קבלת העקרונות המשותפים הללו. קבלת העקרונות המשותפים הללו הינה תנאי הכרחי לקיומה של חברה חופשית. קבוצת אנשים הופכת את עצמה לחברה מאורגנת לא על ידי קביעת חוקים ותקנות, אלא באמצעות ציות לאותם כללי התנהגות. מכאן המסקנה כי כוחו של הרוב מוגבל מעיקרו על ידי העקרונות המשותפים של החברה, ושום כוח לגיטימי אינו יכול לעמוד מעליהם” (תרגום שלי, שבמסגרתו נעשה מאמץ להישאר נאמן למהות הדברים שבמקור – א.ש.).

 

31. מכאן עולה שאלת-השאלות: “מניין לנו שהדמוקרטיה הישראלית הסמיכה את הכנסת לחוקק כל חוק ולכונן כל חוק יסוד שתמצא לנכון?”. לשאלה זו אין בנמצא תשובה מוסכמת או מוסמכת, קל וחומר, תשובה מוסכמת ומוסמכת אשר מגובה באסמכתא משפטית פורמלית.

 

32. לכך יש סיבה פשוטה, שאף היא מצויה בעולמן של עובדות. הכנסת מעולם לא קיבלה לידיה הסמכה גורפת לחוקק כל חוק ולכונן כל חוק יסוד שתמצא לנכון; וכפועל יוצא מכך, הכנסת ממילא לא יכלה לחוקק שום חוק, או לכונן חוק יסוד, שמתיימר להקנות לה סמכות כזאת. יתרה מכך: כפי שאראה בהמשך דבריי, כוחה של הכנסת לחוקק חוקים רגילים ולכונן חוקי יסוד הוגבל מעיקרו במעמד הסמכתה כמוסד המחוקק של מדינת ישראל. הגבלה זו מצויה בעולם העובדות שהוא – ורק הוא – מעניין אותנו כאן.

 

33. כפי שהסברתי באריכות בפסק דיני בבג”ץ טבריה, הכנסת הנוכחית וכל אלו שקדמו לה, ירשו את סמכויות החקיקה שהוענקו למועצת המדינה הזמנית ולכנסת הראשונה במועד הקמת המדינה, הוא חודש מאי 1948. סמכויות אלה לא גדלו ולא קטנו, אלא נשארו כמות-שהן עד עצם היום הזה. קיומן וגבולותיהן של סמכויות אלה נגזרים מהכרתו של העם, שישב בציון בהקמת המדינה, בכוחה של הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה – כפי שתועד במסמכי ההקמה של המדינה, ובראשם הכרזת העצמאות. הכרה זו, בגבולות שניתנה, מהווה מסד הסמכות הבלעדי לחקיקת חוקי המדינה ולכינון חוקתה באמצעות חוקי יסוד. ללא הכרה כאמור, לשום חוק ולשום חוק יסוד שחוקקו על ידי הכנסת לא היה מקור סמכות בעל תוקף משפטי מחייב. הכרה כאמור, יחד עם מסמכי ההקמה שתיעדו אותה – ובראשם הכרזת העצמאות – הם אלה שיצרו וקיימו את “כלל ההכרה” הבסיסי (the rule of recognition) עליו עומד משפט המדינה כולו, ובלעדיו אין (ראו: הארט, בעמ’ 107-97).

 

34. את הסמכת הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה – ואת גבולותיה של הסמכה כאמור – תיעדו מסמכי ההקמה אשר כוללים את אלו:

 

• א. המנשר שפורסם מטעם מועצת המדינה הזמנית בה’ באייר, תש”ח, 14.5.1948;
• ב. פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש”ח-1948 (להלן: פקודת סדרי השלטון והמשפט), כפי שחוקקה על ידי מועצת המדינה הזמנית בי”ב באייר, תש”ח, 21.5.1948;
• ג. וכן – בראש ובראשונה – הכרזת העצמאות אשר הוכרזה על ידי מועצת העם בה’ באייר, תש”ח, 14.5.1948, ושאליה הפנו המנשר והפקודה במילים מפורשות שאינן מותירות מקום לספקות.

 

על משמעותם החוקתית של שלושת אלו עמדתי בפסק דיני בבג”ץ טבריה. מפאת חשיבות הדברים, ולשם פירוט ושלמות התמונה, אעמוד עליהם כאן פעם נוספת.

 

המנשר

 

35. המנשר, שכאמור פורסם ביום 14.5.1948, קבע את הדברים הבאים:

 

“בתוקף הכרזת העצמאות, שנתפרסמה היום, יום ה׳ באייר תש״ח (14 במאי 1948), ואשר לפיה הוקמו מועצת המדינה הזמנית והממשלה הזמנית של מדינת ישראל, מכריזה בזה מועצת המדינה הזמנית לאמור: 1. מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת. מועצת המדינה הזמנית זכאית להעניק מסמכות זו לממשלה הזמנית לשם חקיקה דחופה” (ההדגשה הוספה – א.ש.).

 

מפאת חשיבותו של מסמך היסטורי זה, ראיתי לנכון להביאו כאן, כפי שהודפס והופץ:

 

 

36. כפי שניתן להיווכח, המנשר מציין במפורש את העובדה שמועצת המדינה הזמנית קיבלה את סמכויותיה מהכרזת העצמאות, וכי אין לה מקור אחר ממנו ניתן לשאוב את הסמכות לחוקק חוקים ולכונן חוקה. הווה אומר: מועצת המדינה הזמנית, וכל כנסת שנכנסה לנעליה במרוצת השנים, לא קיבלה לידיה סמכויות אשר עולות על אלה שבהכרזת העצמאות.

 

פקודת סדרי השלטון והמשפט

 

37. פקודה זו הקימה את מוסדות השלטון במדינת ישראל והגדירה את סמכויותיהם. במבוא לפקודה נאמר מפורשות כך:

 

“בתוקף הסמכות שנקבעה למועצת המדינה הזמנית בהכרזה על הקמת מדינת ישראל מיום ה’ באייר תש”ח (14 במאי 1948) ובמנשר מאותו יום, מחוקקת בזאת מועצת המדינה הזמנית לאמור: […]” (ההדגשה הוספה – א.ש.).

 

מפאת חשיבותו של מסמך היסטורי זה, ראיתי לנכון להביאו כאן, כפי שפורסם:

 

 

38. האמור במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט אינו משאיר מקום לספקות באשר למקור הסמכתה של הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה בעבור מדינת ישראל. מסמכי הקמה אלה קובעים במפורש כי מועצת המדינה הזמנית, וכל בית מחוקקים שמתמנה אחריה, יהיו מוסמכים לחוקק חוקים ולכונן הוראות חוקה בתוקף הסמכות שנקבעה בהכרזת העצמאות. הסמכה זו – בלעדיה אין: בלעדי הסמכה כאמור, שום כנסת לא היתה מוסמכת לחוקק חוקים רגילים ולכונן חוקי יסוד. אם נתעלם מהסמכה זו, לא נמצא במשפטנו הוראה פורמלית כלשהי שנותנת לחוקי הכנסת תוקף משפטי או שמחייבת את מוסדות המדינה ואת אזרחיה לקיים חוקים אלה ולציית להם. הסמכה זו – וגבולותיה – זכו להכרת העם בזמן קביעתה. כל אלה מתועדים בהכרזת העצמאות, שמעמדה המשפטי הפורמלי כנורמת-העל – כלל ההכרה הבסיסי, כלשונו של הארט – עוגן במנשר ואחריו בפקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית (ראו גם: פסקאות 17-6 לפסק דיני בבג”ץ טבריה).

 

39. מכאן עולה מסקנה ברורה וחד-משמעית: חוקי הכנסת וחוקי היסוד שלה לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות. סמכות זו עברה מכנסת לכנסת כמות שהיא. מועצת המדינה הזמנית לא יכלה להעביר לכנסת הראשונה יותר סמכויות משהיו לה, וכך הוא גם לגבי שאר ההעברות של סמכות החקיקה מכנסת לכנסת. אשר על כן, הכנסת הנוכחית, כמו כל כנסת אחרת, אינה רשאית לחרוג מהכרזת העצמאות בבואה לחוקק חוקים רגילים ולכונן חוקי יסוד.

 

טענות הממשלה: “מחוקק כל-יכול” מכוחם של “דמוקרטיה” ו”רצון העם”

 

40. בא-כוח הממשלה חולק בתוקף על מסקנה זו שהצגתי לעיל. לטענתו, להכרזת העצמאות יש אמנם חשיבות לאומית והיסטורית עליונה, אולם היא אינה בגדר מקור משפטי-פורמלי לסמכות הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד.

 

41. כפי שכבר ציינתי, טענה זו מקובלת במחוזותינו ויש לה אפילו אחיזה לא מבוטלת בפסיקה. דא עקא, האוחזים בטענה זו מתעלמים לחלוטין מהאמור במסמכי ההקמה הפורמליים – המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט – שעל מעמדם המשפטי המחייב לא ניתן לחלוק. המנשר, ואחריו פקודת סדרי השלטון והמשפט, אמרו בקול צלול וברור כי הסמכות לחוקק חוקים רגילים ולכונן חוקי יסוד – סמכותה של מועצת המדינה הזמנית והסמכות של הכנסות אשר באו אחריה ונכנסו לנעליה – מעוגנת בהכרזת העצמאות. זהו דברו הרשמי של המשפט הישראלי בהקמתו, ואחריו אין ולא כלום.

 

42. ראש הממשלה הראשון של מדינת ישראל, דוד בן גוריון, החזיק בדעה לפיה הכרזת העצמאות אינה בגדר חוקה, אינה בגדר “דין” ואינה מהווה חלק מדברו הרשמי של המשפט הישראלי. מדובר בהבעת דעה של אחד מהאבות המייסדים של המדינה, אשר יכול שתהא לה השלכה על פרשנותם של דינים שנקבעו בהקמת המדינה – אך לא על הנושא אשר נדון בענייננו. זאת, מאחר שהמנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט קבעו בלשון חד-משמעית, שאינה מצריכה פרשנות, כי הכרזת העצמאות היא הבסיס לסמכותה של הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד. מסמכי הקמה רשמיים אלה מן הסתם גוברים על דעה כזאת או אחרת, גם כשבעל הדעה הוא אחד ממייסדי המדינה וראש ממשלתה הראשון.

 

43. יתרה מזאת: דבריו של בן גוריון כי הכרזת העצמאות לא נועדה להיות חוקה הם דברים נכונים כשלעצמם. כפי שצויין על ידי בבג”ץ טבריה, הכרזת העצמאות אכן אינה בגדר חוקה, וממילא לא נועדה להיות חוקה: היא אינה מכילה בתוכה רשימה סדורה ומלאה של סדרי השלטון ושל זכויות האדם (ראו: פסקה 23 לפסק דיני בבג”ץ טבריה). ברם, הכרזת העצמאות מעגנת בתוכה את “כלל ההכרה” הבסיסי – המסד הראשוני עליו עומד המשפט הישראלי כולו.

 

44. הבה נשאל את עצמנו את השאלה הבאה: מה תהא התוצאה אם נתעלם מהאמור במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט באשר להסמכת הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד? היכן בדיוק נמצא את ההסמכה הנדרשת? במה בדיוק אוחז בא-כוח הממשלה בסברו כי הכנסת מוסמכת לכונן כל חוק יסוד שטוב בעיניה ולחוקק כל חוק שתואם את חוקי היסוד?

 

45. לבא-כוח הממשלה יש תשובה לשאלות אלה. הוא סבור כי הסמכה חובקת-כל כאמור ניתנת לכל כנסת אשר נבחרת על ידי רוב העם בפועלו כריבון בהליך הבחירות הדמוקרטי. לשאלת ההמשך המתבקשת “היכן בדיוק זה כתוב?”, משיב בא-כוח הממשלה שריבונות העם ושלטון הרוב הדמוקרטי הם אמיתות ברורות וידועות שאינן צריכות כתב. לשיטתו, ריבונות העם ושלטון הרוב הדמוקרטי מצמיחים את ההסמכה הנדרשת כדבר המובן מאליו, ואינם זקוקים לעיגון רשמי בספר החוקים. מדובר באקסיומה מדינית-משפטית שעליה, לדבריו, לא ניתן לחלוק, שכן מי שחולק עליה מוצא את עצמו כופר בעיקר, בהיותו מתכחש לעיקרון של ריבונות העם ולאופייה הדמוקרטי של מדינתנו.

 

46. טענה גורפת זו אין בידי לקבל. ראשית, הדין הישראלי הוא דין מפותח אשר מתועד לפרטיו במסמכים רשמיים שונים שנושאים את סמל המדינה. כיצד ייתכן שהכלל הכי בסיסי של דין זה – כלל אשר מסמיך את הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד – אינו מוצא את מקומו בשום מסמך רשמי של המדינה? לשאלה זו, מן הסתם, אין תשובה שמניחה את הדעת, מה גם שהאמור במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית שוללים מניה וביה את הנחת היסוד שבבסיסה. כפי שציינתי, וחזרתי וציינתי, מסמכי הקמה אלה קובעים במפורש כי סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד מצויה בהכרזת העצמאות.

 

47. בא-כוח הממשלה מניח בטענותיו כי כוחו של הרוב במשטר דמוקרטי מכיל בחובו, מעצם טבעו, את הכוח לחוקק חוקים ולכונן חוקי יסוד בהתאם לרצון הרוב. זאת, כביטוי טבעי ומובן מאליו של רצון העם, שכן אין לנו ביטוי טוב יותר לרצון העם מאשר רצונו של רוב העם אשר בא לממש את זכויותיו כרוב.

 

48. טענה זו לוקה בהנחת המבוקש. רצונו של רוב העם ורצון העם כולו הם שני דברים שונים, שלרוב אינם חופפים זה את זה. מדינה דמוקרטית אכן מנהלת את רוב ענייניה בהתאם לרצון הרוב, אולם מכאן לא ניתן לגזור כלל נוסף אשר מעניק לרוב העם שליטה מוחלטת בכל שאר ענייני המדינה. ההיפך הוא הנכון: כפי שכבר צויין על ידי, רוב הדמוקרטיות מגבילות את כוחו של הרוב, לבל יהפוך לכוח דורסני שפוגע במיעוט – דבר שנעשה בגדרם של הסדרים חוקתיים, על-חוקיים, כאלה או אחרים. מסיבה זו, גם אלו שסבורים כי רצונו של רוב העם הוא הבסיס הטבעי להפעלתה של סמכות החקיקה – כחלק מזכותם הטבעית של בני אנוש לניהול עצמי – מסכימים כי אין מדובר בהסמכה גורפת, אשר הופכת את נציגו של הרוב למחוקק כל-יכול.

 

כפי שנכתב במאמר חשוב אשר בחן דמוקרטיה מזווית הראייה של “משפט הטבע” (natural law):

 

“Sometimes democracy seems to be defined a little too exclusively in terms of majority rule. That is surely one of the indispensable, recognizable features of democracy in action, but it seems to me, only one. A second, not a whit less important, is the provision of safeguards for dissenting minorities.”

 

Robert L. Calhoun, Democracy and Natural Law, 5 Nat. L. F. 31, 35 (1960).

 

 

49. במקרה שלפנינו, אחרי שידענו כי המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית אמרו במפורש כי הכרזת העצמאות היא המקור הראשוני של כל סמכויות החקיקה שבידי הכנסת, ואחרי שבדקנו – ולא מצאנו – שום עיגון רשמי אחר לסמכויות אלה, ממילא אין כל סיבה להפליג למרחקים ולהגיע למשפט הטבע.

 

50. מכאן להכרזת העצמאות גופה.

 

הכרזת העצמאות:

בחירת העם בדמוקרטיה מאוזנת, ולא אריתמטית

 

51. הכרזת העצמאות הכריזה “על הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל, היא מדינת ישראל”. מייסדי המדינה קבעו במסגרתה, בין היתר, כי “החל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו’ אייר תש”ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע ​על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקר​א בשם ישראל”.

 

52. החוקה שהובטחה בפסקה זו לא כוננה כמתוכנן. הסמכות לכונן חוקה עברה אפוא מכנסת לכנסת, שבהתאם להחלטת הררי המפורסמת (ראו: ד”כ 5, 1743 (התש”י) (להלן: החלטת הררי)) החלה לכונן חוקה – חלקים-חלקים – במסגרתם של חוקי יסוד; והדברים ידועים (ראו: אהרן ברק מבחר כתבים ג – עניינים חוקתיים 160 (2017) (להלן: ברק, מבחר כתבים)).

 

53. כמו כן קבעה הכרזת העצמאות כדלקמן:

 

“מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויו​ת חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין […]”.

 

(ראו:https://main.knesset.gov.il/about/occasion/pages/declaration.aspx).

 

 

כפי שהסברתי בפסק דיני בבג”ץ טבריה, קביעה זו מהווה חלק מההסמכה לחוקק חוקים ולכונן חוקה, שהכנסת קיבלה מהעם, כאמור במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית. מקביעה זו עולה כי הפעלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה לעולם כפופה לחובתה של הכנסת להבטיח, בין היתר, “חירות”, “צדק” ו”שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור” לכל אזרחי המדינה באשר הם, לצד חובתה הלא-פחות חשובה לקיים בית לאומי-יהודי במדינת ישראל (“מדינה יהודית”) בהתאם למסורת הדתית-לאומית הטבועה בנו (“חזונם של נביאי ישראל”). אין זה מקרה שסעיף 1(ב) לחוק הכנסת, התשנ”ד-1994, קובע כי בכל כנסת חדשה, בתום הצהרות האמונים של חבריה, “ייקראו בפני המליאה מזמור קכ”ב בתהלים וקטעים מתוך ההכרזה על הקמת מדינת ישראל, המופיעים בתוספת”; כאשר התוספת לחוק חוזרת על האמור בהכרזת העצמאות ומבטיחה, בין היתר, כי “מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין”.

 

54. לנוכח המגבלות שנקבעו לכנסת בהכרזת העצמאות, בקלות נגיע למסקנה כי שום כנסת אינה מוסמכת לחוקק חוקים כדלקמן, בין בלבוש של חוק רגיל, ובין בלבוש של חוק יסוד:

 

• חוק שמונע מנשים או מבני מיעוטים להתמנות לנושאי משרות ציבוריות. חוק זה שולל מנפגעותיו ומנפגעיו את זכאותם לשוויון זכויות חברתי ומדיני גמור.

 

• חוק פרסונלי אשר בא להיטיב עם אדם או עם גוף ספציפי שהמחוקקים חפצים ביקרו; או להפך, חוק פרסונלי אשר בא להעניש אדם או גוף ספציפי או לבטל זכות מזכויותיו (מעשה חקיקה הידוע לשמצה במשפט החוקתי האמריקני כ-bill of attainder: ראו S. Const., Article I, Section 9, Clause 3: “No Bill of Attainder […] shall be passed”). חוק כזה, אף הוא מפר את דרישת השוויון שבהכרזת העצמאות, לצד הפגיעה בעיקרון של הפרדת הרשויות, כל אימת שמדובר בניכוס סמכויות השפיטה על ידי המחוקק (ראו: פסקאות 46-40 לפסק דיני בבג”ץ טבריה).

 

• חוק שמבטל בחירות לכנסת או דוחה אותן לתקופה ארוכה. חוק זה פוגע בחירות ובאוטונומיה של הפרט שמבקש לנהל את חייו באמצעות נבחריו אשר דואגים לביטחונו ולרווחתו.

 

• חוק שמבטל את זכותם של יהודים לעלות לישראל. חוק זה פוגע בזכותם של בני העם היהודי לעליה ולקיבוץ גלויות.

 

• חוק שמבטל שבתות, חגים ומועדי ישראל כימי פגרה ומנוחה. חוק זה מבטל את הבית הלאומי-יהודי במדינת ישראל (“מדינה יהודית”), אשר אמור להיבנות בהתאם למסורת הדתית-לאומית (“חזונם של נביאי ישראל”). אפנה בהקשר זה לאמור במכתב הסטטוס-קוו אשר הועבר על ידי ראש ממשלת-ישראל המיועד, דוד בן גוריון, להסתדרות אגודת ישראל העולמית כשנה לפני הקמת המדינה, ביום 10.6.1947. מכתב זה – שבעזרתו נכון יהיה לפרש את התיבות “מדינה יהודית” ו”חזונם של נביאי ישראל”, שבהכרזת העצמאות – מבהיר כי מדינת ישראל, לכשתיוסד, לא תהא תאוקרטית, אולם היא תכבד את ערכי היהדות ותשריין את קדושת השבת כיום מנוחה רשמי שלה “מתוך מתן רשות לנוצרים ובעלי דת אחרת לשבות ביום החג השבועי שלהם” (ראו: https://rotter.net/User_files/forum/57c208e4620712c6.png).

 

• חוק שמבטל ביקורת שיפוטית על פעולות הממשלה והכנסת, על ידי שלילת סמכותם של בתי המשפט לבחון את חוקיותן של פעולות כאמור, ולבטל פעולות והחלטות שאינן חוקיות. חוק זה פוגע פגיעה אנושה בהפרדת הרשויות, חושף את אזרחי המדינה ואת תושביה לעריצותם של האוחזים בכוחות השלטון בממשלה ובכנסת, ועל ידי כך פוגע בזכות האדם לחירות ולצדק משפטי בסיסי.

 

55. ודוק: באומרי ששום כנסת אינה מוסמכת לחוקק חוקים כאלה, כוונתי לכך שלחקיקתם של חוקים כאמור לא יהא תוקף משפטי גם אם הכנסת תחוקק אותם ברוב של 120:0. חקיקה כאמור תהא בגדר ultra vires ובטלה מדעיקרא, בהיותה חורגת מגבולות הסמכות שהוקנתה לכנסת. חקיקה כזאת הופכת את הקערה על-פיה על ידי שינוי יסודות המשפט ואופי המדינה בישראל. שום כנסת לא קיבלה לידיה את הסמכות לחוקק חוקים כאלה.

 

56. דומני כי לא אטעה אם אומר שעל מסקנתי זו לא ניתן לחלוק לנוכח מהות הסמכות שמועצת העם והכנסות אשר באו אחריה קיבלו לידיהן בייסוּד המדינה, כפי שנוסדה במאי 1948. סמכות החקיקה של הכנסת, לרבות הסמכות לכונן חוקי יסוד, אינה בגדר סמכות מוחלטת נטולת סייגים וגבולות, ומעולם לא היתה כזאת. מדובר בסמכות שהוגבלה מעיקרה במסמך מכונן – הכרזת העצמאות, שקבעה את אופייה של מדינת ישראל לנצח-נצחים – אשר העניק לכנסת את סמכות החקיקה ואת הסמכות לכונן חוקה. בכך שונה הכנסת שלנו מהפרלמנט הבריטי אשר קיבל לידיו, באופן פורמלי, סמכויות חקיקה בלתי מוגבלות שנכפפו רק לחתימתו הטקסית של הכתר (ראו: V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution 3-4 (8th ed., 1915)). הכרזת העצמאות הנהיגה במדינתנו משטר דמוקרטי מאוזן ומאזן אשר מכפיף את רצונו של הרוב לחובתו לקיים שוויון, צדק וחירות, לשמור על אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה וכן לכבד את זכותם של יהודים לעלות לישראל ולהפוך לאזרחיה.

 

57. האם ניתן לשנות את הכרזת העצמאות או לבטלה? שאלה זו עלתה בפסק דינו של השופט נ’ סולברג בבג”ץ טבריה. בפסק דיני בבג”ץ טבריה נמנעתי מלתת תשובה לשאלה זו, וגם כאן אמנע מכך. במאמר מוסגר, אעיר כי אני משער שהכרזת העצמאות אינה ניתנת לשינוי בעל תוקף חוקתי, למעט, אולי, במשאל עם וברוב מוחץ של בעלי זכויות ההצבעה. מדובר בסוגיה חוקתית מורכבת ביותר ובעלת השלכות מרחיקות לכת על מבנה השלטון במדינה, על אופייה ועל זהותה. סוגיה קשה זו אינה דורשת הכרעה בענייננו-שלנו, ואין כל סיבה לנסות להכריע בה כאן.

 

מענה לטענה “אין מה לחשוש, מאחר שהכנסת ממילא לא תחוקק חוקים פוגעניים ודורסניים, כדוגמת אלו שצויינו לעיל”

 

58. אקדים ואכיר בכך שמן הסתם יהיו כאלה שימאנו לקבל את הגישה הפורמליסטית הנקוטה בידי, ויאמרו את הדברים הבאים: “תנוח דעתך. כל בר-דעת יודע שהכנסת לעולם לא תחוקק את אחד החוקים הפוגעניים והדורסניים שמנית לעיל, ועל כן חששך הוא חשש תאורטי שאינו ראוי לשמש מסד לדיני החוקה של מדינת ישראל בחיי המעשה”.

 

לביקורת זו אבקש לתת שתי תשובות.

 

59. ראשית, הכלי החברתי ששמו “משפט”, ובפרט המשפט החוקתי, צריך להיות פורמלי במידה משמעותית כזאת או אחרת (ראו: Ernest J. Weinrib, Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law, 97 Yale L.J. 949, 953-957, 961-971 (1998); Frederick Schauer, Formalism, 97 Yale L.J. 509, 520-535 (1998)). לכך יש סיבה תורת-משפטית שקל להבינה: תוציאוּ את הפורמליות מתוך הפרקטיקה החברתית שנקראת “משפט” ותמצאו את עצמכם במהרה בתוך פרקטיקה אחרת לחלוטין, שבמסגרתה מתקבלים ונאכפים החלטות ופסקי דין של שופטים המבוססים על “נראה לי” ועל “לא נראה לי” – כאשר איש-איש לפי דרכו את הישר בעיניו עושה (במקרה הטוב).

 

60. שנית, ולענייננו זה העיקר: נורמות חוקתיות, כדוגמת הכרזת העצמאות, נועדו מעיקרן לספק לאזרחים ולאזרחיות הגנת קבע סטרוקטורלית – לא קוניונקטורלית – מפני עריצות השלטון. הגנה חוקתית לא נוצרת אלא כדי לשכון דרך קבע במבנה המשפט והחברה – כדרכם של מלט, בטון וברזל ביסודות הבניין אשר נבנה על-מנת לעמוד על תילו ולא לקרוס.

 

61. אני מצרף אפוא את דעתי לעמדת חברתי הנשיאה כי “הצורך למנוע מראש תרחישי קיצון עומד ביסוד הסדרים חוקתיים רבים […]” (ראו: פסקה 93 לפסק דינה של הנשיאה).

 

הכרזת העצמאות בפסיקתו של בית המשפט העליון

 

62. בפסק דיני בבג”ץ טבריה, הצבעתי על התקלה שנפלה בהתייחסותו של בית משפט זה למעמדה של הכרזת העצמאות במשפט המדינה. התייחסות זו ניתנה מבלי ליתן כל מעמד, או אפילו אזכור, למסמכי הקמתו של משפט המדינה: המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית.

 

63. כך למשל, בפסקי הדין בהם בית משפט זה התייחס להכרזת העצמאות נקבע כי ההכרזה “מבטאת את חזון העם ואת ‘האני מאמין’ שלו, אבל אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים, או ביטולם” (ראו: בג”ץ 10/48 זיו נ’ הממונה בפועל על האזור העירוני תל-אביב, פ”ד א 85, 90 (1948) – פסק הדין הידוע בשם זיו נ’ גוברניק; וכך הוא ייקרא להלן); וכי ההכרזה מהווה בסיס לפרשנותם של דברי חקיקה שטעונים פירוש, ותו לא (ראו: בג”ץ 73/53 חברת “קול העם” בע”מ נ’ שר הפנים, פ”ד ז 871, 885 (1953); בג”ץ 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129, 136 (1971)).

 

64. כמו כן, נקבע אמנם כי אזכור ההכרזה בסעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מאפשר לראות בה מקור חוקתי עצמאי להכרה בזכויות האדם, אולם הסוגיה הושארה בצריך עיון (ראו: בג”ץ 1554/95 עמותת “שוחרי גיל”ת” נ’ שר החינוך, התרבות והספורט, פ”ד נ(3) 2, 25-24 (1996); ראו בנוסף: דברי השופט ד’ לוין בעניין בנק המזרחי, בעמ’ 455-450; בג”ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ’ הכנסת, פ”ד סא(1) 619, פסקה 40 לפסק דינו של הנשיא א’ ברק (2006) (להלן: בג”ץ 6427/02); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית כרך שלישי 305 (1994); אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה 266-263 (2014); וכן, אהרן ברק “מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת” חוקים יא 9, 19 (2018)).

 

65. לצד כל אלה, הבהיר הנשיא מ’ שמגר כי “הכרזה זו – היא ‘מגילת העצמאות’ שלנו, שהיא הן תעודת הלידה והן תעודת הזהות של המדינה כיחידה מדינית, ריבונית ועצמאית” (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ’ 309) – אמירה שרואה בהכרזת העצמאות נורמה בסיסית וכן המסד עליו עומד המשפט הישראלי כולו.

 

בהקשר זה, הפנתי גם לדבריהם הנכונים של המלומדים פרופ’ אמנון רובינשטיין ופרופ’ ברק מדינה; ואביאם גם כאן:

 

“מבחינה משפטית פועלה של ההכרזה הוא בשני מישורים עיקריים: ראשית, היא מבטאת את ‘הנורמה הבסיסית’ של המשפט בישראל; שנית, היא מבטאת את ה’אני מאמין’ של העם, ומתווה בכך את אופיה של המדינה” (ראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל: עקרונות יסוד 37 (2005)).

 

66. כפי שהסברתי, וכפי שניתן להיווכח מהכתובים, הדעות שהובאו לעיל אינן כוללות התייחסות לאמור במסמכי הקמתו של משפט המדינה – המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית – באשר למעמדה המשפטי הפורמלי של הכרזת העצמאות כנורמה בסיסית עליה עומד המשפט הישראלי כולו, וכנורמה מכוננת אשר תוחמת את סמכויות החקיקה של הכנסת. סבורני כי הדבר מחייבנו לתקן את ההלכה הפסוקה ולקבוע במילים מפורשות – בהתאם לאמור במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית – כי הכרזת העצמאות היא הנורמה המשפטית הבסיסית של דיננו אשר יצרה את סמכויות החקיקה של הכנסת ותחמה אותן כפי שתחמה.

 

67. בפסק דינו בבג”ץ 6427/02, קבע הנשיא ברק כדלהלן:

 

“יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם” (ראו: שם, פסקה 74; ראו גם: אהרן ברק “הסמכות המכוננת הראשונית וההגבלות המוטלות עליה” משפט ועסקים כח 123, 146-138 (2023)).

 

עמדה זו, בכל הכבוד, היא נכונה ומקובלת עלי לחלוטין, כל אימת שהיא נסמכת על לשונה של הכרזת העצמאות ועל מובנה המקורי – כפי שעוגנה כנורמת היסוד של המשפט הישראלי במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט. זאת דרכו של המשפט החוקתי הפורמלי, וזוהי דרכי-שלי. כפי שכבר ציינתי, “ערכי היסוד” הבלתי פורמליים וכן נורמות מוסריות כאלה או אחרות – נעלים ככל שיהיו – אינם מהווים חלק מהמשפט כאשר אין להם עיגון משפטי-פורמלי; ובוודאי שלא ניתן לשוות להם מעמד של נורמות-על חוקתיות (ראו: Separation of Law and Morals, 596-600).

 

68. בשורה התחתונה, עמדתי באשר למעמדה ולכוחה של הכרזת העצמאות קרובה מאד לדעות שנשמעו מפיהם של הנשיאה א’ חיותוהשופטים ע’ פוגלמן וי’ עמית בבג”ץ 5555/18 חסון נ’ כנסת ישראל (8.7.2021), אם כי נבדלת מדעות אלה בבסיסה הפורמלי. כפי שכבר הסברתי, הכרזת העצמאות היא הנורמה הבסיסית הפורמלית של הדין הישראלי כולו – מעמד שנקבע לה במסמכי ההקמה של המדינה ומוסדותיה: המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית. ככל שחבריי דוגלים בהכרה משפטית בערכי היסוד של מדינתנו ללא עיגון פורמלי כאמור, דרכי תישאר נפרדת מדרכם – כאשר שתי הדרכים הללו מובילות בענייננו לאותו מקום (ראו גם: פסקאות 36-35 לפסק דיני בבג”ץ טבריה).

 

69. חברתי הנשיאה חוזרת בפסק דינה הנוכחי על עמדתה בעניין חסון, לפיה בית משפט זה מוסמך לבחון את תקפותם החוקתית של חוקי הכנסת, לרבות חוקי היסוד, לאור “מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית”, לאורן של “תפיסות היסוד אשר מלוות את המדינה מראשיתה ועד ימינו אלה” ולאורם של “נתונים קונסטיטוציוניים שעל בסיסם גובשה לכתחילה תורת הרשות המכוננת” (ראו שם, פסקאות 66-64). עמדה זו מקובלת על רוב חברי המותב הנוכחי, אולם אין בידי להצטרף אליה.

 

70. עם כל הכבוד והיקר, הנני סבור כי סמכות הביקורת השיפוטית שבידינו צרה הרבה יותר מההגדרה שניתנה לה על ידי הנשיאה. האופן שבו הגדירה הנשיאה את היקף הסמכות כאמור אינו מעוגן בשום הוראה פורמלית בת-תוקף חוקתי, ועל כן הוא לוקה בהנחת המבוקש. שופטים ואנשי אקדמיה שדוגלים בגישה זו מניחים – מבלי להישען על שום הסמכה פורמלית או מקור משפטי אחר – כי אופייה הכללי של מדינת ישראל כ”יהודית ודמוקרטית” מסמיך את הערכאות השיפוטיות, ובפרט את בית המשפט העליון, לגזור ערכים כלליים ממאפייני יסוד אלה, למלא ערכים אלה בתכנים קונקרטיים, ואחר-כך לקבוע כי תקפותם של חוקי הכנסת, לרבות חוקי היסוד, תיבחן לאור התכנים הללו במסגרתה של ביקורת שיפוטית. זאת, בשונה מגישתי-שלי, אשר משתיתה את סמכות הביקורת השיפוטית על הוראותיהם המפורשות של המנשר ושל פקודת סדרי השלטון והמשפט המקורית, אשר הכפיפו את כלל סמכויות החקיקה של הכנסת, בלשון ברורה וחד-משמעית, לעקרונותיה של הכרזת העצמאות, כדוגמת צדק, שוויון ומדינה יהודית, באופן שמאפשר לכנסת – לה, ולא לנו – למלא עקרונות אלה בתכנים קונקרטיים, כל אימת שהכנסת מאמצת לעצמה את אחד המובנים המקובלים של העקרונות או את אחת התפישות הערכיות שהזינו את קביעתם. כפועל יוצא מכך, בית משפט זה מפעיל את סמכות הביקורת השיפוטית שלו – אשר מהווה חלק מסמכויות השפיטה ואשר מעוגנת כעת בסעיפים 15(ג) ו-15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה – מבלי להיכנס לתוככי הזירה הפוליטית בה מתבצעת הבחירה בין התפישות הערכיות השונות אשר באות למלא את עקרונותיה הכלליים של הכרזת העצמאות בתכנים קונקרטיים. במסגרת זו, סמכות הביקורת השיפוטית אשר תופעל על ידינו ביחס לחוקים וחוקי יסוד תהא, כל כולה, מכוונת למניעתן של חריגות ממתחם הפעילות הרחב שהכרזת העצמאות הועידה לכנסת.

 

ההבדל היסודי שבין גישת הנשיאה, שכאמור מקובלת על רוב חברי המותב הנוכחי, לבין גישתי-שלי הוא זה: בשונה מגישת הנשיאה, לפיה היותה של מדינתנו “יהודית ודמוקרטית” מגדיר את היקפה הרחב של הביקורת השיפוטית על חוקים וחוקי יסוד, הנני סבור כי עקרונותיה הכלליים של הכרזת העצמאות – כדוגמת צדק ושוויון –מגדירים את חופש הפעולה של הכנסת בבואה לחוקק חוקים וחוקי יסוד. חופש פעולה זה מותיר בידינו סמכות צרה של ביקורת שיפוטית, אשר תופעל על ידינו רק במקרים של חריגה ברורה מכל המובנים המקובלים של אותם עקרונות כלליים. במילים אחרות: הכנסת היא זאת שמוסמכת להזין את עקרונותיה הכלליים של הכרזת העצמאות בתכנים קונקרטיים – היא, ולא אנחנו. התערבותנו בתכנים שנבחרו על ידי הכנסת תיעשה רק אם נמצאם מנוגדים לכל המובנים האפשריים של העקרונות.

 

71. בעניינים אלה אעסוק כעת.

 

גבולות החקיקה של הכנסת תחת הכרזת העצמאות

 

72. הכרזת העצמאות תחמה והגבילה את סמכויות החקיקה של הכנסת באמצעות מושגים כלליים אשר נוסחו ברמת הפשטה גבוהה, כיאה למסמך חוקתי מייסד. מושגים אלה כוללים, בין היתר, את הדרישה כי המדינה תהא יהודית ופתוחה לעלייה יהודית, ואת הדרישה להבטחתם של חירות, שוויון וצדק, ולמימוש חזונם של נביאי ישראל. דרישות כלליות אלה ניתנות למספר פירושים וניתן לממשן באינסוף דרכים. הבחירה בין פירושים ודרכים אלה הופקדה בידי רשויות השלטון שמנהלות את המדינה, ובראשן הרשות המחוקקת הנבחרת: הכנסת.

 

73. הכנסת קיבלה אפוא מרחב תמרון רחב-ממדים לחקיקת חוקים ולכינונם של חוקי יסוד. המושגים הכלליים כדוגמת שוויון וחירות היו ונשארו תלויי תפישה ופתוחים לפרשנויות שונות ומנוגדות (ראו: B. Gallie, Essentially Contested Concepts, 56 Proc. Arist. Soc. 167 (1956) (להלן: גאליי)). כפועל יוצא מכך, המתחם המושגי שבתוכו הוסמכה הכנסת לפעול מאפשר לה לאמץ כל תפישה של “שוויון”, של “חירות” וכיוצא באלה, כל אימת שתפישה זו (conception) עולה בקנה אחד עם מובניהם המקובלים של “שוויון”, “חירות” וכיוצא באלה, כמושגי-יסוד בסיסיים (concepts) (ראו והשוו:Andrei Marmor, Meaning and Belief in Constitutional Interpretation, 82 Fordham L. Rev. 577, 587-589 (2013)). זאת ועוד: מאחר שמושגים כלליים כאמור נכתבו בהכרזת העצמאות במבט צופה פני-עתיד ומוקמו על ידי מנסחי ההכרזה על פני ציר זמן ארוך בשנים, דומני כי לא אטעה אם אומר שהכנסת הוסמכה לקרוא לתוך המושגים הללו משמעויות חדשות – הנגזרות מתפישות עולם בנות-זמננו – כל אימת שמשמעויות אלו אינן מנוגדות להבנות אשר אפפו את המושגים בהם נעשה שימוש בהכרזת העצמאות בזמן קביעתם (ראו: Probabilism in Interpretation, בעמ’ 1428).

 

74. רוחב הסמכה זה של הכנסת, אין פירושו שהכנסת מוסמכת לעשות כל העולה על רוחה ולחוקק כל חוק רגיל או כל חוק יסוד. כפי שכבר צויין על ידי, חקיקת חוקים שמפרים את כל התפישות המקובלות של “שוויון”, של “חירות” וכיוצא באלה, תימצא מחוץ לדל”ת אמות סמכויותיה של הכנסת כמוסד מחוקק וכרשות מכוננת. דוגמאות של חוקים פסולים כאמור כבר ניתנו על ידי, ואין סיבה לחזור עליהן.

 

75. תובנות אלה מגדירות את אופייה המוגבל של הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת בכלל ועל חקיקת היסוד בפרט – נושא אליו אני עובר כעת.

 

ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת

 

76. קיומה של ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת, לרבות חוקי יסוד, נגזרת מהעיקרון של שלטון החוק. עיקרון זה מחייב את אזרחי המדינה ואת רשויותיה – לרבות הכנסת בכבודה ובעצמה – להקפיד שלא לחרוג משורת הדין. כפי שהזדמן לי לומר בהקשר אחר, “כולנו מרכינים את ראשינו בפני הדין, ואילו הדין אינו מרכין את ראשו בפני איש” (ראו: בג”ץ 8948/22 שיינפלד נ’ הכנסת, פסקה 40 לפסק דיני (18.1.2023) (להלן: עניין שיינפלד)). בדיקת קיומן של חריגות משורת הדין מצויה בסמכותם של בתי המשפט, אשר אמונים על אכיפתו של עיקרון שלטון החוק (ראו:Joseph Raz, The Rule of Law and its Virtue, in The Authority of Law: Essays on Law and Morality 217 (2d ed., 2009)). בדיקה כאמור היא חלק אינטגרלי מסמכות השפיטה שהופקדה בידי בתי המשפט השונים בסעיף 1 לחוק-יסוד: השפיטה.

 

77. סעיפים 15(ג) ו-15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה מסמיכים בית משפט זה להעמיד תחת שבט ביקורתו את פועלן של כל רשויות המדינה, ובכללן הכנסת כמוסד מחוקק (ראו: בג”ץ 325/85 מיערי נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד לט(3) 122, 129-128 (1985); בג”ץ 1843/93 פנחסי נ’ כנסת ישראל, פ”ד מט(1) 661, 700 (1995); בג”ץ 73/85 סיעת “כך” נ’ יושב ראש הכנסת, פ”ד לט(3) 141, 158-157 (1985); ובג”ץ 10042/16 קוונטינסקי נ’ כנסת ישראל, פסקה 41 לפסק דינו של השופט נ’ סולברג (6.8.2017)). ברם, בעניין זה יש להבחין בין סמכות הביקורת השיפוטית האמורה לבין עילות הביקורת והיקפה. כפי שאראה להלן, מדובר בסמכות כללית שבצדה עילות ביקורת והתערבות צרות ומוגדרות.

 

78. למשל: כפי שכבר צויין על ידי, הכנסת אינה מוסמכת לחוקק חוק שסותר את האמור בהכרזת העצמאות – מעשה חקיקה כזה יהא בגדר חריגה מסמכות הכנסת. אולם, בבואה לחוקק חוקים, הכנסת סוברנית לבחור כל תפישה מקובלת של חירות, של שוויון ושל צדק חברתי מבין התפישות הרבות הקיימות. בבחירה ערכית זו לא נתערב, שכן הקביעה באיזו תפישה מוסרית, ערכית או מדינית תבחר הכנסת צריכה להיעשות “ביום הבוחר, ולא ביום העותר” (ראו: בג”ץ 5004/14 ג’קלין נ’ משרד החינוך, פסקה 4 לפסק דיני (7.8.2019)).

 

79. סמכותנו להכריז על סתירה בין דבר חקיקה של הכנסת לבין הכרזת העצמאות, ועל בטלותו של דבר החקיקה בשל סתירה כאמור, היא סמכות מתוחמת על ידי רוחב הפס הערכי שניתן לכנסת במסגרת המושגים “שוויון”, “חירות”, “צדק” וכיוצא באלה. כל אימת שהכנסת בוחרת לאמץ לעצמה את אחת התפישות המקובלות של אותם המושגים – “מושגי המחלוקת”, כתיאורו של גאליי – לא יהא בידינו להתערב בבחירתה. הכנסת היא זאת שמוסמכת ליתן משמעות למושגי המחלוקת הערכיים ועל ידי כך לקבוע הסדרים ראשוניים. היא – ולא אנחנו. קביעת הסדרים ראשוניים כאמור צריכה לעמוד אך ורק במבחן הבוחרים בגדרן של בחירות לכנסת, ולא במבחן השופטים במסגרתה של ביקורת שיפוטית. מטרתה של ביקורת שיפוטית על קביעת ההסדרים הראשוניים על ידי הכנסת אינה אלא זאת: שמירה על כללי המשחק הפוליטי, שעיקרה מניעת חריגות ממתחם הפעילות הרחב של הכנסת אשר הוגדר בהכרזת העצמאות ובחוקי היסוד. בבואנו להפעיל ביקורת שיפוטית כאמור, שומה עלינו להבטיח כי כללי המשחק הפוליטי, שעיקרם נקבע בהכרזת העצמאות ובחוקי היסוד, נשמרים על ידי השחקנים שפועלים בזירה הפוליטית. זאת, מבלי שבית המשפט יורד אל הזירה הפוליטית ונוטל חלק במשחק.

 

80. כפי שכבר צויין על ידי, האמור לעיל חל הן על חקיקת חוקים רגילים והן על כינונם של חוקי יסוד. חוק רגיל שתואם את אחת התפישות המקובלות של “שוויון”, “חירות”, “צדק” וכיוצא באלה, לא יעמוד בסתירה להכרזת העצמאות ולא ייפסל; וכך הוא גם לגבי חוקי יסוד. חוק רגיל אשר יימצא מנוגד לכל אחת ואחת מהתפיסות המקובלות של “שוויון”, “חירות”, “צדק” וכיוצא באלה, ייפסל גם ייפסל; והוא הדין לגבי חוקי יסוד. ודוק: צמד המילים “חוק יסוד” אינו בגדר סיסמא או מילת קסם, אשר פוטרת את הכנסת מחובתה להתאים את מכלול מעשי החקיקה שלה להכרזת העצמאות, כמסד של כלל החוקים לפיהם פועלת המדינה. כפועל יוצא מכך, חוק שסותר את הכרזת העצמאות הוא חוק שחוקק בחוסר סמכות, ואשר יבוטל במסגרת ביקורת שיפוטית גם אם הכנסת בחרה לכנותו בשם “חוק יסוד”.

 

כינון חוקי היסוד

 

81. ליבון יסודי של כינון חוקי היסוד והיבטיו החוקתיים אינו דרוש להכרעה בעתירות שלפנינו, ועל כן אתייחס לנושא זה בקיצור נמרץ – זאת בכדי לא להשאיר את תמונת המצב החוקתי שתיארתי בלתי שלמה ולוקה בחסר.

 

82. כפי שכבר צויין על ידי, חוקי היסוד שלנו כוננו על ידי הכנסת בעקבות החלטת הררי. הדבר נעשה מבלי שקדם לכך כינונו של חוק-יסוד: החקיקה. כפי שציין, בצדק רב, הנשיא א’ ברק, ככה לא בונים חוקה: כינון חוקי יסוד בלא תשתית נורמטיבית שנדרשת לכינונם הוא בגדר תקלה (ראו: ברק, מבחר כתבים, בעמ’ 161). כמו הנשיא ברק, גם אני סבור כי תקלה זו אינה מאיינת את כוחם החוקתי של חוקי היסוד שכבר נמצאים עמנו. הכנסת – ובדומה לה, גם העם – קיבלו את חוקי היסוד ככאלה (ראו: שם). כפי שנפסק בעניין בנק המזרחי, לחוקים אלה יש מעמד חוקתי בשני מובנים. ראשית, אין לתקן או לשנות חוק יסוד אלא בדרך שהותוותה בו וברוב הדרוש של חברי הכנסת (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ’ 322-320). ושנית, חוק רגיל אשר יימצא סותר את הוראת חוק היסוד הוא חוק שאין לו תוקף ועלינו להכריז על בטלותו (ראו: עניין בנק המזרחי, בעמ’ 277).

 

83. ברצוני להציג את התקלה שנפלה בכינון חוקי היסוד ואת תיקונה מכללא במילים שונות מאלו של הנשיא ברק. ההסמכה לכונן חוקי יסוד, אשר ניתנה לכל כנסת וכנסת, כאמור בהחלטת הררי, כללה בתוכה הסמכה נלווית לקבוע את כללי הכינון של חוקי היסוד: כללים שעניינם הרוב הדרוש לכינון, עבודות ההכנה וכיוצא באלה. הכנסת דילגה על כינון הכללים הללו וכוננה שורה ארוכה של חוקי יסוד, מבלי להידרש לסוגיות שכללי הכינון אמורים היו להסדיר – כדוגמת הקוורום והמספר האבסולוטי של חברי כנסת שאמורים לתמוך בחוק יסוד כזה או אחר.

 

84. לטעמי, מדובר בפגם רציני אשר מזכיר במידת-מה את הפגם שנפל בכינונו של אחד מתיקוני החוקה האמריקנית החשובים ביותר: התיקון הארבעה-עשר, שעניינו הבטחת הליך משפטי הוגן לכל אזרחית ואזרח. תיקון זה כונן מבלי להקפיד על הפרוצדורה שנועדה להבטיח את תמיכתן של 3/4 מהמדינות המשתתפות בהליך – תקלה שבעטיה נראה היה שהרוב הדרוש לא הושג. חרף זאת, מזכיר המדינה נתן את אישורו לכך שהתיקון כונן כדת וכדין, ולאחר מכן אומץ התיקון כבר-תוקף על ידי כל מוסדות המדינה, לרבות בית המשפט העליון של ארצות הברית (ראו: Erwin Chemerinsky, Constitutional Law 14-16 (5th ed., 2015); וכן Coleman v. Miller, 307 U.S. 433, 448-450 (1939)).

 

85. בדומה לכך, גם במחוזותינו איש אינו מפקפק בתקפותם של חוקי היסוד אשר כוננו בלי להידרש לכללי הכינון. חוקים אלה הם חוקי יסוד שרירים וקיימים, ולא נביט עוד לאחור. מה שנעשה נעשה, ולא נפחית מתוקפם של חוקי היסוד אשר כוננו ללא קביעה מוקדמת של כללי הכינון.

 

86. עם זאת, סבורני כי אין כל סיבה שנכפה על עצמנו גם בעתיד את התקלה החוקתית שאירעה. כאמור, הסמכות לכונן חוקי יסוד עברה מכנסת לכנסת, ועל כך אין חולק. ברם, כפי שכבר צויין על ידי, סמכות זו לא עברה מכנסת לכנסת בגפה. יחד עמה הועברה לידי הכנסת סמכות נוספת: הסמכות הנלווית לקבוע את כללי כינונם של חוקי היסוד הן מבחינת הפרוצדורה החקיקתית, והן מבחינת מספר חברי הכנסת שיידרשו לתמוך בחוק יסוד כדי שזה ישמש חוק יסוד בעל מעמד חוקתי. סמכות נלווית זו ניתן היה להפעיל – אחת ולתמיד – על ידי כינונו של חוק-יסוד: החקיקה, דבר שמן הסתם לא נעשה. כמו כן, סמכות כאמור ניתן היה להפעיל אד-הוק עובר לכינונו של כל חוק יסוד, דבר שאף הוא לא נעשה. במבט צופה פני-עתיד, ספק בעיניי אם יהא זה נכון מבחינתנו ליתן הכרה חוקתית לחוק שנושא תווית של “חוק יסוד” אשר כונן ללא פרוצדורת כינון מיוחדת.

 

87. ההוראה נושא דיוננו, אף היא סובלת מאותו כֶשֶל פרוצדורלי עליו הצבעתי. אולם, עמדתי היא כי עלינו להקפיד על דרכי הכינון של חוקי יסוד רק מכאן ואילך – דרישה שאינה חלה על חוקי היסוד שכבר כוננו.

 

אי-סבירות קיצונית כעילה להתערבות בתי המשפט בהחלטותיהן של רשויות המינהל הציבורי

 

88. בעניינה של אי-סבירות קיצונית כעילה להתערבותם של בתי המשפט בהחלטות הרשויות השונות, לרבות אלו של הממשלה (להלן: דוקטרינת הסבירות), קיימות שלוש גישות עקרוניות בקרב שופטי בית המשפט העליון.

 

89. הגישה הראשונה נקוטה בידי רוב השופטים, ואותה אכנה, לסירוגין, בשם גישת הרוב או נוסחת דפי זהב, בהתאמה לשמו של פסק הדין מפיו של השופט ברק, שייסד גישה זו (ראו: בג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421, 447-439 (1980)). לפי גישת הרוב, אי-סבירות קיצונית מהווה עילה עצמאית להתערבותו של בית המשפט בהחלטת הרשות ולפסילתה. אימתי תיחשב ההחלטה בלתי סבירה “במידה קיצונית”? לפי גישת הרוב, לתוצאה זו אפשר שנגיע גם כאשר הרשות פועלת בהתאם לכללי הצדק הטבעי, בתום לב וללא אבק של שרירות, שוקלת את כל השיקולים שממין העניין – ורק אותם, ואינה מפלה איש לרעה או לטובה. אם הרשות נתנה לאחד השיקולים ששקלה משקל שסוטה באופן קיצוני מהמשקל הראוי, למעלה או למטה, בפנינו החלטה שנפגמה בחוסר סבירות קיצוני אשר יורד לשורש העניין, ודינה בטלות (מלאה או יחסית) (ראו, מני רבים: דנ”פ 5387/20 רותם נ’ מדינת ישראל, פסקאות 14-12 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות (15.12.2021) (להלן: עניין רותם)).

 

90. הגישה השנייה, היא גישתו של השופט סולברג (להלן: גישת סולברג). לפי גישת סולברג, נוסחת דפי זהב רחבה יתר על המידה, ויש להעמיד תחתיה את המבחנים הבאים:

 

• א. האם רשות מינהלית סבירה יכלה לקבל את ההחלטה שעומדת לביקורת שיפוטית? אם כן, אזי אין לפנינו החלטה בלתי סבירה.

 

• ב. כדי להוכיח ששום רשות מינהלית סבירה לא הייתה מקבלת החלטה כאמור, נדרשים “נתונים מוחצים”, להבדיל מהפרשי המשקל עליהם מבוססת נוסחת דפי זהב.

 

(ראו: נעם סולברג “על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים” השילוח 18 (2019) (להלן: סולברג); רע”פ 7052/18 מדינת ישראל נ’ רותם, פסקה 37 לפסק דינו של השופט סולברג (5.5.2020); דנ”א 4960/18 זליגמן נ’ הפניקס חברה לביטוח בע”מ, פסקה 6 לפסק דינו של השופט סולברג (4.7.2021); בג”ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ”א בתחום חקר מדעי המחשב נ’ שרת החינוך, פסקה 6 לפסק דינו של השופט סולברג (29.3.2022); בג”ץ 43/16 תנועת אומ”ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ’ ממשלת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט סולברג (1.3.2016); דנג”ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ’ שר הפנים, פסקה 36 לפסק דינו של השופט סולברג (26.10.2017)).

 

מבחנים אלה נועדו, בין היתר, לאפשר ביקורת שיפוטית יעילה גם כאשר קיים מחסור בראיות (ראו: סולברג, בסמוך לה”ש 30). פרמטר נוסף זה יוצר חפיפה רבה, אם כי לא מלאה, בין גישת סולברג לבין גישתי, שאותה אציג כעת.

 

91. הגישה השלישית – גישתי שלי – תיקרא הגישה הראייתית מטעמים שאבארם מיד. גישה זו מחזירה את דוקטרינת הסבירות מנוסחת דפי זהב אל ראשית דרכה ואל מקורה במשפט המקובל האנגלי.

 

להלן עיקרי הגישה הראייתית כפי שנזדמן לי להסביר:

 

“בראשית דרכה, דוקטרינת הסבירות הועדה לפעול במתכונת שיורית וצנועה, כמעין חזקה משפטית בדבר קיומם של שיקולים זרים, שרירות-לב או פגם חמור אחר בהחלטה מינהלית – זאת, כאשר ניכר היה שההחלטה נפגמה בפגם חמור כלשהו שאותו אין אפשרות להוכיח בשל מחסור בראיות או מסיבה אחרת. באין אפשרות להוכיח את מהותו של הפגם, אפשרה הדוקטרינה לפסול את ההחלטה המינהלית בשל היותה – על פניה – בלתי סבירה בעליל, או בלתי סבירה באופן קיצוני […] מתכונת זו של הפעלת הדוקטרינה היתה זהה מבחינה פונקציונלית לפועלו של הכלל ‘הדבר מעיד על עצמו’ בגדרם של דיני הנזיקין, אשר מאפשר לתובע לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע מבלי להוכיח את פרטי ההתרשלות בנסיבות מהן עולה – במאזן ההסתברויות – כי הנתבע התרשל בדרך כלשהי ועל ידי כך גרם נזק לתובע […] מתכונת זו אפיינה את הפעלת הדוקטרינה בארץ מולדתה – בריטניה” (ראו: עניין רותם, פסקה 3 לפסק דיני; ההדגשה הוספה, והציטוטים הפנימיים הוסרו – א.ש.).

 

ובמקום אחר:

 

“הנני מתנגד להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת שכיניתיה ‘המשפט זה אני’, במסגרתה בית המשפט מעמיד את איכות השיקולים אשר נשקלו על ידי הרשות עובר לקבלת החלטתה לבחינה מוסרית-ערכית משל עצמו. התערבות זו בשיקול הדעת המינהלי אינה מקובלת עלי כלל ועיקר. לטעמי, דוקטרינת הסבירות מעמידה לרשותנו כלל שיורי שפועלו זהה מבחינה פונקציונלית לפועלו של הכלל ‘הדבר מעיד על עצמו’ בגדרם של דיני הנזיקין, אשר מאפשר לתובע לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע מבלי להוכיח את פרטי ההתרשלות בנסיבות מהן עולה – במאזן ההסתברויות – כי הנתבע התרשל בדרך כלשהי, שאינה ידועה, ועל ידי כך גרם נזק לתובע […]. בדומה לכך, דוקטרינת הסבירות קובעת כי החלטה מינהלית אשר נראית, על פניה, בלתי סבירה במידה קיצונית היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות, שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין […] בפועלה במתכונת שיורית זו, דוקטרינת הסבירות מביאה תועלת חברתית מרובה: היא מספקת לבתי המשפט כלי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית תחת חוסר ודאות ואינה מאפשרת לרשויות השלטון להסתיר את קלקלתן על ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי. טוב אפוא נעשה אם נשמרה במתכונת זו. במקרה שלפנינו, סבורני כי היזקקות לדוקטרינת הסבירות אינה נדרשת” (ראו: עניין שיינפלד, פסקה 35 לפסק דיני; ההדגשה הוספה, והציטוטים הפנימיים הוסרו – א.ש.).

 

92. כפי שניתן להבין מציטוטים אלה, הגישה הראייתית – כשמה כן היא – נטועה בדיני ראיות, ולא במשפט מהותי. גישה זו אינה רואה בחוסר סבירות קיצוני עילה עצמאית להתערבות בהחלטת הרשות, וממילא אינה נכנסת לבדיקת המשקלים השונים שהרשות בחרה לתת לשיקולים ששקלה עובר לקבלת החלטתה (בדיקת הסבירות “האיזונית”, כתיאורה על ידי בא-כוח היועצת המשפטית לממשלה). גישה זו בוחנת את החלטת הרשות כולה כאשר היא מציגה, ביחס להחלטה זו, שאלה אחת בלבד: האם עסקינן בהחלטה מתקבלת על הדעת על-פניה? אם המענה לשאלה זו הוא שלילי, ברי הוא כי לפנינו החלטה שלבטח נפגמה בפגם כלשהו כדוגמת שרירות, זדון, חוסר תום לב, שיקולים זרים, התעלמות משיקול ענייני או הפליה. בדרך זו, חוסר סבירות קיצוני מוכיח את קיומו של אחד הפגמים הקונקרטיים בהחלטת הרשות. הוכחה זו, משמעה החלטה שהרשות כלל לא היתה מוסמכת לקבל (ultra vires). זאת, מאחר שהקניית הסמכות לרשות אינה כוללת סמכות לקבל החלטות מתוך שרירות, זדון, חוסר תום לב, שיקולים זרים והפליה פסולה, או תוך התעלמות משיקול ענייני (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית א 154 (1996); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי ב 619 (2010)). הקניית סמכות כאמור לרשות מן הסתם גם אינה מכילה בחובה הסמכה לקבל החלטות אבסורדיות שהדעת אינה סובלת.

 

93. היבט זה של דוקטרינת הסבירות הוסבר היטב בפסק דינו של השופט צ’ ברנזון בע”א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מ. דיזנגוף ושות’ (שיט) בע”מ, פ”ד יג(2) 1026, 1037-1032 (1959) (להלן: עניין דיזנגוף) – פסק הדין אשר ייבא את דוקטרינת הסבירות מהמשפט המקובל האנגלי במתכונתה הישנה והטובה, לפני ששונתה על ידי נוסחת דפי זהב.

 

ואלה הם דברי השופט ברנזון בעניין דיזנגוף:

 

“עניני הסבירות והחריגה מהסמכות כרוכים […] זה אחר זה […]. ובכן, קשה להבדיל באופן מהותי בין מבחן הסבירות לבין המבחנים האחרים המקובלים לפסילת אקט מינהלי כמו חוסר-תום-לב, נקיטת שיקולים בלתי כשרים, השגת מטרה זרה לענין, וכו’, שכולם אינם אלא צורות שונות לבדיקת ענין החריגה מסמכות. ייתכן שהשם המשותף היאה לכל הסוגים האלה של חריגה מסמכות הוא ‘עיוות הסמכות’, מה שנקרא בפי הצרפתים détournement de pouvoir ובפי האנגלים abuse of power […]”. (ראו: שם, בעמ’ 1038-1037).

 

94. החלטתי לאמץ את הגישה הראייתית לדוקטרינת הסבירות נבעה לא רק מיתרונותיה ככלי עבודה שיפוטי שמאפשר ביקורת שיפוטית יעילה על החלטות רשות שלטונית במצבים של אי-ודאות באשר למה שמסתתר מאחורי החלטת הרשות. החלטתי זו נבעה מסיבה נוספת, והיא: שלילתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת של “המשפט זה אני”. כאשר בית משפט מפעיל את נוסחת דפי זהב וקובע כי הרשות סטתה במידה קיצונית – כלפי מעלה או כלפי מטה – במתן משקל יחסי לאחד השיקולים ששקלה, הוא גם קובע, מניה וביה, עמדה ערכית באשר למשקלו הראוי של אותו שיקול. לטעמי, קביעתו של משקל ראוי כאמור היא עניינה הבלעדי של הרשות, ולא עניינו של בית המשפט, ועל כן היא חורגת מגבולות המותר בביקורת שיפוטית על החלטות השלטון. מסיבה זו, הנוסחה של דפי זהב, אשר הרחיבה את דוקטרינת הסבירות המקורית – כפי שאומצה במשפטנו בפסק הדין בעניין דיזנגוף – אינה מקובלת עלי ועל חברי, השופט סולברג.

 

95. בעניין אחרון זה, השופט סולברג ואנוכי נשארנו בדעת מיעוט, ופסיקותינו לא היו לחלק מהדין הישראלי הנוהג – לפחות עד לחקיקת ההוראה נושא דיוננו.

 

96. הדין האנגלי, ממנו שאבנו את דוקטרינת הסבירות המקורית, קובע דברים דומים. דין זה נוסד בהלכת ונסבורי הידועה: Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corp. [1948] 1 K.B. 223. הלכת ונסבורי קבעה כי החלטת רשות יורדת למצולותיה של אי-סבירות קיצונית בהתקיים נסיבות שמטילות עליה דופי ברמה של “something overwhelming” (ראו: שם, בעמ’ 229) – “מוחץ”, לפי מינוחו של השופט סולברג. נסיבות-קצה כאמור נמשלו על ידי המלומד סטנלי דה-סמית, אחד מענקי המשפט המינהלי, לפיטוריה של מורה מבית ספר ציבורי בשל שערה הג’ינג’י (“such as a teacher being dismissed on the ground of her red hair”). (ראו: De Smith’s Judicial Review 551 (6th ed. 2007) (להלן: דה-סמית)). דוגמא נוספת לחוסר סבירות קיצוני היא החלטת רשות שמזמינה תגובה מיידית “My goodness, that is certainly wrong!” (ראו: דה-סמית, בעמ’ 554). הגדרות נוספות של “חוסר סבירות קיצוני”, אשר הופיעו בפסיקתם של בתי המשפט הבריטיים הן “perverse”, “absurd”, “outrageous” ו-“irrational” (מעוות, אבסורדי, שערורייתי ובלתי רציונלי) (ראו: דה-סמית, בעמ’ 553).

 

97. כפי שהוסבר בהלכת ונסבורי, התקיימותה של אי-סבירות קיצונית מצביעה מניה וביה על כך שהחלטת הרשות נפגמה באחד הפגמים הקונקרטיים, כדוגמת “שיקולים זרים”, “שרירות” או “חוסר תום-לב”, שגורר אחריו ביקורת שיפוטית:

 

“There have been in the cases expressions used relating to the sort of things that authorities must not do […] Bad faith, dishonesty – those of course, stand by themselves – unreasonableness, attention given to extraneous circumstances, disregard of public policy and things like that have all been referred to, according to the facts of individual cases, as being matters which are relevant to the question. If they cannot all be confined under one head, they at any rate, I think, overlap to a very great extent […]

It is true the discretion must be exercised reasonably. Now what does that mean? […] It has frequently been used and is frequently used as a general description of the things that must not be done. For instance, a person entrusted with a discretion must, so to speak, direct himself properly in law. He must call his own attention to the matters which he is bound to consider. He must exclude from his consideration matters which are irrelevant to what he has to consider. If he does not obey those rules, he may truly be said, and often is said, to be acting ‘unreasonably’. Similarly, there may be something so absurd that no sensible person could ever dream that it lay within the powers of the authority. Warrington L.J. in Short v. Poole Corporation [1926] Ch. 66, 90, 91 gave the example of the red-haired teacher, dismissed because she had red hair. That is unreasonable in one sense. In another sense it is taking into consideration extraneous matters. It is so unreasonable that it might almost be described as being done in bad faith; and, in fact, all these things run into one another”.

 

(ראו: הלכת ונסבורי, בעמ’ 229-228).

 

לנוכח חפיפה כאמור, אין ספק בכך שתבחיני “אי-הסבירות” אשר נקבעו בהלכת ונסבורי נועדו לאפשר לשופטים לזהות החלטות קיצוניות שלבטח נפגמו בשרירות, בחוסר תום-לב, בשיקולים זרים או בפגם קונקרטי אחר שנאסר על ידי המשפט המינהלי (ראו: דה-סמית, בעמ’ 553). מכאן הזיקה בין הלכת ונסבורי לגישה הראייתית בה אני מצדד.

 

98. זיקה זו משקפת את הפרקטיקה הנהוגה בבתי המשפט האנגליים. במסגרתה, היותה של החלטת הרשות בלתי הגיונית או בלתי סבירה על-פניה מעבירה אל הרשות את הנטל להוכיח כי ההחלטה התקבלה כדבעי, ללא שום שרירות ומתוך שיקולים ענייניים (ראו: Paul Daly, Wednesbury’s Reason and Structure, 2 Law 238 (2011)).

 

99. זאת ועוד: גם בגדרי המשפט האנגלי נשמעה התנגדות נמרצת – הזהה במהותה להתנגדותי שלי – להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת של “המשפט זה אני”. התנגדות זו באה מפיהם של פרופ’ ג’פרי ג’ואל, אחד מגדולי המומחים האקדמיים במשפט המינהלי, ושל הלורד לסטר, שופט לשעבר בבית הלורדים (כיום בית המשפט העליון) של בריטניה הגדולה (“The Wednesbury test, because of its vagueness, allows judges to obscure their social and economic preferences more easily than would be possible were they to be guided by established legal principle”, ראו: Lord Lester & Jeffrey Jowell, Beyond Wednesbury: Substantive Principles of Administrative Law, Law 368, 372 (1987)).

 

מן הכלל אל הפרט

 

100. הוראת חוק-יסוד: השפיטה, עליה מלינות העתירות שלפנינו, קובעת כך:

 

“על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, ‘החלטה’ – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות”.

 

101. אליבא דעותרים, הביטוי “לא ידון בעניין סבירות ההחלטה”, פירושו חסינות מלאה, או כמעט-מלאה, של החלטות הממשלה, ראשה ושריה מביקורת שיפוטית. חה”כ שמחה רוטמן, שטען לפנינו מטעם ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, שבראשה הוא עומד, אישר שזאת אכן היתה כוונתם של הוגי ההוראה החוקתית החדשה.

 

102. אודה ולא אכחד: אילו סברתי, כפי שסבורים חבריי, הנשיאה חיות והשופט י’ עמית, כי זאת אכן פרשנותה הנכונה של ההוראה נושא דיוננו – פרשנות שלמעשה מעקרת את הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה, ראשה ושריה – לא הייתי מהסס לקבוע כי הכנסת לא היתה מוסמכת לכונן את ההוראה וכי הכותרת “חוק יסוד” אין בה כדי לרפא את חוסר הסמכות ולהציל את ההוראה מביטולה. פשיטא הוא, לטעמי, כי ביטול הביקורת השיפוטית על החלטות ממשלה אינו עולה בקנה אחד עם שום תפישה מקובלת של “צדק” ושל “חירות” שהובטחו לנו, כאזרחי מדינה בני חורין, בהכרזת העצמאות (ראו והשוו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית ג 1591-1587 (2014)). העדרה של ביקורת שיפוטית כאמור, משמעה כפיפות מוחלטת של האזרח לכל החלטה מעשה ידי הממשלה, ראשה ושר משריה; וכפיפות זו, פירושה העדר חירות והיעדר גישה לצדק המשפטי שבתי המשפט שלנו מצווים לספק לאזרחי המדינה (ראו: Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 23 Yale L.J. 16, 30-33 (1913)). אשר על כן, הוראה שמתיימרת לבטל ביקורת שיפוטית על החלטות ממשלה או על החלטותיהן של רשויות אחרות, או להפוך ביקורת שיפוטית לבלתי אפקטיבית – מקומה לא יכירנו בספר החוקים של מדינת ישראל.

 

103. ברם, פרשנות זו של ההוראה נושא דיוננו אינה נכונה. הנני סבור כי ההוראה נושא דיוננו מבטלת אך ורק את נוסחת דפי זהב – דוקטרינה משפטית שכונתה על ידי היועצת המשפטית לממשלה כדרישת “הסבירות האיזונית”. במילים אחרות, ההוראה נושא דיוננו עושה דבר אחד בלבד: היא מבטלת את “אי-הסבירות” כעילה עצמאית להתערבותנו בהחלטות הממשלה, ראשה ושריה – זאת, תוך שמירה מלאה על ביקורת שיפוטית שמוּנעת על ידי עילות התערבות אחרות, כדוגמת שרירות, חוסר תום-לב, הפליה, שיקולים זרים, אי-שקילת שיקולים מהותיים והפרת כללי הצדק הטבעי אשר כוללים את זכות הנפגע הפוטנציאלי לשימוע ואיסור על משוא פנים. בעניין זה, דעתי היא כדעתה של חברתי, השופטת י’ וילנר.

 

104. ההוראה נושא דיוננו לא באה לחסום שום טענה שמייחסת להחלטת ממשלה, במסגרתה של ביקורת שיפוטית, שרירות, חוסר תום-לב, הפליה, שיקולים זרים, אי-שקילת שיקולים מהותיים או הפרת כללי הצדק הטבעי, ומן הסתם אינה מונעת את הוכחת הפגמים האמורים על ידי היות ההחלטה מעוותת, אבסורדית ומופרכת על-פניה (קרי: החלטה שעל-פניה אינה סבירה במידה קיצונית). הווה אומר: ההוראה נושא דיוננו משמרת את הגישה הראייתית להפעלתה של דוקטרינת הסבירות, שלטעמי מהווה כלי יעיל ועוצמתי די הצורך להפעלתה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית. לפי גישה זו, היותה של החלטת ממשלה מעוותת, אבסורדית, מופרכת על-פניה – וכפועל יוצא מכך, בלתי סבירה במידה קיצונית – מוכיחה כי ההחלטה נפגמה באחד הפגמים האמורים, על כל המשתמע מכך.

 

105. ההוראה נושא דיוננו אינה אוסרת אפוא על שימוש ראייתי באי-סבירות ההחלטה המינהלית; וגם אילו היה בה איסור כזה, בנקל היינו מחליפים את המילים “חוסר סבירות קיצוני” ב”עיוות מהותי”, “מופרכוּת”, “אבסורדיות” או “היעדר רציונליות” – שהרי אלו הם ביטויים נרדפים. מצב משפטי זה דומה למצבם המשפטי של דיני הנזיקין הקנדיים בעקבות ביטולו של הכלל “הדבר מעיד על עצמו” (res ipsa loquitur) כבסיס לזיהוי התרשלות אצל הנתבע. בית המשפט העליון הקנדי ביטל כלל זה ככלל של דין מהותי וכעילה עצמאית לקביעת התרשלות, בקבעו כי הכלל אינו נחוץ, תוך שהוא מבהיר כי האירוע הטיפוסי אשר הפעיל את הכלל – גרימת נזק לתובע על ידי חפץ שבשליטת הנתבע, תאונה שברגיל לא מתרחשת באין התרשלות מצד הנתבע – ימשיך לשמש כראיה נסיבתית להוכחת ההתרשלות (ראו: Fontaine v. British Columbia [1998] 1 SCR 424).

 

106. אמור מעתה: המילים “לא ידון בעניין סבירות ההחלטה”, בהן עשתה הכנסת שימוש בהוראה נושא דיוננו, משמען שבית משפט זה לא ידון בעניין סבירותה של החלטה כאמור כנושא עצמאי בהתאם לנוסחת דפי זהב. מילים אלה לא אוסרות על בית המשפט לראות בעיוות מהותי שדבק בהחלטת ממשלה, בהחלטת ראש הממשלה או בהחלטת שר משריה אינדיקציה לכך שההחלטה נפגמה בשרירות, בחוסר תום-לב, בהפליה, בשיקולים זרים, באי-שקילת שיקולים מהותיים או בהפרת כללי הצדק הטבעי. קיומה של סמכות כאמור, משמעה כי יש בידינו ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות הממשלה, ראשה ושריה. היקפה של ביקורת זו פחת אמנם בעקבות ביטולה של נוסחת דפי זהב, אולם אין מדובר בפיחות שעולה כדי סתירה להכרזת העצמאות וכדי פגיעה בנורמות חוקתיות מחייבות.

 

107. על כך שההוראה נושא דיוננו מבטלת אך ורק את נוסחת דפי זהב ניתן ללמוד בבירור מדברי ההסבר להצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 5) (עילת הסבירות) ה”ח 110 (למעשה, מדובר בתיקון מס’ 3 לחוק-יסוד: השפיטה. הטעות במקור – א.ש.).

 

ואלה הם הדברים שנכתבו שם:

 

“בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות של רשויות המדינה בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה.

 

[…]

 

מכוח סמכות זו, עורך בית המשפט ביקורת מינהלית על פעולות הרשות המבצעת. התפתחות עילות של הביקורת המינהלית נעשתה בעיקרה בפסיקה, ובכלל זה התפתחה עילת הסבירות. כיום עילה זו מאפשרת לבית המשפט לפסול החלטה מינהלית הלוקה בחוסר סבירות במובן זה שהיא אינה נותנת ‘משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה’ (בג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) ,421 437 (1980)), וזאת כשמדובר ב’חוסר סבירות מהותי או קיצוני’ (שם, שם).

 

על השימוש בעילת הסבירות במובנה זה, ובפרט על החלת עילת הסבירות בנוגע להחלטות של הדרג הנבחר, נטען בין היתר כי קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט. לפיכך מוצע לקבוע בחוק-יסוד: השפיטה כי רשות שיפוטית לא תוכל לדון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה במליאתה, של ראש הממשלה או של שר אחר וכן של נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, או להוציא צו כלפי דרג נבחר בעניין סבירות החלטתו.

 

יצוין כי אין באמור כדי להגביל את סמכותו של בית המשפט לדון או להוציא צו בשל עילות אחרות של ביקורת מינהלית […]” (ראו: שם; ההדגשות הוספו – א.ש.).

 

108. עינינו הרואות כי בדברי ההסבר של ההוראה נושא דיוננו, בציינו את המושג “עילת הסבירות”, המחוקק ביקש להתייחס למובנה הרחב של עילת הסבירות – קרי: לנוסחת דפי זהב – ולמובן זה בלבד. לא בכדי נקט המחוקק בצמד המילים “במובנה זה” בהדגישו כי עסקינן בעילת הסבירות כפי שזו נקבעה בהלכת דפי זהב. כידוע, חזקה היא כי המחוקק אינו משחית את מילותיו לריק. אשר על כן, כל פרשנות אחרת למילות החוק – ובכלל זאת פרשנות אשר מבטלת את עילת הסבירות במובנה הראייתי – אינה עולה בקנה אחד עם דברי ההסבר להוראה נושא דיוננו ואינה מקובלת עליי.

 

109. חברי הכנסת שהצביעו בעד כינונה של ההוראה נושא דיוננו העמידו לנגד עיניהם את הנוסח שנחקק ואת דברי ההסבר שליוו נוסח זה. הנוסח שנחקק ודברי ההסבר שליוו אותו מאמתים את מסקנתי הפרשנית ושוללים את עמדת העותרים ואת עמדתו של חה”כ רוטמן.

 

110. בנקודה זו, אבקש לחלוק על עמדתה של חברתי הנשיאה אשר מאמצת את פרשנות העותרים לנוכח עמדתו של חה”כ רוטמן ועמדתם של היועצים המשפטיים שליוו את תהליך חקיקתה של ההוראה נושא דיוננו. הנשיאה סבורה כי עמדות אלה משקפות את התכלית הסובייקטיבית של ההוראה, ועם זאת, במלוא הכבוד, לא אוכל להסכים. תכליתה הסובייקטיבית של ההוראה נושא דיוננו נגזרת משני אלה: האמור בהצעת תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה – הצעה שבעדה הצביעו חברי הכנסת שתמכו בה; ודברי ההסבר לאותה הצעה, אשר ציינו במפורש את כוונת מנסחיה לבטל את הלכת דפי זהב בהקשרן של החלטות ממשלה, ראשה ושריה – הא ותו לא. כוונת המחוקק – זאת אשר קובעת את תכליתו הסובייקטיבית של חוק כזה או אחר – אינה מצויה אלא בהחלטתם של חברי הכנסת להצביע בעד חקיקת החוק לאור האמור בהצעת החוק ובדברי ההסבר אשר מלווים אותה (כמוסבר על ידי חברתי, השופטת וילנר, בפסקאות 50 ו-61 לפסק דינה; כמו כן ראו, מִני רבים: Probabilism in Interpretation, בעמ’ 1400).

 

111. ההוראה נושא דיוננו לא עשתה אפוא אלא זאת: היא ביטלה את הלכת דפי זהב בהקשרן של החלטות הממשלה, ראשה ושריה, תוך שהיא מחזירה אותנו, כאמור, אל דוקטרינת הסבירות הישנה כהגדרתה בדין האנגלי. בהקשרו של הדין האנגלי, אציין כי אינני מסכים עם דברי חברתי הנשיאה אשר מייחסים לדין זה הרחבה של דוקטרינת הסבירות שתואמת את נוסחת דפי זהב. ההלכות האנגליות נסקרו על ידי לעיל, והן מדברות בעד עצמן.

 

112. כאמור, אין כל ספק בכך שההוראה נושא דיוננו לא באה לבטל אלא אך ורק את נוסחת דפי זהב, ועל כן אינה נפגמת בשום פגם חוקתי. למען הזהירות, אוסיף כי אילו סברתי שניתן לפרש הוראה זו כחסימה כללית אשר מונעת מבתי המשפט כל היזקקות לשאלת הסבירות, לרבות היזקקות לסבירות במובן הראייתי – כפי שטוענים העותרים – גם אז לא הייתי מכריז על בטלותה. זאת, מאחר שהאמור בהוראה זו מתפרש באופן טבעי, כפי שעולה מדברי ההסבר, כביטול של נוסחת דפי זהב ולא מעבר לכך; ומאחר שפרשנות זו עלינו להעדיף מכוחו של הכלל אשר מחייבנו לאמץ פירוש חוקתי, זה שמקיים את החוק מושא המחלוקת ונותן לו חיים, על פני פירוש אחר אשר מביא לביטול החוק – כל אימת שהדבר עולה בקנה אחד עם לשון החוק (ראו: בג”ץ 4562/92 זנדברג נ’ רשות השידור, פ”ד נ(2) 793, 808, 812 (1996); בג”ץ 9098/01 גניס נ’ משרד הבינוי והשיכון, פסקה 5 לפסק דינו של הנשיא ברק (22.11.2004)). לפיכך, וככל שעמדתי הפרשנית העקרונית לא תהא מקובלת על חבריי, אבקש להצטרף למסקנתה של חברתי השופטת וילנר (ובהקשר זה, ראו גם את האמור בפסקאות 20-18 לפסק דינו של חברי, השופט י’ אלרון).

 

113. ההוראה נושא דיוננו יכלה להיות מנוסחת טוב יותר מכפי שנוסחה, אך אין מדובר בהוראה בלתי חוקתית. הכנסת הורתה לנו כי ביחס להחלטות הממשלה, ראשה ושריה נסתפק בביקורת שיפוטית במתכונת שקדמה להלכת דפי זהב, אשר נהוגה בדין האנגלי. מתכונת זו אינה מפרה שום נורמה חוקתית, הגם שהיא מצמצמת במידת-מה את היקף הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה, ראשה ושריה.

 

טענות נוספות

 

114. בטרם אסיים את דבריי, אוסיף בקצרה כי לא מקובלת עלי הטענה שרואה פגם יסודי בחקיקת ההוראה נושא דיוננו במתווה של גיבוש הצעת החוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. ההוראה נושא דיוננו נחקקה בהצבעה תקפה של חברי הכנסת בישיבה שרוב משתתפיה הרימו את ידיהם בעד הצעת החוק האמורה; ודיינו בכך. בעניין זה, הנני מסכים עם דברי חברי, השופט י’ כשר.

 

115. טענת העותרים אשר מייחסת לכנסת שימוש לרעה בסמכות המכוננת, אף היא אינה מקובלת עלי. זאת, מאחר שסמכות הביקורת השיפוטית, בה אנו אוחזים, מעוגנת בחוק יסוד: השפיטה; ועל כן, אך טבעי הוא שצמצום הסמכות האמורה ייעשה באמצעות תיקון האמור באותו חוק גופו. גם בעניין זה מקובלת עלי חוות דעתו של חברי, השופט כשר.

 

הכרזת העצמאות ותפקידו של בית המשפט העליון: מענה לחבריי

 

מענה לשופט נ’ סולברג

 

116. חברי, השופט נ’ סולברג, דוחה בשתי ידיו את קביעתי לפיה חקיקת חוקי הכנסת וכינון חוקי היסוד “לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות”. לדעתו, “קביעה זו מעוררת שורה של קשיים חמוּרים, במישור הפרשני, ההיסטורי, העיוני והמעשי”.

 

117. אאחוז את השור בקרניו ואסיר מסדר היום את ה”קשיים” עליהם מצביע חברי באבחה אחת – על ידי הצבעה על שורש-השורשים של הטעות שנפלה אצל חברי: התעלמות מהדברים המפורשים אשר נקבעו במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט ביחס לכלל סמכויות החקיקה. כפי שציינתי בחוות דעתי הנוכחית, וקודם-לכן בבג”ץ טבריה, המנשר קבע, ביום 14.5.1948, כי הכרזתו בדבר הקמת הגוף המחוקק והמכונן של מדינת ישראל – מועצת המדינה הזמנית, קודמתן של הכּנסות שירשו את סמכויותיה – באה מכוחה של הכרזת העצמאות. כמו כן קבע המנשר, במילים ברורות ומפורשות לא פחות, כי מועצת המדינה הזמנית לא הוקמה אלא לפי הכרזת העצמאות. כעבור שבוע, דבר חקיקה מייסד נוסף, פקודת סדרי השלטון והמשפט, קבע כי מועצת המדינה הזמנית מחוקקת אותו מתוקף סמכותה לפי הכרזת העצמאות. בזאת הכול התחיל; ולדידי, בזאת הדיון במעמדה של הכרזת העצמאות מסתיים: הכרזת העצמאות היא המקור האולטימטיבי של הסמכות לחוקק חוקים ולכונן חוקי-יסוד במדינת ישראל. ההכרזה עצמה אינה בגדר חוקה, אך יש לה מעמד חוקתי, על-חוקי, כנורמת יסוד עליה עומד המשפט הישראלי כולו – כפי שהסברתי בחוות דעתי.

 

118. חברי מעלה שורה ארוכה של שאלות ותהיות שתחילתן ב”כיצד ייתכן?”. דא עקא, כל השאלות והתהיות הללו מתנפצות לרסיסי-רסיסים בהיתקלותן בסלע-קיומנו המשפטי: הכרזת העצמאות, מסמך מכונן אשר מחובר חיבור קבע אל אבני היסוד שהניחו המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט. חברי סומך את ידיו על דעותיהם של שופטים, מלומדי משפט ומדינאים – שורה ארוכה ומרשימה של אנשי אשכולות אשר ניצבים מאחורי הדעה הרווחת השוללת מהכרזת העצמאות מעמד קונסטיטוציוני. ברם, למיטב ידיעתי, הגותם החוקתית של כל האישים המכובדים הללו אינה כוללת התייחסות למילותיהם המפורשות והברורות של המנשר ושל פקודת סדרי השלטון והמשפט, אשר אומרות את ההפך הגמור; ומכל מקום, חברי אינו מביא התייחסות כאמור בפסק דינו. במצב דברים זה, אין בידי לומר אלא זאת: חזרה על אותה טעות אינה יכולה להפוך את הטעות לאמת.

 

119. המנשר ופקודת סדרי השלטון והמשפט הניחו יסודות להקמתו של משפט המדינה. אמירתם הברורה כי סמכויותיה של מועצת המדינה הזמנית מעוגנות בהכרזת העצמאות, משמעה שלמועצת המדינה הזמנית ולכּנסות אשר באו אחריה אין סמכויות מעבר לכך. כפי שהסברתי בחוות דעתי הנוכחית, וקודם-לכן בבג”ץ טבריה, אמירה זו מטמיעה בתוכה את כלל ההכרה הבסיסי עליו עומד המשפט הישראלי כולו. חברי מציג תזה לפיה הכנסת קנתה לעצמה סמכות בלתי מוגבלת לכונן כל חוק-יסוד בו תחפוץ, אך אינו מציין את המקור הפורמלי של הסמכות לכינונם של חוקים כאלה. כיצד נדע, אם כן, שחברי מציג תזת אמת המצויה בעולמן של עובדות, להבדיל ממקבץ של אמונות וערכים פרטיים? חברי מבקר את שופטי הרוב על שבחרו לבסס את סמכות הביקורת השיפוטית ביחס לחוקי-יסוד על היותה של מדינתנו “יהודית ודמוקרטית”. לדבריו – ועמהם אני מסכים – לביסוס זה של סמכות הביקורת השיפוטית אין אחיזה בדין הפוזיטיבי. אם כך הוא הדבר, הבה נשאל את עצמנו אם הדין הפוזיטיבי מכיר בסמכות הכנסת לכונן כל חוק-יסוד שיעלה על רוחה? בדקתי את הדין הפוזיטיבי לאורכו ולרוחבו ולא מצאתי בו שום הוראה אשר מקנה לכנסת סמכות מעין זאת – ולא בכדי: הכנסת מקבצת בתוכה את נבחרי העם, אך היא אינה “שמש העמים”. האם חברי מאמין שהכנסת מוסמכת לכונן חוקי-יסוד אשר יחלקו מחדש את זכויות הקניין בנכסים פרטיים, יבטלו את זכאות היהודים לשבות, או יאסרו על קיום יחסי מין הומוסקסואליים בין בגירים ויתגברו את האיסור בסנקציה עונשית? אם כן, מכוח מה? היכן בדיוק נמצאת הסמכות לה טוען חברי? האם יש לסמכות זו בסיס פורמלי כלשהו? לחברי אין תשובות לשאלות יסודיות אלה בגדרי הדין הפוזיטיבי. דומני אפוא כי חברי הכניס את עצמו בטיעוניו, בלי משים, לשיח החוקתי השגוי עליו הצבעתי בפתח דבריי: שיח שנשען על הנחת המבוקש, אשר מתנהל לפי הדפוס של משחק ילדים “אבן, נייר ומספריים”.

 

120. כפי שציינתי בחוות דעתי הנוכחית, וקודם-לכן בבג”ץ טבריה, אם נסיר מהכרזת העצמאות את מעמדה ככלל ההכרה הבסיסי – וכבסיס לסמכויות החקיקה ולכינון חוקי-יסוד – נמצא את עצמנו עומדים מול כנסת שאינה אוחזת בשום סמכות חקיקה פורמלית. כאמור, תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת.

 

121. חברי מעלה תהיות ביחס לקביעתי לפיה הכנסת אינה מוסמכת לכונן חוק-יסוד שמאיין את סמכות הביקורת השיפוטית של בתי המשפט. באופן ספציפי יותר, חברי שואל מניין לי לדעת שחוק כזה יפר את דרישת הצדק שבהכרזת העצמאות. לשאלה זו אענה בקיצור נמרץ: הכרזת העצמאות אימצה את מערכת המושגים האוניברסלית של זכויות האדם ושל התנגדות למשטרים טוטליטריים, אשר אפיינו את רוח התקופה שאחרי מלחמת העולם השנייה (ראו: Yoram Shachar, Jefferson Goes East: The American Origins of the Israeli Declaration of Independence, 10 Theoretical Inq. L. 589 (2009)). הסרת הביקורת השיפוטית ממעשיהם של בעלי שררה שפוגעים באזרח אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם דרישת הצדק המשפטי, כפי שהובנה אז וכפי שהיא מובנת כעת.

 

122. חברי סבור כי הכרתנו בהכרזת העצמאות כנורמת-על תיצור מצב בלתי רצוי של חוסר היקבעוּת (indeterminacy) – ערפל משפטי אשר יאפשר לשופטים, שאינם נבחרי העם, להיכנס לנעליו של מחוקק-העל ולהזין את המשפט החוקתי בערכיהם הפרטיים. חשש זה נראה לי מופרז. כפי שהוסבר על ידי, הכרזת העצמאות היא, בראש ובראשונה, מקור סמכותה של הכנסת. הכנסת היא זאת שאמורה להזין תכנים קונקרטיים אל תוך המושגים הכלליים שבהכרזת העצמאות – היא, ולא אנחנו. בית המשפט העליון מוסמך להתערב בפועלה של הכנסת כמחוקק וכמחוקק-על, אשר נבחר על ידי העם, רק כאשר מדובר בחוק רגיל או בחוק-יסוד שאינו עולה בקנה אחד עם שום מובן אפשרי שניתן לייחס לעקרונותיה של הכרזת העצמאות. למשל, כפי שקבעתי בבג”ץ טבריה: חוק פרסונלי מובהק אשר בא להטיב עם יקיר הקואליציה, שאמונה על חקיקתו, אינו עולה בקנה אחד עם שום מובן של הדרישה ל”שוויון גמור” שבהכרזת העצמאות. חוק כזה אין הכנסת מוסמכת לחוקק, ועל כן אין לו תוקף משפטי. כך הוא לגבי חוק רגיל, וכך הוא גם לגבי חוקי-יסוד.

 

123. חברי מזהה שורה של קשיים יישומיים שלשיטתו יתעוררו בעקבות הכרתנו בהכרזת העצמאות כנורמת-על. מבלי להקל ראש בקשיים אלה, אשיב כי קיומם אינו מהווה סיבה להתעלמות מהדין הפוזיטיבי: ההוראות הברורות שבמנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט אשר משוות להכרזת העצמאות מעמד של נורמת-על, הבסיס של סמכויות חקיקה לסוגיהן. דין פוזיטיבי הוא דין, ובלעדיו אין. אוסיף ואציין כי הקשיים עליהם מצביע חברי מאפיינים את עולמן של כל הוראות דין בנות תוקף חוקתי אשר מנוסחות בלשון כללית, במבט הצופה פני-עתיד, על ידי מייסדי המדינה שמטבע הדברים נהנים מיתרון הראשונים.

 

124. זאת ועוד: בניגוד לחברי, איני רואה כל קושי בציון החוקה העתידית בהכרזת העצמאות. כפי שכבר ציינתי, הכרזת העצמאות היא נורמת-על של משפטנו – בסיס הסמכויות לחוקק חוקים ולכונן חוקי-יסוד – אך היא עצמה אינה בגדר חוקה. באשר לאפשרות לבטל או לשנות את הכרזת העצמאות – כפי שציינתי בבג״ץ טבריה, אין כל סיבה שנדון בשאלה כבדת משקל זו אגב אורחא ולמעלה מן הצורך. אחזור על אשר אמרתי בבג״ץ טבריה: אין זה מן הנמנע שמשאל עם יכול לשנות את ההכרזה ברוב מוחץ של קולות המצביעים, אולם מהלך כזה כמוהו כהקמת המדינה מבראשית.

 

מענה לשופט ע’ גרוסקופף

 

125. בטרם אנעל את חוות דעתי, אגיב לדברי חברי, השופט ע’ גרוסקופף, בעניין מעמדה של הכרזת העצמאות. כפי שהדגשתי, וחזרתי והדגשתי, מעמד זה נקנה מכוחו של רצון העם שישב בציון בהקמת המדינה, ומצא ביטוי פורמלי מפורש במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט. מסמכים אלו, אשר הקימו את משפטה של מדינת ישראל, קבעו ב”רחל בתך הקטנה” כי סמכות החקיקה של מועצת המדינה הזמנית – וכפועל יוצא מכך של כל הכנסות אשר באו אחריה – מעוגנת בהכרזת העצמאות. חברי סבור כי עלינו להתייחס אל מסמכי הקמה אלו, חרף דבריהם המפורשים ולמרות מעמדם הפורמלי, כאמירות בעלמא – זאת, מאחר שהדעה המקובלת אשר השתרשה בפסיקתו של בית משפט זה, עליה אחראים ענקי המשפט שקדמו לנו, קובעת כי להכרזת העצמאות אין מעמד משפטי פורמלי.

 

126. הנני סבור כי אנו כשופטים מצווים לפסוק דין אמת לאמיתו. עיקרון בסיסי זה חל ביתר שאת כאשר עסקינן ביסודות המשפט החוקתי, ובעוצמה רבה אף יותר כאשר הדבר נעשה על רקע מחלוקת ציבורית חריפה באשר למהותם של יסודות אלה. בעניינים כגון זה, אמת מנצחת יציבות בנוקאאוט, ולא רק בנקודות.

 

127. בצאתי מהנחות אלה, ואחרי שידעתי שענקי המשפט, אליהם מפנה חברי, עשו טעות ענקית כאשר התעלמו מהקביעה החד-משמעית במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט – קביעתו של המוסד המכונן אשר אומרת כי מחוקקנו בא לחוקק חוקים מתוקף סמכותו לפי הכרזת העצמאות – הגעתי לכלל מסקנה כי חובה עלינו לסטות מהשביל השגוי אשר נסלל על ידי קודמינו ולהתחיל לצעוד בדרך אחרת: דרך האמת לאמיתה המרוצפת על ידי עובדות. בהקשר זה, אעלה על הכתב את הסכמתי המלאה עם דברי חברתי, השופטת ד’ ברק-ארז, באשר למסקנתי זו. חברתי כותבת – בצדק רב – כי עמדתי ביחס למעמדה המחייב של הכרזת העצמאות אינה תואמת את האמור בפסק הדין זיו נ’ גוברניק. אחזור ואציין את הסיבה לחוסר התאמה זה: זיו נ’ גוברניק הוא פסק דין שגוי באשר אינו מתייחס לאמור במנשר ובפקודת סדרי השלטון והמשפט – מסמכי יסוד אשר הקימו את משפטנו ואשר זיהו במפורש את הכרזת העצמאות כמקורן של סמכויות חקיקה.

 

128. חברי, השופט גרוסקופף, מבקרני על בסיס משנתו של רונאלד דוורקין אשר רואה בפיתוח הדין שנעשה על ידי בתי המשפט ספר שנכתב בשרשרת (chain novel) – חיבור קולקטיבי שבמסגרתו כותבי הפרקים, אשר אוחזים בעט זה-אחר-זה, מחויבים להיצמד לעלילה שפותחה על ידי קודמיהם. דא עקא, משנתו זו של דוורקין (ראו:Ronald Dworkin, Law’s Empire 229 (1986)) אינה מועילה במצב הדברים הייחודי שקיים במשפטנו-שלנו, אשר בו כותבי הפרקים הראשונים של הספר, כדוגמת השופטים שכתבו את פסק הדין זיו נ’ גוברניק, התעלמו – בין במודע ובין שלא במודע – מפרק המבוא אשר נכתב עבורם על ידי מכונן החיבור כולו.

 

129. ואכן, נגד משנתו של דוורקין נמתחה ביקורת נוקבת בשל כך שאין בה שום מחויבות לחשיפת האמת המשפטית ופסיקה על פיה. כפי שכותבת הפרופ’ לי אן פֶנֶל:

 

“Significantly, Dworkin’s chain author judge has no duty – indeed no license – to check the ongoing story against the realities of the outside world or demand that the doctrines actually work out properly in consequentialist terms. As in fiction, only the internal consistency of the piece itself matters. There is no chance for moral outrage at a story gone awry, and no way to abandon a story that no longer rings true. Errors are not only tolerated, they are expanded, replicated, and applied in new and different settings”.

 

Lee Anne Fennell, Between Monster and Machine: Rethinking the Judicial Function, 51 S.C. L. Rev. 183, 215 (1999).

 

במאמר מוסגר, אציין כי אף ברמה האמפירית משנתו של דוורקין מסבירה את פיתוח התקדימים המשפטיים על ידי בתי המשפט האמריקניים רק באופן חלקי ולוקה בחסר (ראו:Stefanie A. Lindquist & Frank B. Cross, Empirically Testing Dworkin’s Chain Novel Theory: Studying the Path of Precedent, 80 N.Y.U. L. Rev. 1156 (2005)). כך, למשל, משנה זו אינה יכולה להסביר את ביטול הדוקטרינה הגזענית הישנה “נפרד אך שווה”, אשר אפשרה הפרדה גזעית בין תלמידי החינוך הממלכתי, בפסק הדין הקנוני Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954), אשר קבע כי פסק הדין שניתן בעניין Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) היה שגוי מיסודו, וכי הפרדה גזעית כאמור מנוגדת לחוקת ארצות-הברית.

 

130. כמו כן, איני מסכים עם הערכת חברי שגישתי מחוללת מהפך ביסודות המשפט. כפי שהראיתי בפסק דיני, עקרונותיה של הכרזת העצמאות הנחו את פועלה של הכנסת ואת פועלם של בתי המשפט בשדה החוקתי מאז קום המדינה. לא בכדי כותבת חברתי, השופטת ברק-ארז, בפסק דינה כי הפעלת הסמכות המכוננת כפופה לעקרונותיה של הכרזת העצמאות; וכפועל יוצא מכך – לשיטתי – הוא הדין עם חקיקה רגילה של הכנסת.

קבלת עמדתי, שכאמור רואה בהכרזת העצמאות לא רק את סלע-קיומנו כחברה וכמדינה, אלא גם את המסד הבראשיתי עליו עומד המשפט הישראלי כולו, אינה מביאה אפוא לשום שינוי מרחיק לכת למעט המעבר ההכרחי מאי-סדר חוקתי לסדר חוקתי.

 

סוף דבר

 

131. ההוראה נושא דיוננו מותירה בידינו ביקורת שיפוטית אפקטיבית ומועילה, שבכוחה לספק הגנה נאותה על שלטון החוק ועל זכויות האזרח. כך אצלנו, וכך הוא גם במשפט האנגלי. לא אלמן ישראל (וגם אנגליה אינה אלמנה).

 

דין העתירות להידחות.

שופט, אלכס שטיין

 

פסק הדין של יצחק עמית (מחבל נוחבה עם לשלשת זיהומית) בעד הג’ינג’י ונגד הממשלה

השופט י’ עמית:

 

אני מצטרף לדעתה של חברתי הנשיאה השופטת א’ חיות, כי דין העתירות להתקבל וכי יש להורות על בטלותו של תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה, ומסכים אני לעיקרי דרך הילוכה בפסק דינה. אם בחרתי להאריך בדברים, עשיתי זאת משום חשיבות הנושא שהונח לפתחנו.

 

פתח דבר

 

1. ביום 1.11.2022 התקיימו הבחירות לכנסת העשרים וחמש וביום 9.11.2022 התכנסה ועדת הבחירות המרכזית ואישרה את תוצאות הבחירות. מלאכת הרכבת הממשלה הסתיימה בסוף חודש דצמבר, וביום 4.1.2023 נשא שר המשפטים נאום שבו הציג את התוכנית המכונה “הרפורמה המשפטית”.

 

2. תיקון 3 לחוק יסוד: השפיטה, התיקון נושא דיוננו, הוא אחד הרכיבים באותה “רפורמה משפטית”, ועניינו בביטול הביקורת השיפוטית על הממשלה ועל כל אחד משריה מכוח עילת הסבירות. כפי שנראה להלן, התיקון לחוק היסוד מביא אותנו לדיון במונחי יסוד כמו דמוקרטיה, הפרדת רשויות, עצמאות המשפט ושלטון החוק, מעמדה של הכרזת העצמאות ועוד, כך שאין מדובר בתיקון מינורי.

 

3. נשים לפנינו את נוסחו של תיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה (להלן: התיקון או התיקון לחוק היסוד):

 

(ד1) על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, “ההחלטה” – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות.

 

 

קריאה תמה של הסעיף מלמדת כי הוא חל על כל בתי המשפט ועל כל החלטה, הן במעשה והן בהימנעות ממעשה. אין לי אלא להביא דברים בשם אומרם: “הממשלה סבורה כי פרשנות נכונה של תיקון מס’ 3 […] היא כי ביחס להחלטות הממשלה ושריה אין עוד אפשרות לביקורת שיפוטית בעילה של חוסר סבירות מכל סוג שהוא, אף אם יסבור מישהו שמדובר בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני נוסח וונדסבורי” (פסקה 45 לתשובה המשלימה של הממשלה, הדגשה הוספה – י”ע). ואכן, התיקון לחוק היסוד אינו מבחין בין סוגי החלטות, אינו מבחין בין סוגים של אי סבירות, אינו מבחין בין מעשה לבין החלטה על הימנעות ממעשה, אינו מבחין בין החלטות בדרג הממשלה לבין החלטות בדרג של שרים. המדובר בנוסח גורף, שאין לו שיעור, לא למעלה ולא למטה ולא לצדדים, תיקון שעלול להציף את מרבית השטחים שבהם חורשת משך שנים בזהירות ובתבונה מחרשת הדין המינהלי (בפרפרזה על דברי השופט זילברג בע”פ 53/54 אש”ד מרכז זמני לתחבורה נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד ח(2) 785, 818 (1954)). המדובר בתיקון לחוק יסוד שנחקק בהליך חריג ביותר של הצעה מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה או ועדת החוקה), תוך פרק זמן קצר, תוך התעלמות מעמדת הייעוץ המשפטי של הכנסת, תוך התעלמות מעמדת הייעוץ המשפטי של הממשלה, ותוך התעלמות מכל העצות, ההתרעות והאזהרות של משפטנים, כלכלנים, אנשי ביטחון, פקידים בכירים בשירות הציבורי, גורמי חברה אזרחית ועוד. כפי שציינה הכנסת בתשובתה, מעולם לא הוגשו לוועדה בכנסת כל כך הרבה הסתייגויות לפני הקריאה השניה והשלישית (הוגשו למעלה מ-27,000 הסתייגויות).

 

ודוק: היו מקרים שבהם המחוקק הגביל או שלל את סמכות השיפוט של בתי המשפט, אך זאת בנושא מסוים (ראו, טרם “המהפכה החוקתית”, בג”ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ’ אלפטפטה, פ”ד מה(5) 445, 451 (1991). על חקיקה השוללת כליל ביקורת שיפוטית בתחום מסוים ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד 126-119 (2017) (להלן: ברק-ארז משפט מינהלי) וכן ראו להלן בפסקה 76). לא כך נעשה במקרה שלפנינו. הנוסח הגורף של התיקון אך ממחיש את האמירה “תפסת מרובה לא תפסת”. דיאלוג קונסטיטוציוני נאות בא לידי ביטוי בתגובה של הכנסת להלכה או לפסק דין מסוים של בית המשפט העליון, ולא בדרך של שלילה גורפת של סמכויות בית המשפט בתחום כה מרכזי. אומר אפוא בזהירות הראויה כי אם הכנסת הייתה מתקנת את חוק היסוד באופן שמצמצם את הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות באופן נושאי-נקודתי, לדוגמה, לגבי מינוי שרים שאושרו על ידי הכנסת, דומני כי לא היינו מגיעים עד הלום.

 

4. בעמודים הבאים אנסה להסביר מדוע שורה של נימוקים מביאים בהצטברותם למסקנה כי יש מקום לביטולו של התיקון לחוק, על אף שמדובר בחוק יסוד. טרם ניגש למלאכה, נגביה מעט את מבטנו, על מנת להבין את השפעתו של התיקון על המרחב הדמוקרטי בישראל, בבחינת דע מהיכן אנו באים ולאן אנו הולכים.

 

הערת מינוח: התיקון לחוק היסוד אמנם אינו מבטל את עילת הסבירות במשפט המינהלי בכללותו, אך הוא מבטל אותה ביחס להחלטות הממשלה וכל אחד משריה. לשם הנוחות והקיצור אתייחס לכך להלן כאל “ביטול עילת הסבירות”.

 

דע מאין אנו באים – הגרעון הדמוקרטי של מדינת ישראל עוד לפני התיקון לחוק היסוד

 

5. דמוקרטיה אינה אורגניזם אשר חי לנצח, תוך שהוא מזין את עצמו מהאוויר סביבו. כפי שאין הבור מתמלא מחולייתו, כפי שמטוס אינו יכול להמשיך לטוס לאורך זמן ללא מנוע, כך גם הדמוקרטיה זקוקה בכל עת למנגנונים אשר ייצבו אותה וישמרו על חיותה ומעופה.

 

למטוס הדמוקרטיה יכולים להיות מנועים שונים שבכוחם לאזן, לייצב ולחלק את הכוחות של הרשויות השונות במדינה:

 

(-) פדרליזם – משטר פדרלי/מדינתי/קנטונים.

(-) בחירות אזוריות.

(-) שני בתי פרלמנט.

(-) רשויות מוניציפליות חזקות ובעלות סמכויות מול הממשל המרכזי.

(-) נשיא בעל סמכויות ביצועיות.

(-) חוקה מוסדית מלאה ומשוריינת.

(-) מגילת זכויות אדם מלאה.

(-) כפיפות לבית דין חיצוני (כמו בית הדין האירופי לצדק בלוקסמבורג).

(-) מסורת חוקתית, נוהגים חוקתיים, תרבות של it is not done.

 

יש מדינות שהתברכו בכל המנועים, יש מדינות שהתברכו בחלק מהמנועים, אך בישראל אין אפילו מנוע אחד ממנועים אלה, כך שעוד לפני התיקון לחוק היסוד, מדינת ישראל לא הייתה דמוקרטיה משוכללת, בלשון המעטה. לא ייפלא כי המלומד פרופ’ עמיחי כהן, שבחן מספר רב של מדינות ו”מנועי דמוקרטיה” שמתקיימים בהן, מיקם את מדינת ישראל לצד מאוריציוס, והרחק ממדינות כמו אוסטרליה והולנד (עמיחי כהן פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2018); עמיחי כהן מלחמות הבג”ץ: המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד (2020)).

 

6. ואם לא די בחסרונם של “מנועי דמוקרטיה”, הרי שבישראל לרוב חברי הכנסת יש אינטרס מובנה וטבעי, הנובע ממבנה המשטר הפרלמנטרי של מדינת ישראל, בשימור קיומה של הממשלה, שהיא הראשית והיא התכלית לחברותם בכנסת. הנשיאה עמדה על כך בפסקה 112 לפסק דינה, וארחיב מעט בלשוני-שלי.

 

במבנה המוסדי של ממשלה-קואליציה, יש כוח פוליטי עצום לראשי מפלגות הקואליציה, ובאנלוגיה לדיני הממשל התאגידי, ניתן לומר שהם “גרעין השליטה” של הרשות המבצעת והמחוקקת (עמיחי כהן ויניב רוזנאי “פופוליזם, דמוקרטיה והחוקה המוסדית הישראלית” עיוני משפט מד 87, 122 (2021) (להלן: כהן ורוזנאי)). הכנסת נשלטת על ידי הממשלה המחזיקה ברוב קואליציוני מובנה מקרב חברי הכנסת, רוב אשר מחושק מכוח עקרון המשמעת הקואליציונית וההסכמים הקואליציוניים (מתן גוטמן “שליטתה של הממשלה על הכנסת והסכם קואליציוני כשריון חוקתי” ICON S-IL Blog (30.4.2019)). לעוצמה זו של הממשלה יש להוסיף את ועדת השרים לענייני חקיקה שביכולתה להטיל וטו כמעט על כל מעשה חקיקה, ואת יכולתה של הממשלה להחיל את דין הרציפות על הצעות חוק או להתנגד לרציפות (רבקה וייל “הלכת יולי אדלשטיין וכרונולוגית יחסי הכוחות בין הכנסת לממשלה בישראל” עיוני משפט מד 321, 333 (2021)), כך ש”במקום שהממשלה תהיה סוכנת הביצוע של הכנסת, הכנסת הופכת להיות סוכנת החקיקה של הממשלה” (קרן הורוביץ ואיתי בר-סימן טוב “היועץ המשפטי לכנסת ומקומו בהפרדת הרשויות בהליכי החקיקה” עיוני משפט מד 267, 313 (2021)). עוצמת השליטה של הממשלה גברה עוד יותר לנוכח השימוש הנרחב בחוק הנורווגי על פי סעיפים 42ג ו-43(ב)-(ו) לחוק יסוד: הכנסת, באשר כל חבר כנסת שהתמנה מכוח חוק זה יודע כי כהונתו יכולה להסתיים בכל עת בהתאם לרצונו של השר או סגן השר שאותו החליף. עוד גברה עוצמת השליטה של הממשלה עם צמצום מוסד אי-האמון והמרתו באי-אמון קונסטרוקטיבי (סעיף 28 לחוק יסוד: הממשלה; וראו פסקה 112 לפסק דינה של הנשיאה). עוצמת השליטה של הממשלה מתחזקת אף יותר כאשר הקואליציה היא הומוגנית באופיה. במשטר הפרלמנטרי בישראל, הרשות המחוקקת היא היד הארוכה של הרשות המבצעת, השולטת על הכנסת מכוח הרוב הקואליציוני, כפי שכבר נכתב: “דברים אלו נכונים ביתר שאת בשיטת המשטר הפרלמנטרית הנהוגה בישראל, שבה מחזיקה הרשות המבצעת ברוב מקרב חברי הרשות המחוקקת; כפועל יוצא מכך, בדרך כלל ‘שולטת’ הממשלה בכנסת הלכה למעשה” (בג”ץ 10042/16 קוונטינסקי נ’ כנסת ישראל, פסקה 39 לפסק דינו של השופט סולברג (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי)).

 

גם הביקורת הפרלמנטרית על הממשלה אינה אפקטיבית במקרים רבים, באשר הרוב הקואליציוני שעליו שולטת הממשלה, שולט ממילא על הוועדות החשובות. ניתן אפוא לומר כי הרשות המחוקקת משרתת את הרשות המבצעת וכי קיימת שליטה כמעט מוחלטת של הרשות המבצעת בהליכים הפרלמנטריים: “לא ניתן לדון ולבחון שינויים חוקתיים במארג החוקתי הישראלי מבלי לתת משקל ממשי להתכת הרשויות בין הכנסת לממשלה” (מתן גוטמן “המדינה הקואליציונית ‘חותמת הגומי’ ו’להקת המעודדות’ – על רמיסת הכנסת על ידי הממשלה” ספר סלים ג’ובראן 197, 198-197 (2023) (הדגשה הוספה – י”ע)). הנה כי כן, הרשות המבצעת והרשות המחוקקת כמעט שהיו לבשר אחד.

 

על מצב דברים זה, אמר מונטסקיה, מי שהניח את היסודות התיאורטיים של עקרון הפרדת הרשויות, כי כאשר הרשות המחוקקת והרשות המבצעת מתגלמים באותו גוף או באותו אדם – אזי החירות אינה יכולה להתקיים: “When the legislative and executive powers are united in the same person, or in the same body of magistrates, there can be no liberty” (לציטוטים נוספים מספרו של מונטסקיה, ראו דברי השופט חשין בבג”ץ 4899/03 ארגון מגדלי העופות אגודה חקלאית שיתופית נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נט(2) 14, 84-83 (2004) (להלן: עניין מגדלי העופות)).

 

בהעדר כל מנגנון של ביזור הכוח, הממשלה בישראל כרשות המבצעת היא מהממשלות החזקות ביותר במדינות דמוקרטיות-מערביות. “המציאות הישראלית היא – כך דומה – החלשה מתמדת של כוח הכנסת לעומת כוחה של הממשלה, […] הגידול בהיקף פעילותה של המדינה חולל שינוי פנימי בחלוקת התפקידים בין רשויות השלטון על דרך העברת כוח רב לידי הרשות המבצעת” (בג”ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש ממשלת ישראל, פסקאות קכח-קכט לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין והאסמכתאות שם (27.3.2016) (להלן: עניין מתווה הגז)). הממשלה, הרשות המבצעת עצמה, נתונה לשליטתו של ראש הממשלה, מי שבידיו סמכויות רבות על פי תקנון הממשלה, מי שמחזיק בידיו סמכויות ביטחוניות רבות, מי שיכול למנות שרים ולפטרם ואף לפזר את הכנסת ולהפוך את ממשלתו לממשלת מעבר. ואילו לכנסת, הנשלטת כאמור על ידי הקואליציה – בהיותה הרשות המחוקקת היחידה במדינה, והיא מכהנת בעת ובעונה אחת גם כרשות המכוננת – יש כוח עצום, שבהעדר “כללי משחק” כמו חוק יסוד: החקיקה, מתאפשר לה גם לשנות בנקל חוקי יסוד ואת כללי המשחק עצמם.

 

7. בישראל יש חוקי יסוד שבעתיד יתאגדו לכלל חוקה שלמה ומשוריינת, כך שמנוע עיקרי לשמירה על מעופו של מטוס הדמוקרטיה הוא בית המשפט העליון. אל יחשוב הקורא כי המדובר במנוע סילוני-עוצמתי, כי אם במנוע צנוע, והדס”ל (דלק סילוני) שהזין אותו בשלושת העשורים האחרונים היה אף הוא דל-אוקטן, ועיקרו לצורך שמירה על זכויות אדם ואזרח הוא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מאז שנת 1992 לא נחקק אף חוק יסוד נוסף ולא תוקן חוק יסוד במטרה לעגן ולהגן על זכויות יסוד חוקתיות נוספות.

 

התשובה לשאלה כיצד מדינת ישראל נשארה דמוקרטית במשך שבעים וחמש שנות קיומה היא מורכבת. ייתכן כי התשובה לכך נמצאת בסדרי השלטון והממשל שירשנו מהמנדט הבריטי, שהחליף את הכיבוש התורכי ששלט בארץ 400 שנה; או במוסדות של “המדינה שבדרך”; או בשל תרבות שלטונית ותודעה חברתית-משפטית ששררה בקרב הציבור במדינה משך עשרות שנים; או בשל גורמים עצמאיים נוספים כמו הייעוץ המשפטי, פקידות מקצועית, ותקשורת חופשית. שאלה זו היא עניין להיסטוריונים, סוציולוגים וחוקרי מדע המדינה לענות בו, ולא אתיימר להסיג את גבולם של אלה.

 

המסקנה הנובעת מהעדר “מנועי דמוקרטיה” בישראל היא שהכיוון צריך להיות אך ורק “מערבה מכאן” – אך ורק לכיוון של תוספת מנועים המחזקים את המשטר הדמוקרטי. זהו ההקשר שבו יש לבחון את התיקון לחוק היסוד, ונעמיק בדברים בהמשך. לכן, ועוד לפני שהתחלנו את מסענו, די בכיוון הנגדי שהתיקון לחוק היסוד לוקח אותנו, כדי לרופף את הברגים שמחברים את מנוע בית המשפט העליון לתושבת, ולהדליק נורה אדומה מהבהבת בלוח השעונים של מטוס הדמוקרטיה הישראלי.

 

8. ואם ישאל השואל, מה לביטול עילת הסבירות נושא דיוננו ולדמוקרטיה, את פתח לו ואמור כי ביטול עילת הסבירות פוגע במספר אבני יסוד ועקרונות יסוד של השיטה המשפטית ושל הדמוקרטיה, והם: עקרון שלטון החוק; זכות הגישה לערכאות; עקרון הפרדת הרשויות; וזכויות יסוד חוקתיות. אכן, יש מדינות דמוקרטיות שבהן עילת הסבירות מתפרשת ומיושמת בצמצום, אך לנוכח הגרעון הדמוקרטי הכבד במדינת ישראל, כמתואר לעיל, לשלילה כה גורפת של עילת הסבירות יש משקל סגולי גבוה הרבה יותר מאשר במדינות אחרות. ודוק: ביטול עילת הסבירות על פי התיקון לחוק היסוד אינו מביא מיניה וביה לקץ הדמוקרטיה, אך אל לנו ללכת שולל אחר טיעון זה. במשטר דמוקרטי יש לעמוד על המשמר, מאחר שדמוקרטיות מתות בסתר, לא במספר אבחות גדולות אלא בשורה של צעדים, שעל כל אחד מהם בנפרד ניתן לומר שאינו מביא לקץ הדמוקרטיה, אך בהצטברותם הם עלולים להביא לשינוי משטרי. צר לי לקבוע כי התיקון לחוק היסוד הוא צעד אחד בכיוון הלא נכון של החלשת הדמוקרטיה.

 

9. טרם נצא לדרכנו אשרטט בקווים כלליים חלק מהתחנות בדרך הילוכנו: אסביר מה מקור סמכותו של בית משפט זה להתערב בחוק יסוד; מדוע צריכה להיות ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד; אעמוד על משמעותו של התיקון לחוק היסוד נושא דיוננו ואצביע על מספר נפקויות והיבטים שלו; ואביע עמדתי מדוע יש לפסול את התיקון לחוק היסוד בהיותו תיקון חוקתי שאינו חוקתי. תחת כל אחת מכותרות אלה נתעכב על נושאים נוספים הצריכים לענייננו.

 

סמכות בית המשפט לפסול חקיקה ראשית

 

10. עודנו מגיעים לשאלת סמכות בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו חוקי יסוד, נעבור דרך שאלה קודמת לכך. מניין סמכותו של בית משפט זה לפסול חקיקה ראשית “רגילה” של הכנסת? שאלה זו מצאה הד בהערתו של חברי, השופט מינץ, בפסק דינו בבג”ץ 5969/20 שפיר נ’ הכנסת, פסקה 8 (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר):

 

“[…] על פניו, שאלת סמכותו של בית משפט זה לבצע ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים מכוח חוקי היסוד, חרף העובדה שכיום כמעט ולא נמצא לה חולק, אינה מובנת מאליה ואינה מושתתת בהכרח על יסודות     ברורים […]”.

 

 

הטענה כי בית המשפט בישראל נטל לעצמו את הסמכות לפסול חוקים, חלשה לעמדתי מהטענה שבית המשפט בארצות הברית נטל לעצמו סמכות דומה בפסק הדין בעניין Marbury v. Madison, שלא הסתמך על הוראה מפורשת כמו פסקת ההגבלה הקיימת במשפטנו (לפסק דין זה ראו ארנון גוטפלד, יורם רבין “גבולות כוחו של בית המשפט: פרשת Marbury v. Madison והשתקפותה במשפט החוקתי הישראלי” ספר אדמונד לוי 75 (2017)). מכל מקום, “גם המתנגדים העקשים ביותר של המהפכה החוקתית אינם יכולים להתעלם מכך שבמארס 1992 נפל דבר בישראל” (יואב דותן “חוקה למדינת ישראל? – הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר ‘המהפכה החוקתית'” משפטים כח 149, 177 (1997) (להלן: דותן הדיאלוג הקונסטיטוציוני)). ואכן, נפל דבר בישראל, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק הכניסו את ישראל לעידן החוקתי.

 

פסק הדין בע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, פ”ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי) הניב תילי תילים של מאמרים (אהרן ברק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק כרך ד: הביקורת השיפוטית 1707-1706 ה”ש 134 והאסמכתאות הרבות שם (פירוש לחוקי-היסוד בעריכת יצחק זמיר, 2023) (להלן: ברק חוקי היסוד)). במאמרים אלה אנו מוצאים תשובה מפורטת לטענה חסרת הבסיס כי בית המשפט נטל על דעת עצמו את הסמכות לפסול חקיקה ראשית. לכן, לא אאריך בדברים ואציג את התשובה לטענה באופן טלגרפי.

 

11. ואלו העוגנים לסמכותו של בית המשפט לבקר חקיקה ראשית:

 

(-) עצם קביעתה של פסקת ההגבלה, המגדירה את התנאים שבהתקיימם ניתן להגביל את הזכויות המוגנות בחוקי היסוד, מעידה על סמכותו של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית. שהרי, לא ייתכן כי הכנסת עצמה תחליט אם חוק מעשה ידיה עומד בארבעת התנאים בפסקת ההגבלה: “יצירת חוקה על־ידי שימוש בסמכות המכוננת כרוכה בהענקת הסמכות לפרשנות חוקתית לרשות השופטת” (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 422).

 

(-) סעיף שמירת הדינים בשני חוקי היסוד, כשלעצמו, מעיד על סמכותו של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית. ברי כי גם סעיף זה מכוון לבתי המשפט, שהרי הכנסת יכולה בכל עת לשנות ולבטל חוקים ישנים. מכלל הלאו האמור בסעיף זה נשמע הן לסמכותו של בית המשפט, קרי, כי יש בחוק היסוד כדי לפגוע בתוקפו של דין שיחוקק לאחר תחולתו.

 

(-) הפרוטוקולים של הדיונים בוועדת החוקה בנוגע לחקיקת חוקי היסוד, מלמדים כי חברי הכנסת היו ערים לכך שחוקי היסוד נותנים בידי בית המשפט את הסמכות לפסילת חוק (וראו אמנון רובינשטיין “סיפורם של חוקי-היסוד” משפט ועסקים יד 79 (2012) (להלן: רובינשטיין חוקי היסוד)). המחבר מתאר את הליך החקיקה, ומצטט מתוך פרוטוקולים שבהם נאמר במפורש כי ניתן יהיה לתקוף חקיקה ראשית, וכלשונו: “כפי שניתן לראות לאורכו של מאמר זה, נושא הביקורת השיפוטית היה ידוע לחברי-הכנסת מיומו הראשון של הליך החקיקה” (שם, בעמ’ 108).

 

(-) חבר הכנסת אוריאל לין, שעמד בראש ועדת החוקה שקידמה כאמור את חקיקתם של שני חוקי היסוד, חוזר ומעיד על כך שהמהפכה החוקתית הייתה מעשה מודע ומכוון של הכנסת (אוריאל לין ושלומי לויה כיצד שונתה השיטה הפוליטית בישראל 2022-1990 (מהדורה שניה, 2022) (להלן: לין-לויה); כן ראו ברק חוקי היסוד, בעמ’ 1713-1712).

 

(-) ואם נותר ספק ספיקא כי חברי הכנסת דאז ידעו והבינו היטב במה מדובר, נזכיר כי בשנת 1994 תוקנו שני חוקי היסוד ברוב גדול. באותה עת, שמה של המהפכה החוקתית כבר נישא על שפתי רבים. עמדתי על כך בדברים שכתבתי בבג”ץ 5555/18 חסון נ’ כנסת ישראל, פסקה 6 (8.7.2021) (להלן: עניין חוק הלאום):

 

“התיקון משנת 1994 נעשה לאחר שהרעיון של מהפכה חוקתית כבר נפוץ ברבים בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. תיקון שני חוקי יסוד אלה התקבל בשנת 1994 ברוב גדול של חברי הכנסת (עמיחי כהן מלחמות הבג”ץ המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד עמ’ 103-102 (2020)) ויש בכך תשובה ניצחת לטוענים שחוקי היסוד התקבלו בשל חוסר תשומת לב של חלק מהמחוקקים. הנה כי כן, לא רק שהרשות המכוננת אישררה בשנת 1994 את המהפכה החוקתית, היא אף חיזקה אותה בכך שהזרימה את עקרונות הכרזת העצמאות אל תוך חוקי היסוד בבחינת ‘וַיְחַזְּקֵהוּ בְמַסְמְרִים לֹא יִמּוֹט’ (ישעיה מא ז)” (הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

עד כאן לגבי הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה “רגילה” של הכנסת. כעת נעמוד על מקור הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.

 

מקור הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד

 

12. השאלה אם לבית המשפט יש סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד ומה מקורה, זכתה לדיון בפסיקה ובספרות המקצועית. לסוגיה זו אדרש כעת, ואפתח בהתייחסות לטענת הממשלה והכנסת בדבר העדר סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.

 

הממשלה והכנסת טוענות כי דווקא לנוכח פסק הדין בעניין בנק המזרחי, אין לבית המשפט סמכות לדון בתוקפו של חוק יסוד. לשיטה זו, מאחר שחוקי היסוד הם במעמד חוקתי על-חוקי, הם מהווים את הנורמה הבסיסית שמכוחה ניתן לבקר חקיקה ראשית, ואין מקור חוקי שהוא גבוה-מעל-גבוה שמכוחו ניתן לבקר את חוקי היסוד עצמם. טענה זו נזכרה בדבריה של הנשיאה חיות בעניין חוק הלאום:

 

“סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית נגזרת מהעליונות הנורמטיבית של חוקי היסוד. מכאן הקושי בקיום ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד, הטמון בכך שחוקי יסוד אלה מצויים בפסגת המדרג הנורמטיבי הפוזיטיבי, ומהם שואב בית המשפט עצמו את סמכויותיו […]” (שם, בפסקה 32).

 

 

13. בפסק הדין בעניין בנק המזרחי נקבע כי כאשר הכנסת מחוקקת חוק יסוד היא עושה זאת מכוח סמכותה כרשות מכוננת (הנשיא שמגר בדעת יחיד סבר כי הסמכות נגזרת מכוח הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת); כי לחוק יסוד מעמד נורמטיבי חוקתי על-חוקי; כי לבית המשפט סמכות לבטל חוקים שאינם עומדים בתנאי “פסקת ההגבלה”; כי תיקון או שינוי של חוק יסוד ייעשה רק בחוק יסוד ולא ניתן לשנות חוק יסוד בחוק רגיל; כי בכוחה של הכנסת לשריין את הוראות חוקי היסוד ובכך ליצור נוקשות של החוקה, קרי, לכבול את עצמה באמצעות שריון פורמלי.

 

לדידי, לא ניתן להסיק מעניין בנק המזרחי, שעניינו המרכזי הוא בתורת “שני הכובעים” וביחס שבין חוק יסוד לבין חקיקה ראשית, מסקנה לגבי העדר סמכותו של בית המשפט לבקר את חוק היסוד עצמו. בעניין בנק המזרחי בית המשפט הכיר ב”סמכות המכוננת״ של הכנסת ובכך העניק ביסוס משטרי לחוקה, אך לא ייפלא כי איננו מוצאים בפסק הדין דיון של ממש בביקורת שיפוטית על חקיקת חוקי יסוד. ההכרה בעליונות חוקי היסוד נותנת בסיס משפטי לביקורת על חקיקה רגילה של הכנסת, ונועדה למנוע מהרשות המחוקקת לחוקק חוקים הסותרים את חוקי היסוד או פוגעים בהם ובזכויות האדם המנויות בהם. אך המדרג הנורמטיבי של חוק יסוד > חוק רגיל > חקיקת משנה אינו מחייב הכרה בהעדר מגבלות על הרשות המכוננת, כפי שהבהירה היטב הנשיאה בפסקה 91 לפסק דינה.

 

ומזווית נוספת: תהא זו תוצאה פרדוכסלית לטעון כי דווקא ההכרה של בית המשפט בקיומה של חוקה לישראל כבסיס לביקורת שיפוטית על חוקים, תביא לפגיעה בעקרונות היסוד של השיטה הדמוקרטית. תהא זו תוצאה פרדוכסלית לטעון כי פסק הדין בעניין בנק המזרחי בא להוסיף עוד עוצמה לכנסת באמצעות שימוש בחוקי יסוד על מנת “להתמגן” מפני ביקורת שיפוטית, שהרי החוקה נועדה דווקא על מנת להגביל את הרשות המחוקקת ואת הרוב הפוליטי המזדמן השולט בה. הדרך למנוע חשש מתוספת מסוכנת של עוצמה לכנסת, היא הטלת מגבלות על הכנסת בפועלה בכובעה כרשות מכוננת, ואחת הדרכים לכך היא בהסתמך על העקרונות המחייבים שנקבעו בהכרזת העצמאות (אריאל בנדור “המעמד המשפטי של חוקי-יסוד” ספר ברנזון כרך שני 119, 145 ה”ש 55 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000) (להלן: בנדור חוקי יסוד)).

 

14. הכנסת, אך בעיקר הממשלה, הציבו בתגובותיהן את הטיעון העקרוני שניתן לתמצתו בשורות הבאות: מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית; הריבון הוא העם – אזרחי ישראל, המיוצגים על ידי חברי הכנסת שבהם בחרו; מקור הסמכות הוא בכללים שקובעת הכנסת בחוקי היסוד ואין מעליהם דבר; ריבונות העל מסורה בסוף כל הסופים בידיו של העם באמצעות נציגיו בכנסת, וחקיקת חוקי יסוד אינה כפופה כלל לביקורת שיפוטית, והיא בלתי שפיטה.

 

לשיטה זו, קול העם הוא כמו קול האל (Vox populi, vox dei) – העם נותן יפוי כוח בלתי חוזר לנציגיו, ולאחר מכן הוא נכנס כמו דוב לשנת חורף הנמשכת מספר שנים עד לבחירות הבאות (הדבר נכון במיוחד בישראל, שבה לא נהוג לערוך משאלי עם ולא נהוגה שיטת בחירות אזורית, כך שנוצר נתק אלקטורלי ממשי בין הבוחר לנבחר – (יניב רוזנאי ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל 81 ה”ש 159 והאסמכתאות שם (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021) (להלן: רוזנאי ביקורת חוקתית)). תפיסה רובנית זו, של “דמוקרטיה ייצוגית”, של רוב כל-יכול שרשאי לתפוס ככל יכולתו בנוסח the winner takes it all – היא תפיסה פשטנית. יש לדחות תפיסה פשטנית זו בפרט בהעדרם של חוקה וכל עוד לא נקבעו הכללים ליצירת החוקה. התפיסה הרווחת כיום במדינות המערב היא של מודל מפותח יותר, של דמוקרטיה ייצוגית ומפוקחת (Monitory Democracy), באמצעות גופים ממתני כוח ומרסני כוח (ג’ון קין ההיסטוריה הקצרה של הדמוקרטיה (2022)).

 

15. חוק יסוד: השפיטה אינו כולל הוראה השוללת מבית המשפט סמכות לדון בסעד או בטענה הנוגעת לתוקפו של חוק יסוד. לפי הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 3) (חיזוק הפרדת רשויות), ה”ח 947 (13.2.2023), “מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא יידרש, במישרין או בעקיפין, לשאלה בדבר תוקפו של חוק-יסוד ולא יהיה תוקף להחלטה שהתקבלה בעניין כאמור”. העובדה שהצעה זו הועלתה, במהלך החודשים האחרונים, תומכת במסקנה כי הגישה הרווחת היא שיש כיום סמכות כזו (ואיני מביע עמדה בשאלת תוקפה של הוראה כזו אם תתקבל ההצעה).

 

16. אין לכחד כי עד לפרסום ספרו של רוזנאי Constitutional Amendments Unconstitutional, הדיון במשפט הישראלי בנושא של התיקון החוקתי שאינו חוקתי היה מצומצם (אהרן ברק “תיקון של חוקה שאינו חוקתי” ספר גבריאל בך 361 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך עורכים, 2011) (להלן: ברק תיקון של חוקה שאינו חוקתי)), אך בשנים האחרונות התייחסה הפסיקה לנושא זה (בג”ץ 4908/10 ח”כ בר-און נ’ כנסת ישראל, פ”ד סד(3) 275 (2011) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי), בג”ץ 5744/16 בן מאיר נ’ הכנסת (27.5.2018) (להלן: ענין חוק ההדחה), עניין חוק הלאום). מכל מקום, הפסיקה והספרות האקדמית חרשו זה מכבר תלמים בשאלה אם יש מגבלות על כוחה של הכנסת, ומהדעה הרווחת משתמע במפורש או מכללא כי גם חוקי היסוד אינם חסינים מפני ביקורת שיפוטית. אביא מקצת מהדברים בשם אומרם ואפתח בפסיקת בית המשפט לאורך השנים:

 

“אין הכנסת בלתי מוגבלת, על-פי טבעם של דברים, בסמכותה ובכוחה. יש עקרונות-על – אם תרצה: עקרונות-מסד – הטבועים בעצם קיומה של הכנסת; יש תכונות אופי השוכנות בגנים של הכנסת – בהיותה מה שהיא – ומאותם עקרונות, מאותן תכונות, לא תוכל הכנסת להשתחרר” (השופט חשין בעניין בנק המזרחי, בעמ’ 546-545).

 

“ואולם גם חוקי-היסוד אינם בפסגת הפירמידה, שמא נאמר: בתשתית-התשתיות. נעלים עליהם עקרונות-יסוד בחיינו, עקרונות שאף חוקי-היסוד יונקים מהם את חיותם. עקרונות אלה הם עיקרים במשפט הטבע ועיקרים בתורת הדמוקרטיה היהודית. אלה הם ה’גבוה מעל גבוה שומר'” (השופט חשין בע”א 733/95 ארפל אלומיניום בע”מ נ’ קליל תעשיות בע”מ, פ”ד נא(3) 577, 629 (1997) (להלן: עניין ארפל)).

 

“יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם” (דברי הנשיא ברק בבג”ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ’ הכנסת, פ”ד סא(1) 619, 717-716 (2006) (להלן: עניין גיוס בני הישיבות)).

 

“הפירמידה המשפטית בנויה אפוא על ערכי-העומק של החברה והמדינה. אותם ערכים מזינים בשורשיהן את הנורמות השוררות במדינה, ובלעדיהם לא תיכון המדינה. וגם הכנסת – שהיא עצמה חיה מכוחם – תכוף ראשה לפני אותם ערכים. […] עיקרים אלה שבדמוקרטיה נַעֲלים הם מחוקי-יסוד ולא-כל-שכן נעלים הם מחקיקה מן-המניין. שכן חוקי היסוד – בוודאי כך חוקים מן-המניין – שואבים את כוחם מעיקרי הדמוקרטיה, וממילא קדים ומשתחווים הם לפני אותם עיקרים. הנה-כי-כן, מכוחם של עיקרי הדמוקרטיה נבחרת הכנסת בבחירות דמוקרטיות, וסמכותה המשפטית, החברתית והמוסרית לחוקק חוקים ולקבוע הסדרים ראשוניים שואבת את כוחה מעיקרי הדמוקרטיה ומן ההסכמה החברתית השוררים בחברה. […] יש עיקרי-יסוד בחיי המדינה שלא נוכל בלעדיהם ואין אנו זכאים להתעלם מהם. שאם נעבור ונתעלם, אנו לא עוד נהיה אנו” (המשנה לנשיא (בדימ’) חשין בעניין גיוס בני הישיבות, בעמ’ 730-729, 742-741, 757).

 

“בתי המשפט בישראל הכירו בקיומם של עקרונות על שאינם ניתנים לשינוי. גם חוקי היסוד שלנו הניחו את העיקרון החוקתי המרכזי, שספק אם הוא ניתן לשינוי, המתייחס לאופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. […] אכן, אף אני סבורה כי קיימים עקרונות יסוד, העומדים בבסיס קיומנו כחברה וכמדינה אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות […]. במקרה כזה – ומוטב שלא יתרחש לעולם – יידרש בית המשפט להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית” (עניין התקציב הדו-שנתי, בפסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה ביניש).

 

“סבורני כי אין להרחיק לכת ולסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות […]. ככל רשויות השלטון, מחויב בית משפט זה להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית […], ולהכריע בסוגיות המובאות לפניו לאור ערכי היסוד הראויים למשטר דמוקרטי חוקתי – יהיו הם כתובים עלי ספר או לאו […]” (בג”ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ’ כנסת ישראל, פסקה 3 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ג’ובראן (6.9.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי)).

 

“[…] אם ימצא בית משפט זה כי תיקון שנעשה לחוק היסוד פוגע בצורה חמורה במשטר הדמוקרטי, אין לשלול את האפשרות – ושוב, אומר זאת בזהירות המתבקשת, כי נושא זה טרם נדון לגופו בבית המשפט – כי הדבר יוביל למסקנה החריגה שמדובר בתיקון חוקתי שאינו חוקתי ולכן יש לפסלו” (עניין המרכז האקדמי, בפסקה לה לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין).

 

 

גם בדברי מלומדים אנו מוצאים כי יש ערכי יסוד שהם גבוה-מעל-גבוה, המסמיכים את בית המשפט לבקר חוקי יסוד. אביא מקצת הדברים:

 

“חירות, שוויון, צדק אינם רק ערכי-יסוד; הם גם מושגי-יסוד הקודמים לשיטה המשפטית וקיימים מעל ומעבר לה” (גואלטירו פרוקצ’יה “הערות בדבר שינוי תוכנם של ערכי-היסוד במשפט” עיוני משפט טו 377, 382 (1990)).

 

“[…] הגבלה זו על כוחו של המחוקק חלה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן שבהם השינוי החוקתי פוגע בליבת הדמוקרטיה ושולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי” (אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 99 (2004) (להלן: ברק שופט בחברה דמוקרטית)).

 

“חשוב לזכור כי, עקרונית, ניתן לייחס עליונות גם לנורמות שאינן חקוקות. זה הוא המעמד של משפט הטבע בתורות משפט טבע של המשפט, וזה הוא מעמד ‘ערכי היסוד’ אם הקהילה המשפטית ובתי המשפט יבחנו תוקפם של חוקים על פיהם” (רות גביזון “המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?” משפטים כח 21, 36-35 (1997) (להלן: גביזון המהפכה החוקתית)).

 

“את מעשי הכנסת יש לא רק לפרש לאורם של עקרונות העל המקובלים בחברה הישראלית, כי אם גם לבקר את עצם קיומם. מעשה חקיקה שיסתור את עקרונות העל של החברה הישראלית לא יעבור את ביקורת בתי-המשפט. כך אחרי חקיקתם של חוקי-היסוד, וכך גם לפני חקיקתם” (יוסף אדרעי “מהפכה חוקתית האמנם?” משפט וממשל ג 453, 458 (1996)).

 

“ביטול הזיקה לעם היהודי או ביטול האופי הדמוקרטי של הממשל שקולים לביטולה של מדינת ישראל. זאת אין בסמכותה של האספה המכוננת של מדינת ישראל לעשות” (בנדור חוקי יסוד, בעמ’ 142).

 

 

למעשה, כבר לאחר פסק הדין בעניין בנק המזרחי, היו שצפו את האפשרות כי יגיע הרגע שבו בית המשפט לא ימצא מנוס מפסילת חוק יסוד:

 

“[…] ניתן להוסיף את האפשרות שבית המשפט יתערב ויפסול גם פעולות של הכנסת בגדר כוחות הכינון שלה […] ניתן להניח, שזוהי דרך פעולה שבית המשפט ינקוט רק במצבים קיצוניים ונדירים יחסית.

 

[…] ואם יחוש בית המשפט כי עליו לעשות צעד קיצוני ‘ולשבור את הכלים’, הרי המסגרת שפותחה בעקבות המהפכה החוקתית מותירה לו את האמצעים העיוניים לעשות כן. לפיכך כאשר יחוש בית המשפט כי כלו כל הקצין, הוא עשוי להתערב ולהגביל גם את הסמכות המכוננת של הכנסת, אם היא תאיים על עקרונות ־היסוד של הדמוקרטיה או על חירויות היסוד של המיעוט” (דותן הדיאלוג הקונסטיטוציוני, בעמ’ 190-189, 208, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

אציין כי בסעיף 35(ה) להצעת חוק יסוד: החקיקה, ה”ח התשנ”ב 149 משנת 1992, הוצע כי בית המשפט יהא רשאי להכריז שהוראה של חוק יסוד אינה תקפה ״מן הטעם שהחוק או ההוראה לא נתקבלו ברוב הדרוש לקבלתם או מן הטעם שהם סותרים חוק-יסוד ולא נאמר בהם שתקפם הוא על אף האמור בחוק-היסוד או שהם סותרים עקרון מעקרונות היסוד של מדינת ישראל”. מכאן, שהרעיון של עקרונות יסוד שיש בהם כדי לכבול את הרשות המכוננת אינו רעיון חדש.

 

17. לעניין מקור הסמכות לדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, אני נכון לקבל את עמדתה של הנשיאה כי המערך החוקתי בכללותו, אותם “נתונים קונסטיטוציוניים” שביססו את עצם סמכותה של הרשות המכוננת, הם גם אלה הקובעים את מגבלותיה (בפסקה 66 לפסק דינה). לדידי, ניתן לגזור את מקור הסמכות גם מההכרזה על הקמת מדינת ישראל (השם הרשמי של הכרזת העצמאות) וגם מהעקרונות העל-חוקתיים שנזכרו בפסיקה דלעיל. לא אכחד כי איני רואה נפקות מעשית לשאלה איזו דרך יש להעדיף – האם נקודת האחיזה הארכימדית נובעת מ”הנתונים הקונסטיטוציוניים” או ממקור חיצוני אחר – באשר כל הדרכים מובילות לאותה נקודה אשר תוחמת את “גבולות הגזרה” של הרשות המכוננת.

 

לצורך דיוננו, אף איני רואה טעם להידרש לשאלה אם סמכותה המכוננת של הכנסת היא נגזרת או מקורית. בנושא זה ניתן להצביע על שלוש גישות: האחת – הסמכות היא לעולם נגזרת מאחר שהסמכות המקורית הייתה של מועצת העם (בנדור חוקי יסוד, בעמ’ 135 ה”ש 55). השניה – בקבלת חוקי יסוד חדשים פועלת הכנסת כרשות מכוננת מקורית ובתיקון חוק יסוד היא פועלת כרשות מכוננת נגזרת (קלוד קליין “בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון” משפטים כח 341, 357 (1997) (להלן: קליין בנק המזרחי); קלוד קליין “הסמכות המכוננת במדינת ישראל” משפטים ב 52, 54 (התש”ל)). השלישית – כל עוד לא הושלם מפעל החוקה, הכנסת פועלת כרשות מכוננת מקורית (עניין חוק הלאום, בפסקה 13 לפסק דינו של השופט סולברג; אהרן ברק “הסמכות המכוננת הראשונית וההגבלות המוטלות עליה” משפט ועסקים כח 123, 138 (2023) (להלן: ברק הסמכות המכוננת)).

 

18. יש בסיס איתן לראות בהכרזת העצמאות כמקור סמכות (ראו ברק הסמכות המכוננת). איני רואה טעם לחזור ולהציג את “מירוץ השליחים” של החוקה מיום הקמת המדינה ואילך, ואפנה את הקורא אל פירוט הדברים בפסקאות 50-48 לפסק דינה של הנשיאה; לדברי חברי, השופט שטיין, שבפסק דינו סקר עקב בצד אגודל את השתלשלות הדברים ולפסק דינו בבג”ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ’ הכנסת (26.10.2023); וכן לדברי השופט מזוז בעניין חוק הלאום, בפסקאות 10-9.

 

בשורה של פסקי דין הבהיר בית משפט זה כי הכרזת העצמאות אינה בגדר חוק מחייב. הכרזת העצמאות גם אינה החוקה של מדינת ישראל, וזו נמצאת עדיין בתהליכי גיבוש בדמות חוקי היסוד. אולם אין משמעות הדבר שלהכרזת העצמאות אין נפקות משפטית. כבר בעניין בנק המזרחי, הצביע בית המשפט על כך שמקור הסמכות הוא חיצוני לחוקי היסוד עצמם:

 

“כדי לקבוע חוקה, המצויה ברמה נורמאטיבית עליונה על חוק, נדרשת לכנסת נקודת אחיזה ארכימדית, המצויה מחוץ לחוקה או לחוק, אשר מעניקה לה את הסמכות לכונן חוקה. החוקה אינה יכולה ליצור את הסמכות שתיצור אותה. חוק אינו יכול ליצור חוקה אשר החוק כפוף לה. החוק אינו יכול ליצור את הסמכות שתיצור אותו. מעשה חוקה מחייב תמיד נקודת אחיזה שמחוץ לגוף המחוקק. נקודת אחיזה זו צריכה לינוק עצמה מהעם, אשר הריבונות שייכת לו” (שם, בעמ’ 355 לדברי הנשיא ברק, הדגשות הוספו – י”ע).

 

 

הכרזת העצמאות מבטאת את ערכיה של מדינת ישראל; וכאשר הכנסת חורגת מהגרעין של מגבלות אלה, בית המשפט מוסמך להעניק סעדים חוקתיים (ברק הסמכות המכוננת). הכרזת העצמאות היא תעודת הלידה ותעודת הזהות של המדינה, ולא בכדי סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 1 לחוק יסוד: חופש העיסוק, קובעים את ההוראה הזהה הבאה:

 

עקרונות יסוד

זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

 

 

בכך נמצאנו גם טובלים במימי הכרזת העצמאות וגם שואבים ממנה את ערכי המשטר הדמוקרטי בישראל. אין מדובר באמירה דקלרטיבית גרידא, אין מדובר בהוראה המשמשת אך בסיס לפרשנות. יפים לענייננו הדברים הבאים:

 

“[…] עקרונות היסוד שבחלק הראשון ובחלק השלישי של הכרזת העצמאות הם ‘נשמתו היתירה’ של המשפט הישראלי. […] נובע מאופיים של עקרונות היסוד כנורמות משפטיות שהם חלק מהמשפט של המדינה, שיש להם נפקות משפטית, ויש להביאם בחשבון בהתחשב בהקשרים הרלוונטיים. מבחינה זו הם ‘נורמות בנות פועל תחיקתי’. […] סמכותה של הכנסת כאספה מכוננת […] אינה סמכות מוחלטת. היא אומנם סמכות רחבה ביותר, אך היא מוגבלת באמצעות העקרונות של ‘ההיסטוריה והאידיאולוגיה’ ו’האני מאמין והחזון’ של העם, הקבועים בהכרזת העצמאות. […] מתבקשות מכך כמה מסקנות. למשל, הכנסת כרשות מכוננת אינה מוסמכת לבטל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ואינה מוסמכת לבטל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית […]. על כן אין הכנסת כאסיפה מכוננת מוסמכת לבטל את הכרזת העצמאות, ואין היא מוסמכת לבטל או לפגוע בדרישות המינימום באשר לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית” (אהרן ברק “מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת” חוקים יא 9, 22, 30, 36 (2018)).

 

“חייבת הכנסת, כרשות מכוננת, לפעול במסגרת עקרונות יסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו. עליה לפעול במסגרת אמות המדינה העקרוניות עליהן מבוססת הכרזת העצמאות ועליהם מבוסס מפעל החוקה כולו. על פי תפיסה זו חוק יסוד חדש או תיקון לחוק יסוד ‘אשר ישללו את אופייה ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי'” (ברק תיקון של חוקה שאינו חוקתי, בעמ’ 380).

 

“עיקריה הנורמטיביים של הכרזת העצמאות, כלומר הזיקה לעם היהודי והממשל הדמוקרטי, אינם כלי עזר פרשניים בלבד, כפי שקבע עד עתה בית המשפט העליון; אלה הן נורמות מחייבות, שלהן כפופות כל רשויות המדינה, לרבות האספה המכוננת שלה, הקיימת ופועלת מכוח הכרזת העצמאות. […] הקמת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה אך ‘המלצה’ או ‘חזקה פרשנית’. מדובר במהות הבסיסית והמחייבת שנקבעה למדינה על-ידי מייסדיה. כיאה לנורמה המשפטית הראשונית, שנתקבלה על-ידי המוסד המשפטי הראשוני בפועלו ישירות בשם הריבון מכוח הנורמה הבסיסית, התקבלה ההכרזה פה אחד. […] הכנסת, אף בשמשה כאספה המכוננת, כפופה אפוא לערכי היסוד המחייבים הקבועים בהכרזת העצמאות” (בנדור חוקי יסוד, בעמ’ 143).

 

 

19. ערכי הכרזת העצמאות אינם משקפים רק את ה”אני מאמין” של המדינה, הם “ערכים אשר האבות המייסדים הבטיחו להשתית עליהם את המדינה. ודוק שלא רק המשפט והחקיקה הושתתו על יסודות אלה, כי אם המדינה כולה, על ממשלתה ורשויותיה וצבאותיה” (חיים כהן “עריכה של מדינה יהודית ודמוקרטית – ‏עיונים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו” הפרקליט: ספר היובל 9, 14 (1994-1993)), “ערכים אלה הם בבחינת ערכי־על, המרחפים מעל לשיטת המשפט כולה” (אשר מעוז “ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית” עיוני משפט יט 547, 565 (1995)). ערכי היסוד הם אפוא המצפן שבלעדיהם ייפרע עם ותאבד דרכה של המדינה היהודית-דמוקרטית בביתה הלאומי.

 

יש ערכים ועקרונות יסוד שארוגים בסיפור חייה של מדינת ישראל, יש “אמנה חברתית” שהיא החוזה והבסיס לחיים המשותפים של כל אזרחי המדינה. ערכים ועקרונות יסוד אלה, המגלמים קונצנזוס שאינו בר-חלוף, הם ערכי העומק המזינים ומפיחים חיים בכל חוק של הכנסת, הן בחקיקה ראשית והן בחוקי היסוד. “חוקה וחוק שאינם שולחים שורשים עמוק אל הערכים והמוסכמות של החברה, יקמלו וייעלמו עד-מהרה. בסוף כל הסופות, ערכי העומק של החברה ידם תהא על העליונה. כך הוא בעניינן של זכויות האדם וכך הוא בעיקרי המישטר ובערכי החברה הכלליים” (עניין גיוס בני הישיבות, בפסקה 9 לפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ’) חשין).

 

כאמור, איני רואה להכריע אם מקור הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד נובע מאותם “נתונים קונסטיטוציוניים” שביססו את עצם סמכותה של הרשות המכוננת, או אם מהכרזת העצמאות, או אם מעקרונות על-חוקתיים. זאת, בהעדר נפקות מעשית לשאלה ובאשר כל הדרכים מובילות לאותה התוצאה.

 

לאחר שעמדנו על מקור הסמכות, נסביר מדוע חיוני להכיר בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.

 

הקלות הבלתי נסבלת של השימוש בסמכות המכוננת מחייבת ביקורת שיפוטית

 

20. כאשר כנסת ישראל מחוקקת חוקי יסוד היא פועלת בכובעה כרשות מכוננת (על תורת “שני הכובעים” ראו, בין היתר, אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל א 60 (מהדורה שישית, 2005); אורי אהרונסון “המהפכה החוקתית: הדור הבא” מחקרי משפט לד (2023); רבקה וייל “עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלי” עיוני משפט לח 501, 515 (2016)). מאז נודע ברבים כי קיימת זהות מוסדית בין הכנסת כרשות מכוננת חוקה, לבין הכנסת כבית המחוקקים, דומה כי נאה עד מאוד כובע המכונן בעיני הכנסת, והיא מחליפה את כובעיה בתכיפות ובזריזות גבוהה, כמעט חדשות לבקרים (כמפורט גם בפסקה 83 לפסק דינה של הנשיאה), וכפי שנזדמן לי לומר:

 

“קצרים היו ימי שני חייה של הכנסת ה-23, משך כתשעה חודשים בלבד, אך במהלך תקופה קצרה זו תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים (!!!) בהוראת שעה, בגדר שיא אולימפי בתיקוני חוקה למרחקים קצרים (לשם השוואה, החוקה בארצות הברית התקבלה בשנת 1787 ומאז, בחלוף למעלה ממאתיים ושלושים שנה, התקבלו 27 תיקונים לחוקה)” (עניין שפיר, בפסקה 4 לפסק דיני).

 

 

מכאן, שהטענה כי בארצות הברית לא היה עולה על הדעת שבית המשפט יתערב בתיקון לחוקה, היא בבחינת השוואה בין תפוזים לשור הבר. לפנינו דוגמה לכך שיש להישמר מפני העתקה של מאפיין אחד ממדינה דמוקרטית מסוימת, תוך השמטה של מאפיינים משלימים שקיימים בשיטת המשטר של אותה מדינה. בארצות הברית, על מנת לתקן את החוקה, יש צורך ברוב של שני שלישים בשני הבתים ואישור של שלושה רבעים מהמדינות (עניין התקציב הדו-שנתי, בעמ’ 317; דברי הנשיאה חיות בעניין חוק הלאום, בפסקה 34). לא בכדי כבר למעלה משלושים שנה לא נעשה בארצות הברית תיקון לחוקה. ואילו בישראל:

 

“[…] אוי לאותה חוקה, שנעשתה על ידי הכנסת כחומר ביד היוצר – לא כאבן בידי המסתת ולא כיריעה ביד הרוקם, אלא כפלסטלינה בידי המכונן. יציבות חוקתית? תרבות תיקון חוקתית (amendment culture)? מן הסתם מונחים שאינם הולמים את תנאי הארץ ותושביה” (בג”ץ 8948/22 שיינפלד נ’ הכנסת, פסקה 3 לפסק דיני (18.1.2023) (להלן: עניין דרעי הרביעי)).

 

 

אם כן, בעמודים הבאים אבקש לעמוד על היבטים שונים בהליך חקיקת חוקי יסוד ועל סוגיות נוספות הנוגעות לחוקי היסוד, שיש בהם לשיטתי כדי להעיד על ההצדקה לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד ועל היקפה.

 

21. אי יציבות החוקה והעדר מגבלות על שינויה: עובר לחקיקתו של חוק היסוד הראשון, חוק יסוד: הכנסת, הציע חבר הכנסת סנה לשריין את חוק היסוד כולו על מנת להבטיח את יציבות החוק “כדי שאיזו קאפריזה רגעית חולפת, איזה אינטרס לשעה אחת או ליום אחד או לתקופה קצרה, איזו התלקחות יצרים, איזה צירוף מקרי של כוחות לא יוכלו לשנות את אבני היסוד של חוקת הארץ” (ד”כ 2.2.1958, 957). לא רוח נבואה שרתה על חבר הכנסת סנה כאשר אמר את הדברים, אלא תפיסה כיצד צריכה להיראות חוקה.

 

מידת החסינות של חוקי היסוד מהתערבות בית המשפט צריכה לעמוד ביחס ישיר לקושי בשינוי החוקה ולתכיפות בשינוי החוקה. ככלל, חוקה נועדה “להגן על האומה מפני שינויים קיצוניים בנרטיב המכונן, המאיימים לפרק את רצף אבני-הבנין מהן מורכב סיפורה” (דברי השופט לוי בבג”ץ 466/07 גלאון נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד סה(2) 44, 61-60 (2012) (להלן: עניין חוק האזרחות)). ברם, בישראל ניתן לשנות את רוב הוראות חוקי היסוד ולחוקק חוקי יסוד חדשים ברוב רגיל, וגם הליכי החקיקה של חוק יסוד אינם שונים מהליכי החקיקה של חוק רגיל. כדי לתקן חוק יסוד מספיק רוב רגיל (ולעיתים רוב של 61 ח”כים) וניתן לתקנו בשלוש קריאות תוך זמן קצר. כאמור, השינויים בחוקי היסוד נעשים בתכיפות ובמהירות רבה (אריאל בנדור “פגמים בחקיקת חוקי-היסוד” משפט וממשל ב 443, 445-444 (1995) (להלן: בנדור פגמים בחקיקת חוקי יסוד). כך, לדוגמה, חוק יסוד: הכנסת כבר תוקן מעל 50 פעמים, ומאז כינונו בשנת 1958, הוכנסו בחוקי היסוד השונים למעלה ממאה שינויים. בשנת 2020 לבדה התקבלו תשעה תיקונים לחוקי יסוד, ומאז שנת 2013 התקבלו 28 תיקונים לחוקי יסוד (וראו פסקה 5 לפסק דינו של השופט מזוז בעניין חוק הלאום; אביגדור קלגסבלד “חוק יסוד סותר (הוראת שעה): תקציב דו-שנתי, שימוש לרעה בסמכות הכינון ושני רעיונות חדשים – הערות בשולי בג”ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ’ כנסת ישראל וממשלת ישראל” משפט ועסקים כו 1, 16 (צפוי להתפרסם)). מספר התיקונים מעיד על כך שאין “קדושה חוקתית” אשר שורה על מרביתם של חוקי היסוד, וכי החוקה בישראל “גמישה” עד מאוד, שלא לתפארת מדינת ישראל, אלא כ”אסקופה הנדרסת שכל רוח מצויה, אם כלכלית ואם פוליטית, מרוקנת אותו מתוכנו לעבר ניסויים ותעיות […]. אם חוק יסוד הוא כשמו, הנה היסוד רעוע בתכלית” (עניין המרכז האקדמי, בפסקה לב לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין); וראו גם אליקים רובינשטיין “החוקתיות במדרון: זילות ודורסנות, והניתן להעלות את אבנו של סיזיפוס לפסגת ההר” ICON-S-IL Blog (24.1.2021)).

 

הקלות שבה ניתן לחוקק ולשנות חוקי יסוד, פוגעת מיניה וביה במעמדם, ועל כך עמד בית משפט זה בפסיקתו:

 

“הקלות בה ניתן לשנות את חוקי היסוד בישראל פוגעת במעמדם. המאפיין המרכזי של חוקה – מאפיין שהוא חלק מהגדרת היסוד של חוקה וגם חלק מהיתרונות הגלומים בעצם קיומה של חוקה – הוא יציבותה. חוקה נועדה לשרוד שינויים תכופים ולעמוד איתנה מול שינויים בהרכב הפוליטי של השלטון ואל מול שינויים חברתיים כאלה ואחרים. חוקה מציבה בפני החברה אמת מידה נורמטיבית. הליך השינוי המורכב של החוקה הוא המאפשר לאמת מידה זו לעמוד איתנה ויציבה גם אל מול חברה גועשת ומשטר משתנה. בישראל המצב אינו כזה. מרבית חוקי היסוד שלנו אינם משוריינים ועל כן ניתנים לשינוי על ידי הכנסת ברוב רגיל בהליכי חקיקה רגילים” (עניין התקציב הדו-שנתי, בפסקה 20 לפסק דינה של הנשיאה ביניש, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

בין הריסון של הרשות המכוננת לבין הריסון השיפוטי שבית המשפט נוהג בו יש יחסי גומלין. “ריסון שיפוטי אסור לו שיביא לשיתוק שיפוטי” (בג”ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ’ שר האוצר, פ”ד נא(4) 367, 390 (1997)). ככל שהרשות המכוננת אינה מפגינה ריסון בשעה שהיא עוסקת בחוקי יסוד שמעגנים את העקרונות החוקתיים של המדינה, כך גדל, בהתאם, הצורך כי בית המשפט יערוך ביקורת על חוקי היסוד, ועל כך כבר נאמר:

 

“עוד יצוין, כי מטבע הדברים, תכיפות התיקונים החוקתיים על ידי הרשות המכוננת יש בה כדי להשפיע על מידת התערבותו של בית המשפט […]. הרשות המכוננת הישראלית מבצעת תיקונים רבים ותכופים בחוקי היסוד, באופן שיש בו, בכל הכבוד, הקלת ראש בחוקתיותם של חוקי היסוד, שלא לומר זילותם […]. הריסון אותה נוקטת הרשות המכוננת בתיקון החוקה מחייב גם ריסון מצד בית המשפט; ואולם נדמה שההמשך הטבעי לדברים אלה, הוא שככל שהרשות המכוננת אינה נוקטת היא עצמה ריסון של ממש בבואה לתקן את עקרונותיה החוקתיים של המדינה, נכונותו של בית המשפט לבקרה – רחבה יותר, גם אם ברי כי עדיין תהא מצומצמת מהביקורת אותה נוקט בית המשפט כלפי חקיקה במעמד נורמטיבי רגיל, שגם היא מצומצמת מעיקרא. לעת זו אין צורך להרחיב מעבר לאמור” (עניין המרכז האקדמי, בפסקה לה לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

אף אני הבעתי בעבר את דעתי כי הריסון השיפוטי אינו חד-סיטרי:

 

“בית משפט זה אינו ממהר לפסול חוק של הכנסת. על אחת כמה וכמה, מחויב בית המשפט לריסון שיפוטי מקום שבו מדובר בחוק יסוד. ברם, גם על הכנסת לפעול בריסון בהפעלת סמכותה כרשות מכוננת ולהצביע על חוקי יסוד ב’יד רועדת’, תוך מודעות והכרה בחשיבות הרגע וגודל השעה. שהרי לא בחוק רגיל עסקינן, אלא בחוק יסוד, שבעצם היותו חוק יסוד הוא אמור להיות בעל השלכות ארוכות טווח על משפטה ועל אופיה של המדינה והחברה” (עניין שפיר, בפסקה 4, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

22. רוחב ההסכמה בחקיקת חוקי יסוד: ככלל, חוקה אמורה להתקבל בהסכמה רחבה חוצת מפלגות ומתוך הבנה בין חלקי הבית, וזאת נוכח אופייה כמסמך שמשקף את ההסכמות הבסיסיות של החברה: “חוקה היא למעשה המסמך הקובע את כללי-היסוד המשותפים לחברה החיה במסגרתה” (גביזון המהפכה החוקתית, בעמ’ 36-35). כך נעשה בשנות התשעים עת נחקקו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; חוק יסוד: חופש העיסוק; חוק יסוד: הממשלה שבו נקבע עקרון הבחירה הישירה של ראש הממשלה; וחוקים נוספים כמו חוק המפלגות (לין-לויה; רובינשטיין חוקי היסוד; מאיר שמגר חוקה בהסכמה הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה 238 בסעיף 181 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2005), שם הוצע כי תיקון לחוקה יתקבל ברוב מיוחס של שני שלישים בארבע קריאות). “דורות של חברי כנסת, מימין ומשמאל, מהקואליציה ומהאופוזיציה, היו שותפים לתפיסה שלפיה חקיקת חוקי יסוד מחייבת הליך ארוך ומעמיק, ובעיקר הליך דיאלוגי של הבנה ושיתוף פעולה חוצה מחנות פוליטיים” (אורי אהרונסון, איתי בר-סימן-טוב, עדין ישראלי לוי, רונית לוין-שנור, דורין לוסטיג ואיסי רוזן-צבי “נורמות הליכיות בחקיקת חוקי יסוד וחקיקה במסלול ועדה” עיוני משפט 15 (עתיד להתפרסם) (להלן: אהרונסון ואח’ נורמות הליכיות). גם חברי, השופט סולברג, שיצא בשעתו חוצץ נגד דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, הסביר כי “כינונה של חוקה המעגנת את ערכיה היסודיים של המדינה, את סדרי-המשטר, ואת כללי המשחק – טעונה הסמכה, ומצריכה הסכמה ציבורית רחבה” (בג”ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו (12.7.2021) (להלן: עניין ממשלת החילופים) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

יפים לענייננו דברי שר המשפטים דאז, משה נסים, בעת הקריאה השניה והשלישית לחוק יסוד: השפיטה, הוא החוק נושא דיוננו:

 

“לא ראוי לקבל חוק-יסוד ברוב קטן, אפילו לא רוב של 61 חברי הכנסת […]. אני אומר, שלא ראוי לקבל חוק-יסוד, ודאי שלא חוקה נוקשה, ללא הבנה בין חלקי הבית. זה מצריך רוח של הבנה וגם רוח של פשרנות. חשוב שנדע כי חוקי-היסוד שנותרו, וחוקה שצריכה להינתן, לא יכללו מהפכות ולא יקעקעו מוסכמות בחברה הישראלית. אם נלך בדרך זו, ואם תשרוד הרוח הזאת – רוח של הבנה, כפי שהיא באה לידי ביטוי בחוק-יסוד: השפיטה – הכנסת הזאת תרשום לזכותה הישג רב-משמעות בהצעדת מערכת החוקים במדינת ישראל לקראת שעתה היפה” (ד”כ 28.2.1984, 1737).

 

 

הסכמה רחבה מביאה לידי ביטוי את השאיפות והמטרות של החברה, היא משקפת את הערכים המשותפים ומשרטטת “בסיס משותף לבני האומה, חותרת לקוהרנטיות בהתווית סיפור חייה ורושמת את קווי המיתאר לדמותה” (עניין חוק האזרחות, בפסקה 10 לפסק דינו של השופט לוי). הסכמה רחבה יוצרת תשתית לחיים בצוותא ומחזקת את החוסן הלאומי ואת הלכידות הפנימית. בנקודה זו אין לי אלא להפנות לדברי חברי, השופט שטיין (בפסקה 27 לפסק דינו), שם הוא עומד על העקרונות המשותפים שהופכים אנשים לחברה ולמדינה. ולהיפך, כפייה של שינויים מהותיים שלא בהסכמה רחבה מערערת את החוסן הלאומי ואת הערבות ההדדית. איננו צריכים להרחיק עדותנו. התיקון לחוק היסוד נושא דיוננו, נחקק בתמיכת 64 חברי הקואליציה בלבד ועודנו שנוי במחלוקת ציבורית רחבה.

 

23. זאת ועוד. על פי המצב החוקתי דהיום, חוקי יסוד יכולים להתקבל ברוב רגיל ובמספר קטן של חברי כנסת. למרבה האבסורד, יש הטוענים כי אף ניתן ברוב רגיל לקבוע שריון פורמלי של חוק יסוד, דהיינו, 10 חברי כנסת יכולים לחוקק סעיף בחוק יסוד ולקבוע כי לצורך שינויו יש צורך ברוב מיוחד של 61 חברי כנסת (דותן הדיאלוג הקונסטיטוציוני, בעמ’ 182-181). עם זאת, בעשורים האחרונים הכנסת מקפידה לעמוד בדרישת הרוב המיוחס בבואה לאמץ הוראת שריון – נדב דישון “שימוש לרעה בשריון פורמלי של חוק יסוד” משפט ועסקים טכסט לה”ש 140-138 (צפוי להתפרסם) (להלן: דישון)). כל קבוצה של חברי כנסת יכולה אפוא לעשות “מחטף חוקתי”, לחוקק חוק, לחבוש על ראשו כתר של חוק יסוד, וכך נמצאנו עושים את חוקי היסוד מחוקה לעתיד לחוקא ואיטלולא.

 

24. המעמד המיוחד שניתן לחוקי היסוד על ידי בית משפט זה בעניין בנק המזרחי, לא נולד בחלל ריק. ההנחה היא שהחוקה לעתיד מעגנת ערכי יסוד דומיננטיים ועל-זמניים, שנועדו גם לדורות הבאים. ערכים שנהנים מהסכמה רחבה בציבור מאחורי “מסך בערות”. זאת, בניגוד לחוק יסוד שמגלם הסכמה קואליציונית צרה, כך ש”במקום להגיע לחברה שבה הקונסטיטוציה מנחה את הפוליטיקה, הגענו למצב שבו יש פוליטיזציה של הקונסטיטוציה” (דותן הדיאלוג הקונסטיטוציוני, בעמ’ 191).

 

יש בכך כדי להשיב על הטענה כי אם בבחירות הבאות תעלה האופוזיציה לשלטון היא תוכל לבטל את התיקון לחוק היסוד. נהפוך הוא. עיצוב, עיגון ושינוי של החוקה – כל אלה אינם אמורים להיעשות על ידי הצמדת הכותרת “חוק יסוד” לנורמה שמשתנה מדי חילופי שלטון, על פי העדפה של הרוב הזמני-ארעי השולט בנקודת זמן מסוימת, ותוך “קביעת עובדות בשטח, נוסח ‘עוד דונם ועוד עז'” (עניין התקציב הדו-שנתי, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט הנדל).

 

25. הסכמה רחבה באה לידי ביטוי, מטבע הדברים, גם בתחושת חגיגיות האופפת את המעמד. עת הכנסת מחוקקת או מתקנת חוק יסוד, היא חובשת לראשה את כתר הרשות המכוננת. שעה שכתר מלכות על ראשה, יודע העם כי ביום חג ומועד עסקינן, וכי הכנסת מודעת לגודל השעה:

 

“קביעת חוקה (והרי חוקי היסוד הם פרקים בחוקה העתידית) ­והנחלתה לעם הן אירוע של חג לכל משטר דמוקרטי ונאור. מלאכת קביעת החוקה חזקה עליה שתיעשה על-ידי המחוקק העוסק בכך בדחילו ורחימו, בכובד ראש ובאחריות מרובה, כאשר הוא מחזיק בידו במטה המגולף בערכים ובעקרונות, שנמסר לידו כרשות מכוננת” (דברי השופט לוין בעניין בנק המזרחי, בעמ’ 453).

 

“יום חקיקתו של חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד אמור להיות יום חגיגי שבו הכנסת לובשת לבן ומצטחצחת בהתרגשות לקראת המאורע ולא יום קטנות פוליטי” (עניין שפיר, בפסקה 4 לפסק דיני).

 

 

חגיגיות המעמד אינה צריכה להתבטא בהכרח בברקים ורעמים, אך ניתן לומר בוודאות כי התיקון לחוק נושא דיוננו לא היה יום חג אלא יום של חול, וביום חולין כזה דרכיו של העם אינן מצטלבות אלא נפרדות.

 

26. אי ההשתלבות במערך החוקתי: לשיטת הכנסת, די בכותרת הצורנית כדי להפוך כל חוק רגיל לחוק יסוד. מכאן קצרה הדרך לנסות להקנות חסינות לכל חוק שהממשלה חפצה ביקרו על ידי עיטורו בכותרת של חוק יסוד. לשיטה זו, אין מניעה לחוקק את חוק יסוד: היטל תיעול, על אף שחוק כזה אינו מתיישב ואינו משתלב עם המארג החוקתי (על מבחן ההתאמה למארג החוקתי ראו עניין שפיר, בפסקה 41 לפסק דינה של הנשיאה חיות). ככל שאין מדובר בהוראה שאין מקומה הטבעי בחוקה, כך תגדל הנכונות לביקורת שיפוטית.

 

27. פגמים בהליכי החקיקה: חקיקה או תיקון של חוק יסוד ראוי כי ייעשו לאחר עבודת מטה יסודית, ולאחר קבלת הערות הציבור, כפי שנעשה פעמים רבות בחקיקה ראשית רגילה. הדברים נכונים במיוחד שעה שיש בחוק היסוד משום שינוי של כללי המשחק המשטרי. ככל שההליך נעשה שלא בדרך הדברים הרגילה, בחיפזון, בשטחיות, מבלי להטות אוזן קשבת להערות הציבור, להערות המומחים ולהערות חברי הכנסת המתנגדים – כך הנטייה להתערבות שיפוטית גדולה יותר.

 

28. ‘מסך הבערות’: יש מצבים המצדיקים שינוי חוקי יסוד באופן מיידי, אך בהעדר צורך דחוף, ראוי כי שינוי חוק יסוד, במיוחד שינוי עומק, ייעשה שלא בתחולה מיידית:

 

“ההגנה על כללי ההכרעה, או ‘כללי המשחק’ המוסדיים, נועדה, בין היתר, כדי למנוע מנציגי הציבור לפעול למען קידום האינטרסים האישיים שלהם, או של מפלגותיהם, חלף האינטרס הציבורי הכללי, או האינטרסים של בוחריהם. […] גם הנורמות המוסדיות נדרשות להיקבע במנותק, עד כמה שניתן, מהאינטרסים האישיים של קובעיהן; או כפי שהגדירו זאת מלומדים, מאחורי ‘מסך של בערות’ [… לפיו] לא ניתן לעשות מקצה תיקונים או שיפורים לאחר ש’מסך הבערות’ הוסר, והנציגים מגלים את מי הם מייצגים […] נורמה חוקתית של קביעת כללים כלליים, צופים פני עתיד ויציבים, שאינם ניתנים לשינוי בקלות על פי האינטרסים הצרים והזמניים במערכת הפוליטית, שומרת אם כן על כבודן של הנורמות החוקתיות ועל עקרון ההוגנות בעיצוב כללי המשחק הדמוקרטיים בישראל […]. תחולה מיידית אף לא מוצדקת מעשית, שכן היא תורמת לשינויים חוקתיים תכופים ומזדמנים (מתוך הנחה מוטעית שבהתבטל האילוץ – ניתן יהיה לשנות שוב את ההסדר החוקתי)” (עניין ממשלת החילופים, בפסקאות 126-122 לפסק דינו במיעוט של המשנה לנשיאה מלצר, הדגשות במקור – י”ע).

 

 

הסכנה האינהרנטית בחוק יסוד שמתקבל בתחולה מיידית, היא שהכנסת תקבע כללי משחק שישרתו את טובתם של חברי הכנסת ואת טובת הממשלה המכהנת (ראו הערתו של השופט גרוסקופף בעניין דרעי הרביעי, בפסקה 4 לפסק דינו, כי יש חשש שהתיקון לחוק היסוד נעשה לצורך נקודתי). הכלל הבסיסי ביותר, בבחינת הבסיס ל”פירמידת הנורמות” של כללי המשחק, הוא שעל כללי המשחק “להיקבע לפני המשחק, ולא להיות נתונים בקלות לשינוי במהלכו רק כדי להתאימם לאינטרסים של השחקנים שבידיהם יתרון באותה עת” (אריאל בנדור “חוקי-היסוד כבסיס לחוקה – הצעה לחוקת ישראל” משפט וממשל ה 15, 18 (2000)). ככל שההליך נעשה שלא מאחורי מסך הבערות, אלא אד-הוק כדי לפתור בעיה נקודתית או פרסונלית – כך הנטייה להתערבות שיפוטית תהא גדולה יותר.

 

29. אי חקיקת חוק יסוד: החקיקה: הממשלה אישרה בתשובתה כי “העובדה שבישראל לא נקבע בחוק יסוד הליך מיוחד לכינון חוקי יסוד ולתיקונם אכן מהווה עיוות”, אלא שלשיטתה, גם בעיוות זה אין כדי להקנות סמכות לבית המשפט.

 

דעתי שונה. עמדנו על כך שהחלפת הכובעים בין הרשות המכוננת לרשות המחוקקת לא באה לידי ביטוי בפרמטר כלשהו לעומת חקיקה ראשית רגילה, למעט הכותרת “חוק יסוד” (ברק מדינה “גבולות סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון” משפט וממשל ו 509, 516 (2003)). חוקי היסוד נחשבים כפרקים בחוקה העתידית, אך מבלי שנקבעו “כללי משחק” לדרך שבה יש לנהוג על מנת ליצור חוקה.

 

“מכל מקום, לפי המצב בישראל כיום, אין לתפיסה הקשיחה ביחס להליכי החקיקה מסגרת הולמת. כאמור, בהיעדר חוק יסוד: החקיקה, ההגבלות על הליכי החקיקה או השינוי של חוקי יסוד הן מצומצמות” (עניין התקציב הדו-שנתי, בפסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ביניש, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

בית משפט זה חזר והתריע על העדר חוק יסוד: החקיקה:

 

“בשולי הדברים נחזור על שנאמר בבית משפט זה לא אחת בדבר הצורך בקיומו של חוק-יסוד: החקיקה, אשר יסדיר, בין היתר, את מעמדם של חוקי היסוד במדינת ישראל והאפשרות לתקנם […]. בבואנו לבחון את תקינות עבודת החקיקה של הכנסת, כרשות מחוקקת ומכוננת כאחת, איננו יכולים להתעלם מפגמים מהותיים הנופלים בה. הפתרון הראוי הוא אם כן בכינון חוק יסוד: החקיקה, אולם עד שזה יזכה להגיע לאויר העולם, אין מנוס מקביעת כללים מנחים לשם שמירה על עקרונותיו הבסיסיים של המשטר הפרלמנטרי הישראלי, ועל-ידי כך לכבד את הכנסת – לכבד את עבודתה ואת תוצריה, לכבד את עקרונות המשטר החוקתי” (עניין המרכז האקדמי, בפסקה לז לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין).

 

 

ואף אני בעניין שפיר הפניתי קריאה “למען הדמוקרטיה בישראל הבו לנו כבר את חוק יסוד: החקיקה” (שם, בפסקה 3 לפסק דיני).

 

30. בחלק מהצעות חוק יסוד: החקיקה השונות שהוצעו לאורך השנים, הוצע מנגנון המחייב, בין היתר, הצבעה בארבע קריאות, כאשר הקריאה הרביעית תתקיים בישיבה מיוחדת, לא לפני חלוף שישה חודשים ממועד הקריאה השלישית, ועליה להתקבל ברוב מיוחס (דישון, בה”ש 26). יש בכך כדי להעיד על הצורך בכללים מיוחדים לצורך חקיקה או תיקון של חוקי יסוד.

 

דומה כי ישראל היא המדינה היחידה בעולם שבה ניתן להעביר תיקון חוקתי ברוב רגיל ובהליכי חקיקה רגילים (כהן ורוזנאי, בעמ’ 128-127; עמיחי כהן “תיקון חוקתי לא־חוקתי בעידן של פוליטיקה פופוליסטית-בעקבות ספרו של יניב רוזנאי Unconstitutional Constitutional Amendments” משפט וממשל כא 335, 336 (2020)). בכל המדינות שכוננה בהן חוקה יש מנגנונים שונים לתיקון החוקה “מְדִינָה וּמְדִינָה כִּכְתָבָהּ וְאֶל עַם וָעָם כִּלְשׁוֹנוֹ” (מגילת אסתר א, כב), ובין היתר: דרישה לרוב מיוחס; פסקי זמן בין הליכי החקיקה; קבלת תיקון בחוקה רק לאחר בחירות חדשות; משאל עם; הגבלות על תיקון חוקתי לגבי הוראות ספציפיות או נושאים מסוימים (גבריאל בוקובזה הסדרים לתיקון חוקות (הכנסת, מרכז מחקר ומידע 2023); יובל וורגן ודפנה בן-פורת דרכים לתיקון חוקה (הכנסת, מרכז מחקר ומידע 2005)). במובן זה, החוקה הישראלית היא גמישה בצורה קיצונית, כמעט חסרת חוליות, באופן המאפשר לה לזכות באליפות העולם בהתעמלות קרקע לחוקות. כל עוד לא נחקק חוק יסוד: החקיקה באופן המסדיר את חקיקת פרקי היסוד של החוקה העתידית של מדינת ישראל – הן בהיבט ההליכי, הן בהיבט המספרי של הרוב הנדרש, והן בהיבט המהותי-תוכני, לכנסת ניתן כוח עצום ללא כל מגבלה. כל עוד לא נקבעו כללי המשחק של חקיקת חוקי יסוד, ממילא לא נקבעו כללי המשחק לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד. הכנסת, כרשות מכוננת, יכולה הייתה לקבוע תנאים לגבי הדרך לקבלת חוקי יסוד ולתיקונם, אך היא בחרה שלא לעשות כן. העובדה שהכנסת יכולה כיום לכונן ולתקן חוקי יסוד בפרוצדורה של חוק רגיל, היא אנומליה, והיו שראו בכך כובע שלישי שהכנסת חובשת על כובעה, ובשל כך קראו לחוקק את חוק יסוד: החקיקה (קליין בנק המזרחי, בעמ’ 358). כל עוד לא נחקק חוק יסוד: החקיקה, החוקה בישראל חסרה את אחד היסודות שמכוננים חוקה:

 

“חוקה מקיימת שני תנאים הכרחיים: הראשון הוא, שכל חוק (או נורמה אחרת במערכת המשפטית) חייב לתאום את קביעות החוקה, ואם אינו עושה כן — הריהו חסר תוקף משפטי. התנאי השני הוא, שכדי לשנות את החוקה (או לגרוע ממנה בדרך אחרת) נדרשת פרוצדורה מיוחדת, השונה (ובדרך-כלל תובענית יותר) מהפרוצדורה הנדרשת בהליכי חקיקה רגילים” (דותן הדיאלוג הקונסטיטוציוני, בעמ’ 157, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

לכן, דווקא העדרו של חוק יסוד: החקיקה מחייב כי גם חוקי היסוד יהיו נתונים לביקורת שיפוטית. יש בכך גם תשובה לטענת הממשלה כי לא נמצאו שיטות משפט אחרות המאפשרות לבית המשפט לפסול תיקונים חוקתיים מבלי להיסמך על החוקה עצמה. היא הנותנת. מקום שבו החוקה מתווה את הדרך לשינוי הוראותיה וקובעת מגבלות פרוצדורליות או מהותיות על שינוי החוקה, כפי שנעשה בחוקותיהן של מדינות הים, על בית המשפט לפעול בהתאם להוראות אלה. ולהיפך – כל עוד לא נחקקו וכל עוד לא נקבעו מגבלות כאלה ואחרות, אין לשלול את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על תיקון חוקתי. באנגליה, שם אין חוקה, המשפט אינו מכיר כלל בסמכות המכוננת של הפרלמנט, כך שלא ניתן להקיש מהמשפט האנגלי לענייננו (קליין בנק המזרחי, בעמ’ 345). לא למותר לציין כי ב-83% מהחוקות בעולם, יש מנגנון מפורש של ביקורת שיפוטית, המאפשר לגופים שיפוטיים להגן על החוקה ועל הוראותיה מפני הפרות מצד המחוקק (רוזנאי ביקורת חוקתית, בעמ’ 47, 51).

 

31. יכול הטוען לטעון כי יש בכך “משום היפוך היוצרות: בית המשפט הוא שמתווה את גבולות סמכות החקיקה, במקום שהמחוקק יתווה את גבולות סמכות השיפוט” (דברי השופט אלרון בעניין שפיר, בפסקה 9 לפסק דינו), או לטעון כי בכך מעצב בית המשפט את החוקה שממנה הוא שואב את סמכויותיו (פסקאות 5 ו-7 לפסק דינו של השופט אלרון). איני סבור כך. כאשר בית המשפט פוסל הוראה ספציפית בחוק יסוד, הוא אינו מתיימר בכך לעצב את החוקה או לקבוע מהי הדרך לחקיקת חוקי יסוד – כמה קריאות, מה הרוב הנדרש, מועד התחולה, סוג העניינים שיבואו בגדרי חוקי היסוד וכיוצא בזה. אלה כללי משחק המסורים לסמכותו של המכונן לקבוע, ויש להצר על כך שהמכונן ביכר עד היום שלא לעשות כן. חוק יסוד: החקיקה, שטרם בא לעולם, אינו אמור לקבוע את עקרונות היסוד התוכניים של החוקה, אלא את “מערכת ההפעלה” או כללי המשחק לכינונם של חוקי היסוד. הצבת סייג ספציפי לכוחה של הרשות המכוננת במסגרת כללי משחק שטרם נקבעו, אינה שקולה כלל וכלל לקביעת עקרונות היסוד של החוקה, ובוודאי שלא לעיצובה של החוקה. לכן, כאשר בית המשפט מכריז על התיקון לחוק היסוד כבטל, בבחינת “אל תעשה”, הוא אינו מסיג את גבולה של הרשות המכוננת בקביעת ערכי היסוד בחוקה העתידית בבחינת “עשה”.

 

העדרו של חוק יסוד: החקיקה מביא אותנו לנקודה הבאה.

 

32. אי השלמת המפעל החוקתי: חלפו שבעה עשורים מאז התקבלה “החלטת הררי”, והרשות המכוננת לא מילאה את תפקידה ולא השלימה את פרוייקט החוקה (וזאת, מעבר לאי חקיקת חוק יסוד: החקיקה).

 

בעניין חוק ההדחה אמרה הנשיאה חיות את הדברים הבאים:

 

“לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה” (שם, בפסקה 25 לפסק דינה; על כך חזרה הנשיאה חיות בעניין חוק הלאום, בפסקה 15 לפסק דינה).

 

 

לדעה זו הצטרף השופט מזוז בעניין חוק הלאום, בפסקה 2 לפסק דינו (לדעה דומה ראו ברק הסמכות המכוננת, בעמ’ 138-137).

 

33. דעתי שונה. לטעמי, דווקא מאחר שהחוקה טרם הושלמה ואף לא נקבעו כללי המשחק לכינונה של החוקה, הדבר מחייב ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, שמא אף הנמכת רף ההתערבות השיפוטית. שאם נקבל את הדעה כי אי השלמת המפעל החוקתי מקשה על החלת ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, יש בכך תמריץ לכנסת ולממשלה שלא להשלים את המפעל החוקתי: “לא יתכן שדווקא העדר הסדרה יוביל לכך שהנושא יחמוק מביקורת. אין לאפשר למחדל, להפוך למפלט ולמקלט” (עניין קוונטינסקי, בפסקה 55 לפסק דינו של השופט סולברג). אדרבה, אם וכאשר יושלם המפעל החוקתי וייקבע מתווה ייחודי נוקשה, כללי, ויציב לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם, או-אז יש לנקוט בגישה מצמצמת להחלת הדוקטרינה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי. דעה דומה הביעו חבריי השופטת ברון והשופט קרא בעניין חוק הלאום (פסקאות 2 ו-9 לפסקי דינם, בהתאמה).

 

34. פגיעה בזכויות אדם: ולבסוף, ולא אחרון בסדר חשיבותו, סיבת כל הסיבות לכיבוד החוקה ולמעמדה החוקתי העל-חוקתי הוא שהחוקה נועדה לשריין את זכויות האדם והאזרח:

 

“דמוקרטיה אמיתית מכירה בכוחה של חוקה – פרי הסמכות המכוננת – לשריין את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות האדם הבסיסיות, בפני כוחו של הרוב. הגבלה כזו על עקרון שלטון הרוב אינה פוגעת בדמוקרטיה, אלא היא מהווה את הגשמתה במלואה. […] בענייני חוקה וזכויות אדם חוקתיות […], מתן כוח לרוב לפגוע בזכויות המיעוט הוא מעשה בלתי דמוקרטי. ההגנה על זכויות הפרט והמיעוט ועל ערכי היסוד של המבנה המשפטי מפני כוחו של הרוב, היא המעשה הדמוקרטי” (הנשיא ברק בעניין בנק המזרחי, בעמ’ 398-397).

 

 

כאשר החוקה עושה ההיפך, פוגעת בזכויות האדם, מגבילה את זכות הגישה לערכאות ומציבה את הממשלה מעל החוק – ועל כך אעמוד בהמשך – כך הנטייה להתערבות שיפוטית גדולה יותר.

 

35. סיכום ביניים: הקלות הבלתי נסבלת של מנגנון התיקון החוקתי בישראל, הביאה לזילות של חוקי היסוד, שחברי הקואליציה לשים אותם כפלסטלינה לצרכיהם בתכיפות גוברת והולכת (בנדור פגמים בחקיקת חוקי יסוד; יצחק זמיר “הביקורת השיפוטית על חוקיות חוקים” משפט וממשל א 395, 402 (1992); סוזי נבות ויניב רוזנאי “על הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד” ICON-S-IL Blog (4.11.2018)). ככה לא בונים חוקה, ככה לא מחוקקים חוקי יסוד (להליכי החקיקה הראויים של נורמות חוקתיות ראו בהרחבה אהרונסון ואח’ נורמות הליכיות). בישראל, שבה אין חוקה נוקשה, אין שני בתים לפרלמנט, אין שיטה פדרלית ואין מנגנונים אחרים של בלמים ואיזונים (checks and balances), הצורך בביקורת שיפוטית מוגבלת על חוקי היסוד, החוקה לעתיד, הוא חיוני. הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד צריכה לעמוד בהלימה ליציבות, להליך, לרצינות, לחגיגיות, ולרוב הנדרש לחקיקת חוקי יסוד. מה שנחקק בהליך רגיל; ברוב רגיל; שנעשים בו שינויים תכופים, לעיתים אף שינויים נקודתיים ופרסונליים, שינויים אד-הוק שלא מאחורי ‘מסך בערות’ – אינו מצדיק מתן חסינות מפני ביקורת שיפוטית. קביעה כי אין לבית המשפט העליון סמכות לבקר חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד, משמעה מתן כוח בלתי מוגבל לרשות המבצעת, בהינתן שזו יכולה לפעול באמצעות הרשות המכוננת ולהשתמש בכוח הרוב לרעה על מנת לפגוע בזכויות המיעוט תוך עריצות הרוב, חשש שביטאו עוד לפני שנים רבות ג’ון סטיוארט מיל (ג’ון סטיוארט מיל על החירות (אהרן אמיר מתרגם, הוצא שלם 2006)) ואלקסיס דה-טוקוויל (אלקסיס דה-טוקוויל הדמוקרטיה באמריקה (אהרן אמיר מתרגם, הוצאת שלם 2010)).

 

36. למי שסבור כי אין לבית משפט זה סמכות לבקר חוקי יסוד, אציע כתרגיל מחשבתי להתייצב מאחורי “מסך בערות” וליתן דעתו על חוקי היסוד הבאים:

 

חוק יסוד: איסור שחיטה כשרה.

חוק יסוד: ביטול חובת כשרות בצה”ל.

חוק יסוד: ביטול יום השבת כיום המנוחה השבועי.

חוק יסוד: ביטול השפה העברית כשפה הרשמית.

חוק יסוד: ביטול חוק השבות.

תיקון לחוק יסוד: חופש העיסוק: על אף האמור בחוק ההסמכה, רשות מקומית אינה יכולה לאסור פתיחת בתי עסק בשבת בכל מקום שהוא.

 

המשותף לכל “חוקי היסוד” דלעיל, שהם פוגעים בעמוד היהודי של “יהודית ודמוקרטית”. האם היינו נכונים לקבל חוקי יסוד המקעקעים את היסוד היהודי של המדינה, אך ורק מאחר שנמצא בכנסת רוב מזדמן לכך? הממשלה טענה כי אין לפסוק על פי תרחישי אימה ואין לי אלא להסכים כי רשימת החוקים הדמיוניים דלעיל הם תרחישי אימה בהיבט של העמוד היהודי במדינת ישראל. אלא שכל אימת שאנו בוחנים מעשה חקיקה עלינו לקחת בחשבון כי איננו יכולים לדמיין ולצפות את כל התרחישים האפשריים.

 

היה זה השופט בך בעניין בנק המזרחי שהתבטא כי “ישנם דברים מסוימים, אשר יש להניח כי במשטר דמוקרטי תקין פשוט לא יקרו” (שם, בעמ’ 583). אולם במשטר דמוקרטי אי אפשר לקבל תשובות בנוסח “זה לא יקרה” או “סמוך עלינו”, ואחזור על הציטוט הקולע שהביאה הנשיאה בפסקה 93 לפסק דינה: “כל המבנה הקונסטיטוציוני מבוסס על ההנחה, כי דברים עשויים לא להתנהל כשורה, ועל-כן יש להציב גבולות וגדרות” (בג”ץ 428/86 ברזילי נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מג(3) 505, 606 (1986) (להלן: עניין ברזילי)).

 

בתשובה לטענה כי לא ייתכן שלכנסת יינתן כוח מוחלט, השיבה הכנסת כי חזקה עליה, כמי שרגישה לדעת הקהל, שלא תפעל לזעזע את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה בישראל (פסקה 353 לתשובת הכנסת). לשיטת הדוגלים ב”תסמכו עלינו”, ניתן לבטל את הביקורת השיפוטית בכלל ולסמוך על המחוקקים והמכוננים. אך משטרים שבנויים על מנגנון של “תסמכו עלינו”, משטרים שנסמכים על ההנחה שנבחרי הציבור אינם נדרשים לבלמים ואיזונים – אינם משטרים דמוקרטיים. ובכלל, “אילו היו בני-האדם מלאכים, לא היה צורך בשלטון כלל. אילו משלו מלאכים בבני-האדם, לא היה צורך בשום ריסון לשלטון, לא מבית ולא מחוץ” (אלכסנדר המילטון, ג’יימס מדיסון וג’ון ג’יי הפדרליסט 262 (הוצאת שלם, 2004)). חברי, השופט שטיין, ניסח יפה את הדברים בפסקה 57 סיפא לפסק דינו בתארו את ההגנה החוקתית כמלט, בטון וברזל ביסודות הבניין, ואין לי אלא להצטרף לדבריו.

 

37. עמדנו על המקור לקיומה של סמכות לבית משפט זה לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, וכן על הסיבה שבגינה, במבנה המשטרי הקיים בישראל, חיוני לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, שאם לא כן, חוקי היסוד עלולים לשמש ככלי לחתור תחת הדמוקרטיה עצמה, בבחינת “חוקתיות פוגענית” (abusive constitutionalism). בנקודה זו אוסיף הערה ביחס לרף ההתערבות מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי.

 

38. בעניין חוק הלאום, שם הניח בית משפט זה את היסודות לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, הנשיאה הציבה בפסק דינה מבחנים הקובעים רף גבוה לצורך השימוש בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי: “מצבים שבהם חוק יסוד שולל או סותר באופן חזיתי את ‘המאפיינים הגרעיניים’ המעצבים את הגדרת המינימום של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית” (שם, בפסקה 29 לפסק דינה). חברתי, השופטת ברק-ארז הציבה אף היא רף גבוה, שמא אף גבוה יותר – מקום שבו חוק יסוד “מהווה ‘שבירת כלים’, במובן של הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית” (שם, בפסקה 16 לפסק דינה). דומני כי חברי, השופט פוגלמן, הציב מבחן רחב יותר: “נוטה אני לגישה כי סמכות זו נגזרת מן המגבלות המהותיות על סמכותה של הרשות המכוננת. זאת, על מנת שמגבלות אלו לא יהפכו לאות מתה” (שם, בפסקה 4 לפסק דינו).

 

ספק אם מלכתחילה היה מקום לקבוע רף כה גבוה להפעלת דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי. על פי המצב החוקתי בישראל, אין כל “סממני קדושה” האופפים את הליכי חקיקת חוקי היסוד, שבגינם נדרש בית משפט זה “לָכֹף כְּאַגְמֹן רֹאשׁוֹ” (ישעיהו נח, ה) ולומר “קדוש-קדוש-קדוש” על כל חוק יסוד ותיקון לחוק יסוד. אם חוקי יסוד נעשו ככדור משחק בידי הכנסת, אזי כאשר הכדור מתגלגל לפתחו של בית המשפט, אין הוא הופך לאגרטל פורצלן עדין, שאין בית המשפט מורשה להחזיקו אלא לראותו בלבד.

 

שאלה שאותיר בצריך עיון היא אם סטנדרט הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד אינו צריך להיות נמוך מהרף שהוצע בעניין חוק הלאום (חברתי הנשיאה סברה כי יש להותיר על כנו את הרף שנקבע שם, כאמור בפסקה 105 לפסק דינה). כאשר נקבע אותו רף, נראה היה כי מדובר בעניין תיאורטי רחוק, בתרחיש היפותטי ובמבחן שלא ייעשה בו שימוש לעולם, אך לא ימים של אז כימינו אנו. כאשר תיקון חוקתי חותר תחת הבסיס הדמוקרטי ושלטון החוק; כאשר הוא חותר תחת האפשרות להחלפת השלטון; כאשר הוא חותר תחת האפשרות להגן על כבודם וחירותם של תושבי המדינה; וכאשר הוא חותר תחת הבסיס היהודי של המדינה – כל אלה קטיגוריות החשודות כתיקון חוקתי שאינו חוקתי. על רקע האמור לעיל לגבי העדרם של מנועים דמוקרטיים מספקים ובדבר ה”קלות הבלתי נסבלת” של חקיקת חוקי יסוד ותיקונם מבלי שנקבעו “כללי משחק חוקתיים”, דומה כי יש להרהר אחר האפשרות להרחיב את נכונותו של בית משפט זה להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד המשנים את האיזונים והבלמים הקבועים בשיטתנו.

 

מכל מקום, כפי שאסביר להלן, התיקון לחוק היסוד שבפנינו אינו עומד גם ברף של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד שהציב בית המשפט בעניין חוק הלאום, ועל כך עמדה גם הנשיאה בפסק דינה. משכך, לא אקבע מסמרות בנושא, ונקווה שלא נדרש לשאלה זו בעתיד.

 

39. וכעת, לאחר שהסברנו מדוע חיוני כי תהא ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, מהו מקור הסמכות לכך ומה אמות המידה לבחינת התיקון, אפנה לבחינת התיקון לחוק נושא דיוננו.

 

על עילת הסבירות

 

40. בהעדר חוק הכולל את עילות הביקורת המינהלית, הפסיקה קבעה את כללי היסוד לפעולתן של רשויות המינהל ואת “המרעין בישין” שעשויים להצדיק התערבות בפעולות מינהליות שונות. אחת מאותן עילות ביקורת היא עילת הסבירות. לא בכדי צמחה עילה זו מתוך העילה של חריגה מסמכות, מאחר שהבחינה נעשית בהתאם להוראות החוק המסמיך על פי תכליתו ותפקידו של החוק. אין לי אלא ללכת לדברי ראשונים:

 

“אני רואה את העיקר בזה, שענין הסבירות אינו בעצם אלא אחת הצורות של חריגה מסמכות […]. עניני הסבירות והחריגה מהסמכות כרוכים, איפוא, זה אחר זה, […] התחומים בין חריגה מסמכות מטעמי אי סבירות וחריגה מטעמים אחרים הם לעתים קרובות מטושטשים וקשה להבדיל ביניהם […] ייתכן שהשם המשותף היאה לכל הסוגים האלה של חריגה מסמכות הוא ‘עיוות הסמכות’, מה שנקרא בפי הצרפתים […] ובפי האנגלים abuse of power” (ע”א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מ. דיזינגוף ושות (שיט) בע”מ, פ”ד יג 1026, 1038-1037 (1959)).

 

“תקנה אשר דבקה בה אי-סבירות היורדת לשרשו של ענין, רואים אותה כחורגת מסמכותו של מי שהתקינה ובשל כך תיחשב כבטלה ומבוטלת […]. חריגה מהותית מסמכות בכגון דא יכול שתתבטא בהתקנת תקנה שהוראותיה אינן במסגרת ד’ האמות, כפשוטן, של הסעיף המסמיך בחוק החרות ויכול שהחריגה מסמכות תתבטא באי-סבירותו של התוכן, כי הרי הנחה היא שהמחוקק לא נתכוון להעניק סמכות להתקין תקנות שהן בלתי-סבירות” (בג”ץ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה, פ”ד ל(2) 94, 102-101 (1976)).

 

 

משמע, כאשר בית המשפט מתערב וקובע כי החלטה מסוימת של שר חרגה ממתחם הסבירות ודינה להתבטל בשל חוסר סבירות קיצוני או מהותי, הוא אומר למעשה, כי השר חרג מסמכותו על פי החוק המסמיך וכי המחוקק לא התכוון לתת בידי השר סמכות לקבל החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני.

 

41. פסק דינו של השופט ברק בבג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421, 437 (1980) (להלן: עניין דפי זהב) נחשב על ידי מלומדי משפט כפסק דין תקדימי שיצר קטיגורית סבירות חדשה (ראו בפסקה 13 לפסק דינה של השופטת וילנר). מנגד, יש הגורסים כי פסק הדין בעניין דפי זהב לא יצר עילת סבירות חדשה יש מאין, אלא אך שכלל את המתודולוגיה של בדיקת הסבירות, כאשר הסבירות האיזונית משמעה: “איזון זה הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על-פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון” (שם, בעמ’ 445). למיצער, ניתן לומר כי הלכת דפי זהב העמידה את עילת הסבירות כעילה מרכזית ועצמאית העומדת על רגליה שלה, וזו הסיבה שבגינה רואים אותה כאבן דרך. וכלשונו של השופט חשין: “לימים, משבאה לאוויר העולם כעילה כוללת-כול, השתלטה עילת הסבירות – כמוה כעוולת הרשלנות בזמנה ובמקומה – על כל סביבותיה, ואבותיה הקדמונים באו לחסות בצלה. עילת הסבירות הפכה בתחום המשפט המינהלי […] ל’עילת מסגרת’ שתכניה יכולים שישתנו מעניין לעניין ומתקופה לתקופה, על-פי תנאי המקום והזמן” (בג”ץ 3648/97 סטמקה נ’ שר הפנים, פ”ד נג(2) 728, 777 (1999) (להלן: עניין סטמקה)).

 

הפסיקה חזרה ושנתה פעמים רבות על אודות חשיבותה של עילת הסבירות ככלי ביקורת על מעשי המינהל:

 

“אף אני סבורה כי עילת הסבירות היא מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל, וכי ממילא לאורך השנים השתרשו בפסיקתנו כללים מנחים להפעלתה ויישומה תוך הקפדה על שמירת מרחב שיקול הדעת הנתון לרשות בדין” (דנג”ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאיים הכללית נ’ שר התחבורה, פסקה 37 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (26.10.2017) (להלן: עניין התאחדות הסוחרים)).

 

 

42. בניגוד לטענה רווחת, כאשר בית המשפט קובע כי החלטה מינהלית מסוימת נגועה באי סבירות קיצונית, הוא אינו מתיימר להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות:

 

“הביקורת השיפוטית המתבצעת בגדר עילת הסבירות אינה מיועדת לקבוע מהי ההחלטה שעל הרשות לקבל, אלא רק להגדיר מתחם של החלטות אפשריות, קרי של נקודות איזון אפשריות בין השיקולים השונים, אשר כל אחת מהן עשויה לעמוד במבחן הסבירות” (בג”ץ 8371/09 דורון נ’ שר הפנים, פסקה 22 לפסק דינו של השופט פוגלמן (7.7.2010)).

 

 

בבוא בית המשפט לבחון אם החלטה מינהלית חרגה ממתחם הסבירות, בית המשפט מתחשב בשורה של נתונים:

 

“השאלה אם החלטה מינהלית לוקה בחוסר סבירות קיצוני תלויה בגבולות של מיתחם הסבירות, הוא המיתחם שבו הרשות המינהלית רשאית להחליט לפי שיקול דעתה. מיתחם הסבירות של כל סמכות מינהלית תלוי במאפיינים של הסמכות: מה הלשון והתכלית של החוק המסמיך; מי הרשות המוסמכת; מהו העניין המוסדר על-ידי הסמכות; האם הסמכות מופעלת בעיקר על יסוד מימצאים עובדתיים, על יסוד שיקולים של מדיניות, או על יסוד מבחנים מקצועיים, כגון: מבחנים רפואיים או הנדסיים; וכיוצא באלה. בהתאם למאפיינים אלה משתנה מיתחם הסבירות: יש שהוא צר ויש שהוא רחב” (דברי השופט זמיר בבג”ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נא(3) 46, 57 (1997)).

 

 

(עוד על מתחם הסבירות ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3586-3581 (2020) (להלן: זמיר הסמכות המינהלית)).

 

43. מאז ומתמיד בית משפט זה נקט ריסון עצמי בבואו לבקר את מעשי הרשות. מכאן “חזקת התקינות המינהלית”; מכאן הכלל שלפיו אין בית המשפט מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו; ומכאן עילות הסף הרבות של המשפט המינהלי. כך במיוחד בכל הנוגע לעילת הסבירות, ויעידו על כך המונחים “אי סבירות קיצונית”, “אי סבירות מהותית היורדת לשורש העניין”, “מתחם הסבירות” וכיוצא באלה ביטויים (לדעה לפיה אין צורך בדרישה לחריגה “קיצונית” ראו זמיר הסמכות המינהלית, בעמ’ 3590-3587). מתחם הסבירות הנתון לרשות רחב יותר מקום שבו מדובר בסוגיה מורכבת “רב-קודקודית” המערבת מספר רב של שיקולים (בג”ץ 7487/15 ארקיע נ’ מנכ”ל משרד ראש הממשלה (25.1.2016)). מתחם הסבירות רחב במיוחד בהחלטות מדיניות העוסקות בסוגיות של בטחון והגנה, בהן “סמכות הממשלה רחבה עד מאד. דרכי הפעלת סמכות זו עומדות בעיקרן לפיקוח הכנסת והציבור. ממילא, התערבות שיפוטית בתחום פעילות זה הינה מצומצמת ביותר” (בג”ץ 7844/07 כהן נ’ ממשלת ישראל, פסקה 22 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה והאסמכתאות שם (14.4.2008)). מתחם הסבירות רחב יותר מקום שבו ההחלטה קיבלה אישור פרלמנטרי של הכנסת או של אחת מוועדותיה או כאשר מדובר בשאלות של מדיניות, המערבות שיקולים של מקצועיות ומומחיות (בג”ץ 7198/21 איגוד נותני שירותים פיננסיים נ’ ממשלת ישראל, פסקה 22 לפסק דינו של השופט גרוסקופף (2021)). ביחס לממשלה, בית המשפט מתחשב בכך שזו פועלת גם מכוח שיקולים פוליטיים, ונוקט עוד יותר זהירות וריסון עצמי בבואו לבקר את החלטותיה, נוכח מעמדה הרם כמי שעומדת בנדבך העליון של הרשות המבצעת: “מעמדה של הממשלה כרשות המבצעת של המדינה רם ומיוחד הוא, בהיותה הרשות המבצעת של המדינה, כאמור בסעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה” (בג”ץ 3872/93 מיטראל בע”מ נ’ ראש הממשלה ושר הדתות, פ”ד מז(5) 485, 498 (1993) (להלן: עניין מיטראל); בג”ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש הממשלה, פ”ד נז(6) 817, 841 (2003) (להלן: עניין הנגבי)). ולבסוף, גם כאשר בית המשפט מוצא חריגה ממתחם הסבירות הוא מורה לעיתים על החזרת הסוגיה לדיון אל הרשות על מנת שזו תקבל החלטה חדשה (ראו, לדוגמה, עע”מ 4821/21 פלונית נ’ שר הפנים (29.11.2022)).

 

אכן, “[…] עתירות רבות, מהן שהתבססו על עילת הסבירות, תרמו לשיפור המינהל הציבורי בישראל, לעתים בפסקי דין מלומדים ולעתים ב’שמרטפות’ עיקשת ונחושה על-ידי בית המשפט” (בג”ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ שר החוץ, פסקה ג לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי השני)). אך בפועל, התערבות בית המשפט בהחלטות הממשלה ושריה בעילת הסבירות היא ממילא מצומצמת ועל כך יעידו גם הנתונים. בין השנים 2022-2003 הוגשו 64 עתירות בנושא מינויים, 12 עתירות התקבלו ומתוכן רק שבע על בסיס עילת הסבירות. עתירה אחת בלבד מתוך 22 עתירות שהוגשו נגד מינויים שבסמכות הממשלה התקבלה, ובארבעה מקרים התקבלו עתירות כנגד החלטות שרים למנות את פלוני לתפקיד בכיר (אלעד גיל ובל יוסף השימוש בעילת הסבירות בפיקוח על מינויים ציבוריים (תכלית – המכון למדיניות ישראלית, 2023)). בניגוד לדעה הרווחת, “סקירות אמפיריות של השימוש השיפוטי בעילת אי־הסבירות בישראל אינן מובילות למסקנה כי בג”ץ התיר כל רסן. נהפוך הוא, גישה זהירה ובצידה התערבות במקרים ספורים בלבד […] היא השולטת בפסיקה הישראלית” (מרגית כהן “עילת הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות” ספר אור: קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 773, 816 (2013)).

 

על פי המסמך שהונח בפני ועדת החוקה (מש/6 לתשובת הכנסת), עולה כי בעשור האחרון התקבלו 44 עתירות בעילת הסבירות, אך רק ב-16 מקרים היה מדובר בהחלטות של הממשלה או של שרי הממשלה (ראו גם בפסקה 172 לפסק דינה של הנשיאה). אל מול פסקי דין בודדים אלה ניתן להעמיד מאות פסקי דין שבהם נדחו עתירות מן הטעם שבית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו-שלו. אל מול פסקי דין בודדים אלה ניתן להעמיד עשרות אלפי החלטות שהרשות המבצעת קיבלה או נמנעה מלקבל ולא הגיעו כלל לפתחם של בתי המשפט. מכאן, שעיקר כוחה ופועלה של עילת הסבירות אינו בבחינה של ההחלטה המינהלית בדיעבד בזירה של בית המשפט, אלא בבחינתה מלכתחילה בתוך המנגנון המינהלי עוד בשלב גיבוש ועיצוב ההחלטה, מתוך ידיעה כי הפרה של חובת הסבירות תיבחן על פי עילת הסבירות: “יש להעריך את תרומתה של עילת הסבירות לא רק בהתייחס למקרים שנדונו בבתי המשפט, אלא גם מהיבט השפעתה של עיצוב החלטותיהן של רשויות המינהל […]” (ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב בעמ’ 769).

 

לביטול עילת הסבירות יש אפוא פגיעה הסמויה מן העין, שממדיה ילכו ויתבררו ככל שיחלוף הזמן, פגיעה בציבור ככלל ופגיעה בענייניהם הפרטניים של מי שההחלטות בענייניהם יובאו בפני השרים.

 

44. אחת הטענות הרווחות כנגד השימוש בעילת הסבירות היא היותה עמומה. על כך כבר השיבה הפסיקה:

 

“עילת הסבירות אינה נפגמת מעצם היותה נורמה מופשטת או מושג שסתום. אדרבא, ‘עובדה זו מאפשרת לסבירות להיות ‘הגשר שבאמצעותו המשפט עשוי לתת פתרונות מודרניים לבעיות החברתיות החדשות’ […]. עוקץ עמימותה ממילא קהה לאחר שנים ארוכות שבהן עוצבה מקרה אחר מקרה במשפט המקובל נוסח ישראל, שהעמיד בידינו גוף מקיף של כללים ליישומה” (עניין התאחדות הסוחרים, בפסקה 57 לפסק דינה של הנשיאה נאור).

 

 

ובכלל, בעולם המשפט אנו מוצאים ביטויים שהם עמומים מטבעם, ובעמום בית המשפט מחפש את הצלול – מונחי שסתום שהמחוקק בחר להותירם כ”רקמה פתוחה” כמו תום לב, תקנת הציבור, תנאי מקפח, רשלנות, התנהגות בלתי הולמת וכיוצא באלה. עמדה על כך הנשיאה חיות בפסק דינה בעניין הנגבי השני: “אילו ביקשנו לראות בכך מאפיין הפוגם בעילת הסבירות כנורמה משפטית, היה עלינו לצרף אליה כנורמות פגומות, על פי אותה גישה, גם שורה ארוכה ונכבדה של נורמות משפטיות בעלות מאפיינים דומים כמו עקרון תום הלב ותקנת הציבור למשל” (בפסקה 3 לפסק דינה).

 

ביטוי עמום במיוחד הוא “צדק” שאותו אנו מוצאים בסעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה:

 

בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

 

 

הזכרנו ביטוי עמום זה של “צדק”, מאחר שטענה רווחת נגד עילת הסבירות היא ש”מה שנתפס בעיני האחד כבלתי-סביר באופן קיצוני, נחזה בעיני חברו כסביר וראוי” (עניין התאחדות הסוחרים, בפסקה 36 לפסק דינו של השופט סולברג). והנה, כך בדיוק נאמר לגבי אותה עילה עמומה של “צדק”: “צדק לאחד הוא עוול לאחר” (דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ(4) 661, 781 (1996)). שבעים וחמש שנה פסק בית משפט זה והעניק סעד למען הצדק ועשרות בשנים פסק על פי עילת הסבירות, הגם שמדובר במונחים עמומים הנושאים על גבם מטען כבד. אין אפוא כל סיבה לבהלה ממונח שסתום כמו “צדק” או “סבירות”.

 

עדיפה אפוא “עמימותה” של עילת הסבירות שהופקדה בידי בתי המשפט, אשר מזה שנות דור שוקלים אותה במאזניים של משפט תוך ריסון עצמי-שיפוטי, על פני הכחדתה של עילה זו ביחס להחלטות הממשלה ושריה. “למרות שהמשקל והאיזון הם מושגים גמישים, תמיד הם מושגים אובייקטיביים שכן בכל הנסיבות, יהיו אשר יהיו, הרשות המוסמכת המפעילה את הסמכות, ובית המשפט המפעיל ביקורת על החלטת הרשות, חייבים להדריך את עצמם, בקביעת המשקל והאיזון, לא על פי השקפה חברתית או נטייה אישית, אלא על פי התכליות של החוק המסמיך ונסיבות המקרה הנדון” (זמיר הסמכות המינהלית, בעמ’ 3579). ובכלל, מערכת משפט מודרנית נדרשת לסטנדרטים, לנורמות כלליות-עקרוניות-מופשטות ולביטויי שסתום כמו “סבירות”, “צדק”, “מידתיות”, “תקנת הציבור”, “תום לב” וכיוצא בזה, חלף ניסוח של כללים קזואיסטיים, מאחר שלא ניתן אף פעם לחזות את כל המצבים והתרחישים האפשריים (לניסוח קזואיסטי במשפט העברי ראו משה זילברג כך דרכו של תלמוד (מהדורה שניה, 1984); יצחק עמית “‘ועשית מעקה לגגֶך ולא תשים דמים בביתֶך’: על חובת הזהירות של המחזיק במקרקעין” פרשת השבוע עיונים משפטיים בפרשיות התורה 185 (אביעד הכהן ומיכאל ויגודה עורכים, התשס”א)).

 

45. הזכרנו את חשיבותה של עילת הסבירות, ונחזור שוב על מרכזיותה וחיוניותה כעילת ביקורת במשפט המינהלי:

 

“על פי תפיסת המשפט המינהלי בדורות האחרונים משמשת עילת הסבירות מכשיר מרכזי וחיוני של הביקורת השיפוטית על המינהל, והיא ניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון” (בג”ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ’ ראש הממשלה אהוד אולמרט, פ”ד סב(3) 445, 486 (6.12.2007) (להלן: עניין אמונה)).

 

“עילת הסבירות היא מאבני היסוד של המשפט המינהלי” (דנ”פ 5387/20 רותם נ’ מדינת ישראל, פסקה 105 לפסק דינו של השופט פוגלמן (15.12.2021) (להלן: עניין רותם)).

 

“עילת הסבירות העומדת ביסוד העתירות שלפנינו נטועה עמוק בקרקע המשפט המינהלי, ותחולתה במשפט הישראלי אינה מוטלת בספק” (עניין דרעי הרביעי, בפסקה 5 לפסק דינה של השופטת ברון).

 

 

בהינתן תפקידו של בית המשפט העליון כמוסד המשמש כבלם וכממתן כוח של הרשויות האחרות, ובהינתן שעילת הסבירות היא העילה המרכזית שמכוחה פועל בית המשפט בשדה המינהלי, הרי שלביטול הביקורת השיפוטית על הממשלה ושריה באמצעות עילה זו עלולות להיות השלכות מרחיקות לכת:

 

“הצרת אמצעי הביקורת השיפוטית שנועד לבחינת הרציונליות של ההחלטה המינהלית, כמוצע על ידי חברי, עלולה להביא למהפכה בתפיסת עקרון חוקיות המינהל, ולפגוע במאגר הכלים המשפטיים הנתונים בידי המשפט לצורך בחינת פעולת הרשות הציבורית במסגרת ההגנה השיפוטית הנתונה לפרט מפני שרירות השלטון. צמצומה של עילת הסבירות עלול ליצור חלל ריק במיתחם הביקורת השיפוטית שעילות ביקורת אחרות לא תמלאנה, ולהצר עד למאד את נכונותו של בית המשפט להתערב במצבים בהם הרשות המינהלית בהחלטתה לא שקלה את מלוא השיקולים הרלבנטיים ואותם בלבד, או שקלה אותם, אך לא ייחסה להם את המשקלות היחסיים המתאימים. קל לשער את הנזק הצפוי מתהליך כזה לרעיון חוקיות המינהל ולתכלית ההגנה על האזרח ביחסו אל הממשל, העומד ביסוד הגדרתן של עילות הביקורת השיפוטית על המינהל” (עניין אמונה, בפסקה 33 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה).

 

“שלילה כמעט מוחלטת של עילת הסבירות מותיר לטעמי את הציבור ‘חשוף בצריח’, שכן הוא שיישא במחיר אותן החלטות המצויות מחוץ לגדרי מתחם הסבירות” (עניין אמונה, בפסקה 19א לפסק דינה של השופטת ארבל).

 

 

46. דיברנו בשבחה של עילת הסבירות, וניתן לומר כי יותר מששמרו הממשלה והשרים ונבחרי הציבור את הסבירות, שמרה הסבירות אותם ואת ישראל, שאילולא הסבירות פניו של השירות הציבורי היו אחרים. הסבירות היא למעשה תקן איכות, מעין ISO 9001 של הליך קבלת החלטה: בחינה של כלל השיקולים הרלוונטיים, סילוק השיקולים הלא רלוונטיים, איסוף נתונים רלוונטיים לשם יצירת תשתית עובדתית, איזון בין השיקולים השונים וקבלת החלטה רציונלית תוך זמן סביר. ואכן, לסבירות המינהלית יש מספר מופעים, וארחיב על כך כעת.

 

מהי ה”סבירות” שאליה התכוון המכונן?

 

47. המשפט המינהלי אינו חרות עלי ספר החוקים. הוא כולו פרי פסיקה ועילות הביקורת השיפוטית נכרכות לעיתים זו בזו. חסרים אנו חוק סדרי מינהל שבו יפורטו עילות הביקורת השיפוטית. כך נוצר מצב לפיו המכונן רתם את העגלה לפני הסוס ונחפז לשלול ממערכת המשפט את עילת הסבירות, עוד קודם שהבהיר מהי אותה סבירות שאליה התכוון ומה היא כוללת. דומה כי בכך לא מתיישב התיקון עם מבחן ההתאמה למארג החוקתי וניתן היה לפסול אותו גם במסגרת הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת. איני רואה להידרש לנושא זה לאור התוצאה אליה הגעתי באמצעות הדוקטרינה של התיקון החוקתי הבלתי חוקתי, ומשהרחיבה הנשיאה בנושא (פסקאות 192-185 לפסק דינה), אין לי אלא להצטרף לדבריה.

 

סתם המכונן ולא פירט אלו מופעים של עילת הסבירות נכללים בתיקון, והאם לשיטתו העילה כוללת:

 

(-) אי שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים;

(-) אי מתן משקל ראוי לשיקולים השונים;

(-) אי שקילה של חריגים;

(-) קבלת החלטה מופרכת, לא רציונלית;

(-) קבלת החלטה ללא תשתית עובדתית ראויה (סבירות הליכית)*;

(-) קבלת החלטה על בסיס ראיות, נתונים ועובדות שאין להתחשב בהם או אי מתן משקל הולם להם;

(-) קבלת החלטה להימנע מלהחליט;

(-) שיהוי בקבלת החלטה או זריזות יתר בקבלתה (סבירות הליכית).*

 

*להבחנה בין סבירות הליכית לבין סבירות תוכנית-מהותית, ראו יואב דותן “שני מושגים של סבירות” ספר שמגר א 417 (2003).

 

כל אחד מהמופעים דלעיל נזכר בפסיקה כנכלל בעילת הסבירות, דבר שמלמד על המורכבות של עילה זו, אשר כאמור משמשת מזה עשרות בשנים במשפט המינהלי. נעמוד להלן ובאופן פרטני על המופעים השונים של עילת הסבירות בפסיקה.

 

48. הסבירות האיזונית: לאור הנוסח הגורף של התיקון לחוק היסוד, הוא כולל לכאורה את כל המופעים. עם זאת, בדברי ההסבר הקצרים לתיקון לחוק היסוד, אנו מוצאים התייחסות רק למופע זה של עילת הסבירות, תוך התייחסות להלכת דפי זהב.

 

על האיזון הפנימי במערך השיקולים במסגרת עילת הסבירות עמד בית משפט זה:

 

“כידוע, במסגרת הביקורת השיפוטית נבחן, בין היתר, האיזון הפנימי בין השיקולים שהפעילה הרשות המנהלית. שיקול-דעת מנהלי ‘אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה’ ייפסל בשל חוסר סבירות […]. החלטה מינהלית תוחזק, אפוא, כהחלטה סבירה ‘אם היא תוצאה של איזון בין שיקולים שונים שהינם רלוונטיים לעניין, ואם ניתן לשיקולים אלה משקל הולם בנסיבות העניין. החלטתה של הרשות עשויה להיות פגומה, גם אם שקלה שיקולים ענייניים בלבד, אם האיזון הפנימי בין השיקולים היה מעוות” (בג”ץ 1905/03 עכל נ’ מדינת ישראל-שר הפנים, פסקה 17 לפסק דינו של השופט פוגלמן (5.12.2020) (הדגשות הוספו – י”ע)).

 

 

וראו גם בג״ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ ממשלת ישראל פסקה 39 והאסמכתאות שם (4.11.2009) (להלן: עניין מנכ”ל משרד המדע).

 

אין חולק אפוא כי “סבירות איזונית”, קרי, אי מתן משקל ראוי לשיקולים השונים, או מתן משקל יתר לאחד השיקולים – הוא מסוג הפגמים שנכללים בעילת הסבירות. בהקשר זה ידועה המטפורה של חברתי, השופטת ברק-ארז ולפיה “על דרך ההשאלה, ניתן לומר כי אפשר להקדיח את התבשיל גם כאשר שמים בו את כל המרכיבים הנכונים, אך בכמויות החורגות מן הנדרש במידה ניכרת” (ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב בעמ’ 725). דוגמאות לשימוש בסבירות האיזונית אנו מוצאים בבג”ץ 3842/18 מכלוף נ’ השר לביטחון פנים, פסקאות 41-40 לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר (19.2.2020) – באותו מקרה התערב בית המשפט בהחלטת שר המשפטים והשר לבטחון פנים לדחות את בקשת העותר לאשר את העברתו מתאילנד לישראל לשם נשיאת עונש המאסר שהושת עליו בתאילנד מכוח החוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ”ז-1996. דוגמה נוספת היא בג”ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי בישראל נ’ שר התשתיות הלאומיות, פ”ד נו(6) 25 (2002) (להלן: עניין שיח חדש), שם נפסק על פי העיקרון של “צדק חלוקתי” אך במסגרת עילת הסבירות שמחייבת לאזן בין כלל השיקולים.

 

49. על אף שדברי ההסבר הקצרים להצעת החוק מתייחסים רק למופע של סבירות איזונית, לשונו המפורשת של הסעיף מלמדת כי הוא חל על כל מופעי הסבירות. ראשית, הדבר נלמד מהנוסח הגורף והבלתי מסויג של הסעיף, שאינו מבחין בין סוגי סבירות, ומכך שנדחו הצעות למקד ולצמצם בהתאם את נוסח התיקון. שנית, הדברים אינם מתיישבים עם הסיפא של התיקון, שכן הימנעות מהפעלת סמכות אינה מעוררת על פי רוב שאלות ממופע הסבירות האיזונית, אלא ממופעים אחרים של סבירות (כמו הימנעות משקילת שיקולים רלוונטיים או חלוף זמן בלתי סביר עד מתן ההחלטה). מכאן, שלו היה המכונן מבקש להחיל את התיקון על הסבירות האיזונית בלבד, לא היה צורך בסיפא.

 

 

נעמוד להלן ובאופן פרטני על מופעים נוספים של עילת הסבירות בפסיקה.

 

50. אי שקילה של כלל השיקולים הרלוונטיים: דומה כי הפסיקה, בעיקרה, ראתה מופע זה כחלק מעילת הסבירות ולא כעילה עצמאית העומדת על רגליה שלה:

 

“פסילת החלטתו של שר הביטחון נובעת מאי-התחשבותו, הלכה למעשה, בשיקול שלעניין. במקרה זה ההתעלמות מן השיקול הרלוואנטי הפכה את ההחלטה אף לבלתי סבירה” (דנג”ץ 3299/93 ויכסלבאום נ’ שר הביטחון, פ”ד מט(2) 195, 210 (1995) (להלן: עניין ויכסלבאום)).

 

“עמדתו זו של שר הביטחון שמה את כל כובד המשקל על רגשותיהם של המשפחות השכולות ושל הציבור אשר הטקס המשותף יש בו כדי לפגוע ברגשותיהם, תוך התעלמות מוחלטת מן הפגיעה ברגשות המשפחות השכולות והציבור המבקשים לקיימו במתכונת שבו התקיים לאורך השנים עד כה. משכך החלטת השר לוקה בחוסר איזון ממשי ובחוסר סבירות במידה המצדיקה את התערבותנו” (בג”ץ 2964/18 חוג ההורים פורום המשפחות, משפחות שכולות למען שלום נ’ שר הביטחון, פסקה 10 לפסק דינה של הנשיאה חיות (17.4.2018) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

“אף אני סבורה כי עילת הסבירות היא מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל […]. הדברים מקבלים משקל רב אף יותר באותם מקרים שבהם הפסול שנפל בפעולתה של הרשות המינהלית עולה אף כדי התעלמות [של] ממש משיקול רלוונטי” (עניין התאחדות הסוחרים, בפסקה 36 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז, הדגשה והערה הוספו – י”ע).

 

 

מנגד, יש הסבורים כי אי שקילה של כל השיקולים הרלוונטיים היא עילה עצמאית. כך משתמע מבג”ץ 3823/22 נתניהו נ’ היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 4 לפסק דינו של השופט סולברג (17.7.2023):

 

“עדיין, עילה זו [הסבירות – י”ע] – בעלת חשיבות, אך לוקה בבעייתיות – אינה חזות הכל; לבטח אינה תנאי בלעדיו-איִן לתקומתן של עתירות מסוגהּ של העתירה שלפנינו. ביקורת שיפוטית על החלטת היועצת המשפטית לממשלה, בתחום אכיפת המשפט הפלילי ובכלל, איננה תחוּמה אך ורק לד’ אמותיה של עילת הסבירות. לא בכדי, גם בעתירה שלפנינו נטען, בין היתר, על הימנעות משקילת שיקולים רלבנטיים (סעיף 103 לעתירה המתוקנת), על ניגוד עניינים (פסקה 57 לחוות דעתו של חברי, השופט ח’ כבוב), וטענות נוספות. גם אלה אינן ממצות את ארסנל העילות המינהליות המסורתיות הנוהגות עימנו מימים ימימה, ובכולן ניתן לתקוע יתד נאמן”.

 

 

בכל מקרה, ההבחנה בין אי שקילת כל השיקולים הרלוונטיים לבין אי מתן משקל ראוי לשיקול פלוני, היא לעיתים הבחנה דקה מן הדק.

 

51. החלטה לא רציונאלית/מופרכת: על מופע חשוב זה של עילת הסבירות עמדה הנשיאה בפסק דינה (בפסקאות 128-126). משמעותה של הסבירות במופעה זה היא כי נאסר על איש המינהל הציבורי לקבל החלטות מופרכות, קרי מסקנותיו צריכות להיגזר מן השיקולים הרלוונטיים לעניין והתשתית העובדתית שהונחה בפניו. אם אין קשר בין ההחלטה האופרטיבית לבין המסד העובדתי והחוקי שממנו היא מתיימרת לנבוע – הרי שמדובר בהחלטה חסרת היגיון ומופרכת, והיא לא תוכל לעמוד (ראו לדוגמה בג”ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ”א בתחום חקר מדעי המחשב נ’ שרת החינוך, פסקה 53 לפסק דינה של השופטת וילנר (29.3.2022); ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב בעמ’ 725-723).

 

52. העדר תשתית עובדתית: האם פסילת החלטה מינהלית מן הטעם שניתנה ללא תשתית עובדתית מספקת, היא עילה עצמאית או שהיא נכללת בעילת הסבירות? בפסיקה אנו מוצאים כי העדר תשתית עובדתית היא עילה עצמאית:

 

“כדי להגיע למסקנה שאין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא – די אם נתמקד בפגם העיקרי שנפל בהחלטת ההדחה. פגם זה נוגע להיעדרה של תשתית עובדתית הנדרשת על פי כללי המשפט המינהלי לשם ביסוס החלטה של כל רשות מנהלית באשר היא […]. אך אם בעל הסמכות המנהלית אינו נותן את דעתו למכלול הראיות הרלוונטיות שנאספו, אין מנוס מן הקביעה כי הופרה החובה המוטלת על הרשות לקבל החלטה המבוססת על כלל העובדות הרלוונטיות, וברי כי החלטה שכך התקבלה אינה יכולה לעמוד. […] משהתברר כי מדובר בהחלטות מוקשות, מתפתחות, שנתקבלו מבלעדי תשתית עובדתית הולמת, ובניגוד להסדר המפורט, המיוחד, שנקבע בנוהל ההדחה של צה”ל – אין מנוס מהתערבות” (בג”ץ 6745/19 לובטון נ’ הפרקליט הצבאי הראשי, פסקאות 63 ו-75 לפסק דינה של הנשיאה חיות (14.3.2022) (הדגשה הוספה – י”ע) (וכן ראו את פסק דינו של השופט סולברג, שם)).

 

 

לכן, כשלעצמי, אני סבור כי על אף הלשון הגורפת שבה נקט המכונן, אין לכלול מופע זה של סבירות בגדר התיקון לחוק היסוד. אולם ראוי לציין כי בפסיקה אנו מוצאים כי המופע של העדר תשתית עובדתית מהווה אף הוא חלק מעילת הסבירות:

 

“לפיכך, החלטת שר הפנים צריכה להתקבל בהליך מינהלי תקין, ועליה להיות חפה משיקולים לא ענייניים, משרירות ומפגיעה בעקרונות צדק טבעי. עליה להיות החלטה סבירה. בגדר דרישת הסבירות, על ההחלטה להתבסס על תשתית עובדתית ראויה, להישען על כלל השיקולים הרלוונטיים, ועליהם בלבד, ולהיקבע תוך איזון ראוי ביניהם במסגרת מיתחם הסבירות” (בג”ץ 7444/03 דקה נ’ שר הפנים, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה (22.2.2010) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

“משטרת ישראל, ככל רשות מנהלית, מחויבת לקבל את החלטותיה על סמך תשתית עובדתית מלאה, וזאת כערובה לקבלת החלטות סבירות וענייניות המושתתות על בדיקה שיטתית והוגנת של העובדות” (בג”ץ 3798/09 גורוחוד נ’ המפקח הכללי של משטרת ישראל, פסקה 19 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (7.12.2010) (להלן: עניין גורוחוד) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

מכאן, שיכול הטוען לטעון כי גם מופע זה נכלל בגדר עילת הסבירות שנכרתה במסגרת התיקון לחוק היסוד.

 

53. קבלת החלטה על בסיס ראיות, נתונים ועובדות שאין להתחשב בהם או אי מתן משקל הולם להם: ניתן להצביע גם על עילה נוספת או תת-עילה, ולפיה הונחה תשתית עובדתית אך לא ניתן משקל הולם לראיות או לנתונים מסוימים (להבדיל מאי מתן משקל לשיקולים שונים):

 

“שאלת מסוכנותו של המשיב עמדה בפני הוועדה וזו שקלה אותה, אלא שהיא הגיעה למסקנה בלתי סבירה בעליל, תוך אי-מתן משקל הולם לראיות המינהליות אשר היו בפניה, כמפורט לעיל, בדבר מסוכנותו של המשיב. בנסיבות אלה, ראוי שנעשה אנו את שהיה על הוועדה לעשות נוכח התשתית הראייתית אשר הייתה בפניה. התוצאה היא, שהואיל והחלטת הוועדה על שחרור המשיב חרגה ממיתחם הסבירות, אציע לחבריי לבטלה” (בג”ץ 1920/00 גלאון נ’ ועדת השחרורים בית הסוהר מעשיהו, פ”ד נד(2) 313, 328 (2000) (הדגשות הוספו – י”ע)).

 

“מסקנתנו היא כי החלטת המשיבים בעניינה של העותרת אינה מבטאת איזון סביר של הנתונים הרלוונטיים” (עניין גורוחוד, בפסקה 24 לפסק דינה של הנשיאה ביניש).

 

 

ומזווית אחרת: ככלל, על הרשות לדאוג כי תחת ידה יהיו כל העובדות והנתונים הרלוונטיים ועליה לוודא כי היא אינה מתחשבת בעובדות ובנתונים שאינם נוגעים לעניין (בג”ץ 987/94 יורונט קווי זהב בע”מ (1992) נ’ שרת התקשורת, פ”ד מח(5) 412, 425 (1994)).

 

54. אי שקילה של חריגים: האם אי שקילה של חריגים נכללת בעילת הסבירות? כך, לדוגמה, מדיניות שר הביטחון למנוע מתן היתר כניסה לישראל מרצועת עזה גם לצורך קבלת טיפול רפואי. נקבע כי מדיניות זו בעינה עומדת, אך עם זאת, יש לאפשר הכנסת פצוע שרגלו נקטעה ונדרש טיפול רפואי דחוף על מנת להציל את רגלו השניה:

 

“עם זאת, כידוע, על הרשות המינהלית מוטלת החובה לבחון האם נסיבותיו המיוחדות והחריגות של המקרה הנדון, אינן מצדיקות סטייה מהנהלים וההנחיות הכלליות […] בנוסף לכך, הפעלת שיקול דעת לצורך יישומו של נוהל מינהלי בעניינו של אדם צריכה להתבצע לאחר בחינת נסיבותיו הקונקרטיות והרלוונטיות לשם קבלת ההחלטה. אף במקרים בהם מגבשת הרשות המינהלית מדיניות כללית, עליה לבחון האם ראוי ליישם אותה בשים לב למערכת העובדות בכל מקרה” (בג”ץ 2777/18 כרנז נ’ מפקד כוחות צה”ל בעזה, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת וילנר (16.4.2018)).

 

 

55. שיהוי מינהלי-בירוקרטי ומהירות בלתי סבירה: סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ”א-1981 קובע כלהלן:

 

מקום שלא נקבע זמן

11. הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו – משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות.

 

 

מכאן חובתה של הרשות להפעיל סמכויותיה תוך זמן סביר. ובכלל, “סבירות משמעה גם עמידה בלוח זמנים סביר” (בג”ץ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מח(4) 441, 451 (1994)). החובה של הרשות מינהלית שלא לפעול בשיהוי היא “מן המושכלות הראשונים של מינהל תקין” והיא נובעת מחובת הנאמנות וההגינות של הרשות המינהלית כלפי הציבור (בג”ץ 4630/17 TAGAL נ’ שר הפנים, פסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה חיות והאסמכתאות שם (25.4.2021)): “ככלל, במסגרת הביקורת על ההחלטה המינהלית, בית המשפט נדרש גם למימד הזמן” (בג”ץ 5419/23 אלו”ט – אגודה לאומית לילדים ובוגרים עם אוטיזם נ’ מנכ”ל משרד החינוך, פסקה 19 לפסק דיני (20.8.2023); עוד לעניין החובה לפעול במהירות ראו גם בג”ץ 2832/96 בנאי נ’ המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, פ”ד נ(2) 582, 593 (1996); וכן ברק-ארז משפט מינהלי, כרך א בעמ’ 355 ואילך).

 

אי מתן החלטה תוך זמן סביר ושיהוי בירוקרטי נבחנו אף הם באספקלריה של עילת הסבירות. כך, בעניין סטמקה נקבע כי פרק הזמן הממושך שנקבע בנוהל משרד הפנים הוא ארוך מאוד וכי מדיניותו של שר הפנים אינה עומדת במבחן המידתיות והיא בלתי סבירה:

 

“שר הפנים קנה שיקול-דעת כיצד ואימתי יחליט, ואולם, קביעת מסגרת של שש שנים בקירוב – לא עוד אלא מסגרת נוקשה – עד שנכון הוא להתחיל ולדון בבקשת ההתאזרחות של בן-הזוג הזר, מעבירה את שיקול-דעתו של שר הפנים אל-מעבר לגבולות שהושמו לסמכותו. אכן, במסגרת שיקול-הדעת מוסמך השר לקבוע פרק-זמן מינימלי (‘פז”מ’ בלשון הבריות); זה דרכו של עולם, שרשות מוסמכת קובעת לעצמה הנחיות למקרה הממוצע. ואולם הנחיות שהשר קבע לעצמו אינן עומדות במבחן הסבירות והמידתיות” (שם, בעמ’ 794, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

לכן, הורה בית המשפט שם כי:

 

“אשר להתאזרחותו של בן-הזוג הזר: שר הפנים מוסמך לקבוע מדיניות – אשר תפורסם – ולפיה יזכה בן-הזוג הזר באזרחות בתום תקופת זמן סבירה שתיקבע ובהתמלא התנאים המוקדמים הנדרשים” (שם, בעמ’ 796, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

גם דרישות בירוקרטיות כמו חובת הצגת מסמכים שונים, היקף הבדיקה וזמן הבדיקה, נבחנים תחת עילת הסבירות (בג”ץ 7139/02 עבאס-בצה נ’ שר הפנים, פ”ד נז(3) 481, 489-488 (2003)), וכן:

 

“אשר לפן העקרוני, אין אנו מוצאים כי מדיניות המשיב לוקה באי סבירות המצדיקה התערבותנו. הזמן החולף מאז הגשת בקשה ועד לאישורה, דרוש כדי לקבל את המסמכים הנחוצים ולצבור את המידע המלא הדרוש כדי להחליט אם ליתן את האישור אם לאו” (בג”ץ 5315/02 חתו נ’ שר הפנים, פסקה 2 (4.12.2002) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

בניגוד למופע של שיהוי, אנו מוצאים גם תתי-מופעים של מהירות בלתי סבירה. כך, כאשר הרשות נועצת בגורם אחר, עליה “ליתן לגוף המייעץ שהות ראויה למחשבה ולשיקול עד שיחויב ליתן את עצתו” (בג”ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ’ נשיא המדינה, פ”ד נד(3) 496, 520 (2000)). וכאשר בשימוע עסקינן, הרי שכחלק מעקרונות הצדק הטבעי, על הרשות ליתן זמן סביר על מנת לאפשר לבעל הזכות להיערך כדבעי: “חובתה של הרשות היא לתת למי שעלול להיפגע מהחלטתה הזדמנות הוגנת וסבירה להשמיע את טענותיו” (בג”ץ 3379/03 מוסטקי נ’ פרקליטות המדינה, פ”ד נח(3) 865, 890-889 (2004)).

 

56. החלטה להימנע מלהחליט: אי הפעלת סמכות נחשבה מאז ומתמיד כמופע שנכלל בעילת הסבירות:

 

“חובתה של רשות לשרת את האינטרס הציבורי משמיעה לנו גם את החובה לטפל בבקשותיהם של אזרחים בתוך זמן סביר […]. עם זאת, שיקול הדעת הרחב המסור למדינה בקבלת ההחלטה אינו יכול לשמש תירוץ לאי-הפעלת שיקול דעת, ולהימנעות מקבלתה בפרק זמן סביר” (בג”ץ 5435/14 עמותת כפר דהמש נ’ ממשלת ישראל, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה חיות (28.4.2021)).

 

“רשות שנתונה בידה סמכות לשקול ולהחליט, הופקדה בידה לא רק זכות להפעיל את הסמכות, אלא גם החובה לשקול את הפעלתה ולהפעילה כשמוצדק הדבר” (עניין מיטראל, בעמ’ 497).

 

“מכאן, כי גם אם הרשות ממאנת להפעיל סמכות שבשיקול דעת ניתן לבחון הימנעותה האמורה מפעולה לפי אמות המידה המקובלות בעת בחינתן של סמכויות סטטוטורית, היינו ניתן לבחון אם ההימנעות משימוש בסמכות נבעה משיקולים סבירים או שמא חייב מכלול הנסיבות את הפעלת הסמכות; כן נבחן אם ביסוד ההימנעות אינם מונחים חוסר סבירות, שרירות או הפליה העלולות לפסול את מעשיה או מחדליה של הרשות. […] משמע, לא רק הפעלת סמכות בנסיבות בהן הפעלתה אינה סבירה, אלא גם הימנעות מהפעלת סמכות שבשיקול דעת בשל טעמים בלתי סבירים, יכולים להוליך למסקנה כי ההימנעות מפעולה היא בטלה […]. משמע, יש נסיבות שבהן עולה המסקנה – גם לגבי סמכות שבשיקול-דעת – כי הימנעות מהפעלת הסמכות היא בלתי סבירה במידה היורדת לשורשו של עניין” (בג”ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מז(5), 404, 423, 425 (1993) (להלן: עניין דרעי-פנחסי) (הדגשות הוספו – י”ע)).

 

“השאלה עתה היא האם יש מקום להתערבות בשיקול דעתו של השר, שלא התקין כללים, בנימוק שהוא בלתי סביר באופן קיצוני […]. איני סבור שהחלטתו של השר שלא להתקין לעת הזאת כללים מצדיקה התערבות בית משפט זה בגדרי אי סבירות קיצונית” (בג”ץ 4540/00 עפאש נ’ שר הבריאות, פסקאות 4(ג) ו-6(ג) לפסק דינו של השופט רובינשטיין (14.5.2006) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

57. הנה כי כן, לפנינו שורה של מופעים שונים שנכללו בפסיקה תחת עילת הסבירות. הנוסח הגורף של החוק, מעלה את הכורת בגסות על עילת הסבירות, לכאורה, על כל אחד ואחד מענפיה, ועל כל אחד ואחד ממופעיה השונים מבלי להגדיר למה התכוון המכונן במילה “סבירות”.

 

לעמדתי, נוסחו הגורף של התיקון לחוק היסוד לכאורה כונס תחת כנפיו את עילת הסבירות על כל מופעיה. ועדיין קיים החשש כי שופט פלוני יסבור כי אי שקילת כל השיקולים נכללת בעילת הסבירות ושופט אחר יסבור אחרת (למעשה, איננו צריכים להרחיק עדותנו, שכן דוגמה לפרשנויות שונות של משמעות המונח “סבירות” מצויה אף בפסקי דינם של חלק מחבריי). ובעמום תר המתדיין המבולבל אחר הוודאות. כידוע, מערכת המשפט מייחסת חשיבות רבה לשאלת הסמכות העניינית, על מנת שהמתדיין ידע על איזו דלת עליו להתדפק על מנת לקבל סעד מבית המשפט (וראו, לדוגמה, רע”א 2299/23 זילברברג נ’ פרו (15.8.2023)). במקרה דנן, איננו עוסקים בשאלה על איזו דלת להתדפק אלא אם בכלל מותר למתדיין לדפוק על הדלת, שהרי המכונן אסר על מערכת המשפט אפילו “לדון” בנושא. ובכלל, כיצד נזהה עילה של חוסר סבירות? האם הסמכות לדון תיבחן על פי מבחן צורני-פורמלי של הופעת המילה “סבירות” בכתבי בי-דין, או שמא על פי מבחן מהותי?

 

58. סיכום ביניים: התיקון לחוק היסוד אינו מגדיר מהי סבירות ואינו מבחין בין מופעים שונים של סבירות. אם ביקש המכונן להתמודד עם חוסר ודאות, התוצר שיצא תחת ידו מביא לתוצאה הפוכה לחלוטין. אין לנו אלא לצטט מתשובת הכנסת (פסקה 295(ב)):

 

“[…] פנים רבות לעילת הסבירות, והם שונים זה מזה. ביחס לכל פניה של עילת הסבירות, לא ברור כיצד חוק היסוד המתקן ישפיע על יישומם. האם חוק היסוד המתקן ישנה את האופן שבו בוחנים בתי המשפט את הליך קבלת ההחלטה? האם יפתחו בתי המשפט עילות של ‘מופרכות’ ‘שרירותיות’ או ‘גחמנות’? האם חוק היסוד המתקן יפורש כמתייחס לעילת הסבירות במובנה הרחב בלבד? האם חוק היסוד המתקן ישפיע על המשפט האזרחי והפלילי? כיצד ייושם חוק היסוד המתקן ביחס לחוקים הנוקטים במפורש במונח ‘סבירות’? כל הקושיות הללו נותרות לעת הזאת בלא מענה, על אף שלתשובות שתינתנה להן יש חשיבות רבה בהערכת השפעתו של חוק היסוד המתקן”.

 

 

התיקון לחוק היסוד: היבטים נוספים

 

59. עמדנו על כך שלביטוי “סבירות” מופעים רבים וכי אחת הנפקויות ללשונו הגורפת של התיקון לחוק היסוד היא יצירת חוסר ודאות. אעמוד להלן על היבטים נוספים הנובעים מהתיקון לחוק היסוד, היבטים שאין בהם כשלעצמם כדי להביא לביטולו של התיקון, אך יש בהם כדי להאיר השלכות שונות הנובעות ממנו.

 

60. היבט ראשון: הכנסת הדגישה בתשובתה כי התיקון לחוק היסוד אך צמצם את עילת הסבירות כמכשיר בידי בית המשפט, אך אינו נוגע כלל לחובת הסבירות, ואין בו כדי לצמצם את חובת הסבירות החלה על רשויות המינהל. לשיטתה של הכנסת, חובת הסבירות נותרה על כנה והיא שרירה וקיימת גם לאחר התיקון לחוק היסוד, הגם שלא ניתן יהיה לאכוף על הממשלה ושריה בדרך שיפוטית לעמוד בחובת הסבירות המוטלת עליהם. גם חבריי, השופטת וילנר והשופט אלרון, סבורים כי חובת הסבירות נותרה בעינה גם לאחר התיקון לחוק היסוד.

 

על טיעון זה ניתן לומר “אשרי המאמין”. עילת הסבירות מחייבת לנהוג בסבירות וחובת הסבירות מתרגמת עצמה לעילת הסבירות וקיים יחס ישיר בין העילה לבין החובה. הכל מכירים את הביטוי “לֵית דין ולֵית דַיין”, אך גם ההיפך הוא הנכון ו”בלֵית דַיין לֵית דין” (בג”ץ 2/80 בט נ’ שר הדתות, פ”ד לד(3) 144, 146 (1980)) “שכן בלא דיין אין דין” (בג”ץ 73/85 סיעת “כך” נ’ יושב ראש הכנסת, פ”ד לט(3) 141, 157 (1985)). במקום שבו אין שופט ואין בית משפט גם אין דין, ומקום שבו החלטה של ממשלה או שר חסינה למעשה מפני התערבות, הרי ש”חסינות זו סופה להוליד אי-קיום החוק, שכן באין דיין אין דין” (בג”ץ 680/88 שניצר נ’ הצנזור הצבאי הראשי, פ”ד מב(4) 617, 638 (1999)). עוד למדנו כי במקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium אך מקום שבו אין סעד גם אין זכות: “הסעד שבית-משפט זה מושיט לעותר שהאינטרס שלו נפגע, הוא המוליד את הזכות […]” (בג”ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לד(3) 729, 745 (1980)). וכפי שלימדנו הפוזיטיביסט ג’ון אוסטין במודל הפקודה, חוק ללא סנקציה אינו חוק (JOHN AUSTIN, THE PROVINCE OF JURISPRUDENCE DETERMINED (1832); חיים שיין הפילוסופיה של המשפט 214-212 (2008)). לכן, לדוגמה, כאשר שוללים את סמכותו של בית המשפט לדון בעבירות נשק מבלי לבטל את עבירות הנשק – הצד השני במשוואה הוא, שלמעשה, ניתן להחזיק ולשאת נשק ולסחור בנשק באין מפריע, גם אם יש דין האוסר על כך. כאשר שוללים את סמכותו של בית המשפט לדון בעבירות תעבורה – הצד השני במשוואה הוא, שלמעשה, אין מניעה לנסוע במהירות מופרזת.

 

להבדיל מהדין הפלילי, המשפט המינהלי אינו חוק החרות עלי ספר החוקים, והוא כולו יציר הפסיקה, כך שהדברים נכונים ביתר שאת. כפי שהדגישה הכנסת בטיעוניה, מחובת הסבירות נגזרת עילת הסבירות. אך גם ההיפך הוא הנכון – מעילת הסבירות נגזרת חובת הסבירות, ובהעדר עילת סבירות תידלדל חובת הסבירות ותיעלם. בהעדר אפשרות לאכוף על הממשלה ושריה את החובה לנהוג בסבירות ובהיגיון (וכלשון החוק, בית המשפט “לא ידון”), המשמעות המעשית היא שהממשלה ושריה פטורים מהחובה לנהוג בסבירות ובהיגיון: “רשות היודעת כי אם תפעל בחוסר סבירות קיצוני עשוי בית המשפט להתערב בפעולתה תבחן בעצמה, לפני מתן ההחלטה, את סבירותה” (עניין הנגבי, בפסקה 2 לפסק דינה של השופטת נאור). המשמעות המעשית של התיקון לחוק היסוד, מקבלת משנה תוקף לנוכח העובדה שבמהלך ישיבות ועדת החוקה, הועלתה הצעה לקבוע במפורש שהשרים חייבים לפעול בסבירות, אך המכונן בחר שלא לכלול חובה זו, אפילו לא בממד ההצהרתי.

 

כאשר שוללים את סמכותו של בית המשפט לדון בעילת הסבירות – החלק השני במשוואה הוא שכל שר ונבחר ציבור עשוי לראות עצמו פטור מחובת הסבירות ויכול לנהוג בחוסר סבירות. האם זה המסר החינוכי-תדמיתי של החוקה בישראל? האם אלה הערכים שהחוקה אמורה להנחיל ולהשריש בתודעת הציבור? (על התפקיד החינוכי-תדמיתי של החוקה ראו דותן הדיאלוג הקונסטיטוציוני, בעמ’ 163-162).

 

וכעת, צא ולמד: המכונן הישראלי הוא היחיד בעולם שכלל בחוקה פטור משתמע לממשלה, לראשיה ולשריה מלנהוג בסבירות ובהגיון.

 

61. היבט שני: הכנסת העלתה טענה בנוסח “לא אלמן ישראל”. ככל שתוגש עתירה ותעלה טענה להפרת חובה מינהלית, בית המשפט יוכל לבחון את הדברים על פי עילות ביקורת אחרות כמו שיקולים זרים. לשיטה זו, ביטול הביקורת על פי עילת הסבירות אינו צעד כה דרמטי, שהרי לבית המשפט יש ארסנל כלים שעומד לרשותו על מנת לפסול החלטות מינהליות, כמו שיקולים זרים.

 

הפסיקה עמדה על כך שעל הטוען “‘כי הרשות המינהלית שקלה שיקולים זרים מוטל נטל שאינו פשוט להוכחה, שכן מדובר במשימה קשה עבור בית המשפט המחייבת פענוח ‘כליות ולב’ של רשות מינהלית כדי לעמוד על טיב השיקולים שנשקלו’ […]. לפתחו של המבקש להוכיח כי רשות מנהלית שקלה שיקול סובייקטיבי זר רובץ אפוא נטל המחייב הנחת תשתית עובדתית מוצקה ומלאכה זו אינה פשוטה” (בג”ץ 4790/14 יהדות התורה-אגודת ישראל-דגל התורה נ’ השר לשירותי דת, פסקה 50 והאסמכתאות שם (19.10.2014) (להלן: עניין יהדות התורה); בג”ץ 446/12 האגודה לצדק חלוקתי בע”מ נ’ מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 23 (26.8.2012)). מטבע הדברים בית המשפט אינו בוחן כליות ולב, ולכך יש להוסיף את פערי המידע שבין האזרח-העותר לבין הרשות המינהלית, שאינם מאפשרים להיכנס אל מאחורי הקלעים של קבלת ההחלטה, על מנת להוכיח שיקולים זרים.

 

עילת הסבירות היא הכלי המאפשר לבית המשפט לחשוף שיקולים זרים או “מרעין בישין” אחרים שדבקו בהחלטה המינהלית, שקשה להוכיחם, ו”במקרים אלה, ניתן עדיין להצביע על האופי הבלתי מאוזן של ההחלטה, בהתחשב במניעיה הגלויים של הרשות” (ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב בעמ’ 726). או כפי שציין חברי, השופט שטיין בעניין דרעי הרביעי: “דוקטרינת הסבירות קובעת כי החלטה מינהלית אשר נראית, על פניה, בלתי סבירה במידה קיצונית ‘היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות, שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין’ […] מספקת לבתי המשפט כלי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית תחת חוסר ודאות ואינה מאפשרת לרשויות השלטון להסתיר את קלקלתן על ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי” (שם, בפסקה 35 לפסק דינו). עילת הסבירות נועדה אפוא להתגבר על הקושי להוכיח מניעים זרים:

 

“אכן, נטל קשה מוטל על עותר, החייב להוכיח שיקול סובייקטיבי פסול של רשות מוסמכת. מחשבות קשות הן להוכחה, ומחשבות שלא כדין על אחת כמה וכמה. מכאן המגמה המודרנית במשפט המינהלי לעבור ממבחנים סובייקטיביים באשר לפסלות שיקול הדעת (כגון שיקולים זרים) לעבר מבחנים אובייקטיביים (כגון סבירות)” (בג”ץ 571/89 מוסקוביץ נ’ מועצת השמאים, פ”ד מד(2) 236, 246 (1990)).

 

 

62. ומזווית אחרת: אם התיקון לחוק היסוד יעמוד על כנו וייעשה שימוש חלופי בעילה של שיקולים זרים, כפי שמציעים חלק מחבריי, הדבר יביא מטבע הדברים לשימוש מוגבר בעילה של שיקולים זרים, תוך הנמכת הרף הראייתי להוכחת שיקולים אלה. ואכן, הכנסת ציינה בטיעוניה כי ייתכן שיהיה צורך להרחיב את עילת השיקולים הזרים “במובן המהותי או הראייתי” וכי “הדעת נותנת שלאחר ביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה ושריה, יפתחו בתי המשפט כללים וחזקות הנוגעים לאופן בחינת חשד לשיקולים זרים”.

 

צא ולמד: הצד השני של המשוואה הוא, שבמקום להשתמש בעילה “רכה” יחסית כמו חוסר סבירות, בית המשפט ייאלץ להשתמש ב”תותחים” כבדים בדמות עילות קשות ובוטות יותר כמו שרירות או שיקולים זרים (וראו עניין דרעי הרביעי, שם חלק מחברי ההרכב פיתחו את עילת המניעות חלף עילת הסבירות). לא בכדי כמעט איננו מוצאים בפסיקה פסילת החלטות בשל שיקולים זרים ולא הוצגה בפנינו על ידי הצדדים אסמכתא לפסיקה כזו. ברגיל בית המשפט אינו בוחן כליות ולב ועילה זו עלולה לעיתים, בצדק או שלא בצדק, להתפרש כהטלת דופי אישי במקבל ההחלטה. סיבה נוספת קשורה בטיבו של ההליך המינהלי, המבוסס על מסמכים ותצהירים בלבד ללא שמיעת ראיות, כך שמטבע הדברים המניע או התכלית הזרה והפסולה שבבסיס ההחלטה נותרים סמויים מן העין.

 

ואשר לעילת השרירות, שאף היא הוצעה כפתרון לביטול עילת הסבירות, נאמר בפסיקה כי “שרירות היא סוג של שחיתות. יש בה חומרה קיצונית. היא עילה לפסול כל החלטה מינהלית” (בג”ץ 986/05 פלד נ’ עיריית תל אביב-יפו, פסקה 14 (13.4.2005) (הדגשה הוספה – י”ע)). שימוש בעילת השרירות חלף עילת הסבירות עלול אפוא להכתים את השר או הממשלה בשחיתות.

 

63. היבט שלישי: נקודת המוצא של המשפט המינהלי היא “חזקת התקינות המינהלית”. חזקה זו עומדת לצד השר והמשרד שהוא עומד בראשו, והיא שמביאה לכך שרובן המכריע של העתירות המוגשות לבית משפט זה נדחות. חזקת התקינות המינהלית היא חזקה נורמטיבית אך היא נוצרה על בסיס חזקה עובדתית שמקורה בהתנהלות של שנים רבות, ולפיה חזקה על השר, שקיבל ליווי וייעוץ משפטי ראוי, שבחן את כלל השיקולים הרלוונטיים והמשקל שיש ליתן להם (לחזקת התקינות ראו ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ד בעמ’ 47-24).

 

צא ולמד: הצד השני של המשוואה של ביטול עילת הסבירות, הוא כרסום בחזקת התקינות המינהלית. באין עילת סבירות תדלדל ותיעלם חובת הסבירות ועמה גם תקינות המעשה המינהלי. ההשלכה של ביטול חזקת התקינות היא עצומה, מאחר שהיא עלולה לפרק את אחד הבסיסים של המשפט המינהלי.

 

64. היבט רביעי: הכנסת טענה כי העתירה אינה בשלה לדיון ובמסגרת זו העלתה שורה של שאלות וביניהן “האם חוק היסוד המתקן ישפיע על המשפט האזרחי והפלילי?” (סעיף 295(ב) לתגובת הכנסת). לדידי, לאור לשונו הגורפת של התיקון לחוק היסוד, ולנוכח הסיפא של התיקון לחוק היסוד, מתעוררת השאלה אם התיקון לחוק היסוד אינו משליך על האפשרות להגיש תובענה אזרחית-נזיקית בעילת הרשלנות נגד הרשות המינהלית שפעלה או חדלה מלפעול באופן בלתי סביר בשל החלטה של שר.

 

לדוגמה, סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) קובע כי נדרש אישור של שר הפנים כמעט לכל פעולה במקרקעין של העירייה. כיצד ניתן יהיה לתבוע בגין נזק שנגרם עקב החלטת שר הפנים להימנע משך תקופה ארוכה ובלתי סבירה מליתן את אישורו לעסקת מקרקעין?

 

דוגמה נוספת: אחד מפסקי הדין הידועים בנושא אחריות המדינה בנזיקין הוא פסק הדין בע”א 2906/01 עירית חיפה נ’ מנורה חברה לביטוח בע”מ (25.5.2006) שעניינו באחריות רשויות הניקוז בגין נזקי הצפה. בפסק הדין נאמר כי “אפילו היתה המדינה מאמצת באופן מודע מדיניות של אי התערבות כנטען על ידה, ספק אם ניתן היה לראות במדיניות כזו מדיניות סבירה השוללת אחריות בנזיקין” (פסקה 43 לפסק דינה של השופטת חיות). מכאן, שאם שר מסוים יחליט כי המדיניות שלו היא להימנע מעשייה בתחום מסוים, מתוך שיקול שהסיכון להתרחשות הנזק אינו גדול לשיטתו, ספק אם ניתן יהיה לבחון את ההחלטה באספקלריה של דיני הנזיקין.

 

על אף שהסבירות הנזיקית אינה חופפת לסבירות המינהלית, יש ממשק רחב בין דיני הנזיקין למשפט המינהלי (ראו, לדוגמה, פסק דיני ברע”א 2063/16 גליק נ’ משטרת ישראל (19.1.2017)). צא ולמד: הנוסח הגורף של החוק, יוצר עמימות ואי ודאות לגבי האפשרות של הגשת תביעה אזרחית המבוססת על עילת הרשלנות, בגין נזק שנגרם כתוצאה מהחלטה או הימנעות מהחלטה של שר. כתוצאה מהתיקון, שר בישראל יכול לעשות או לא לעשות פעולה, מבלי שיתאפשר לבית המשפט לבקר את המעשה או המחדל באספקלריה נזיקית. ובקיצור, התיקון עלול להחזיר אותנו לכלל האנכרוניסטי של “The king can do no wrong” בנזיקין.

 

65. היבט חמישי: נניח כי שר פלוני הדיח מתפקידו עובד בכיר במשרדו. האם יכול בית הדין לעבודה לדון בתביעת העובד הטוען כי החלטת השר אינה סבירה ולכן יש להחזירו לעבודה?

 

צא ולמד: מהנוסח הגורף של החוק, ולפיו בית משפט “לא ידון” ו”לא ייתן צו” עולה לכאורה כי המכונן הקנה חסינות גם מפני תביעות בתחום דיני עבודה. כך נטען גם במפורש בתשובה המשלימה של הממשלה (פסקה 47 סיפא).

 

66. סיכום ביניים: לביטול עילת הסבירות יש צד שני למשוואה, ועמדנו על חמישה היבטים שונים של צד זה. הנה כי כן, משך שנים רבות, חרשה מחרשת הדין המינהלי, רגב אחר רגב, צעד אחר צעד. ביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה ושריה עלול להביא לשינויים טקטוניים בשדה המינהלי ובתחומי משפט נוספים, שינויים שעלולים להביא לתוצאות שהמכונן כלל לא התכוון להן.

 

ברם, בית משפט זה אינו בוחן את תבונתו של המחוקק, קל וחומר שלא את תבונתו של המכונן. כפי שנאמר פעמים רבות בפסיקה, בלשון כזו ואחרת, בית המשפט נדרש לבחון את חוקתיות החוק ולא את השאלה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק וכיוצא בזה (ראו, מבין רבים, עניין בנק המזרחי, בעמ’ 438; בג”ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ’ ממשלת ישראל, בפסקה 1 לפסק דינו של הנשיא גרוניס (22.9.2014); בג”ץ 5239/11 אבנרי נ’ הכנסת, פסקה 14 לפסק דיני (15.4.2015)).

 

חוסר הוודאות שהתיקון לחוק היסוד מביא עמו וגם הקשיים הרבים שהוא מעורר כמפורט לעיל – כל אלה אינם עילה לפסילתו של חוק, על אחת כמה וכמה חוק יסוד. טרם אפנה לבחינת תוקפו של התיקון לחוק היסוד, באספקלריה של התיקון החוקתי הלא חוקתי, אעמוד על נושאים נוספים המתעוררים בענייננו.

 

על סבירות ומידתיות

 

67. תומכי התיקון טוענים כי חלף עילת הסבירות תבוא עילת המידתיות. על טענה זו השיבה הנשיאה בפסקה 148 לפסק דינה, ואוסיף אף אני מבלי להאריך.

 

אכן, עילת המידתיות היא עילה מודרנית ומשוכללת הפורסת אברותיה גם על המשפט המינהלי (מידתיות מינהלית להבדיל ממידתיות חוקתית). אך עילת המידתיות אינה יכולה להחליף את עילת הסבירות. ככלל, נפקותה העיקרית של עילת המידתיות היא בתחום החוקתי, מקום שבו יש פגיעה בזכויות יסוד, בעוד שנפקותה העיקרית של עילת הסבירות היא בתחום המשפט המינהלי. לצד זאת, המידתיות משמשת גם בתחום המשפט המינהלי ואין לכחד כי “לעיתים עשויה להיות חפיפה בין שתי העילות כך ש”החלטה שאינה מידתית תימצא גם כבלתי סבירה” (עניין גורוחוד, בפסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה ביניש). ברם, המדובר בשתי עילות שונות ו”חשוב להקדים ולהבהיר כי עילת המידתיות אינה מייתרת את עילת הסבירות […]” (ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב בעמ’ 784).

 

“[…] העמדת עילות אלו, זו לצד זו, מלמדת על היחס המורכב ורב-הפנים שמתקיים בין עילת המידתיות במישור המשפט המנהלי לבין עילת הסבירות על צורותיה ומופעיה השונים בפסיקתו של בית משפט זה […]. בענייננו, די אם נתמקד בהיבט אחד של יחס מורכב זה, ונאמר כי בנסיבות מסוימות עשויה עילת הסבירות להיות עילת ביקורת רחבה יותר מעילת המידתיות המנהלית, במובן זה שהיא מאפשרת לבחון את ההחלטה המנהלית הקונקרטית הן על-פי תקינות ההליך שקיימה הרשות והן על-פי התוצאה הסופית. ניתן לומר, אם כן, כי ייתכנו מצבים בהם ההחלטה המנהלית תהא מידתית על-פי תוצאתה ותכליתה, אולם בד-בבד יימצא כי בהליך המנהלי שקדם להחלטה נפל פגם המלמד על אי-סבירותה […]” (עניין גורוחוד, בפסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה ביניש, הדגשות הוספו – י”ע).

 

 

(עוד להבדלים בין עילת המידתיות לבין עילת הסבירות ראו, בין היתר, אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 465-455 (2010); פסק דיני בעניין רותם, בפסקה 1; גיא דוידוב “ביקורת חוקתית בעניינים בעלי השלכה תקציבית” הפרקליט מט 345, 366-364 (2008); נדב דגן “מידתיות חוקיות, סבירות מינהלית: הסדרה משפטית של שיקול דעת שלטוני בראי המשפט המקובל” דין ודברים טו 461 (2021)).

 

כאמור, המדובר בשתי עילות שונות. כך, בעניין גורוחוד, בחן בית המשפט את השאלה אם החלטת הפיטורים הייתה סבירה ובהמשך בחן את החלטת הפיטורים במשקפי המידתיות, לנוכח ההשלכות הדרסטיות של הפיטורים על חייו של אדם. המידתיות משמשת אותנו בבואנו לבחון פגיעה בזכות יסוד חוקתית בחוק או באקט מינהלי. אך לא כל החלטה מינהלית פוגעת בזכות יסוד חוקתית או בליבת הזכות החוקתית, ומכאן הצורך להיזקק לעילת הסבירות. כך, לדוגמה, המידתיות לא תצלח להתמודד עם נושאים כמו מינויים של בכירים בשירות הציבורי או פיטורים של שומרי סף.

 

68. הערה: אילו בחנתי את התיקון לחוק היסוד באספקלריה של עילת המידתיות, התיקון היה נופל על נקלה תחת חרבו של מבחן המשנה השלישי. מתוך אלפי ההחלטות של הרשות המבצעת, רק פרומיל מובא לפתחו של בית המשפט ורק באחוז קטן מתוך אותו פרומיל נקבע כי ההחלטה אינה סבירה באופן קיצוני. ברי איפה כי הצר אינו שווה בנזק המלך – חסימת הביקורת השיפוטית בפרומיל של החלטות אל מול הנזק שייגרם לאינטרס הציבורי לאור החסינות והפטור למעשה שניתן לממשלה ולשריה מהחובה לפעול בסבירות.

 

בין דרג נבחר לדרג מקצועי

 

69. בדיון שהתנהל בפנינו, הרבה בא כוחה של הממשלה ובא כוחו של ח”כ רוטמן להסתמך על הדברים שנכתבו במאמרו של חברי, השופט סולברג, “על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים״ השילוח18 (2020)). כפי שציינה גם הכנסת בתשובתה: “חברי הכנסת שתמכו בחוק היסוד המתקן הציגו את התיקון ככזה הצועד בעקבות עמדתו של כב’ השופט סולברג”. אלא שחברי פרסם לאחר מאמרו זה מאמר נוסף שכותרתו “הלכת דרעי-פנחסי בראי עילת הסבירות” בלוג רשות הרבים (16.1.2022) שבו כתב: “אני לא סבור שהשעה כשרה לביטול עילת הסבירות לחלוטין, אבל המגמה צריכה להתהפך: לא שימוש גורף, כברירת מחדל, גם כשהדבר אינו מתחייב. הצמצום והמיקוד הכרחיים”. בנוסף, חברי גם הסתייג כבר בפומבי מהשימוש שנעשה במאמרו ולא בכדי, שהרי במאמרו קרא אך לצמצום השימוש בעילת הסבירות אך לא לביטולה, ולצמצום השימוש בפסיקת בית המשפט העליון ולא לביטולו בחקיקה, על אחת כמה וכמה שלא כתיקון לחוק יסוד.

 

אולם, מאחר שהדברים נכתבו ונטענו בפנינו, ומאחר שהתיקון לחוק היסוד “מתכתב” עם מאמרו של חברי ובעיקר עם הצעתו להבחין בין דרג נבחר לדרג ממונה, אתייחס בקצרה להבחנה זו.

 

70. אומר חברי במאמרו כי:

 

“החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר – ממשלה, שרים, ראשי ראשויות – הן על פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם: תפיסת עולם ערכית, תפיסת עולם מקצועית. לעיתים ההחלטות עוסקות בסוגיה נקודתית, לרוב עניינן בהתווית מדיניות הנושאת עימה משמעויות רוחביות” (הדגשות במקור – י”ע).

 

 

אני נכון להסכים כי נבחרי ציבור מקבלים החלטות גם משיקולים ערכיים ומקצועיים. ברם, נבחרי ציבור מקבלים החלטות גם משיקולים פוליטיים, שאינם ענייניים בהכרח, והם הראשונים שיעידו על כך. לדוגמה, פלוני התמנה לשר במשרד מסוים על אף שאין לו כל ניסיון בתחום; אגף נתלש ממשרד א’ והועבר למשרד ב’; משרד מסוים פוצל לשניים; במשרד מסוים יכהנו שני שרים ברוטציה – כל אלה לא נעשים בהכרח מתוך שיקול מקצועי-ערכי, אלא כחלק מהמשחק הפוליטי ומשיקולים פוליטיים-קואליציוניים. ודוק: שיקולים פוליטיים הם לגיטימיים ואינם בהכרח שיקולים זרים, הכל על פי הקשר הדברים (ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב בעמ’ 654).

 

71. המכונן הותיר את עילת הסבירות ביחס לדרג המקצועי, להבדיל מהדרג הנבחר. לדידי, ההמלצה לחסימת הביקורת על הדרג הנבחר והותרתה על הדרג המקצועי עומדת בסתירה-רבתי לפסיקתו של בית משפט זה. הפסיקה הדגישה פעם אחר פעם אחר פעם, במגוון רחב מאוד של תחומים, כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי-תכנוני של הפקיד המקצועי; כי בית המשפט “אינו משמש ערכאה המחליטה במקומה של הרשות בעניינים מקצועיים שבתחום סמכותה” (בג”ץ 6924/22 ועד מקומי צור הדסה נ’ שרת הפנים (21.5.2023); כי “‏כאשר מדובר בשאלה מקצועית רגולטורית הכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים ששקילתם מצריכה מומחיות מיוחדת – מתחם שיקול הדעת המוקנה לרשות הוא רחב ביותר” (בג”ץ 8338/21 The Lesser Group Limited נ’ רשות ניירות ערך, פסקה 62 לפסק דינו של השופט אלרון (4.4.2023); עוד לנושא זה ראו, מבין רבים, בג”ץ 8939/22 קליין נ’ מפקד מיטב (6.6.2023); בג”ץ 2117/13 חדד נ’ משרד החינוך התרבות, פסקה 4 (3.6.2013)). מתחם שיקול הדעת של מקבל ההחלטה הוא רחב יותר דווקא כאשר מדובר בדרג פקידותי-מקצועי:

 

“[…] ככלל, בית המשפט נמנע מהתערבות בשיקול דעת הרשות הציבורית, ונטיה זו גוברת ביתר שאת, מקום שבו ההחלטה הנבחנת מצויה בתחום מומחיותה המקצועית של הרשות, או שהיא מהווה בחירה בין מספר עמדות מקצועיות נוגדות” (בג”ץ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע”מ נ’ המועצה ארצית לתכנון ובניה, פסקה 38 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה (23.3.2011) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

וככל שההחלטה מתקבלת בידי גורם מקצועי בעל מומחיות, מתחם הסבירות אף גדול יותר:

 

“כאשר מדובר בשאלה מקצועית רגולטורית – הכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים ששקילתם מצריכה מומחיות מיוחדת והם מצויים בגרעין שיקול הדעת הרגולטורי המוקנה לרשות המוסמכת – מתחם שיקול הדעת המוקנה לרשות הוא רחב ביותר. ככל שמתחם הסבירות רחב יותר, נכונותו של בית המשפט להתערב במעשה המינהלי מצומצמת יותר. אכן, ‘כרוחב הסמכות כן רוחבו של מתחם הסבירות'” (בג”ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע”מ נ’ שר האוצר, פסקה 11 (‏26.11.2012), כפי שצוטט בבג”ץ 5263/16 נשר מפעלי מלט ישראליים נ’ המשרד להגנת הסביבה, פסקה 11 והאסמכתאות שם (23.7.2018)).

 

 

המשמעות שיש למומחיות מקצועית באה לידי ביטוי הן בהיקף ההתערבות המצומצם של בית המשפט והן בדיני הפרשנות:

 

“הנה-כי-כן, חוק שנושאו הוא נושא מקצועי או טכני, נוהגה של הרשות המוסמכת – רשות בעלת ידע מקצועי וטכני או רשות הנעזרת בבעלי-ידע מקצועי או טכני – ראוי הוא שיזכה במשקל לעת הידרשותו של בית-המשפט לפירוש החוק” (עניין סטמקה, בעמ’ 746-745).

 

 

הנטייה שלא להתערב בהחלטות מקצועיות של דרג מקצועי מושרשת במשפט המינהלי כדי כך, שבית המשפט אף שולל חוות דעת מומחה ‘חיצוני’ או ‘פרטי’ על פני חוות דעת מקצועית של הרשות המינהלית (ראו, לדוגמה, בג”ץ 4874/21 אליקים בן ארי בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל, בפסקאות 33-29 והאסמכתאות שם (6.2.2022)).

 

כדוגמה להבחנה בין דרג מקצועי לדרג נבחר, נניח כי ועדת גבולות שהוקמה על ידי שר הפנים, המליצה שלא לספח שטח לתחום השיפוט של עיר מסוימת; או ועדה של אנשי מקצוע במשרד הפנים המליצו לתקצב גוף או רשות מקומית בסכום מסוים; או ועדה של אנשי מקצוע המליצה לאשר חוק עזר מסוים (חקיקת חוקי עזר כפופה לסמכותו של שר הפנים מכוח סעיף 258 לפקודת העיריות). והנה, שר הפנים מחליט לדחות את המלצת הוועדה ולהורות על סיפוח השטח לתחום השיפוט של אותה עיר; מחליט שלא לתקצב את הגוף או הרשות המקומית למרות ההמלצה; מחליט שלא לאשר את חוק העזר למרות ההמלצה. לשיטת המצדדים בהבחנה בין דרג מקצועי לדרג נבחר, בית המשפט אינו רשאי להתערב בהחלטת השר, בהיותה החלטה של דרג נבחר, וכך נותר האזרח ללא הגנה אפקטיבית מפני החלטת השר העומדת בניגוד להחלטות של ועדות מקצועיות.

 

72. כמו כן, ההנחה לפיה רוב ההחלטות של הדרג הנבחר עניינן בהתוויית מדיניות, ספק אם משקפת את הדברים כהווייתם.

 

החלטות רבות שמקבלים שרים הן החלטות יישומיות-פרטניות, ובדיקה שנערכה על ידי הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה, העלתה שהחלטות רבות מתקבלות על ידי השרים (סעיף 138(ג) לתשובת הכנסת). בסעיף 190 לעתירת לשכת עורכי הדין הובאה טבלה עם מספר דוגמאות לסמכויות רגולטוריות-מקצועיות שאין בהן ממד “ערכי” או “מדיני” כמו מתן רישיונות, היתרים, אישורים, זיכיונות, מענקים וכיוצא באלה עניינים פרטניים, שעל פי החוק הסמכות לנתינתם מופקדת בידי שר כזה או אחר או מוענקת לממשלה (וראו גם בפסקה 144 לפסק דינה של הנשיאה). ניתן להצביע על עשרות ומאות החלטות מינהליות פרטניות ונקודתיות שמקבל השר. למי ליתן היתר או רישיון או זיכיון כזה או אחר בתחום האנרגיה או בתחום התחבורה או בתחום התקשורת; או על דרך השלילה – למי לא לתת רישיון, היתר, זיכיון וכיוצא בזה; למי ליתן אשרת שהייה או אשרת כניסה לישראל או רישיון קבע; למי לשלול תעודת עולה על פי חוק השבות; לאיזו מחצבה לאפשר המשך פעילות; למי לאשר הקצאת קרקע ברשות מקומית; מה תוכנית הלימודים המאושרת של מוסד חינוך רשמי; האם לאשר שינוי של תוכנית מתאר מחוזית; האם לאפשר פעולה מסוימת בתקופת בחירות וכיוצא בזה. אביא מספר דוגמאות לפסיקה שבחנה החלטות נקודתיות-פרטניות באספקלריה של עילת הסבירות: נקבע כי החלטת שרים להעניק למפעל מסוים מעמד של ״מפעל מאושר״ מהווה סטייה בלתי סבירה ממדיניותה העקבית בנושא ועל כן דינה להתבטל (בג״ץ 5277/96 חוד נ׳ שר האוצר, פ״ד נ(5) 854 (1997)); נבחנה השאלה אם לקבל או להימנע מלקבל החלטה אם להעמיד לדין משמעתי בשירות הציבורי (בג”ץ 7074/93 סויסא נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מח(2) 749 (1994) (לא למותר לציין כי בעניין אחרון זה נדון מושג שסתום “התנהגות שאינה הולמת”, ולפנינו דוגמה נוספת למונח מעורפל שגם מצריך לקחת בחשבון שיקולים ערכיים)); נבחנה השאלה אם להעמיד לדין או להימנע מלהעמיד לדין רב עיר לפי סעיף 12א לחוק שרותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל”א-1971 (ראו בג”ץ 7150/16 המרכז הרפורמי לדת ומדינה נ׳ שרת המשפטים, פסקה 90 (21.9.2020) שם נקבע כי “אי-העמדת הרב אליהו לדין משמעתי בגין התבטאויות אסורות שדוגמאותיהן הובאו לעיל, ורק בגין התבטאויות כאלה, לוקה בחוסר סבירות קיצוני”).

 

לשרים בישראל יש סמכויות משנה של ציווי, תיאום ופיקוח (זמיר הסמכות המנהלית, כרך א בעמ’ 434) והם מקבלים אינספור החלטות מינהליות מעשה שבשגרה. כעת, בעקבות התיקון לחוק היסוד, החלטות מעין אלה תהיינה חסינות מביקורת שיפוטית. ודוק: אין חולק כי שרים מתווים מדיניות, אך כאשר פורטים את המדיניות לחיי המעשה, המדיניות מורכבת מעשרות ומאות החלטות נקודתיות-פרטניות של שרים אשר ברובן אין כרוכים בהן שיקולים ערכיים או מדיניים. מכאן, שעילת הסבירות אינה עוסקת רק ב”פוליטיקה” או ב”מדיניות” או ב”ערכים”, אלא בחיי היום-יום של האזרח במדינתו.

 

ואם לא די בכך, נזכור כי שר יכול ליטול לעצמו סמכות מהכפופים לו. כך ניתן לחסן כל החלטה פרטנית ונקודתית או אחרת, שבמצב הדברים הרגיל מתקבלת על ידי הדרג המקצועי, על ידי “משיכת” ההחלטה למעלה, אל השר, מכוח סמכותו לפי סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה. וכך, במקום החלטות שבמצב הדברים הרגיל היו מתקבלות על ידי הדרג הפקידותי-מקצועי במשרד, התיקון מתמרץ את השר לקבל בעצמו החלטות שאותן הוא מעוניין לחסן מפני ביקורת שיפוטית (וראו פסקה 174 לפסק דינה של הנשיאה).

 

73. סיכום ביניים: הצבענו על הקשיים הניכרים בתזה שעומדת בבסיס התיקון לחוק היסוד, תיקון שביקש לעשות הבחנה גורפת בין דרג נבחר לדרג ממונה, תיקון שאינו מבחין בין הממשלה לשריה, שאינו מבחין בין החלטות מדיניות לבין החלטות נקודתיות-פרטניות, ושאינו מבחין בין המופעים השונים של עילת הסבירות. קודם לכן, עמדנו על העמימות ואי הבהירות של התיקון לחוק היסוד ועל היבטים נוספים המצביעים על התוצר הבעייתי, בלשון המעטה, של התיקון לחוק היסוד.

 

ועדיין לא הסברנו מדוע יש לפסול את התיקון לחוק היסוד, ולנושא זה אנו מגיעים כעת.

 

ביטול עילת הסבירות מהווה תיקון חוקתי שאינו חוקתי

 

74. מדינת ישראל מושתתת על שני עמודים – “יהודית” ו”דמוקרטית”. תחת אברותיו של המונח “דמוקרטית” מסתופפים שורה של עיקרים וערכים מכוננים שהם למעשה אבני היסוד של הדמוקרטיה המהותית, ובין היתר: “[…] בחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם, ובהן כבוד ושוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית” (א”ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ’ טיבי, פ”ד נז(4) 1, 23 (2003)). אקדים אחרית לראשית ואומר כי לטעמי, ביטול עילת הסבירות ביחס לממשלה ולשריה פוגע בעקרונות הליבה של הדמוקרטיה: פוגע בשלטון החוק; פוגע בזכות הגישה לערכאות; פוגע בהפרדת הרשויות; ופוגע בזכויות יסוד חוקתיות. בשל כל אחד מהטעמים האלה דינו של התיקון לחוק היסוד להיפסל כתיקון חוקתי לא חוקתי.

 

כל אחד ואחד מהיבטים אלה הוא מעקרונות המשטר הדמוקרטי שנזכרים בנשימה אחת עם עילת הסבירות:

 

“עקרונות אלה כולם – שלטון החוק, הפרדת הרשויות תוך איזונים ובלמים ביניהן, סמכות הביקורת השיפוטית וכן מנגנוני הביקורת הדמוקרטיים הנוספים – ניצבים כעמודי תווך במשטר הדמוקרטי. הם תנאי-בלעדיו-אין לשמירת זכויות האדם, ואלה הן גרעין המשטר הדמוקרטי, החותר לקידום טובת האדם. בשל כל אלה נאמר, ולא פעם, כי בית-משפט זה מופקד על חוקיותה וסבירותה של פעולתן של רשויות השלטון במדינה […]. סמכות השיפוט והביקורת של בית-המשפט על מעשיהם של גופי השלטון היא ‘חלק בלתי-נפרד של משטר דמוקרטי אמיתי, והחותר תחתיה עלול לקעקע אחד מעמודי התווך של בנין המדינה'” (השופט ריבלין בעניין הנגבי, בעמ’ 835, הדגשות הוספו – י”ע).

 

“שיקול הדעת המינהלי כפוף לפיקוח שיפוטי במספר עילות ביקורת תחומות ומגודרות – ובהן עילת הסבירות. הביקורת השיפוטית על מעשה המינהל נועדה להגן על זכויות אדם ועל ערכי יסוד מפני שימוש לרעה בכוח, ולהבטיח ממשל תקין, נקי כפיים והוגן. בית המשפט הוא המופקד על שמירת גבולות הסמכות של הרשות המינהלית ועל חוקיות הפעלת הסמכות […] זאת תמציתה של דוקטרינת האיזונים והבלמים שביסוד עקרון הפרדת הרשויות; זאת מהותה של הדמוקרטיה” (עניין דרעי הרביעי בפסקה 4 לפסק דינה של השופטת ברון, הדגשות הוספו – י”ע).

 

 

אעמוד להלן על השלכות התיקון על כל אחד ואחד מהיבטים אלה, ומתוך הדברים יבין הקורא מדוע התיקון גורם למעשה לפגיעה בגרעין הקשה של היסוד הדמוקרטי במדינה. אך תחילה, וכמקור השראה, אחזור שנים רבות לאחור, עוד טרם המהפכה החוקתית.

 

בג”ץ ברגמן – דוגמה לפגיעה בליבת הדמוקרטיה

 

75. בג”ץ 98/69 ברגמן נ’ שר האוצר, פ”ד כג(1) 693 (1969) (להלן: עניין ברגמן), ניתן לפני למעלה מחמישים שנה, שנים רבות לפני שבאו לעולם שני חוקי היסוד שחוללו את המהפכה המשפטית, על פסקת ההגבלה שהעניקה לבית המשפט את הסמכות לפסול חקיקה ראשית. בפסק הדין בעניין ברגמן נדונה השאלה אם סעיף מסוים בחוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומית (מימון הגבלת הוצאות ובקורת), התשכ”ט-1969, פוגע בערך השוויון בבחירות הקבוע בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת. סעיף זה קובע את ההוראה הכללית הבאה: “הכנסת תיבחר בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות, ויחסיות, לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת”.

 

על פי הקשר הדברים והדבקם, השוויון בבחירות מתבטא בכך ש”לכל קול יינתן קול” (בג”ץ 65/05 מוסלח נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד נט(4) 553, 556 (2005)), וזו הפרשנות המילולית הסבירה של הסעיף. הדבר היה כל כך מובן מאליו, שהיועץ המשפטי לממשלה דאז אפילו לא העלה על דעתו כי בית המשפט יראה את הוראת חוק המימון כפוגעת בגרעין הקשה של עקרון השוויון והודיע כי הוא סבור “כי לגופו של ענין אין לעתירה על מה שתסמוך” (עניין ברגמן, בעמ’ 696).

 

אך בית המשפט סבר אחרת, וקבע כי הוראת חוק המימון פוגעת בערך השוויון המהותי מבלי שהחוק התקבל בכנסת ברוב הנדרש. פסק הדין בעניין ברגמן “חולל מהפכה כיוון שנחת על הקהילה המשפטית בהפתעה מוחלטת ושינה סדרי בראשית” (השופט זמיר בעניין בנק המזרחי, בעמ’ 468). וכפי שסיכם את הדברים השופט חשין “בשכבר הימים סברו הסוברים כי ‘בחירות שוות’ משמיעות אותנו ‘קול אחד לכל אחד’, עד שבא בית המשפט העליון ולימדנו ­מפי השופט לנדוי – כי עקרון השוויון תופס – ובחוזקה – בזכות להיבחר כשם שתופס הוא בזכות לבחור” (בג”ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ’ הכנסת, פ”ד נ(3) 485, 500 (1996)). פרשנות נועזת זו למילה “שוויון” זכתה להמשך בבג”ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(4) 1 (1984) בעניין הפחתת מכסות הזמן ברדיו ובטלוויזיה לרשימות חדשות; בבג”ץ 141/82 רובינשטיין נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד לז(3) 141 (1983) (להלן: עניין רובינשטיין) בעניין תחולה רטרואקטיבית של מימון למפלגות שחרגו בהוצאות המותרות שהוציאו המפלגות; בבג”ץ 142/89 תנועת לאו”ר – לב אחד ורוח חדשה נ’ יושב ראש הכנסת, פ”ד מד(3) 529 (1990) (להלן: עניין לאו”ר) בעניין הגדלה למפרע של יחידת המימון. בכל פסקי הדין הנ”ל נפסק כי דברי החקיקה וההחלטות שנדונו בהם מביאים לפגיעה בשוויון המהותי לפי סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, וכי “אין אנו מדברים עוד על ‘קול אחד לכל אחד’ אלא על ‘שוויון הסיכויים’ של רשימות המועמדים” (עניין רובינשטיין, בעמ’ 150).

 

לא בכדי הזכרתי את עניין ברגמן ופסקי הדין שבאו בעקבותיו. במבט ראשון ניתן היה לסבור כי באותם חוקים שנדונו בפסקי דין אלה, אין כדי לפגוע בגרעין של ערך השוויון שהוא “קול אחד לכל אחד”. אך בית המשפט סבר כי בחוקים אלה יש פגיעה בליבו של ערך השוויון, קרי בליבה של הדמוקרטיה, כדי כך שהורה על בטלותם. כל זאת, עוד בימים שבהם טרם הוכרה סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים. בדומה, במבט ראשון ניתן לסבור כי התיקון לחוק היסוד שעניינו “רק” בעילת הסבירות, אינו פוגע בגרעין ובליבה של עקרונות הדמוקרטיה, אך לא כך הדבר כפי שיפורט להלן.

 

התיקון לחוק היסוד – פגיעה בגרעין הדמוקרטי

 

76. שלילת הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות באופן גורף על החלטות של הממשלה ושל שרי הממשלה, פוגעת בשורה של “ערכים שגם הרוב צריך להיות כפוף להם, ובהם עצמאות הרשות השופטת, הפרדת רשויות, זכויות אדם ושלטון החוק המהותי” (ברק חוקי היסוד, בעמ’ 1747).

 

על כך שהביקורת השיפוטית על גורמי מינהל היא חלק בלתי נפרד מהדמוקרטיה כבר עמדו ראשונים:

 

“בית-משפט זה מופקד על שמירת חוקיות, תקינות וסבירות פעולתן של הרשויות הציבוריות במדינה, ולתפקיד זה חשיבות חוקתית וציבורית ממדרגה ראשונה. פגיעה כל שהיא בו עשויה לערער את אחד היסודות של שלטון החוק בחיים הציבוריים של המדינה ולפגוע בציפור נפשה של הזרוע השיפוטית במדינה” (בג”ץ 403/71 אלכורדי נ’ בית-הדין הארצי לעבודה, פ”ד כו(2) 66, 73-72 (1972) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

“[…] סמכויות אלו, לדון ולהכריע בסכסוכים המתעוררים בין פרטים או בין פרטים לרשויות השלטון וכן להפעיל ביקורת שיפוטית על תקינות פעולות המינהל ועל חוקיותן, הן מאבני היסוד של משטר דמוקרטי תקין […]. אכן, קיום אפקטיבי של משפט מחייב קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית; ללא ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת מתערערת הפרדת הרשויות. עמה נפגמת חירות האדם, ונפגמים היסודות של משטר חופשי” (בג”ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ’ ועדת העררים על פי סעיף 11 לחוק התגמולים, פ”ד מה(5) 445, 449 (1991) (הדגשות הוספו – י”ע)).

 

 

גם כאשר נקבע בחקיקה ראשית כי החלטה מסוימת היא “סופית ואין אחריה ולא כלום” ונוסחים כיוצא בזה, נקבע בפסיקה כי אין בכוחה של חקיקה כזו לגבור על הוראת סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה. לדוגמה, נטען כי סעיף 137 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ”ט-1969 (להלן: חוק הבחירות לכנסת) אינו מאפשר ביקורת שיפוטית לאור נוסח הסעיף: “[…] שום בית משפט לא ייזקק לבקשת סעד בקשר למעשה או למחדל כזה או בקשר להחלטה או להוראה של הועדה המרכזית […]”. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט זה:

 

“אין בידינו לקבל טיעון זה. סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק יונקת חיותה מהוראות חוק-יסוד: השפיטה (סעיף 15). היא מעוגנת אפוא בהוראה חוקתית-על-חוקית. אין בכוחה של הוראת חוק לשנות מהוראותיו של חוק יסוד” (בג”ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית, פ”ד נז(1) 750, 755 (2003)).

 

 

(לדוגמאות נוספות למחסום סטטוטורי בדמות הוראת סופיות ראו יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 222 ואילך (2022) (להלן: דותן ביקורת שיפוטית)).

 

ודוק: הדברים שם נאמרו לגבי חקיקה ראשית, בעוד ענייננו בתיקון לחוק יסוד. ברם, יש באמור לעיל כדי להדגיש את חשיבותה של הביקורת השיפוטית, כדי כך שהיא גוברת על הוראה מפורשת בחוק. ובכלל, ביטול של ביקורת שיפוטית על רשויות מינהליות, “גדיעת סמכות שיפוט” (ouster clause) בישראל ובמשפט המקובל בכלל, נתפס כהוראה שיש להתייחס אליה בחשדנות ואף כהוראה הנוגדת את תקנת הציבור: “אילו כך היה עלינו לראות את המצב, היתה לנו כאן הפקעת סמכות בית המשפט (ouster of jurisdiction), דבר הנוגד את תקנת הציבור […]” (בג”ץ 188/77 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכסא הקדוש בירושלים נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לג(1) 225, 248 (1979); MICHAEL FORDHAM, JUDICIAL REVIEW HANDBOOK 320-323 (6th ed. 2012)). כך לגבי סעיף שמגביל חלקית ביקורת שיפוטית ועל דרך של קל וחומר לגבי ביטול גורף של עילת ביקורת שיפוטית מרכזית על כל פעולות הממשלה ושריה. לא בכדי לא מצאנו בשיטות המשפט האנגלו-אמריקאי כל מקבילה לביטול גורף חוקתי בנוסח התיקון לחוק היסוד (דותן ביקורת שיפוטית, בעמ’ 236-232).

 

וכך נאמר בעבר על ניסיון המחוקק לחסום ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל:

 

“בימים שמכבר ניסה המחוקק לחסום דרכים לביקורת שיפוטית על פעילות מינהלית, ולעניין זה עשה שימוש בנוסחאות מנוסחאות שונות, ביניהן בשיקול דעת שהוא ‘מוחלט’ […]. בתי המשפט עמדו במערכה זו – עמדו ויכלו. ימים אלה חלפו עברו, וקשה להניח שיחזרו אלינו” (דברי השופט חשין בבג”ץ 758/88 קנדל נ’ שר הפנים, פ”ד מו(4) 505, 528 (1992) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

מי יגול עפר מעיני השופט חשין שסבר כי ימים אלה חלפו עברו?

 

77. עילת הסבירות היא כלי מרכזי באשפתה של הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת, והביקורת השיפוטית מגשימה את עקרונות שלטון החוק, הפרדת הרשויות והדמוקרטיה (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 422-418). נראה להלן כיצד התיקון לחוק היסוד פוגע בערכים אלה בעצם שלילת הביקורת השיפוטית כפקטור ממתן כוח, שיש בו כדי לבלום ולאזן קמעא את הכוח העצום שיש בידי הרשות המבצעת בישראל.

 

פגיעה בזכות הגישה לערכאות

 

78. עצמאות הרשות השופטת היא עקרון יסוד השזור בצופן הגנטי של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ברק שופט בחברה דמוקרטית, בעמ’ 123-122). עקרון זה מצא את ביטויו בסעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה, סעיף המופנה אל כל שופטת ושופט בישראל: “בעניני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין”. אין לשופט אלא מרותו של הדין. השופט אינו כפוף לאף אחד, זולת החוק. נשיא בית המשפט העליון אינו יכול להורות לשופט בית משפט השלום בעפולה או לשופטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע כיצד לפסוק במקרים שהובאו בפניהם, כי לכל שופט בישראל יש עצמאות שיפוטית מלאה. עד היום, התיבה מי שבידו סמכות שפיטה הופיעה רק בסעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה, כסמל וכדגל של עצמאות אישית מעל כסאם של כל שופטת ושופט בישראל. מה רבה הסמליות שהשימוש בנוסח “מי שבידו סמכות שפיטה” נעשה דווקא בתיקון שלפנינו.

 

על שולחנו של השופט אנו מוצאים כלים של משפט אשר משמשים אותו בעבודתו. כאשר השופט דן בחוזה, עומדים לרשותו כלי עבודה בדמות האיזמלים הדקים והעדינים של פרשנות ותום לב וכלה בפטישים של החוזה האחיד ותקנת הציבור. כאשר השופט דן במשפט המינהלי עומדים לרשותו מגוון של כלים, החל באיזמל של עילת הסבירות וכלה בפטיש של שיקולים זרים. והנה, בא המכונן ונוטל מהשופט כלי עבודה מרכזי, משל דומה הדבר למנתח שייאסר עליו להשתמש בעת הניתוח באיזמל מנתחים (סקלפל) או במצבט למניעת דימום. התיקון שבו עסקינן מדלל אפוא את כוחו של הדין בכך שהוא שולל מהשופט את אחד מכלי המשפט החשובים שהוא עושה בו שימוש.

 

עילת הסבירות היא עילת ביקורת המשמשת את בתי המשפט מזה עשרות שנים, והיא מאפשרת לבית המשפט ליתן לאזרח סעד אפקטיבי מפני החלטה החורגת ממתחם הסבירות. נחזור שוב לדברי השופט חשין בעניין ארפל:

 

“זכות הגישה לבית-המשפט אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר – וכך אומַר אני – כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לבית-המשפט הינה צינור החיים של בית-המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק.

[…] נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית-משפט – בין במישרין בין בעקיפין – ולו באורח חלקי, חותרת תחת ה-raison d’etre של הרשות השופטת. ופגיעה ברשות השופטת פירושה פגיעה ביסוד הדמוקרטי של המדינה. באין רשות שופטת, באין ביקורת על מעשי הפרט והשלטון, ייפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות-היסוד.

 

[…] מוחה של הדמוקרטיה עשוי שלוש אונות: האונה המחוקקת, האונה המבצעת והאונה השופטת. שיתוק אחת מהן יביא להיעלמות הדמוקרטיה. קיומה של רשות שופטת – כאונה חיונית בגופה של המדינה הדמוקרטית – משמיע מעצמו איסור חסימת צינורות הדם המוליכים אליה, איסור חסימת דרכו של אדם לבית-המשפט” (בעמ’ 630-629, הדגשות הוספו – י”ע).

 

 

דברים עוצמתיים אלה נאמרו בקשר לשאלה אם מוסמך בית המשפט המחוזי לדון בבקשה לביטול מדגם שנרשם בפנקס המדגמים. בענייננו-שלנו הדיון נסב על חסימה-רבתי של זכות הגישה האפקטיבית לערכאות בתחום המשפט המינהלי. על בית המשפט נאסר אפילו לדון בעתירה ובתובענה שעילתה בסבירות החלטות הממשלה ושריה (“לא ידון”).

 

79. הנפקות של התיקון היא שנחסמת דרכו של האזרח לקבל סעד אפקטיבי מול כוחה הבלתי מוגבל של הרשות המבצעת. אין צורך להכביר מילים על חשיבות זכות הגישה לערכאות. המכונן היה ער לחשיבותה של זכות זו, כדי כך שבסעיף 39(ד) לחוק יסוד: הממשלה נקבע כי “אין בכוחן של תקנות שעת חירום למנוע פניה לערכאות […]”.

 

פגיעה בהפרדת הרשויות

 

80. עקרון הפרדת הרשויות נמצא בגרעין הקשה של כל משטר דמוקרטי ותכליתו היא ביזור הכוח ומניעת ריכוזו בידי גורם אחד. הדברים פשוטים וברורים, אך לעיתים רצוי לחזור על המובן מאליו:

 

“תכליתו של עקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות גלויה על פניה: לבזר את כוחות השלטון בין גופים שונים ועל דרך זה למנוע ‘ריכוז כוחות ביד אחת – ריכוז המאפיין משטר אוטוקרטי […]. ליבתו של עקרון הפרדת הרשויות תימצא לנו, אפוא – בעיקרה – בביזור הכוחות בין רשויות שונות; בהבטחה כי לא יהא זה גורם אחד ויחיד שירכז בידו סמכויות רבות יתר-על-המידה – ריכוז שיהפוך אותו גורם לשליט אוטוקרטי; ובקיום העיקרון כי הרשויות שתחזקנה בסמכויות תהיינה נפרדות זו-מזו” (דברי המשנה לנשיא (בדימ’) חשין בבג”ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד סא(1) 1, 56 (2006) (להלן: עניין ועדת המעקב)).

 

“ביזור סמכויות – כיצד? לביזור סמכויות אופטימלי נבחרה הנוסחה – גם היא באה מניסיון החיים – של ‘איזונים ובלמים’ (checks and balances). וזה עיקרה של הנוסחה: לכל אחת משלוש הרשויות העושות שלטון מוקצית חלקה משלה, ובה היא שליטה בלבדית – חלקת-מחוקק, חלקת-מבצע, חלקת-שופט. […] חוכמת המדינאות היא כי יישמר שיווי-משקל, והנדנדה תיסוב במתינות לרווחתם של הכול. ואולם, שעה שאחת מן הרשויות תטלטל את קרניה יתר-על-המידה, או מקום שאחת מן הרוכבות על כנף-הנדנדה תפר את שיווי-המשקל, ייפרעו הסדרים, וטלטלה תאחז בכל מערך השלטון” (דברי השופט חשין בעניין מגדלי העופות, בעמ’ 82).

 

 

עוד על חשיבות הפרדת הרשויות ראו בפסק דינו של השופט סולברג בעניין קוונטינסקי, בפסקאות 36-35.

 

81. הרציונל מאחורי הפרדת הרשויות הוא מניעת עריצות הרוב והגנה על הפרט. רק על ידי “מניעת ריכוז היתר של הכוח באופן בלעדי בידי רשות אחת, מובטחת הדמוקרטיה ונשמרת חירותם של הפרט ושל הכלל” (בג”ץ 910/86 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד מב(2) 441, 518 (1988)). אך הפרדת רשויות אין משמעה חיץ בין הרשויות אלא איזון ביניהן:

 

“ההפרדה בין הרשויות אין משמעותה דווקא יצירתו של חיץ, המונע החלטית כל קשר ומגע בין הרשויות, אלא ביטויה בעיקר בקיומו של איזון בין סמכויותיהן של הרשויות, להלכה ולמעשה, המאפשר אי-תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר” (בג”ץ 306/81 שרון נ’ ועדת הכנסת, פ”ד לה(4) 141, 181 (1981)).

 

“סמכות הביקורת השיפוטית של בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק נחשבת לאבן יסוד של מערך האיזונים בין הרשויות בישראל ועל כן מצאה את מקומה במסגרת הוראת חוק יסוד: השפיטה” (עניין שפיר, בפסקה 8 לפסק דינו של השופט מינץ).

 

 

הפרדת הרשויות נועדה אפוא ליצור משטר של איזונים ובלמים על מנת למנוע ריכוז הכוח. בהעדר בלמים, קצר המרחק לשלטון ללא מעצורים. ודוק: איננו באים לומר כי לרשות השופטת יש מונופול על עיצוב ההסדרים הנוגעים לביקורת שיפוטית וכי הגבלה על היקף הביקורת דינה להיפסל במישור החוקתי. ברם, יש להבחין בין הגבלה נקודתית-נושאית, לבין הגבלה גורפת כמו במקרה דנן. ביטול עילת הסבירות ביחס לממשלה ולכל אחד משריה משמעו ניטרול של אחד הכלים העיקריים המשמשים לפיקוח שיפוטי על החלטות הממשלה והשרים, ומתן כוח גדול עוד יותר מהכוח הרב הנתון כבר ממילא בידי הרשות המבצעת. נטלת מהמשפט המינהלי את עילת הסבירות, נמצאת מחליש את הביקורת על החלטות הממשלה ושריה. לכן, הטענה כי יש בתיקון לחוק היסוד כדי “לחזק” את הדמוקרטיה היא אמירה מטעה, בלשון המעטה.

 

82. הייתה זו דווקא הממשלה בתגובתה שציטטה את דברי השופט זילברג:

 

“[ב]משטר טוטליטרי מושך השליט אליו, או לנאמניו, את כל ענפי השלטון; במשטר דמוקרטי הסמכויות חלוקות, ו’אין מלכות נוגעת בחברתה אפילו כמלוא נימה’. אפילו כמלוא נימה, כי הוויתור ב’פכים קטנים’ שאדם דש בעקביו, גורר קמעא קמעא אחריו את ריכוז כל הסמכויות ביד אחת, או בידיים אחדות; והדברים עתיקים” (בג”ץ 188/63 בצול נ’ שר הפנים, פ”ד יט(3) 337, 343 (1965)).

 

 

ועל זה נאמר, היא הנותנת. ביטול עילת הסבירות ביחס לממשלה ושרי הממשלה הוא העצמת הכוח הריכוזי שמצוי ממילא בידי הרשות המבצעת ודילול חלקת השדה שבתחומי הרשות השופטת – “כל רשות תפעל ותעשה אך-ורק בגידרי הסמכויות שניתנו לה בחוק (ובחוקה) ואסורה היא מֵחֲרוֹש בשדות שהוקצו לאחיותיה” (המשנה לנשיא (בדימ’) חשין בעניין ועדת המעקב, בעמ’ 57).

 

פגיעה בשלטון החוק

 

83. אחד העקרונות החשובים בדמוקרטיה הוא הערך של שלטון החוק (על שלטון החוק בישראל ראו שורת המאמרים הנזכרים אצל ברק חוקי היסוד, בעמ’ 1728 ה”ש 49) ומעמדו של שלטון החוק בישראל הוא כשל עיקרון חוקתי (שם, בעמ’ 1731).

 

לביטול עילת הסבירות השלכה במספר מישורים על שלטון החוק.

 

א. הצבת הממשלה ושריה מעל החוק

 

84. ביקורת שיפוטית על כל הרשויות היא אבן פינה לשלטון החוק במדינה דמוקרטית:

 

“הביקורת השיפוטית, כך שנינו, משֹתרעת על כל רשויות השלטון […]. סמכות הביקורת השיפוטית על החלטות הכנסת, הממשלה ויתר שדרות השלטון היא אבן פינה בדמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק. היא משקפת את שלטון החוק הפורמאלי, שמשמעותו כי כל רשויות השלטון כפופות לחוק, והכול כפופים לביקורת שיפוטית שנועדה להבטיח את כיבוד החוק […]. הביקורת השיפוטית מבטאת גם את שלטון החוק המהותי, שממנו נובע כי יש לאזן בין הערכים, העקרונות והאינטרסים של החברה הדמוקרטית תוך הסמכת השלטון להפעיל שיקול-דעת המאזן באופן ראוי בין השיקולים הראויים” (דברי השופט ריבלין בעניין הנגבי, בעמ’ 835-834, הדגשה הוספה – י”ע).

 

“[…] קיומה של הביקורת השיפוטית על חוקיות פעולתה של כל רשות הוא תנאי יסוד לשלטון החוק, ואשר מבחינתן ההפרדה שבין הרשויות אינה מתבטאת בסגירת הדרך בפני הביקורת השיפוטית” (בג”ץ 325/85 ח”כ מיערי נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד לט(3) 122, 128 (1985) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

שלטון החוק חל על כל הרשויות, לרבות הממשלה ושריה, ולא בכדי אנו מוצאים בארצות הברית את הביטוי Government under law.

 

“שלטון החוק, במובן זה, משמעותו כפולה: חוקיות השלטון והשלטת החוק. […] בכל הנוגע לרשות המבצעת, שלטון החוק משמעו חוקיות המינהל. הרשות המבצעת כפופה לחוק. ליחידיה אין זכויות, כוחות או חסינויות, אלא אם כן החוק מעניק זאת להם. מכאן שלאיש השלטון, בתור שכזה, אין יתר זכויות, כוחות או חסינויות מאשר לכל אדם אחר במדינה, ועל-כן יש לו אותה אחריות למעשיו כמו לכל אדם אחר” (עניין ברזילי, בעמ’ 621).

 

 

כנבחרי הציבור, אין לשרים “ולא כלום. כל שיש להם, למען הציבור יש להם ולא כלום משל עצמם” (בג”ץ 4287/93 אמיתי-אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד מז(5) 441, 463 (1993)). הרשות הציבורית “כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן” (בג”ץ 142/70 שפירא נ’ הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, פ”ד כה(1) 325, 331 (1971)). השרים הם שלוחיו של הציבור ומשרתיו, וכל סמכויותיהם נועדו למען הציבור כי “איש הציבור הוא נאמן הציבור, לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס הציבורי הוא פועל” (בג”ץ 1635/90 ז’רז’בסקי נ’ ראש הממשלה, פ”ד מה(1) 749, 778-777 (1991)). זו מהותה של חובת הנאמנות של נבחר הציבור כלפי הציבור, ו”מחובת נאמנות זו נגזרת חובתו להפעיל את שיקול דעתו בסבירות, בתום לב, ללא שרירות, ומתוך התחשבות בכל הנתונים הרלבנטיים” (בג”ץ 6840/01 פלצמן נ’ הרמטכ”ל, פ”ד ס(3) 121, 134 (2005)).

 

85. לסבירות יש מספר מופעים במשפט, בהקשרים שונים ובענפי משפט שונים, כאשר החוט המקשר ביניהם הוא שעל כל אדם לנהוג כפי שהיה נוהג אדם סביר או בעל תפקיד סביר באותן נסיבות. מהנדס שסטה מרף הזהירות הנדרש ולא פעל כמהנדס סביר, עלול להביא להתמוטטות של בניין. רופא שסטה מרף הזהירות הנדרש ולא פעל כרופא סביר, עלול להביא למותו של החולה. ואילו במשפט המינהלי, לית אתר ולית רשות הפטורים מעילת הסבירות. גם שומר סף מובהק כמו היועץ המשפטי לממשלה כפוף לחובה זו בכל הקשור לשורה של החלטות אותן הוא מקבל לאורך כל שלבי ההליך הפלילי, כמו העמדה לדין או אי העמדה לדין, קביעת העילה לסגירת תיק, בחירה בעבירה כזו או אחרת בכתב האישום, חתימת הסכם עד מדינה וכיוצא בזה (ראו, מני רבים, בג”ץ 8814/18 שלו נ’ מדינת ישראל – פרקליטות מחוז תל אביב, פסקה 8 (27.1.2019); בג”ץ 4308/21 עזבון אבו נאב נ’ ראש המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים (18.4.2022)).

 

הנה כי כן, הכל חייבים לפעול בסבירות, בהתאם לאופן שבו בית המשפט מפרש את החוק ויוצק תוכן למונח זה: “אין רשות שהיא מעל לחוק, אין רשות הרשאית לפעול מתוך חוסר סבירות. זהו גם שלטון החוק המהותי” (בג”ץ 6163/92 אייזנברג נ’ שר הבינוי והשיכון, פ”ד מז(2) 229, 277 (1993) (להלן: עניין אייזנברג) (הדגשה הוספה – י”ע)). אך על פי התיקון נושא דיוננו, שרי הממשלה אינם שווים בפני החוק בהיותם פטורים למעשה מעולה של חובת הסבירות עקב ביטול עילת הסבירות. המדובר בפגיעה בשלטון החוק, בחובה להשתמש בכוח השלטון לטובת הציבור ולמען הציבור. זו הליבה של התיקון לחוק היסוד – לחסום ולמנוע ביקורת שיפוטית על הממשלה ושריה.

 

86. הכל כפופים לחוק, אך אין טעם באמירה שהרשות המבצעת כפופה לשלטון החוק ללא דרכי בקרה ופיקוח אפקטיביים. בנקודה זו, אנו נדרשים לקולו הזך של הפיקולו שיתריע בפנינו:

 

“אין רִיק בעולם המשפט. אין רִיק במערכות השלטון. בהיווצר רִיק במערכות השלטון, ולו לחלקיק שנייה, להרף-עין, יִימלא החלל כמו-מעצמו ברשות זו או אחרת ובנורמות שאותה רשות תשליט באותה שדה. וכך, בהיסוג המשפט אחור ייתפש מקומו לאלתר בידי נורמות אחרות, אפשר נורמות שאינן ראויות. […] הותרת ענייננו אך לרשות המבצעת, לממשלה, מביאה לדעתי להזערתם ולהנמכת קומתם של אותם עיקרי-יסוד שהם כה חשובים לאיכות חיינו כחברה שטוב וראוי לחיות בה. משלמדנו כי תרבות ה’לא ייעשה כן במקומנו’ נחלשה, ואנו דלונו עד-מאוד, האם לא ראוי היה כי המשפט ישמיע את קולו ברמה? כי קולו לא יהא אך כקולו של הפיקולו, ‘זך וטהור אך נבלע בהמולה’?” (בג”ץ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש הממשלה, פ”ד נט(3) 145, 177-176 (2004) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

ב. מינויים ופיטורים של שומרי סף

 

87. אין להתעלם מהמשמעות של ביטול עילת הסבירות בכל הקשור למינויים או לפיטורים של שומרי הסף. ביטול עילת הסבירות מעניק לדרג הפוליטי שליטה ללא מיצרים על המינוי או על סיום התפקיד של שומרי הסף, אותם בעלי תפקיד שעצמאותם היא הבסיס למילוי תפקידם.

 

לא ניתן להפריז בחשיבותם של שומרי הסף במשרדי הממשלה כמו חשב המשרד, המבקר הפנימי של המשרד, ומעל כולם – הייעוץ המשפטי של המשרד. הרשות המבצעת על משרדיה ושריה ורשויותיה, מקבלת מדי יום מאות החלטות בנושאים רבים ומגוונים כמו כוח האדם הממשלתי, מכרזים, התקנת תקנות, רישיונות, זיכיונות, היתרים למיניהם ועוד. כאמור, חלק הארי של החלטות הרשות המבצעת אינו בידיעת הציבור ואינו מגיע אל כתלי בית המשפט. הבלם הראשון והיומיומי שיש בו כדי לרסן ולבקר את החלטות השרים הוא מערך הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה השונים. הייעוץ המשפטי העצמאי והבלתי תלוי מהווה מנגנון נוסף של איזונים ובלמים מול הכוח השלטוני של הרשות המבצעת. חשיבותו של מערך הייעוץ המשפטי היא כה רבה, שיש הגורסים כי במשך השנים התגבש במשפט הישראלי נוהג חוקתי בדבר עצמאות מערך הייעוץ המשפטי ברשות המבצעת (מתן גוטמן “‘הבו לנו יועמ”שים צייתנים!’ על המעמד החוקתי של עקרון עצמאות הייעוץ המשפטי ברשות המבצעת” ICON-S-IL Blog (27.11.2018)). אך גם בלי להידרש לתזה של נוהג חוקתי, ייעוץ משפטי עצמאי ואפקטיבי, שעומד מאחורי חזקת התקינות המינהלית, הוא קו ההגנה הקדמי והפנימי של שלטון החוק. הדבר שמאפשר לייעוץ המשפטי ברשות המבצעת לעמוד איתן על רגליו הוא הידיעה כי החלטה שאינה סבירה באופן קיצוני תיפסל על ידי בית המשפט. הייעוץ המשפטי העצמאי כשומר סף, הוא שמבטיח כי החלטות משרדי הממשלה מתקבלות בסמכות, בהליך מינהלי תקין, תוך שמירה על עקרונות המשפט המינהלי. פיטורים של שומרי הסף במשרדי הממשלה או מינויים לא ראויים של אחרים כשומרי סף, עלולים לגרום לקריסה של אחת הערובות החשובות לשמירה על שלטון החוק בפעולתם של משרדי הממשלה.

 

ביטול עילת הסבירות עלול לשמוט את הקרקע תחת רגלי מערך הייעוץ המשפטי ושומרי הסף האחרים במשרדי הממשלה. בהינתן שמתוך מאות החלטות שמתקבלות על ידי השרים, רק חלק מזערי מגיע אל פתחו של בית המשפט, הרי שפגיעה זו אף חמורה יותר בהשלכותיה מהצד הגלוי של ביטול עילת הסבירות.

 

88. עילת הסבירות היא אפוא מכשיר עיקרי לבחינת פיטורים או מינויים במערך הייעוץ המשפטי ובמערך של שומרי הסף במשרדי הממשלה. עילת הסבירות היא גם המחסום מפני פיטורים או מינויים של גורמים אחרים, ועל כך להלן.

 

ג. מינויים ופיטורים לא ראויים ובלתי סבירים

 

89. עילת הסבירות היא המגן הכמעט יחיד על הציבור מפני מינויים ופיטורים בלתי סבירים ולהבטחת טוהר המידות בשירות הציבורי (וראו פסקאות 166-162 לפסק דינה של הנשיאה). נביא, לדוגמה, אך מקצת הדברים שנאמרו בנושא זה בעניין הנגבי השני:

 

“אם במינויים עסקינן, תולדות המינהל הציבורי בישראל עמוסות מקרים, לא אחד ולא שניים, שבהם ניתן היה למנוע מינויים לא ראויים בעליל רק בגדרי סבירות, כיון שבצד ה’פורמלי’ היה הציון ‘עובר’. למיטב הבנתי, גם הנשיא לנדוי, שהסתייג מעילת הסבירות (ראו מאמרו ‘על שפיטות וסבירות בדין המינהלי’, עיוני משפט יד, 5 (1984), שאיזכר חברי), היה מודה, מתוך יושרתו והקפדתו היתרה על טוהר המינהל הציבורי, כי יש מקרים שבהם עילה זו היא הדרך היחידה למניעת מינוי פסול. עילת הסבירות, ושוב – בכל הזהירות – מאפשרת לבית המשפט לשמש כמה שקרוי בלשון עידננו ‘המבוגר האחראי’, ולא אחטא לאמת אם אניח כי לא מעטים בין ראשי הממנים עצמם מייחלים בסתר ליבם להתערבות הבג”צית, כדי למנוע מינוי שנולד מלחצים כאלה ואחרים” (שם, בפסקה ב’ לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין).

 

“אכן, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה א’ רובינשטיין (פסקה ב), לא אחת עילת הסבירות היא עילת ההתערבות היחידה שבאמצעותה ניתן למנוע מינוי פסול” (שם, בפסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה נאור).

 

“עילת הסבירות פורסת אברותיה על כל מעשי המינהל ויש בה לחזק ולהטמיע נורמות של אתיקה ציבורית ולהגן על האינטרס של ניקיון כפיים בשירות הציבורי” (שם, בפסקה 1 לפסק דיני).

 

 

ונזדמן לי להתייחס לחשיבותה של עילת הסבירות בנושא זה במקום אחר:

 

“אין חולק כי על בית המשפט להפעיל את עילת הסבירות במתינות ובזהירות, כך בכלל, וכך בסוגיה של מינויי בכירים בשירות הציבורי. עם זאת, כשירות לחוד וסבירות לחוד, ואם יש בעילת הסבירות המרחפת ממעל כדי למנוע מינויים שאינם ראויים – דיינו” (בג”ץ 43/16 תנועת אומ”ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ’ ממשלת ישראל, פסקה 1 לפסק דיני (1.3.2016) (להלן: עניין אומ”ץ) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

עילת הסבירות היא אפוא שחקן מרכזי בבחינה של מינויים לתפקידים שונים: “מתוקף מעמדה של הרשות הציבורית כנאמנה של הציבור, מוטלת עליה חובה להפעיל את סמכויותיה, ובתוכן סמכות המינויים, בהגינות וביושר, לשקול שיקולים ענייניים בלבד, ולפעול בסבירות בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי” (עניין מנכ”ל משרד המדע, בפסקה 39 והאסמכתאות שם, הדגשות הוספו – י”ע; על כך שהחובה להימנע ממינויים פוליטיים בשירות המדינה נגזרת ממעמדה של הרשות הציבורית כנאמן הציבור ראו עניין יהדות התורה, בפסקה 51 והאסמכתאות שם; בג”ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(5) 111, 122-118 (1998)).

 

ככלל, בהפעילו ביקורת שיפוטית על החלטת המינוי, בית המשפט אינו שם את עצמו בנעליו של הגורם הממנה ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתו שלו (בג”ץ 8134/11 אשר נ’ שר האוצר, פסקה 11 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (29.1.2012)). עם זאת:

 

“לרשות השופטת תפקיד חיוני במיגור תופעות פסולות של שימוש לרעה בכוח המסור לנבחרי ציבור ולעובדי השירות הציבורי. הדבר בא לידי ביטוי הן באפיק הפלילי, הן באפיק המינהלי, על כלל שלוחותיו, בין היתר במסגרת הביקורת השיפוטית על מינויים בשירות הציבורי” (עניין אומ”ץ, בפסקה 13 לפסק דינו של השופט סולברג).

 

 

עילת הסבירות משמשת בעיקר לפסילת מינויים שנעשו משיקולים פוליטיים-אישיים או כאשר המינוי לוקה בפגם ערכי-נורמטיבי (בג”ץ 4646/08 לביא נ’ ראש הממשלה, פסקה 20 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (12.10.2008)). כך, בג”ץ פסל בעילה של חוסר סבירות קיצונית מינוי מנכ”ל למשרד ממשלתי מן הטעם שהמועמד שיבש חקירה ומסר עדות שקר בבית המשפט (עניין אייזנברג). בג”ץ פסל בעילה של חוסר סבירות קיצונית מינוי של אדם לתפקיד מנכ”ל עמידר, מאחר שהלה מסר תצהיר כוזב, במסגרת תביעת פיצויים על נזקי גוף שבה טען כי איבד את כושר עבודתו. זאת, מאחר ש”חתימה על מסמכים אשר תוכנם אינו אמת, על-מנת להשיג טובת הנאה אישית, היא מסוג המעשים המטילים צל כבד על אישיותו של אדם […]. אופי התפקיד של מנהל כללי בחברה מחייב מינויו של מועמד ישר דרך” (בג״ץ 932/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ יושב ראש הוועדה לבדיקת מינויים, פ״ד נג(3) 769, 790-789 (1999)).

 

90. ביטול עילת הסבירות עלול להביא לפגיעה רבתי בטוהר המידות, להשחתת השירות הציבורי ולמינוי של אנשים בלתי ראויים למשרות שאינן הולמות את מידותיהם וכישוריהם. קליגולה התכוון למנות את סוסו כקונסול, ויש המצביעים על כך כדוגמה להחלטה בלתי סבירה. כשלעצמי, איני חושש ממינוי סוסים למשרות ציבוריות בישראל, מן הטעם ש”אין סוסים שמדברים עברית”. אך לא רק מינוי של סוס יכול להיחשב כמינוי בלתי סביר. ללא עילת הסבירות, מה ימנע מינוי של מי שהורשע בעבירת מין כמנכ”ל המשרד לקידום מעמד האשה; מינוי של מי שהורשע בהעלמת מס לתפקיד מנהל רשות המיסים; מינוי של אדם בעל עבר פלילי רלוונטי או מקורב למשפחת פשע; מינוי של מי שאינו בעל כישורים מקצועיים רלוונטיים לתפקיד מנכ”ל המשרד. בעניין מנכ”ל משרד המדע, פסל בית המשפט מינויו של מועמד, לאחר שהלה נבחר לתפקידו על ידי שר המדע והטכנולוגיה. בית המשפט דחה גם את האפשרות למנותו כמנכ”ל זמני על מנת לאפשר בחינה מעשית אם יכולותיו מספקות לצורך מינוי קבע לתפקיד, בציינו כי “משרות הנהגה בשירות הציבורי אינן אמורות להינתן בתור נסיון בידי מי שיש ספק בדבר כשירותם לעמוד בדרישות התפקיד. […] קשה להתגבר על הרושם שנוצר לפיו תקופת הנסיון בת שישה חודשים של המועמד נועדה לשמש שלב מסייע בהכשרת מינויו בעתיד, תוך עקיפת תנאי הכשירות הבסיסיים שהוא אינו עומד בהם” (שם, בפסקה 62).

 

על החשש מפני מינויים בלתי ראויים, השיבה הכנסת בתשובתה המשלימה כי חזקה על שר שלא ימנה במודע אנשים שאין להם את הכישורים המתאימים להצליח בתפקידם. ובקיצור, לפנינו שוב תשובה בנוסח “סמוך עלינו”, אך כפי שהבהרתי לעיל, במדינה דמוקרטית אין לקבל תשובה בנוסח זה אלא יש צורך במנגנונים שימנעו את הצורך לסמוך באופן עיוור על הרשות המבצעת.

 

91. תשובה נוספת של הכנסת היא כי בכל הנוגע למינוי בכירים “קיים שיח ציבורי ותקשורתי ער”, כך שמן הסתם שיח זה ירתיע מפני מינויים בלתי ראויים. צר לי לקבוע, כי המציאות מוכיחה כי לא סגי ב”שיח ציבורי ער” או בביקורת ציבורית כדי למנוע מינוי בלתי ראוי. התופעה של מינויים בלתי ראויים בשל קרבה פוליטית או אישית “[…] איננה מצטמצמת למשרות בכירות, הכרוכות בקביעת מדיניות, אלא מתפשטת ויורדת עד לדרגות הנמוכות ביותר. היא חלה בשירות הממשלתי, ברשויות המקומיות ובתאגידים הציבוריים, כמו המוסד לביטוח לאומי, שירות-התעסוקה ורשות-השידור. במיוחד פשה הנגע בחברות הממשלתיות, שחובה עליהן לפעול לפי שיקולים עסקיים, ואילו למעשה השרים הממונים עליהן נוהגים בהן לעתים קרובות כאילו הן אחוזות פרטיות של השרים […]” (יצחק זמיר “מינויים פוליטיים” משפטים כ 19, 22-21 (1990) (להלן: זמיר מינויים פוליטיים)).

 

דברים שנכתבו לפני למעלה משלושים שנה, כוחם יפה גם היום, הן לגבי מינויים בחברות ממשלתיות והן לגבי מינויים בתחום התקשורת (ראו, לדוגמה, בג”ץ 1257/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ’ שר התקשורת (13.1.2021), בגדרו הורה בית המשפט לאשר מינויים לתפקידים בתחום זה לנוכח הימנעות הממשלה, משיקולים השמורים עמה, לאייש משך שנים תפקידים אלה). לא למותר לציין כי השתלטות פוליטית על מוסדות ומנגנונים בתחום התקשורת היא פגיעה ישירה ומיידית בדמוקרטיה.

 

92. מדוע נושא המינויים הוא כל כך חשוב?

 

עובדי הציבור, שבשנים האחרונות מכונים לעתים “פקידים”, הם עמוד השדרה של השירות הציבורי. בלעדי אותם “פקידים” לא ניתן לקיים שירות ציבורי תקין ברמה ההולמת מדינה מודרנית, ולמעשה, “חיי הפרט והכלל בישראל תלויים בשירות הציבורי, ברמתו ובדרך תפקודו” (עניין מנכ”ל משרד המדע, בפסקה 13). בלעדי אותם “פקידים”, בלעדי אותם משרתי ציבור (civil servants), לא היה בלם בפני החלטות בעלות אופי פוליטי-סקטוריאלי שאינן מיטיבות עם כלל הציבור. התפקוד היעיל של הרשות המבצעת ויכולתם של שרי הממשלה למלא את המשימות שבאחריות משרדיהם, תלויים בתפקודם של אותם עובדי ציבור. הדבר נכון במיוחד על רקע אי היציבות הפוליטית בישראל, דבר שמביא לכך שמשך הכהונה הממוצע של שר בישראל אינו עומד אפילו על שנתיים.

 

עובד הציבור נדרש להיות נקי כפיים ובר-לבב, ממלכתי, מקצועי, א-פוליטי, שנתוניו האישיים, השכלתו וניסיונו המקצועי מתאימים לתפקיד שאותו הוא ממלא במערכת. זו דמותו של הפקיד המקצועי, ומשידענו זאת, איננו רואים פחיתות כבוד בתואר “פקיד”, ובלבד שיהיה פקיד מקצועי ולא לבלר שתורתו-אומנותו היא בנאמנותו ובקרבתו הפוליטית או האישית לשר הממנה. מינוי לתפקיד שלא על פי הכישורים המקצועיים הטובים ביותר, הוא מרשם בדוק לממשל לא אפקטיבי. המתאם בין רמתו של השירות הציבורי ויעילות תפקודו לבין רמתם המקצועית של עובדי הציבור הוא מן המפורסמות:

 

“רמתו של השירות הציבורי הינה גורם חיוני לתיפקודו התקין. […] בין טיבו ואיכותו של השירות הציבורי לבין אימון הציבור בו מתקיים קשר גומלין הדוק. […] הליך המינויים והבחירה לתפקידים בשירות הציבורי הוא גורם בעל משקל מיוחד בקביעת רמתו ואיכותו של השירות, ובגיבוש מידת האימון הציבורי בו. […] בית המשפט הגבוה לצדק נדרש כבר מקדמת דנא, ועל דרך השיגרה, לבחינת תקינותם של מינויים בשירות הציבורי ולפיקוח הדוק על פעולתן של רשויות השלטון בתחום זה. פיקוח זה הוא ערובה חשובה לאיושם של תפקידים ציבוריים בידי אנשים כשירים לכך מבחינת רמתם המקצועית והאישית” (בג”ץ 8815/05 לנדשטיין נ’ שפיגלר, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה (26.12.2005) (להלן: עניין ממשלת המעבר)).

 

 

מינויים בלתי ראויים יוצרים אפקט-דומינו. כאשר עובדי ציבור נוכחים לדעת כי הקידום למשרה בכירה אינו משקף כישורים אלא קשרים, מטבע הדברים יש בכך כדי לכרסם במוטיבציה ולדחוק עובדי ציבור נאמנים מהשירות הציבורי אל השוק הפרטי, ואת מקומם יתפסו אחרים, מקושרים, שאינם בהכרח בעלי כישורים (זמיר מינויים פוליטיים, בעמ’ 25).

 

93. משהרחבנו מעט בענייני מינויים לא נלאה מלחזור ולהזכיר כי ביטול עילת הסבירות הוא הסיבה לדיון זה, באשר זו העילה המרכזית להבטחת טוהר המידות ופסילת מינויים בלתי ראויים שבבסיסם קשרים ולא כישורים והתאמה לתפקיד. זאת, משום הקושי להסתמך על שיקולים זרים: “הצורך להתגבר על חזקת החוקיות יוצר נטל כבד […] זה המצב הרגיל במינויים פוליטיים. […] המינוי של חבר המפלגה נעשה פסול אם הממנה הושפע מכך שהממונה משתייך לאותה מפלגה. הפגם נעוץ אפוא במחשבה, ולא במעשה. אולם כיוון שאין אדם משים עצמו רשע, אין שר שיודה במחשבה כזאת, שברור כי היא פסולה ופוסלת” (יצחק זמיר “מינויים פוליטיים בביקורת שיפוטית” משפטים כא 145, 149 (1991)).

 

ביטול עילת הסבירות משמעו מתן חסינות לשרי הממשלה ולממשלה בתחום המינויים. הסיכוי, וליתר הדיוק, הסיכון להשחתת השירות הציבורי ולפגיעה בטוהר המידות, כתוצאה מפוליטיזציה של הדרג המקצועי במשרדים השונים היא תוצאה בלתי נמנעת מביטול עילת הסבירות – והתוצאה היא מרשם בטוח לדרדור השירות הציבורי המקצועי ולהשחתתו.

 

94. הביקורת של בית המשפט חיונית לא רק בהיבט של מינויו של פלוני אלא גם בהיבט פיטוריו של אלמוני או ביטול מינוי:

 

“כשם שבהליך המינוי פועל השר כנאמן הציבור, כך על הליך ביטולו של המינוי להיעשות מתוך נאמנות לציבור ומטעמים ענייניים בלבד הקשורים בטובתה וביעילותה של המערכת הציבורית. מחובת הנאמנות בהליך המינוי וביטולו נגזרת חובתו של הגורם המוסמך להפעיל את שיקול-דעתו בהגינות, ביושר ובסבירות” (בג”ץ 5464/04 זריפי נ’ שר המשפטים, פ”ד נט(5) 721, 732-731 (2005)).

 

 

לא פחות חשוב מנושא המינויים הוא נושא הפיטורים. ניתן רק לשער איך ייראה השירות הציבורי אם הפקידים ידעו כי כל החלטה עצמאית שלהם, שאינה נושאת חן בעיני השר, עלולה להביא לפיטוריהם. ואם בעת מינוי תיתכן האפשרות להוכיח קיומו של שיקול זר, הרי שבהחלטה על פיטורים הדבר מורכב בהרבה, שכן שר המחליט על פיטוריו של פקיד לא יצהיר כי הדבר נעשה משיקולים זרים, ויעשה מאמץ לתלות את החלטתו בכשלים נטענים כאלו ואחרים שנפלו בעבודת הפקיד.

 

חובת הנאמנות בכל הנוגע למינויים משתרעת גם על אי איוש תפקידים נדרשים. אחזור ואדגיש את הסיפא לתיקון לחוק היסוד. על פי התיקון נושא דיוננו, גם החלטה להימנע ממינוי חסינה מפני ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות, שהיא העילה המרכזית לבחינת מחדל של אי מינוי – רמטכ”ל, ראשי השב”כ והמוסד, מפכ”ל, מנכ”ל, חשכ”ל, ראש אגף תקציבים, מנהל הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, מנכ”ל הרשות השניה, ראש הרשות להגנת הפרטיות, נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, יושב ראש המועצה הארצית לתכנון ובניה, פרקליט מדינה, יועץ משפטי, דיינים, שופטים, עשרות ומאות דירקטורים בחברות ממשלתיות ועוד תפקידי מפתח. במהלך חמש מערכות הבחירות שהתרגשו עלינו, בית משפט זה דחק בממשלה לבצע שורה של מינויים, כמו מינוי פרקליט מדינה ומינוי מפכ”ל, אחרי כשנתיים שבמהלכן לא היה מפכ”ל למשטרת ישראל.

 

ההימנעות ממינוי בעלי תפקידים מביאה אותנו להשלכה נוספת של התיקון.

 

ד. אי הפעלת הסמכות המינהלית

 

95. עילת הסבירות חלה על מעשה אך גם על מחדל של הימנעות מקבלת החלטה:

 

“אכן, אם חוסר סבירות בהתקנתה של תקנה יש בו כדי להביא לבטלותה של התקנה, הרי גם חוסר סבירות באי-התקנתה יש בו כדי להביא לבטלות ההחלטה שלא להתקינה. איני רואה כל יסוד ראציונאלי להבחנה משפטית – להבדיל מהבחנה באשר למרחב השיקולים – בין שני סוגי ההחלטות” (בג”ץ 297/82 ברגר נ’ שר הפנים, פ”ד לז(3) 29, 35 (1983) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

“גם הימנעות מהפעלת סמכות שבשיקול דעת בשל טעמים בלתי סבירים, יכולה להוליך למסקנה כי ההימנעות מפעולה היא בטלה” (דברי הנשיא שמגר בעניין דרעי-פנחסי, בעמ’ 423, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

הנוסח הגורף של התיקון לחוק היסוד, כולל גם אי שפיטות ביחס להחלטה להימנע מהפעלת כל סמכות בעילת הסבירות. לא ניתן להפריז בחשיבותה של הוראה זו, שהתקבלה “ברגע האחרון” כלאחר יד, וללא כל עבודת הכנה לגבי המשמעויות מרחיקות הלכת שלה. המדובר בפגיעה ישירה בליבת המשפט המינהלי והתפרקות מוחלטת מביקורת שיפוטית על הממשלה ושריה, מקום שבו הללו החליטו להימנע מהפעלת סמכויות חובה ורשות שהוקנו להם על פי חוק. הדבר בא לידי ביטוי, לדוגמה, בחוקים רבים בהם אנו מוצאים הוראה לפיה השר יתקין תקנות לביצוע החוק. הימנעות מדעת ובמכוון של השר מלעשות כן, למשך פרק זמן בלתי סביר, מתאימה לביקורת בעילת הסבירות. כך, כאשר שר הבריאות ושר הרווחה נמנעו מלהתקין תקנות הנוגעות לזכויות עובדים זרים, נקבע כי “החלטת המשיבים שלא לעשות כל שימוש בסמכותם לפי סעיף 56 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, בנוגע לעובדי סיעוד בעלי זיקה חזקה לישראל, אינה מצויה במתחם הסבירות” (בג”ץ 1105/06 קו לעובד נ’ שר הרווחה, פסקה 83 לפסק דינה של השופטת ארבל (18.11.2013) (להלן: עניין קו לעובד)). כעת יידרש בית המשפט שלא לדון בכך.

 

ה. התעלמות משיקולים מקצועיים

 

96. כאמור, אחד המופעים של עילת הסבירות הוא מתן משקל ראוי לכלל השיקולים הרלוונטיים להחלטה. הדברים באים לידי ביטוי בנושאים מקצועיים שונים כגון בריאות, איכות הסביבה ותכנון ובניה (ראו, לדוגמה, דנ”מ 4753/19 עיריית הרצליה נ’ הוועדה לתכנון מתחמים מועדפים לדיור (6.5.2021)). ביטול עילת הסבירות יאפשר לממשלה ולכל שר בממשלה לקבל החלטות שהשיקול שבבסיסן אינו מקצועי, ובמקרה הטוב, תוך אמירה לפרוטוקול, כדי לצאת ידי חובה, כי לא נעלם מעיניו השיקול המקצועי. לא ניתן להפריז בחשיבות ההשלכות שיש להיבט זה על הדרגים המקצועיים בכל משרדי הממשלה.

 

ו. ממשלת מעבר

 

97. הגרעון הדמוקרטי המתמיד שבו נמצאת ישראל, מגיע לשיא בתקופה של ממשלת מעבר, ואיני רואה להרחיב בנושא זה שבו דנה גם הנשיאה בפסקאות 168-167 לפסק דינה (ראו, לדוגמה, עניין ממשלת המעבר, עניין מתווה הגז, בפסקה 2 לפסק דינה של השופטת חיות; בג”ץ 9577/02 סיעת המפד”ל הדתית לאומית המזרחי נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד נז(1) 710 (2002), שם נדונו מינויים של רבנים ראשיים בממשלת מעבר; רבקה וייל “תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשל-מעבר” משפט וממשל יג 167 (2010)). עילת הסבירות משמשת כלי מרכזי בהפעלת הביקורת השיפוטית על פעולות ועל מינויים בממשלת מעבר (וראו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.1501 בנושא “מינויים בתקופת בחירות”, הנחייה שכל כולה מבוססת על פסיקת בית המשפט לפיה מתחם הסבירות של ממשלת מעבר מצומצם יותר; בג”ץ 5403/22לביא, זכויות אזרח, מנהל תקין ועידוד ההתיישבות נ’ ראש הממשלה (22.9.2022)). ביטול עילת הסבירות על פעולות הממשלה ושריה עלול לצמצם באופן משמעותי את הביקורת על פעולות ממשלת מעבר.

 

ממשלת מעבר, כשמה כן היא, מכהנת עד לבחירות הקרובות, ובנקודה זו אני מגיע לסכנה מיידית ומוחשית נוספת שנובעת מהתיקון לחוק היסוד.

 

ז. טוהר הבחירות

 

98. אחד המנגנונים החשובים ביותר בישראל להבטחת טוהר הבחירות הוא ועדת הבחירות המרכזית הפועלת כיום כגוף עצמאי בראשות שופט בית משפט עליון. כמי שכיהן כיו”ר הוועדה לכנסת ה-25, כאשר מסרתי את תוצאות הבחירות לנשיא המדינה, הדגשתי בנאומי כי “הליך הבחירות ניצב ממש בליבת הדמוקרטיה הישראלית ומכאן החובה לשמור מכל משמר על עצמאותה של ועדת הבחירות המרכזית ועל אי תלותה”. למרבה הצער, ביני לביני, כבר הועלו מספר הצעות חוק פרטיות שיש בהן כדי לפגוע בעצמאות ועדת הבחירות המרכזית.

 

על אף עצמאותה, ועדת הבחירות המרכזית אינה יכולה לבדה להתמודד עם החלטות ממשלה או שרי ממשלה, שיכולות להשפיע במישרין או בעקיפין על אופן ניהול הבחירות. איני רואה לפרט דוגמאות לנושאים ולהחלטות שיש בהן כדי להשפיע על הליך הבחירות, ואסתפק בהפניה לסמכויות הרבות המוענקות לשר הפנים בסעיף 145 לחוק הבחירות לכנסת, לרבות בכל הקשור ל”הכנת הבחירות, הנהלתן וקביעת תוצאותיהן”. כשלעצמי, איני סבור כי יש מקום לחשש מפני מפלגת רוב שתודיע על ביטול הבחירות, צעד שלא נעשה גם במשטרים פופוליסטיים-סמכותניים-רודניים. אך כפי שהזכרנו, דמוקרטיות לא מתות באבחה אחת ואין צורך להיזקק לצעד קיצוני של ביטול הבחירות, באשר ניתן להשפיע בתשעים ותשע דרכים על קיומן של בחירות שוויוניות וחופשיות.

 

פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות

 

99. עילת הסבירות נהוגה במשפט המינהלי. יכול הטוען לטעון כי אין המשפט המינהלי נוגע במשפט החוקתי, ולכן, גם אם בוטלה עילת הסבירות ביחס לממשלה ולשריה, אין זה עניין למשפט החוקתי ולזכויות יסוד.

 

ולא היא. בין המשפט המינהלי לבין הזכויות החוקתיות יש קשר בל יינתק, באשר החלטות מינהליות משפיעות על זכויות אדם חוקתיות. איסור הפלייה נבחן על פי אמות מידה המחייבות את הרשויות “לנהוג בחלוקת תקציביהן בשוויון ובסבירות, והכול תוך יצירת תבחינים ברורים, שקופים וענייניים המקיימים את ערכים אלו” (עע”מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ’ עיריית ירושלים, פ”ד סד(2) 1, פסקה 34 (2010) (הדגשה הוספה – י”ע)). לעילת הסבירות יש זיקה הדוקה לעקרון השוויון כמסגרת לאיזון בין אינטרסים של קבוצות שונות (עניין שיח חדש; ברק-ארז משפט מינהלי, כרך ב בעמ’ 735). בית משפט זה התערב מכוח עילת הסבירות בהחלטת שר הביטחון למנוע כיתוב נוסף על מצבת חללי צה”ל בבתי קברות צבאיים תוך מתן משקל לעקרון כבוד האדם (עניין ויכסלבאום); כאשר הרגולטור קיבל החלטה מינהלית לפיה ניתן לנתק מים וחשמל על פי אמות מידה שנקבעו על ידו, נקבע כי יש בכך כדי להשפיע על הזכות לקיום בכבוד (וראו, לעניין ניתוק חשמל, בג”ץ 4988/19 רוזנצוויג מויסה נ’ הרשות לשירותים ציבוריים חשמל (20.1.2022)); כאשר השרים הרלוונטיים לא התקינו תקנות הנוגעות לזכויות עובדים זרים, נקבע כי זהו מחדל שאינו מצוי במתחם הסבירות, וכי יש בכך כדי לפגוע בזכויות יסוד של אותם עובדים (עניין קו לעובד); כאשר שר הדתות החליט על שינוי מבחני התמיכה של המשרד למפרע, וללא תקופת הסתגלות – נקבע כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה (בג”ץ 5290/97 עזרא-תנועת הנוער החרדי לאומי בא”י נ’ השר לענייני דתות, פ”ד נא(5) 410 (1997)); כאשר שר האוצר החליט להפסיק לאלתר את הסבסוד לאברכים שילדיהם נמצאים במעונות יום לפעוטות, נקבע כי החלטה זו אינה נופלת במתחם הסבירות בהעדר תקופת מעבר, וכי הסבסוד יימשך עד סוף השנה (בג”ץ 5782/21 זילבר נ’ שר האוצר (12.2.2021)); מדיניות של שר הפנים בכל הנוגע לכניסה לישראל או יציאה ממנה יכולה לפגוע בזכויות חוקתיות של חופש התנועה; החלטה של שר השיכון בקביעת קריטריונים לזכאים לדיור ציבורי או החלטה של שר בקביעת קריטריונים לחלוקת תלושי מזון – אלה החלטות שיכולות לפגוע בשוויון או בזכות לדיור ולמזון, זכויות שהן חלק מהזכות לקיום בכבוד. כאשר הממשלה מקבלת החלטה על הפעלת שב”כ לשם ביצוע מעקבים אחר אזרחיה בתקופת הקורונה, יש בכך כדי להשפיע על הזכות לפרטיות (בג”ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ הכנסת (1.3.2021)). ואם הזכרנו את שב”כ, הרי שסעיף 7 לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס”ב-2002 קובע מה ייעוד השירות ומה הם תפקידיו, וסעיף 7(ב)(6) לחוק קובע כי בנוסף לכל התפקידים המפורטים בסעיף, הממשלה יכולה להפעילו בתחומים נוספים: “פעילות בתחום אחר שקבעה הממשלה, באישור ועדת הכנסת לעניני השירות, שנועדה לשמור ולקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה”. נותיר לקורא להעלות בדמיונו סוגי פעילויות שמבצעים שירותי ביטחון במשטרים שאיננו רוצים לחיות בהם. האם אנו מוכנים כי הממשלה תפעיל את שירות הביטחון ללא כל ביקורת אפקטיבית על סבירות פעולתה (וכבר הזכרנו כי הכנסת וועדות הכנסת הן בשליטת הממשלה)?

 

פסק הדין בעניין קול העם הוא המגדלור של הפסיקה בעניין חופש הביטוי. הפוך והפוך בפסק הדין ולא תמצא בו את המילה סבירות. אך למעשה, בית המשפט איזן באופן שונה בין האינטרס של בטחון המדינה לבין חופש הביטוי. החלטה של שר יכולה לבטא הכרעה בין אינטרסים וזכויות יסוד המתנגשים ביניהם, והמשקל שניתן לכל אינטרס ולכל זכות הוא ליבתה של עילת הסבירות: “לבה של הבחינה הוא באיזון בין הזכויות המתנגשות” (עניין התאחדות הסוחרים, בפסקה 48 לפסק דינה של הנשיאה נאור) ועילת הסבירות היא שמאפשרת להתערב בהחלטת השר מקום שבו האיזון בין הזכויות והאינטרסים השונים לא נעשה כהלכה. ואכן, בעניין התאחדות הסוחרים, נקבע כי החלטת שר הפנים נגועה בחוסר סבירות קיצוני מאחר שלא ניתן בה משקל הולם לאוטונומיה של הרשות המקומית.

 

100. לאחר שסקרנו את כל אלה ואת חשיבותה של עילת הסבירות, אין לי אלא להסכים עם עמדת היועצת המשפטית לממשלה כי ביטול עילת הסבירות משמעותה יצירת חור שחור נורמטיבי, כזה שכוח הכבידה העוצמתי שלו שואב אליו שורה ארוכה של ערכים ונושאים עד שלא נודע כי באו אל קרבו.

 

101. סיכום ביניים: עמדנו על שורה של נימוקים שבגינם יש מקום לביטול התיקון לחוק היסוד כתיקון חוקתי לא חוקתי, בהיותו פוגע בגרעין הקשה של מספר ערכים דמוקרטיים: שלטון החוק על היבטיו השונים; זכות הגישה לערכאות; הפרדת הרשויות; וזכויות יסוד חוקתיות.

 

פגמים בחקיקת החוק

 

בנוסף להיות התיקון לחוק היסוד תיקון לא חוקתי, נפלו בהליך חקיקתו פגמים:

 

102. השימוש במסלול של הצעת חוק מטעם ועדת החוקה: הנשיאה עמדה בפסק דינה על השימוש שנעשה בסעיף 80 לתקנון הכנסת (פסקאות 203-193) ועל כן אקצר בדברים.

 

גם הייעוץ המשפטי של הכנסת סבר מלכתחילה כי ההליך לא היה מיטבי. לא רק שהתיקון לחוק היסוד התקבל בתוך ‘ואקום’ של כללי משחק חוקתיים, אלא שאפילו הנוהג הרגיל נעקף והתיקון הוגש מטעם ועדת החוקה. למעשה, זו הפעם היחידה שבה קודמה הצעת חוק מטעם הוועדה, שלא בהסכמה רחבה או שלא בעניין הקשור בענייניה של הכנסת. ובקיצור, עד היום הליך חקיקה מטעם ועדת חוקה היה מהלך ייחודי שנועד לחיזוק הכנסת כגוף, והנוהג היה ליזום חוקי יסוד במסגרת הוועדה בהסכמה בין-גושית של קואליציה ואופוזיציה (ראו בהרחבה אהרונסון ואח’ נורמות הליכיות).

 

גם אם אין בפגם הליכי זה, כשלעצמו, כדי לפגוע בתוקפו של התיקון, הוא מצטבר לכשלים המהותיים שבבסיס התיקון לחוק היסוד. לא בכדי ננקטה דרך עקלקלה זו. הדבר נעשה כדי לחמוק מבחינה סדורה ומעמיקה של השלכות התיקון כפי שנעשה ברגיל בהצעת חוק ממשלתית, ועל מנת לחמוק מהצורך לגבש עמדה ממשלתית כפי שנעשה ביחס להצעת חוק פרטית. בהקשר זה אזכיר כי כאשר הנושא הועלה על ידי שר המשפטים במסגרת “הרפורמה המשפטית” כטיוטת תזכיר חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט), היועצת המשפטית לממשלה שללה את התיקון בחוות דעתה מיום 2.2.2023. למעשה, התיקון לחוק היסוד נעשה מבלי שהוצגה עמדת הממשלה, מאחר שהצעת החוק לא עברה בדרך המלך של הצעות חוק ממשלתיות. יש בכך מן האבסורד, בהינתן שכל התיקון לחוק היסוד נועד עבור הממשלה ויש בו כדי להשפיע על עבודת הממשלה.

 

103. הבהילות בהליכי החקיקה של התיקון: חוק יסוד: השפיטה התגבש במשך שש שנים והתקבל ללא כל מתנגדים מקרב חברי הכנסת. התיקון לחוק היסוד נושא דיוננו התקבל תוך כחודש, אך ורק בקולות חברי הקואליציה. ודוק: איני סבור כי ההליך המזורז בענייננו מביא כשלעצמו לתוצאה של בטלות התיקון לחוק היסוד מכוח ההלכה שנקבעה בעניין קוונטינסקי (לדעה לפיה יש לבחון את איכות ההליך החקיקתי של חוקי יסוד במבחן מחמיר מזה שנקבע בהלכת קוונטינסקי ראו אהרונסון ואח’ נורמות הליכיות). עם זאת, יש בכל אלה כדי ללמד על החיפזון והבהילות שבהם נעשה התיקון, ביחס הפוך לחלוטין להשלכותיו מרחיקות הלכת. התיקון נכנס לוועדה ויצא מהוועדה כמעט כפי שנכנס, בבחינת “כבולעו כן פולטו”. עובדה זו, כשלעצמה, מצביעה לכאורה על כך שהוועדה לא הייתה קשובה לקולות ולדעות שנשמעו במהלך הדיונים, ואף התעלמה לחלוטין מעמדת הייעוץ המשפטי של הוועדה.

 

104. שבעים וחמש שנה מדינת ישראל תפקדה כהלכה עם עילת הסבירות – הכלכלה פרחה, ישראל הפכה למעצמה צבאית, למעצמת היי-טק בתחומים שונים, לאקדמיה הישראלית יצאו מוניטין בתחומים שונים ועוד. על מה ולמה הבהילות והחיפזון? ומדוע נעשה לראשונה שימוש במנגנון של סעיף 80 לתקנון בנסיבות של אי הסכמה ושל הצעה שאינה נוגעת לכנסת, לצורך חקיקה כה כבדת משקל ושנויה במחלוקת של חוק יסוד? על מה ולמה לא נעשתה עבודת מטה הכוללת את הגורמים הממשלתיים הרלוונטיים? מדוע אפילו לא התקיים דיון כלשהו באחד ממשרדי הממשלה לגבי השלכות החוק? כל אלה מצביעים על כך שהתיקון לחוק היסוד לא נולד בדרך הטבע.

 

כאמור, פגמים אלה, בבדידותם, אינם פוגעים בתקפותו של התיקון לחוק היסוד, אך משקלם עמם, בהצטרף למסקנתנו בדבר בטלות התיקון בשל היותו תיקון חוקתי שאינו חוקתי.

 

הערות לעמדת היועצת המשפטית לממשלה

 

105. בעתירה התלויה ועומדת לגבי תיקון פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל”א-1971 המאפשר לשר לקבוע מדיניות (בג”ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ הכנסת), הביעה היועצת המשפטית לממשלה עמדתה כי יש לבחון את אותו תיקון “בהינתן המצב המשפטי הקיים בכללותו, על הערובות הנוספות המעוגנות במשטרנו להבטחת ההגנה על זכויות היסוד ושלטון החוק, ובתוך כך, קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על פעולות המינהל וחובתה של הרשות המינהלית לפעול בסבירות, בהתאם לכללי המשפט המינהלי”. בכך קשרה היועצת המשפטית לממשלה את התיקון שם, במצב המשפטי בכללותו. בדומה, גם כאן נטען על ידי היועצת המשפטית כי אין לנתק בין התיקון לחוק היסוד לבין מכלול החקיקה המוצעת במסגרת “הרפורמה המשפטית”.

 

הכנסת ציינה בתשובתה המשלימה, כי אין תקדים לבחינת חוקיות של חוק או של חוק יסוד על רקע מכלול הכולל טיוטות תזכירים והצעות חוק שהליך חקיקתם לא הסתיים. לשיטה זו, בית המשפט נדרש אך ורק לסוגיה שמונחת על שולחנו מבלי להביט שמאלה או ימינה. כך סברו גם הנשיאה חיות והשופטת וילנר בפסק דינן.

 

106. התיקון שלפנינו הוא תיקון בודד ש”נגזר” מתוך הטיוטה הראשונה של הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות). טיוטה זו עסקה במכלול תיקונים נוספים כמו שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים וסמכות בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד וחקיקה ראשית רגילה. ניתן להבין את העמדה הגורסת כי די בכך כדי להצדיק ראיה הוליסטית של מכלול התיקונים המוצעים, חלף מתיחת “קו כחול” והתמקדות אך ורק בתיקון שלפנינו. שכן, היה זה עניין של החלטה “לפצל” את התיקונים השונים למהלכי חקיקה נפרדים ולא לבצעם במסגרת מהלך חקיקה שלם (שאז לא היה ספק כי יש לבחון את המכלול). ככל שבוחנים את התיקון לחוק גם על רקע מכלול התיקונים המוצעים, כעמדת היועצת המשפטית, הרי שמשקלו הסגולי של התיקון על הסכנות הכרוכות בו, עולה עשרת מונים. זאת, מאחר שבראייה כזו התמונה המתקבלת מבהירה כי מדובר אך בצעד אחד מתוך מארג חקיקה שלם אשר משנה באופן מרחיק לכת (ושמא בלתי הפיך) את מערך האיזונים והבלמים של שיטתנו. לשיטה זו, בחירתם של המשיבים לערוך את השינויים תיקון אחד בכל פעם מעוררת את החשש כי יש כוונה לילך בדרכן של מדינות אחרות שבהן הדמוקרטיה הוחלשה וכובתה בסדרה של תהליכים ושינוי של נורמות משטריות ודמוקרטיות (לשימוש בחוק עצמו על מנת לפרק מוסדות שלטון דמוקרטיים ראו קים ליין שפלי רודנות בחסות החוק (2023)).

 

107. העתירות שלפנינו אינן עתירות של יום-ביומו והן מעוררות את השאלה אם התייחסות אך ורק לתיקון בחוק היסוד, כמוה כחוקר מעבדה שמצמיד את עינו למיקרוסקופ על מנת לבחון צלחת-פֶּטְרִיהמונחת תחת המיקרוסקופ. זאת, בהתעלם מצלחות הפטרי הרבות שכבר בדרכן אל השולחן. כאמור, לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, התמקדות בצלחת פטרי אחת תחת המיקרוסקופ המשפטי כמוה כעיוור הממשש את חדק הפיל והיא עלולה להחמיץ את התמונה הכוללת. ודוק: לעמדה זו, איננו מדברים ב”מדרון חלקלק” אלא בחקיקה של צעד אחר צעד, כאשר לגבי כל צעד, כשלעצמו, ניתן לטעון כי אינו קץ הדמוקרטיה (על ההבחנה בין השניים ראו דוד אנוך “על מדרונות חלקלקים ונקניקי סלמי” ICON-S-IL Blog (27.8.2023)).

 

108. עמדת היועצת המשפטית לפיה יש לראות את המכלול, מעוגנת בהכרזות של גורמים רמי דרג כמו ראש הממשלה ושר המשפטים; בהכרזות חוזרות ונשנות של שרים וחברי כנסת; בחוקים שחלקם כבר עברו הליכי חקיקה וכבר מתחממים על הקווים; בחוקים בדמות הצעות חוק, ובין היתר, כאלה הנוגעות לשינוי הרכב הוועדה לבחירות שופטים, לצמצום הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית ושלילתה לחלוטין ביחס לחוקי יסוד, לחקיקת “פסקת התגברות”, ולהחלשת מעמדם של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה ומשקל חוות דעתם; ובהתחייבויות שעוגנו במפורש בהסכמים קואליציוניים. בהסכמים אלה, כל סיעות הקואליציה חתמו “בלנקו” על התחייבות לתמוך בכל הצעות חוק כפי שיוצעו על ידי שר המשפטים:

 

“כל סיעות הקואליציה יתמכו בכל הצעות החוק, לרבות בחוקי יסוד ובתיקונים לחוקי יסוד, כפי שיוצעו על ידי שר המשפטים, ושיעסקו, בין היתר, בהסדר מערכת היחסים שבין הרשויות ובסמכויותיהן, ובפרט במערכת היחסים שבין הכנסת והממשלה לבין מערכת המשפט ובית המשפט העליון ובשיטת בחירת השופטים. כל זאת לשם השבת האיזון הראוי בין הרשויות. החקיקה כאמור תכלול גם חקיקת חוק יסוד: החקיקה ופסקת התגברות. כל הצעות החוק שעניינן הנושאים הנזכרים בסעיף זה תקבלנה עדיפות מוחלטת ומלאה, בכל מקרה ונסיבות, על פני כל חקיקה אחרת, לרבות בכל הקשור לקדימות ראשונה בהעלאת הצעות למליאה מיד עם הנחתן בכנסת ובהשלמת הטיפול בהן בוועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת לפני כל דיון בכל הצעת חוק אחרת המונחת על שולחן הוועדה. האמור יחול בכל הקריאות.

 

הממשלה וסיעות הקואליציה יתמכו בהצעת החוק מטעם הליכוד שתקבע כי מינוי היועץ המשפטי למשרדים הממשלתיים וכן ליחידות הסמך יבוצע כמשרת אמון על ידי מנכ”ל אותו המשרד הממשלתי”.

 

 

לא למותר להזכיר כי בהקשר של הסכם קואליציוני אחר אמר בית משפט זה כי

“ברי כי יהא אשר יהא ההסכם הקואליציוני, שהוא הסכם פוליטי המשקף את מאויי חותמיו ומשדר אי נחת פוליטית מחוות הדעת המשפטית, אין ספק בעינינו כי הממשלה לא תעשה כל עיקר מעשה שהיועץ המשפטי יכריז עליו כבלתי חוקי” (בג”ץ 3301/15 גלאון נ’ סיעת הליכוד, פסקה י”ד לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (29.6.2015) (הדגשה הוספה – י”ע)). מה שהיה בעבר בגדר “אין ספק” התבדה, והתיקון לחוק היסוד נעשה בניגוד לעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה.

 

109. ונחזור לשאלה שלפנינו – האם יש לבחון את התיקון לחוק היסוד על רקע מכלול החקיקה שנמצאת “בצנרת” כעמדת היועצת המשפטית לממשלה? לדידי, החוק דנן, כשלעצמו ובבדידותו, כבר פוגע במספר גרעינים דמוקרטיים כפי שפורט לעיל. לכן, אותיר את עמדת היועצת המשפטית בצריך עיון.

 

הערות לעמדת הממשלה

 

110. מתשובת הממשלה עשויה להשתמע תפיסה פשטנית של דמוקרטיה פורמלית-רובנית, שלפיה הרוב יכול לקבוע ה-כ-ל, וזאת כפועל יוצא מכך שהרוב הוא הריבון וככזה הוא שמבטא את “רצון העם” (או שמא רצון ההמון) או את ריבונות העם (popular sovereignty) [במאמר מוסגר אציין כי ניתן גם לפקפק באקסיומה לפיה כל החלטה של שר משקפת בהכרח את “רצון העם”. כך בעידן הפריימריז, וכך במציאות הקואליציונית, כאשר מפלגה קטנה כופה את רצונה על הרוב. לכן, בנקודה זו, אני מסכים עם חברי, השופט שטיין, כי המושג “רצון העם” הוא מושג אמורפי].

 

תפיסה פשטנית זו מתעלמת מכך שהשיח החוקתי נועד מלכתחילה להגן על המיעוט מפני “עריצות הרוב” (tyranny of the majority), ומכך שמטרת התיקון היא לחזק עוד יותר את כוחה הרב ממילא של הרשות המבצעת בישראל. אין לי אלא להזכיר את המימרות הידועות לפיהן “כוח משחית, וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט”, וכידוע “סמכויות בלתי מוגבלות של רשויות השלטון נוגדות את האופי הדמוקרטי של המשטר”. בצדק ציין השופט דאגלס (Douglas) כי סמכויות מוחלטות הן “תחילה סופה של החירות” (וראו עניין ברזילי, בעמ’ 588). הכשל בתפיסה פשטנית מומחש באלגוריה הבאה: “תסמכי עלינו” אומרים ארבעה זאבים לכבשה, בבואם לבחור בשיטת “הרוב קובע” את המנה העיקרית לארוחת הערב, שהרי חזקה על הזאבים כי יפגינו עניין אמיתי באיכות חייה ואריכות ימיה ושלומה של הכבשה.

 

התזה שנבחרי הציבור שהם נציגי הרוב יכולים לעשות ה-כ-ל, ובלבד שיעשו כן בחוק יסוד, משמעה חריגה מיפוי הכוח ומהמנדט שניתן להם. יפוי הכוח שניתן לנבחרי הציבור מאפשר להם במסגרת כללי המשחק לעשות כמעט הכל, אך אינו מאפשר להם להשתחרר מכל מגבלה על כוחם.

 

כפי שהסברתי בהרחבה לעיל, התיקון לחוק מסיר את אחת המגבלות המעטות שעוד קיימות על כוחה של הרשות המבצעת.

 

111. בתשובת הממשלה אנו מוצאים את הציטוט הבא, שאותו הפנתה הממשלה כלפי בית משפט זה: “הֲיִתְפָּאֵר הַגַּרְזֶן עַל הַחֹצֵב בּוֹ אִם-יִתְגַּדֵּל הַמַּשּׂוֹר עַל מְנִיפוֹ” (ישעיהו י, טו). אין לי אלא להחזיר ציטוט זה אל פתחה של הממשלה:

 

“המישטר הדמוקרטי (וכמותו עקרון יהודיותה של המדינה) הוא המעטפת שבתוכה ועל פי כלליה פועלות כל רשויות השלטון […]: ‘הֲיִתְפָּאֵר הַגַּרְזֶן עַל הַחֹצֵב בּוֹ אִם-יִתְגַּדֵּל הַמַּשּׂוֹר עַל מְנִיפו'[.] היחס בין המעטפת לבין חוקי-היסוד והחוקים מן-המניין הוא, בהתאמה, כיחס בין החוצב לבין הגרזן או כיחס שבין מניף המשור לבין המשור. ואמנם, אין זה מסמכותן ואף אין זה מדרכן של רשויות השילטון – ובהן הכנסת – לפגוע בעיקר מאותם עיקרים המהווים תשתית לחיי המדינה, לפגום בעיקר מעיקרי הדמוקרטיה. ואם עברה הכנסת את קו הגבול התוחם את סמכויותיה, חובה היא המוטלת על בית-המשפט להעמיד דברים על מכונם, קרא, להורות על היותה של חקיקה פלונית חקיקה בטלה מעיקרה” (עניין גיוס בני הישיבות, בפסקה 51 לפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ’) חשין, הדגשות הוספו – י”ע).

 

 

ברי כי שלטון הרוב הוא התנאי והבסיס למשטר דמוקרטי, תנאי הכרחי אך לא תנאי מספיק. אין לי אלא לצטט את דבריו של הנשיא ברק בעניין בנק המזרחי, שלא יימצא יושב בבית זה שיחלוק עליהם (בעמ’ 424-423):

 

“דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה היא גם שלטונם של ערכי היסוד וזכויות האדם כפי שנתגבשו בחוקה. דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין ערכי היסוד של החברה השולטים על הרוב. […] טול מהדמוקרטיה החוקתית את שלטון הרוב, ופגעת בעצם מהותה. טול מהדמוקרטיה החוקתית את שלטונם של ערכי היסוד ופגעת בעצם קיומה”.

 

 

112. בתשובת הממשלה אנו מוצאים אמירות בנוסח “אין כל סיבה להניח שהפרלמנט יהיה זה שיפגע קשות בזכויות או במשטר הדמוקרטי, יותר מאשר בית המשפט” (בפסקה 282); “העברת הריבונות לידי מי שאומנותו משפט” (פסקה 29 לתשובה המשלימה של הממשלה); וכן את השאלה מי ישלוט – האם הרשות המבצעת או בג”ץ.

 

העמדת בג”ץ מול הממשלה כשני גופים שכביכול נאבקים ביניהם על הריבונות ועל השליטה, והעמדת ה”סיכון” ו”החשש” מפני הרשות המבצעת אל מול “הסיכון” ו”החשש” מפני הרשות השופטת (פסקה 2 ופסקה 36 לתשובה המשלימה של הממשלה), היא הצגת תמונה מעוותת של יחסי הכוחות בין הרשות השופטת לרשות המבצעת. עמדנו על כך שהסמכויות של הרשות המבצעת בישראל הן עצומות בהשוואה לדמוקרטיות מערביות אחרות, בהינתן שליטתה על הכנסת מכוח הרוב הקואליציוני:

 

“אצלנו, הגם שיש עיקרון פורמלי של עליונות הרשות המחוקקת, אין ספק בלבו של כל מתבונן כי העליונות היא דווקא בידי הממשלה” (רות גביזון “ארבעים שנה למשפט החוקתי” משפטים יט 617, 621 (1990) (הדגשה הוספה – י”ע)).

 

 

הרשות המבצעת מחזיקה בכל הכלים של הפעלת הכוח השלטוני: היא יכולה לעצור ולאסור אדם, להיכנס לביתו ולחצריו, להטיל מיסים, להקצות ולנתב כספים לגופים כאלה ואחרים, להפקיע רכוש, לצאת למלחמה או לכרות הסכמי שלום, להורות לאזרחיה לסכן את חייהם, וכיוצא באלה. מאות החלטות מתקבלות מדי שבוע ומדי חודש על ידי הרשות המבצעת, ורק מעטות מהן מובאות לפתחם של בתי המשפט. מכאן הביטוי שאין לרשות השופטת לא חרב ולא ארנק, ודומה אפוא כי נכון הוא ש”המיתוס בנוגע לכוחו של בית המשפט ‘גדול בכמה מידות’ על המציאות” (דפנה ברק-ארז אזרח-נתין-צרכן: משפט ושלטון במדינה משתנה, 270 (מיכל שוורץ עורכת, 2012) (הדבר נאמר ביחס ליכולתם המוגבלת של בתי המשפט ליצור שינוי באתיקה של מינויים פוליטיים בלתי ראויים, אך הוא נכון גם באופן רחב יותר)). החולשה האינהרנטית של הרשות השופטת היא הסיבה לכך שאף בית משפט בעולם, אף לא בית משפט “חזק”, לא הפך משטר דמוקרטי לדיקטטורה או לרודנות. ההיפך הוא הנכון, ההיסטוריה מלמדת אותנו כי בית משפט חלש הוא ערובה להתחזקות מגמות של רודנות וסמכותנות. כאשר הכיוון אינו “מערבה מכאן” כפי שציינתי בתחילת פסק דיני, אלא להיפך, אזי הצעד הראשון שבו נקטו שליטים שביקשו להעצים את כוחם היה החלשה של הרשות השופטת במגוון של צעדים (כהן ורוזנאי, בעמ’ 98).

 

הערות לעמדת הכנסת

 

113. את הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד אין לראות חלילה כמאבק בין הרשות השופטת לבין הכנסת בכובעה כרשות מכוננת. נהפוך הוא. בשל שליטתה של הרשות המבצעת בכנסת, יש בדוקטרינות ההתערבות בחוקי היסוד כדי להגן על עצמאותה של הכנסת:

 

“בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, כפי שיושמה בעניין המרכז האקדמי, ניתן לראות אם כן ביטוי לתפקידו של בית המשפט כמגן על הכנסת, במעמדה כרשות מכוננת וכרשות המפקחת על הממשלה. דוקטרינת התערבות זו אמורה לחזק את מעמדה המוסדי של הכנסת אל מול כרסום בו מצד הרשות המבצעת, וזאת על ידי החזרה למקומו של האיזון החוקתי העומד בבסיס עיקרון הפרדת הרשויות (רוזנאי, שימוש לרעה, בעמ’ 1374)” (עניין ממשלת החילופים, בפסקה 93 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) מלצר, הדגשות במקור – י”ע).

 

 

114. הכנסת טענה לחוסר בשלות של העתירות ואין לי אלא להצטרף לאמור בפסקאות 102-98 לפסק דינה של הנשיאה שדחתה טענה זו. כאמור, טענה זו מוקשית על פניה, שהרי בשלילת סמכות של בתי המשפט עסקינן, אשר השלכותיה הן מיידיות (“לא ידון”). בענייני סמכות, על המתדיינים לדעת מראש אם הם יכולים בכלל להתדפק על דלתו של בית המשפט, ועל דלתו של איזה בית משפט: “אל לנו להגיע למצב בו ציבור המתדיינים המתדפק על דלתות בתי המשפט, יהיה נתון במצב של חוסר ודאות, בכל הנוגע לזהותה של הדלת אשר דרכה ניתן להיכנס” (רע”א 3749/12 בר-עוז נ’ סטר, פ”ד סו(1) 678, 714 (2013)).

 

הנושא בשל עד מאוד לדיון ואיננו צריכים להרחיק עדותנו. במספר עתירות התלויות ועומדות בבית משפט זה, שמבוססות על עילת הסבירות, ביקשה המדינה להתלות את הדיונים עד אשר יינתן פסק הדין בעתירות שלפנינו (לדוגמה: בג”ץ 8910/22 שעניינו בסבירות המינוי של חבר הכנסת איתמר בן-גביר לתפקיד השר לביטחון לאומי; בג”ץ 7305/22 שעניינו בהפחתה מדורגת של מכסי מגן על ייבוא דגים מסוימים לישראל. בדומה, התבקשה התלייה בבג”ץ 8907/22; בג”ץ 5626/22 ו-1932/23; עע”מ 1814/23; ועע”מ 8151/22). מכאן, שטענת אי הבשלות מתנפצת אל מול העתירות התלויות ועומדות בבית משפט זה.

 

115. הכנסת ביקשה להקיש לענייננו מהוראת סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, וכך גם חברתי, השופטת וילנר (פסקה 84 לפסק דינה). לפי טיעון זה, יש לבחון את ביטול עילת הסבירות במשקפי סעיף 7א לחוק היסוד: הכנסת ואמות המידה הקבועות בו, וכפי שלא יעלה על הדעת כי נמנע ממפלגה שתציע במצעה לבטל את עילת הסבירות להתמודד בכנסת, כך אין לראות בביטול עילת הסבירות משום פגיעה בגרעין של “יהודית ודמוקרטית” במסגרת דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי.

 

על טיעון זה כבר השיבה הנשיאה בפסק דינה (פסקה 107) ואוסיף אף אני ואומר כי אין הנדון דומה לראיה. מושכלת יסוד היא ש”דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים […]” (בג”ץ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כ”ג (2) 477, 513 (1970)). התכליות של חוק יסוד: הכנסת שבבסיסן, בין היתר, הזכות לבחור ולהיבחר, אינן התכליות של חוק יסוד: השפיטה, כך שאין מקום להיקש הנטען.

 

מכל מקום, משהוזכר טיעון זה, אומר כי הוא דווקא תומך בתוצאה אליה הגענו, באשר שתי התכליות באות להגן על ערכי יסוד בשיטתנו הדמוקרטית. על פי החוק והפסיקה, לא בנקל תהא הצדקה למנוע ממפלגה או מאדם את זכות היסוד הדמוקרטית לבחור ולהיבחר; בדומה, לא בנקל תהא הצדקה לפגוע בשורה של עקרונות יסוד בדמוקרטיה שעליהם עמדנו לעיל, כמו הפרדת רשויות, שלטון החוק על שלל היבטיו וזכות הגישה לערכאות.

 

116. הכנסת הציעה בתשובתה דרכי הימלטות מהמצב המשפטי שנוצר בעקבות תיקון חוק היסוד, תוך העלאת ספקולציות, תחזיות, והערכות כיצד ישכיל בית המשפט לנהוג בעתיד. כך, היא העלתה אפשרות כי בית המשפט יפתח וירחיב במשפט המינהלי עילות שיחליפו את עילת הסבירות בביקורת על החלטות הממשלה ושריה; אפשרות שבית המשפט יצמצם את תחולתו של התיקון לחוק היסוד כך שלא יחול על החלטות של שרים שנטלו לעצמם סמכות של פקיד במשרדם, ולא יחול על החלטות של פקידים שהואצלה להם סמכות מאת השר; אפשרות כי בית המשפט יפתח כללים וחזקות הנוגעים לאופן בחינת חשד לשיקולים זרים ויעצב מחדש את הדינים הקשורים לנטל הראייתי הקשור לעילה זו; אפשרות כי בית המשפט יפעיל את עילת ה”מופרכות” או “השרירות”; אפשרות כי בית המשפט יפרש את התיקון כלא חל על סבירות הליכית; אפשרות כי בית המשפט יפתח כלים חלופיים לעילת הסבירות כדי לכפות על הממשלה לעמוד בהוראות הדין הקשור למינויים; אפשרות כי בית המשפט יפתח דוקטרינות כמו חובת הנאמנות של הממשלה לציבור, או חובת השוויון בבחירות המעוגנת בסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, או יתן פרשנות מרחיבה לסעיף 3 לחוק יסוד: הממשלה – והכל על מנת להתמודד עם הסוגיה של ממשלת מעבר; אפשרות שבית המשפט ישתמש בדיני הגירעון הדמוקרטי; בחופש העיסוק; בעילת איסור ההפלייה; בעקרון הפרדת הרשויות; במידתיות ובעילות נוספות מתחום המשפט המינהלי; והאפשרות כי הכנסת תשכיל בעתיד להדק את הפיקוח על עבודת הממשלה.

 

לטעמי, דווקא מגוון הדרכים שהוצעו על ידי הכנסת מעיד על ההרס שהתיקון לחוק היסוד בא להמיט על המשפט המינהלי. שאם לא כן, לא היינו נזקקים לתקווה ששרי הממשלה יפעלו באופן סביר גם בהעדר ביקורת שיפוטית על סבירות החלטתם; לא היה צורך בדוקטרינות ובדרכים עוקפות כדי לנטרל את פועלו של החוק; ולא היינו נדרשים להבטחה המעורפלת של הכנסת כי “תרים את הכפפה שהיא עצמה פשטה מידיה של הרשות השופטת” ותפתח בעתיד את הכלים שברשותה “כדי להתאימם לפיקוח על החלטות פרטניות של הממשלה ושריה”. עמדנו על כך שהכנסת נשלטת על ידי הממשלה מכוח הרוב הקואליציוני, כך שהאפשרות שהכנסת תיכנס לנעלי בית המשפט ותעשה את תפקידו של בית המשפט אינה מסתברת, בלשון המעטה. מה עוד, שלכנסת אין “שיניים פורמליות”, כלשונה-שלה, כדי לאכוף את מלאכת הפיקוח ואת מסקנות הפיקוח על החלטות הממשלה ושריה (כאנקדוטה אציין כי יו”ר הוועדה לביטחון לאומי בכנסת כיום משתייך לאותה מפלגה של השר לביטחון לאומי, והוא אמור בתפקידו זה לפקח על יו”ר המפלגה שלו). הסיכוי לביקורת פרלמנטרית אפקטיבית הוא אפוא קטן, ואין בו כדי למלא את החלל. נהפוך הוא, יש בכך כדי לחזק את הצורך בביקורת שיפוטית: “בהקשר הישראלי חברי-הכנסת נבחרים ברשימה כללית-ארצית, ולא באזורים. נוסף על כך, הממשלה נשענת על בסיס קואליציוני בכנסת. בנסיבות אלה הסיכוי לביקורת פרלמנטרית משמעותית על פעילות הממשלה יורד, וממילא מתחזקת הלגיטימיות של הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות שלטוניות” (דפנה ברק־ארז “לקראת דיני דמוקרטיה בישראל” עיוני משפט לג, 527, 552 (2011)).

 

117. הכנסת טענה בתשובתה כי החלטות הדרג הנבחר עומדות לבחינה וביקורת של האזרח, שיכול להביע את תמיכתו או הסתייגותו בקלפי, מעין תחליף לביקורת השיפוטית.

 

טענה זו אין לה על מה שתסמוך, בין היתר, מהסיבות הבאות: ראשית, המדובר בעשרות ומאות החלטות שמקבלים שרים במהלך כהונתם, בעוד שלאזרח יש רק פתק אחד שהוא משלשל לתיבה פעם אחת בארבע שנים. שנית, חלק הארי של ההחלטות הרבות שמתקבלות על ידי הממשלה ושריה, סמוי מעיני הציבור. שלישית, הטענה כי חזקה על הבוחר שיעניש בבחירות את המפלגה על החלטה פלונית של שר פלוני, מהדהדת את התזה של “היד הנעלמה” בשוק החופשי, עקרון שמקורו בכתבי אדם סמית במאה ה-18. אלא שכיום יודעים אנו כי יש צורך ברגולטור על מנת להבטיח תחרות חופשית וכי ההנחה שבפני האזרח עומדים כל הנתונים והמידע לצורך קבלת החלטה אינה הנחה נכונה.

 

מכאן, שהביקורת הציבורית אינה יכולה להיות תחליף נאות לביקורת השיפוטית.

 

118. הכנסת מודה כי ייתכן שבהצעות שהעלתה לא יהיה מענה מושלם ל”חור השחור” שנוצר בביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה ושריה, וכי קיימת אפשרות שהחוק “אכן יוביל (כפי שהעותרים חוששים) למבול החלטות בלתי-סבירות של שרי הממשלה, ויתברר שהפיקוח הציבורי והפרלמנטרי על החלטות הממשלה לוקה בחסר וכי בתי המשפט מתקשים למצוא עילות חלופיות שיאפשרו להם לקיים ביקורת שיפוטית במקרים המתאימים על החלטות אלה” (שם, בפסקה 297, הדגשה הוספה – י”ע). הכנסת הציעה אפוא להמתין ולראות כיצד יפעלו שרי הממשלה לאחר השינוי וכיצד ינהגו ביחס לחובתם לפעול בסבירות.

 

איני רואה כל סיבה להמתין לראות אם החשש אכן יתגשם במהלך השנים הקרובות, עד שאותן החלטות בלתי סבירות יצטברו לכדי מבול. לשם כך נועדה דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי – לחסום את דרכו של המבול, שאם לא נעשה כן, אזי “אחרינו המבול” ואז כבר יהיה מאוחר מדי, והיונה שיצאה במעופה לדרכה כבר לא תמצא מנוח לרגלה בדרכה חזרה.

 

119. לסיכום, לשיטת הכנסת, בעקבות התיקון לחוק היסוד, עתירה שמבוססת על עילת הסבירות תידחה “והאפשרות לבקר את ההחלטה תיוותר לציבור ולנציגיו בלבד באמצעות כלי הביקורת הפרלמנטריים או באמצעות לחץ ציבורי” (שם, בפסקה 313). אומר בקול ברור וצלול כי ההסתמכות על שני כלים אלה – הבטחה מעורפלת לביקורת פרלמנטרית בעתיד ולחץ ציבורי – אינה יכולה להוות תחליף של ממש לביקורת שיפוטית אפקטיבית.

 

הערה לפסק דינם של חבריי שנקטו בדרך של פרשנות מקיימת

 

120. הכלל הוא שביטול חוק הוא המוצא האחרון, ולכן, על דרך העיקרון, יש להעדיף פרשנות מקיימת של חוק על פני ביטולו. כל זאת, ובלבד שפרשנות מקיימת היא אפשרית וסבירה. כך עשה בית משפט זה בעניין חוק הלאום, שם ניתנה פרשנות מקיימת, ניתן לומר אף “מפייסת-מגשרת-מרככת” כלפי אזרחי המדינה הלא יהודים (פסקה 3 לפסק דיני בעניין חוק הלאום). מכאן מאמציהם של חבריי למצוא בתיקון לחוק היסוד פנים אחרות, פנים שוחקות יותר.

 

על כך השיבה הנשיאה בהרחבה בפסקאות 136-118 לפסק דינה ואין לי אלא להצטרף לדברים. נשים לנגד עיננו שוב את נוסח התיקון לחוק היסוד:

 

(ד1) על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, “ההחלטה” – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות.

 

חבריי מתעלמים מהלשון המפורשת הגורפת והבלתי-מסויגת שבה נקט המכונן; וגם מהכוונה הסובייקטיבית המפורשת של המכוננים, כפי שבאה לידי ביטוי לכל אורך הליך החקיקה, וגם בדיון בפנינו ובתשובה המשלימה של הממשלה. חברי, השופט שטיין, נתן משקל רב לדברי ההסבר, ומאלף בהקשר זה להפנות לדבריו של ח”כ רוטמן, שבמהלך הדיון בפנינו שלל את ההסתמכות על דברי ההסבר (עמ’ 38 לפרוטוקול):

 

“דברי הסבר, וזה באמת עובדה שלא ידועה לרבים, ותודה לכבודו על השאלה. דברי הסבר אינם נכתבים מטעם הועדה. דברי הסבר נכתבים על ידי היעוץ המשפטי לוועדה. הם לא [] בהחלטת חברי הוועדה ואף לא בהחלטת יושב ראש הוועדה, אלא על ידי היעוץ המשפטי לוועדה. המעורבות בכתיבתם, לא קיימת או דלה עד לא קיימת בכלל, מצד חברי הכנסת. ולכן בוודאי בהצעת חוק שבאה מטעם ועדה בניגוד להצעת חוק פרטית, [שבה] מי שכותב את דברי ההסבר בגדול, הוא חבר הכנסת המציע, ועם קצת סיוע ועזרה מהמחלקה המשפטית של הכנסת. אבל הוא חתום עליהם בהצעות חוק מטעם וועדה, מי שחתום על דברי ההסבר, זה היעוץ המשפטי. הם משקפים את עמדתם את תפיסתם בנוגע לחוק. […] אינני מציע לכבודכם כיצד לפרש חוקים, אבל אם היו שואלים אותי בדברי הסבר בהצעות חוק מטעם ועדה? הייתי מסתמך יותר כדי לזהות את כוונת המחוקק, הייתי מסתמך יותר על הפרוטוקולים והדיונים ופחות על דברי ההסבר” (הערות הוספו – י”ע).

 

 

כפי שציינה גם הכנסת בתשובתה המשלימה, מלשון התיקון לחוק היסוד, נראה שהתיקון חל על עילת הסבירות בכל היבטיה, מבלי להבחין בין עילת הסבירות המסורתית לבין עילת הסבירות החדשה כפי שפותחה בהלכת דפי זהב. אכן, פרשנות חוקתית היא פרשנות על פי התכלית האובייקטיבית, אך גם בהתעלם מהלשון המפורשת, גם בהתעלם מהלשון הגורפת, גם בהתעלם מהכוונה הסובייקטיבית של המכוננים שהצהירו על כך בריש גלי – המעוות לא יכול לתקון והעקוב לא יהפוך למישור באמצעות פרשנות מקיימת. התיקון שלפנינו, במכלול היבטיו השונים כפי שפורט בהרחבה לעיל, נקוב ככברה “מִכַּף רֶגֶל וְעַד רֹאשׁ אֵין בּוֹ מְתֹם, פֶּצַע וְחַבּוּרָה וּמַכָּה טְרִיָּה” (ישעיהו א, ו). לדרך הפרשנות המקיימת אין כל עיגון ויתד בחוק היסוד עצמו. זו הנקודה היחידה שבה מצאתי עצמי מסכים עם טענת הממשלה, לפיה פרשנות כזו משמעותה חקיקה מחדש.

 

121. חברי השופט שטיין מסכים כי התיקון לחוק היסוד סובל מכשל פרוצדורלי בהעדר חוק יסוד: החקיקה, אך לשיטתו עלינו להקפיד על דרכי הכינון של חוק יסוד “רק מכאן ואילך” (פסקה 83 לפסק דינו). לטעמי, מכאן ואילך הוא כאן ועכשיו, בתיקון שלפנינו.

 

122. חברתי השופטת וילנר ציטטה בפסקה 74 לפסק דינה מתוך ספרו של המלומד דותן על מנת להראות כי המחוקק והמכונן רשאים להתוות את גבולות הביקורת השיפוטית. כשלעצמי, הייתי מדגיש דווקא קטע אחר מתוך הרישא של הציטוט:

 

“הגישה שלפיה כל קביעה של המחוקק בנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות בהקשר נושאי מסוים סותרת בהכרח את סעיף 15(ג) משום שהיא ‘מסיגה’ את גבולו של בג”ץ – מבטאת עמדה פרשנית חוקתית שלפיה הסעיף נועד להעניק לבג”ץ מונופול מוחלט על קביעת היקף הביקורת השיפוטית המינהלית […]” (דותן ביקורת שיפוטית, בעמ’ 237, הדגשה הוספה – י”ע).

 

 

אילו ביקש המכונן להוציא נושא נקודתי מסוים מתחום עילת הסבירות (כגון מינוי שרים שאושר בכנסת) היינו במקום אחר, ועל כך עמדתי כבר בראשית דברי (לעיל פסקה 3). אך התיקון לחוק היסוד שולל באופן גורף את הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות, על “כל החלטה” של הממשלה ושריה. ואכן, לא בכדי, המלומד דותן הביע בדיוני ועדת החוקה את התנגדותו לתיקון חוק היסוד.

 

123. ולבסוף, ושמא עיקרו של דבר. הפרשנות המקיימת שהוצעה על ידי חבריי, מתעלמת מההשלכות הקשות הנובעות גם מהליכה בדרך זו. עקירתה של “הסבירות האיזונית” מתוך כלל המופעים של עילת הסבירות, אם בכלל אפשרית, כורתת ענף מרכזי חשוב של ביקורת מינהלית; מתעלמת מכוחה לחשוף או להתגבר על פגמים אחרים כמו שיקולים זרים; מאפשרת לממשלה ולכל אחד משריה לחסן את החלטתו מפני ביקורת שיפוטית תוך שימוש בנוסח כמו “שקלתי גם את השיקולים הבאים…” ובכך למנוע מבית המשפט לבחון את ההחלטה; אין בה מרפא של ממש לפגיעה הקשה בעקרונות היסוד שעליהם עמדנו לעיל; והיא מותירה “חורים שחורים” של ממש בתחומים השונים שעליהם עמדנו לעיל, כמו מינויים, ממשלת מעבר, טוהר הבחירות וכיוצא בזה.

 

סיכום

 

124. מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. זוהי תמצית הווייתה. שילוב זה בין “יהודית” ל”דמוקרטית” הוא המצפן הערכי שמוביל את מדינת ישראל בנתיבי אבק וזמן, עמוד האש שלאורו מדינת ישראל צועדת בכל אשר תלך. יסודות אלו, “יהודית ודמוקרטית”, נטועים אפוא עמוק בצופן הגנטי של מדינתנו. ברם, יסודות אלו אינם חסינים מפני רעשי אדמה שעלולים לכרסם ביציבותם. יסודות אלו טעונים שימור, טיפוח ותחזוק, לבל יתערערו חלילה ויעמידו את הבניין כולו בסכנה. כמו כל מבנה של חומר ולבנים, גם מבנה משטרי נדרש לערוך “בדק בית” מדי זמן, והעובדה שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית אין פירושה כי המערכת החיסונית של המדינה אינה טעונה הגנה וחיזוק.

 

ענייננו שלנו מתמקד ביסוד הדמוקרטי של מדינת ישראל, ונקודת המוצא של מסענו היא הגרעון הדמוקרטי שבו נמצאת המדינה, אשר חסרה “מנועי דמוקרטיה” שקיימים במדינות רבות בעולם ושתורמים לביצורו של היסוד הדמוקרטי. “תמונת הראי” המתקבלת מהעדרם של “מנועים” כאמור היא כי בישראל יש לרשות המבצעת עוצמה מיוחדת בהשוואה למדינות אחרות, וזאת בהינתן שורה של מאפיינים, ובראשם היותה של הכנסת נשלטת על ידי הממשלה. המסקנה המתבקשת היא שמדינת ישראל זקוקה לתוספת של מנועים המחזקים את המשטר הדמוקרטי. ואולם, התיקון לחוק היסוד שבגדרו בוטלה עילת הסבירות בכל הנוגע להחלטות הממשלה ושריה, צועד בכיוון ההפוך ומעצים עוד יותר את כוחה של הרשות המבצעת. לנוכח הגרעון הדמוקרטי במדינת ישראל, ובהינתן שעילת הסבירות היא מקור מרכזי לביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת, לשלילה כה גורפת של עילת הסבירות יש משקל סגולי גבוה הרבה יותר מאשר במדינות אחרות.

 

על רקע נקודת מוצא זו, ומשעומדות רגלינו בסופו של מסע, נסכם בקצרה את התחנות העיקריות שחלפנו על פניהן בדרך אל מסקנתנו.

 

א. הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד: מעמדם של חוקי היסוד הוא כשל חוקה, אך במצב החוקתי הקיים, אין דבר המבטיח כי הכותרת “חוק יסוד” תשמש לכינון הוראות חוקתיות באופיין; אין כל מגבלה על האופן שבו מחוקקים חוקי יסוד ועל דרך הכלל אף אין מגבלה על שינויים; הליכי חקיקתם זהים לאלה של חוק רגיל; הם לא בהכרח מתקבלים בהסכמה רחבה; לא בהכרח מתקבלים מאחורי ‘מסך בערות’; לא בהכרח משתלבים במארג החקיקתי; ולא בהכרח נערכת לגביהם עבודת מטה סדורה כפי שנעשה על פי רוב בחקיקה רגילה. כל אלה, לצד אי השלמת המפעל החוקתי, ובמיוחד אי קביעת ‘כללי משחק’ בדמות חוק יסוד: החקיקה – מובילים למסקנה כי חיוני להכיר בסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד. סמכות זו שאובה מהנתונים החוקתיים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מהכרזת העצמאות או מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, שחוקי היסוד יונקים מהם.

 

ב. ביטולה הגורף של עילת הסבירות:  התיקון לחוק היסוד גורף עד מאוד – הוא חל על כל בתי המשפט ועל כל החלטה, הן במעשה והן בהימנעות ממעשה. התיקון מורה לבתי המשפט שלא לדון על פי עילת הסבירות מבלי להבחין בין סוגי החלטות, בין סוגים של אי סבירות ובין החלטות בדרג הממשלה לבין החלטות בדרג של שרים.

 

לעילת הסבירות מופעים רבים – אי שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים; אי מתן משקל ראוי לשיקולים השונים (סבירות איזונית); אי שקילה של חריגים; קבלת החלטה מופרכת או לא רציונלית; קבלת החלטה ללא תשתית עובדתית ראויה (סבירות הליכית); קבלת החלטה על בסיס ראיות, נתונים ועובדות שאין להתחשב בהם או אי מתן משקל הולם להם; קבלת החלטה להימנע מלהחליט; שיהוי בקבלת החלטה או זריזות יתר בקבלתה (סבירות הליכית). הנוסח הגורף של התיקון כונס לכאורה תחת כנפיו את כל המופעים, ומביא לחוסר ודאות בעניין סמכותו של בית המשפט לתת סעד במקרים המובאים לפתחו.

 

חלק מרכזי מכוחה ופועלה של עילת הסבירות אינו בבחינה של ההחלטה המינהלית בדיעבד בזירה של בית המשפט, אלא בבחינתה מלכתחילה בתוך המנגנון המינהלי עוד בשלב גיבוש ההחלטה ועיצובה, מתוך ידיעה כי הפרה של חובת הסבירות תיבחן על פי עילת הסבירות. בהעדר עילת סבירות, תידלדל חובת הסבירות ותיעלם, מה שיותיר את הציבור ‘חשוף בצריח’, כמי שיישא במחיר של אותן החלטות המצויות מחוץ לגדרי מתחם הסבירות.

 

ג. פגיעה בגרעין הדמוקרטי: המסקנה כי לפנינו תיקון חוקתי שאינו חוקתי נובעת משורה של סיבות שעניינן פגיעה בגרעין הדמוקרטי. פגיעה זו באה לידי ביטוי במספר אופנים: פגיעה בזכות הגישה לערכאות לשם קבלת סעד אפקטיבי; פגיעה בהפרדת הרשויות ובעקרון של ביזור הכוח שעומד ביסודה; פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות לנוכח הקשר ההדוק בין המשפט המינהלי לבין הזכויות החוקתיות; ופגיעה בשלטון החוק שבאה לידי ביטוי בשורה של היבטים: ביטול עילת הסבירות מציב את הממשלה ושריה מעל החוק כמי שפטורים מעילת הסבירות וכפועל יוצא מחובת הסבירות; ביטול עילת הסבירות מעניק לדרג הפוליטי שליטה ללא מיצרים על מינוי או על סיום תפקיד של שומרי סף; עילת הסבירות היא המגן הכמעט יחיד על הציבור מפני מינויים או פיטורים שנעשו משיקולים פוליטיים-אישיים או כאלה הלוקים בפגם ערכי-נורמטיבי; ביטול עילת הסבירות משמעו הענקת חסינות מפני אי הפעלת הסמכות המינהלית; הוא מאפשר התעלמות משיקולים מקצועיים; פוגע באפשרות לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על ממשלת מעבר; ועלול לפגוע גם בקיומן של בחירות שוויוניות וחופשיות לנוכח הסמכויות הרבות המוענקות לשר הפנים בכל הקשור ל”הכנת הבחירות, הנהלתן וקביעת תוצאותיהן”.

 

125. לנוכח כל האמור לעיל, איני רואה מנוס מן המסקנה כי תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה אינו חוקתי, ומשכך דינו בטלות.

 

עם זאת, אדגיש כי הוצאת “הכרטיס האדום” ביחס לתיקון לחוק היסוד צריכה להתפרשׁ על רקע המבנה המשטרי החוקתי הקיים בישראל על הקשיים הגלומים בו. הוספתם של איזונים ובלמים שחסרים כיום בשיטתנו, כגון באמצעות חקיקת חוק יסוד: החקיקה או בדרכים אחרות, יכולה להביא עמה שקילה מחדש של היקף סמכותו של בית המשפט העליון להתערב בחוקי יסוד.

 

לאחר הדברים האלה

 

126. משהובאו בפני חוות דעתם של חבריי, השופטים מינץ וסולברג אוסיף מילים מספר.

 

לא מצאתי בפסק דינם של חבריי התייחסות לשחיקה בהליכי חקיקת חוקי יסוד ולנפקות של מתן כוח בלתי מוגבל לרשות המכוננת, על כל הסכנות הנובעות מכך, כפי שהרחבתי בפסק דיני. מנגד, לכל אורך הדרך, חבריי מביעים את החשש מפני פעולתו של בית המשפט. כפי שציינתי, מדינת ישראל חסרה “מנועי דמוקרטיה” שקיימים במדינות רבות בעולם והרשות המבצעת בישראל היא מהחזקות במדינות הדמוקרטיות. הניסיון להציב מולה את הרשות השופטת כבעלת כוח דומה חוטא למציאות הדברים, ואין לומר כי הסכנה האמיתית לשורשי הדמוקרטיה נובעת מבית המשפט (וראו בהרחבה בפסקה 112 לעיל).

 

איני רואה להידרש לכל תג ותג בפסקי דינם של חבריי, ואעיר אך מספר הערות כלליות ו”טלגרפיות” ככל שניתן.

 

127. לפסק דינו של חברי השופט מינץ: כאשר בית המשפט פוסל חוק, הוא אינו אומר לכנסת כיצד לחוקק ומה תוכן החוק, אלא מותיר מלאכה זו למחוקק: “אין זה תפקידו של בית המשפט להתוות הסדר חקיקתי עתידי. על כך מופקדות הממשלה והכנסת” (בג”ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ הכנסת, פסקה 4 לפסק דינו של השופט פוגלמן (12.9.2017)). מכאן שאין לייחס לדבריי יומרה כלשהי “לקחת את המושכות” ולקבוע ישירות את תכני החוקה (פסקה 59 לפסק דינו של חברי).

 

חברי מדמה עצמו לאותו נער הקורא בקול צלול “המלך הוא ערום”. אך אם באגדות עם עסקינן, מעדיף אני את האגדה על הילד ההולנדי שסתם באצבעו את החור שבסכר.

 

128. לפסק דינו של חברי השופט סולברג: כאשר בית המשפט העליון פוסל חקיקה ראשית וחקיקת יסוד, אין משמעות הדבר כי נתונה לו “המילה האחרונה”. הכדור חוזר למגרשה של הכנסת, בכובעה כרשות מחוקקת או מכוננת, והיא רשאית לקבוע את תוכנה, בכפוף לאותה מגבלה ספציפית שנקבעה על ידי בית המשפט, כך שהמילה האחרונה בנושא נתונה לכנסת. כפי שכתבתי, אילולא הנוסח הקיצוני והגורף של התיקון, ייתכן שלא היינו נדרשים לסוגיות שבפנינו.

 

חברי מכיר בכך שהממשלה מקבלת החלטות משיקולים פוליטיים-ערכיים (פסקאות 193-191). אולם, המציאות מלמדת כי שיקול פוליטי עשוי אמנם להיות ערכי, אך הוא עשוי גם להיות בלתי ענייני ובלתי סביר. סולם הערכים של הממשלה בא לידי ביטוי גם בסדרי העדיפויות שלה, שבהם בית המשפט אינו נוהג להתערב: “מושכלות יסוד אלו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בהחלטות הקובעות מדיניות כלכלית ערכית וסדרי עדיפויות חברתיים” (בג”ץ 7318/22 אשכול רשויות יהודה ושומרון נ’ שרת התחבורה, פסקה 13 (3.11.2022); בג”ץ 1053/21 עיריית רהט נ’ רשות מקרקעי ישראל, פסקה 17 (8.6.2022)). בית המשפט לא מורה לממשלה אלו סכומים יש להקצות לחיזוק מנגנוני הרווחה או לרפואת הנפש, בית המשפט לא מורה לממשלה היכן לסלול כביש או להרחיב כביש, איזה ענף לעודד או להסדיר או ליתן סובסידיה וכיו”ב – על כך מחליטה ומבצעת הממשלה על פי סדרי העדיפויות שלה, המשקפים את סולם הערכים שלה.

 

חברי העלה הצעה לפיה כדי לפסול החלטה של שר, בית המשפט יידרש לקבל החלטה פה אחד בהרכב מורחב (פסקאות 210-207). “על הראשונים אנו מצטערים ואתה בא להוסיף עליהם” (פירוש רש”י לשמות י”ח, ב). כפי שציטטתי לעיל, “אין זה תפקידו של בית המשפט להתוות הסדר חקיקתי עתידי”.

 

חברי הזכיר את הכלל “כל המשנה, ידו על התחתונה. וכל החוזר בו, ידו על התחתונה” (בבא מציעא ו, ב). כשלעצמי אני סבור כי יש לתהות כיצד הגענו למצב שבו, לראשונה בתולדות המדינה, בית המשפט העליון נדרש לשאלת תקפותו של חוק יסוד, שמא הבעיה אינה רובצת לפתחם של שופטי בית משפט זה.

 

חברי הפליא בסקירתו ההיסטורית והוא ניצב בפסק דינו על כתפי ענקים בשרשרת הדורות של בית משפט זה. אלא שהמשפט אינו קופא על שמריו ואינו פועל ב’ואקום’, אלא מגיב למציאות המשתנה. מה היו אותם ענקי משפט אומרים כיום? מי יגלה עפר מעיני ענקי המשפט של פעם, שלא נאלצו לעמוד בניסיון שבו אנו עומדים.

 

לפני סיום

 

129. פסק דיננו ניתן בשל צעד שננקט לראשונה בתולדות המדינה – שלילת סמכות גורפת באופן שלא יתאפשר לבתי המשפט בישראל להושיט סעד אפקטיבי בתחום רגיש וחיוני של ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת. בספרו חוקי היסוד, מספר השופט ברק כי כאשר כתב את פסק הדין בעניין בנק המזרחי הוא הרגיש את משק כנפי ההיסטוריה (כרך ד, בעמ’ 1716). לא זו הייתה תחושתי בכתיבת פסק דין זה. לכל אורך הכתיבה ליוותה אותי תחושת אכזבה וצער עמוק על כך, שבמקום לעסוק בתפקידו הקלאסי של בית משפט זה – הגנה על זכויות אדם ואזרח, אנו נדרשים להגן על הבסיס עצמו, על העמוד הדמוקרטי של המדינה היהודית והדמוקרטית. על כך יש להצר.

 

ביני לביני נכפתה עלינו מלחמה קשה על מוראותיה ועל מחיריה הכבדים. ליבנו ותפילותינו עם החטופים והלוחמים ומי יתן שישובו כולם לביתם בריאים ושלמים במהרה.

 

סוף דבר

 

130. אשר על כן, אני מצטרף לדעתה של הנשיאה לפיה דין התיקון לחוק היסוד בנוסחו הגורף להיפסל.

 

 

ש ו פ ט

יצחק עמית

להלן פסק דינה של גילה כנפי שטייניץ (נגד הג’ינג’י ובעד הממשלה)

השופטת ג’ כנפי-שטייניץ:

 

אין בידי להצטרף למסקנה שלפיה יש להכריז על בטלותו של חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 3) (להלן: התיקון), ולטעמי דין העתירות כולן להידחות. אף שאני מסכימה עקרונית לעמדת חברתי הנשיאה א’ חיות כי נתונה לבית משפט זה סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד – בחינתו של התיקון, על פי פרשנותו הראויה, מובילה לטעמי למסקנה כי זה אינו עומד באמות המידה הצרות ביותר המצדיקות פסילתו של חוק יסוד, אף לא בקירוב.

 

אציג אפוא את עמדתי בסוגיות המרכזיות שבמוקד הדיון שלפנינו. סדר הדיון יהיה כדלקמן: אפתח בדיון במקור הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד ובאמות המידה החלות בעניין זה; לאחר מכן אעמוד בקצרה על מושכלות יסוד בכל הנוגע לתמורה שעברה עילת הסבירות העומדת במוקד התיקון; בהמשך לכך אדרש לאופן שבו יש, לדעתי, לפרש את התיקון; ולבסוף, אבחן את תוקפו של התיקון.

 

ביקורת על חוקי יסוד

1. ההכרה בקיומם של עקרונות יסוד העומדים בבסיס קיומה של מדינת ישראל – היותה מדינה יהודית ודמוקרטית – וככאלה עומדים גם בבסיס שיטתה המשפטית, מצויה עמנו מראשית ימי המדינה. בפסק הדין שניתן בפרשת ירדור, כבר בשנות השישים של המאה הקודמת, אישר בית המשפט, עוד בטרם עוגן הדבר בהוראת חוק, את פסילתה של רשימת מועמדים מהתמודדות לבחירות לכנסת, לאחר שנמצא כי מטרותיה שוללות את קיומה של המדינה. השופט י’ זוסמן עמד בפסק דינו על קיומם של עקרונות יסוד על-חוקיים, ואף על-חוקתיים, שהם כה יסודיים עד שיש בהם כדי לכבול את ידי המחוקק עצמו ולמנוע שינוי השיטה “מתוכה”. בעמדתו זו ראה השופט זוסמן משום הגשמת העיקרון של “דמוקרטיה מתגוננת” אשר אינו מאפשר לחתור תחת עקרונותיה “במסווה של פעילות פרלמנטרית לגיטימית” (ע”ב 1/65 ירדור נ’ יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ”ד יט(3) 365, 390-389 (1965); ולהשקפה כי השימוש שנעשה בפסק דין זה בעקרונות היסוד הוא שימוש פרשני, ראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה “החוקה של מדינת ישראל” המשפט ח 291, 352 וכן ה”ש 219 (התשס”ג) (להלן: רובינשטיין ומדינה)).
2. התפיסה כי אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מהווה עקרון יסוד העומד גם בבסיס השיטה המשפטית, כאמת מידה פרשנית, זכתה להתייחסויות רבות בפסיקת בית המשפט לאורך השנים (רע”א 7504/95 יאסין נ’ רשם המפלגות, פ”ד נ(2) 45, בעמ’ 62 ו-70 (1996) (להלן: עניין יאסין); א”ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש עשרה נ’ טיבי, פ”ד נז(4) 1, בעמ’ 14 ו-66 (2003) (להלן: עניין טיבי); א”ב 1095/15 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשרים נ’ זועבי, פסקאות 7-6 לפסק דינה של הנשיאה מ’ נאור (10.12.2015) (להלן: עניין זועבי)). לתפיסה זו שמור מקום מיוחד בפרשנות דברי חקיקה, לרבות חקיקת יסוד. ביטוי לכך ניתן למצוא בתורת הפרשנות התכליתית, החולשת על שיטת המשפט הישראלית, בגדרה נבחנת תכליתו האובייקטיבית של החוק, ובין היתר, מידת השתלבותו עם עקרונות היסוד של השיטה. זאת, מתוך הכרה במעמדם המיוחד של עקרונות יסוד אלה בשיטת המשפט הישראלית (בג”ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ’ הכנסת, פסקה 44 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע’ פוגלמן (26.10.2023) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות); בג”ץ 273/10 אלמיזרק נ’ בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 13 (2.9.2011); רע”פ 1553/15 עיסא נ’ הועדה המקומית לתכנון ובניה “השומרון”, פסקה 14 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ס’ ג’ובראן (31.10.2017); ורבים אחרים). הבסיס המשפטי לתפיסה זו הוא – שחזקה על המחוקק שאין הוא מבקש לפגוע בעקרונות היסוד הבסיסיים ביותר של השיטה עת שהוא עושה שימוש בסמכותו: “מן הדין הוא להניח גם שהמחוקק הריבוני לא התכוון לפגוע בעקרונות כלליים שהם בבחינת יסוד מוסד של מערכת המשפט שלנו כולה” (ד”נ 13/58 עירית תל-אביב-יפו נ’ לובין, פ”ד יג 118, 122 (1959); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 419-418 (התשנ”ג) (להלן: פרשנות במשפט)).

 

3. בעניין חוק הלאום נעשה צעד נוסף, וזהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית זכתה להכרה מפורשת כעקרון-על המעמיד מגבלות מהותיות על סמכותה המכוננת של הכנסת בבואה לקבוע נורמות חוקתיות או לתקנן (בג”ץ 5555/18 חסון נ’ כנסת ישראל (8.7.2021) (להלן: עניין חוק הלאום). וראו גם: בג”ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ’ הכנסת, פ”ד סא(1) 619 (2006) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון); בג”ץ 4908/10 בר-און נ’ כנסת ישראל, פ”ד סד(3) 275, פסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה ד’ ביניש (2011) (להלן: עניין בר-און); בג”ץ 5744/16 בן מאיר נ’ הכנסת (27.5.2018) (להלן: עניין בן מאיר)). בפרשה זו נדחתה הטענה לפיה חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק הלאום), עולה כדי תיקון חוקתי שאינו חוקתי המצדיק את בטלותו, תוך שנקבע כי אין לאמץ את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי במלוא היקפה, בטרם הושלם תהליך כינון החוקה. בצד האמור, הביעה הנשיאה א’ חיות עמדתה כי “בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית” (שם, בפסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות. ההדגשה במקור). על פי השקפה זו, דמותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מהווה עיקרון כה יסודי במבנה החוקתי של שיטתנו המשפטית עד כי זה אינו ניתן לשינוי – גם לא על-ידי הרשות המכוננת. ההנחה המובלעת בה היא, ששני הפרמטרים, “יהודית” ו”דמוקרטית”, מהווים מרכיבים כה יסודיים בהגדרת זהותה של מדינת ישראל, עד כי שלילתו של אחד מהם פירושה שלילת זהותה של המדינה, המשולה ל”ביטולה”.

 

4. למרות שעמדה זו לא נדרשה לתוצאת פסק הדין משנמצא, בדעת רוב, כי חוק הלאום אינו שולל את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית – פסק הדין מגלה הסכמה רחבה באשר לעצם קיומן של מגבלות על כוחה של הרשות המכוננת לקבוע נורמות חוקתיות העומדות בסתירה למאפייני הליבה של המדינה כיהודית ודמוקרטית. עם זאת, בפסק הדין לא הוכרעה השאלה, האם לצד מגבלות אלה, נתונה לבית משפט זה סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד ומהו העוגן הנורמטיבי לכך. זהו, אפוא, אחד ממוקדי הדיון שלפנינו.

 

5. אף שלעמדתי העתירות המונחות לפנינו אינן מחייבות הכרעה בשאלה זו, בשל הדיון הנרחב בסוגיה זו בחוות דעתם של חבריי, ראיתי להידרש לה אף אני. לגופם של דברים, ראיתי לצרף דעתי למסקנתה של חברתי הנשיאה א’ חיות, ולפיה קיימת לבית משפט זה סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד. דרכי למסקנה זו שונה במקצת מזו של חברתי – כפי שאפרט להלן.

 

6. סוגיית קיומה של ביקורת שיפוטית על סמכותה המכוננת של הכנסת, מעלה שאלות מורכבות ביותר, שמוטב היה לו, לבית המשפט, שלא היה צריך להידרש להן. מדובר בסוגיה כבדת משקל היורדת לשורש היחסים שבין הרשויות, ומשליכה גם על מעמדו של בית המשפט בחברה הישראלית. התערבות שיפוטית בחקיקת יסוד עשויה להיחשב כפגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות ובעצמאותה של הכנסת, כמייצגת את הריבון, הוא העם – ולגלגל לפתחו של בית המשפט מחלוקות ערכיות שעדיף שיוכרעו בזירה הציבורית. סוגיה זו אף מעלה שאלות סבוכות באשר לבסיס העיוני לקיום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בטרם התגבשה דמותה החוקתית של מדינת ישראל. זאת בפרט, לנוכח אי-הבהירות שנותרה, גם לאחר פסק הדין בעניין בנק המזרחי, באשר לאופייה וסמכותה של הכנסת כרשות מכוננת במדינת ישראל – האם סמכות מכוננת מקורית (ראשונית) או סמכות נגזרת (משנית), או שתיהן יחדיו (ע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, פ”ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי). ראו: יניב רוזנאי “שימוש לרעה בחוק יסוד” ספר אליקים רובינשטיין 1349, 1351 (אהרן ברק ואח’ עורכים 2021); כן ראו דעות שונות לעניין סמכותה המכוננת של הכנסת והשלכותיה: קלוד קליין “בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי –הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון” משפטים כח 341, 357-356 (התשנ”ז) (להלן: קליין, בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי); אהרן ברק “הסמכות המכוננת הראשונית וההגבלות המוטלות עליה” משפט ועסקים כח 123 (התשפ”ג) (להלן: ברק, הסמכות המכוננת הראשונית)).

 

7. הנחת היסוד של שיטת המשפט הישראלית היא, כי הכנסת היא-היא הרשות המכוננת, וחקיקת היסוד היא הביטוי לריבונותה ולריבונות העם לעצב לעצמו הסדרים חוקתיים. המחוקק הוא מקור הסמכות העליון בתחום החקיקה, הוא המוסמך לחוקק חקיקה רגילה, והוא המוסמך לחוקק חקיקה חוקתית (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 271-270). לצד האמור, למחוקק שמור הכוח לכבול את עצמו ולהגן על ערכי יסוד באמצעות שריונן של הוראות חוקי-היסוד מפני שינויין. יכולת הכבילה של המחוקק היא חלק מריבונותו. כבילה זו עוסקת ביחסים שבין מכונן החוקה לבין מתקן החוקה, ועניינה בשאלה כיצד מתקן החוקה מוסמך לשנותה (רבקה ווייל “עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית” עיוני משפט לח 501, 519 (2016) (להלן: ווייל)). בהתאם לתפיסה זו, רשאי המחוקק לכלול בחוקה הוראות שריון המטילות מגבלות על כוחה של הרשות המכוננת לשנות מהוראות החוקה, בין אם אלה מגבלות דיוניות-צורניות (למשל, דרישה לרוב מיוחס), ובין אם אלה מגבלות מהותיות (למשל, “הוראת נצחיות”). בכלל זה הוא מוסמך לקבוע כי נורמה חוקתית לא תשונה אלא בהליך מיוחד, או לא תשונה כלל. הגבלה זו של יכולת החקיקה נובעת מן המחוקק-מכונן עצמו, ואין בה כדי לפגוע בריבונותו או עליונותו (ראו: רות גביזון “המהפכה החוקתית – תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?” משפטים כח 21, 35 ו-51-47 (1997); קלוד קליין “הסמכות המכוננת במדינת ישראל” משפטים ב 51, 54 (התש”ל); רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 313-311; עניין בן מאיר, בפסקאות 10-9 לפסק דינו של השופט מ’ מזוז). עמד על כך הנשיא שמגר בעניין בנק המזרחי:

“כוחה של הכנסת – כבית המחוקקים הריבוני לחוקק הוראות חוק מכל סוג ומכל תוכן, ובכלל זה לשריין בחקיקה (בהיבט הצורני או התוכני) ערכי יסוד של מדינת ישראל ולכבול בכך את עצמה וכל כנסת שאחריה, וזאת בכפיפות לסמכות שינוי או ביטול הכבילה בדרך הנקבעת על-ידי הכנסת. ערכים אלו הם ערכים אשר מתאפיינים בקונצנזוס חברתי רחב. לכאורה, יש אכן בתיזה זו כדי להפחית מכוחה החקיקתי העתידי הכל-יכול של הכנסת, כי כנסת אחת כובלת, כאמור, במעשה החוקתי את כוח החקיקה של עצמה ושל כנסת אחרת. אולם זהו מעין פרדוקס חוקתי קלאסי של ריבונות המחוקק: בהנחה שהכנסת היא ריבונית, הרי שהיא רשאית לעשות כל פעולה, לרבות כבילתה של הכנסת. במילים אחרות, כבילת הכנסת מכרסמת בריבונות הכנסת. אולם תוצאה זו היא פרי מעשיה של הכנסת עצמה. היא המחוקקת והיא הכובלת תוך כדי כך, והיא המוסמכת להסיר את הכבלים בדרכים שקבעה לעצמה” (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 289).

 

הגבלות אלה עשויות לחול הן על חקיקה רגילה והן על חקיקת יסוד:

 

“הכנסת מוסמכת לחוקק בשני מידרגים חקיקתיים, בין זה החוקתי (חוקה שלמה או חוקי יסוד) ובין זה של החקיקה הרגילה […] במסגרת סמכותה הבלתי מוגבלת יכולה הכנסת לקבוע תנאים וסייגים שיחולו על חקיקה עתידית, בין חוקתית ובין רגילה” (שם, בעמ’ 285).

 

8. כבילה עצמית של המחוקק יכולה להוות בסיס להפעלת ביקורת שיפוטית מקום בו תיקון החוקה עומד בניגוד למגבלות שקבע, באופן שעשוי להוביל לביטול התיקון. כך נקבע על-ידי השופט ברק, לעניין הפעלת ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד המפרה מגבלה דיונית-צורנית (דרישה לרוב מיוחד בחקיקת יסוד): “עצם קביעתה של הוראת שריון מניחה ביקורת על ידי בית המשפט, שהוא גוף עצמאי ובלתי תלוי, באשר לתוקף המשפטי של חקיקה המבקשת לשנות את הוראת השריון בלא לקיים את הרוב המיוחד שהוראת השריון דורשת. […] קיומה של הוראת שריון מניח ביקורת שיפוטית, וביקורת שיפוטית זו בכוחה לקבוע, כי הוראת חוק – בין חוק “רגיל” ובין חוק-יסוד – שנתקבלה על-ידי רוב ‘רגיל’, ולא על-ידי הרוב המיוחד הנדרש בהוראת השריון, בטלה היא ומבוטלת” (בג”ץ 142/89 תנועת לאו”ר – לב אחד ורוח חדשה נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד מד(3) 529, 539 (1990)). דברים דומים נאמרו על-ידי הנשיא מ’ שמגר לעניין הפעלת ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד המפרה מגבלות צורניות או מגבלות מהותיות: “הכנסת רשאית להגביל את צורת החקיקה והיא רשאית להגביל את תוכן החקיקה. הרשות השופטת נותנת תוקף לרצונה של הכנסת להגביל את כוחה” (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 291. וראו גם שם, בעמ’ 292; כן ראו: אהרן ברק “תיקון של חוקה שאינו חוקתי” ספר גבריאל בך 361, 375-374 (דוד האן ואח’ עורכים 2011) (להלן: ברק, תיקון של חוקה)). לפי גישה זו, סמכות הביקורת השיפוטית נגזרת מעצם קיומן של מגבלות צורניות או מהותיות על סמכותה של הרשות המכוננת, וניתן להפעילה מקום בו חרג המחוקק ממגבלות אלה.

 

9. בשיטתנו המשפטית לא עוגנו בחוקי היסוד פסקאות מפורשות המטילות מגבלות מהותיות על כוחה של הרשות המכוננת לתקן את חוקי היסוד. זאת, בשונה ממגבלות צורניות אותן ניתן למצוא במספר חוקי יסוד (ראו למשל, סעיף 7 לחוק-יסוד: חופש העיסוק; וסעיפים 4 ו-45 לחוק-יסוד: הכנסת). משטרם נחקק חוק-יסוד: החקיקה, אף טרם הותוו באופן מפורש גבולות סמכותו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקת יסוד. מצב דברים זה מקשה לכאורה על קיום ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ללא תשתית נורמטיבית מתאימה בחוקה הקיימת. קושי זה מתחדד לנוכח קביעותיו של בית משפט זה בעניין בנק המזרחי, אשר העניקו לחוקי היסוד מעמד נורמטיבי חוקתי על-חוקי תוך שימת הדגש על הטקסט החוקתי (ראו: יואב דותן “חצי יובל לפסק דין בנק המזרחי: שאון תופי המהפכה וקולו של הפיקולו – מורשתו החוקתית של השופט מישאל חשין” משפט ועסקים כו 1, 10-9 (2022)).

 

10. חרף הקשיים האמורים, קיימת לגישתי בחקיקת היסוד תשתית טקסטואלית מספקת, גם אם לא מפורשת, לקיומה של מגבלה מהותית שנטלה הכנסת על עצמה – המכפיפה את כוחה המכונן לעקרונות היסוד של “מדינה יהודית ודמוקרטית”. כבר בעניין בנק המזרחי היה מוכן הנשיא שמגר לראות בעקרונות היסוד של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, ככבילה אפשרית על כוחה המכונן של הכנסת במישור המהותי (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 293-292; רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 343). ואכן, עקרונות יסוד אלה מעוגנים היטב בחוקי-היסוד הקיימים, כבר בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי. כך, סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע כי “חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית”. הוראה דומה נקבעה גם בסעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, ולפיה “חוק-יסוד זה מטרתו להגן על חופש העיסוק כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית”.

 

11. עיגון טקסטואלי מפורש יותר למגבלה מהותית שנטלה הכנסת על עצמה, בכל הנוגע לשימור מאפייני המדינה כיהודית ודמוקרטית, ניתן למצוא בהוראת סעיף 7א(א)(1) לחוק-יסוד: הכנסת, המורה כי: “רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה או במעשיו של האדם, לרבות בהתבטאויותיו, לפי הענין, במפורש או במשתמע […] שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית”. הוראה זו נועדה לשים סייגים לזכות לבחור ולהיבחר, באופן השולל השתתפות במוסד המחוקק מאלה שפעילותם עלולה לפגוע בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (וראו הוראה משלימה בסעיף 1(א1) לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי”א-1951, המוציאה מכלל החסינות מעשים של חבר כנסת שיש בהם משום “שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי” או “שלילת אופייה הדמוקרטי של המדינה”. כן ראו הוראת סעיף 5(1) לחוק המפלגות, התשנ”ב-1992). תכליתה לשמור על אופייה היסודי של המדינה ולמנוע ניצול הכלים הדמוקרטיים לשם שינוי השיטה מתוכה: “סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת מבוסס על התפיסה כי ‘דמוקרטיה רשאית להגן על עצמה מפני כוחות לא דמוקרטיים המבקשים לעשות שימוש בדרכים דמוקרטיות לשם שלילת הדמוקרטיה'” (עניין טיבי, בפסקה 5 לפסק דינו של הנשיא א’ ברק; עניין זועבי, בפסקה 6 לפסק דינה של הנשיאה מ’ נאור). בהוראה זו הביע אפוא המחוקק את עמדתו בשאלה מה ייחשב “על-פי תפיסותינו החוקתיות כמעשה מותר או אסור בתחום הפרלמנטרי”, תוך התייחסות למאפייניו של המשטר החוקתי בישראל (בג”ץ 620/85 מיעארי נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד מא(4) 169, 210 (1987)).

 

12. נורמה זו, בהצטרפה לנורמות החוקתיות הנוספות שתוארו, מהווה אפוא משום עיגון, ולמצער עיגון משתמע, למגבלה מהותית שנטלה הרשות המכוננת על עצמה, המחייבת את הכנסת לפעול בתוך דל”ת אמות של עקרונות היסוד של המשטר, והמכפיפה את כוחה המכונן לשמירת אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (וראו: ווייל, בעמ’ 567-566; רוזנאי, בעמ’ 1354 וכן ה”ש 12; שרון וינטל “פסקאות נצחיות” בחוקה: הסטנדרט הנורמטיבי המחמיר בכינון סדר חוקתי חדש פרק ראשון 40-37 (עבודה לקבלת תואר דוקטור, האוניברסיטה העברית בירושלים 2007) (להלן: וינטל). כן ראו עניין חוק הלאום, בפסקה 19 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות). אם הכנסת מבקשת למנוע ממי שמתנגד לקיומה של מדינת ישראל כ”מדינה יהודית ודמוקרטית” להיכנס בשעריה, על מנת למנוע פוטנציאל לשינוי מאפייניה היסודיים של המדינה – קל וחומר שהיא מבקשת למנוע חקיקה קונקרטית ואקטואלית השוללת מאפיינים אלה. אמנם, אין מדובר בהוראת שריון או כבילה מפורשת כפי שניתן למצוא בחוקות אחרות בעולם (וינטל, בעמ’ 20-10), אך ניתן לראות בה כאמור הוראת כבילה מהותית, המעוגנת בטקסט החוקתי, המקימה שני מנגנוני הגנה על זהותה החוקתית של המדינה המשלימים זה את זה: מנגנון אחד, מפורש, בבחינת קו הגנה ראשון – שעניינו שלילת ההשתתפות בהליך הדמוקרטי ממי שמבקש לחתור תחת אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית (עניין יאסין בעמ’ 70; עניין טיבי בפסקה 2 לפסק דינו של הנשיא א’ ברק); ומנגנון שני, משתמע, בבחינת קו הגנה אחורי – שנועד למנוע מן המחוקק לפעול לקידום חקיקה שאינה מתיישבת עם אופייה זה של המדינה ולשנות את השיטה “מתוכה” (כך סבורה המלומדת ווייל, ראו: שם, בעמ’ 567). שני מנגנונים אלה יחדיו מבקשים למנוע מן הרשות המחוקקת, שסמכותה יונקת משורשיה הדמוקרטיים של המדינה, לפעול באופן מנוגד לכללי המסגרת של המשטר הדמוקרטי שבחסותם נבחרה. מטרתם להבטיח הגנה ויציבות לעקרונות היסוד של מדינת ישראל ולמנוע שינויים על-ידי רוב מזדמן (והשוו: רוזנאי, בעמ’ 1376). ההגבלה האמורה משתלבת היטב עם המערך החוקתי במדינת ישראל בכללותו, כפי שתואר בחוות דעתה של חברתי הנשיאה. חקיקת היסוד משמיעה לנו, אפוא, כי על אף עליונותה המוסדית של הכנסת כרשות מחוקקת, אין היא מוסמכת לשלול את קיומה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית או לרוקן עקרונות אלה מתוכנם.

 

ואבהיר, כי מגישתי זו לא מתחייבת המסקנה כי עובר לחקיקת חוקי היסוד האמורים, לא חלה כל מגבלה על כוחה המכונן של הכנסת. עמדתי היא, כי בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי, ראוי לגזור מגבלה זו מתוך הטקסט החוקתי הקיים – באופן המכבד את ריבונותה של הכנסת ואת כוחה הכובל.

 

13. סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד נגזרת, אם כן, מן המגבלות שהטילה הרשות המכוננת בחוקי היסוד, על סמכותה לקבוע נורמות חוקתיות או לתקנן. סמכות זו מתחייבת, כבר בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי שטרם הסתיים, על מנת לוודא שהמגבלות המהותיות המוטלות על הכנסת, לא יהפכו ל”אות מתה”. בכך, אין משום כרסום בריבונותה של הכנסת, אלא, כאמור, משום כיבוד של כוחה הכובל, כפי שמצא ביטויו במסד החוקתי הקיים (עניין בנק המזרחי, בעמ’ 289). ככל שעברה הכנסת את קו הגבול התוחם את סמכויותיה, נתונה לבית המשפט הסמכות להשיב דברים לגבולם, לרבות ביטול חקיקה העומדת בניגוד למגבלותיה. בנקודה זו, אבקש להצטרף לעמדת חברי השופט י’ עמית, ולפיה אי-השלמת המפעל החוקתי הישראלי, אינה מקשה על החלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אלא להיפך – מהווה טעם נוסף להחלתה (פסקה 33 לחוות דעתו).

 

14. ואולם בקיומה של סמכות אין די, והעיקר הוא אמות המידה להפעלתה. לגישתי, אף שקיימת לבית משפט זה סמכות לבקר חקיקת יסוד, סמכות זו צרה ביותר בהיקפה, ורוחבה כ”קוף המחט”. הדבר מתחייב מייחודן של הנורמות החוקתיות ככאלה העוסקות בנושאי הליבה של החברה הישראלית, וממעמדן הרם כנורמות העומדות בפסגת פירמידת הנורמות. אלה מחייבים את בית המשפט לנקוט גישה זהירה ומרוסנת בהפעילו את הסמכות לביקורת שיפוטית, עד כדי השתדלות של ממש להימנע מהפעלתה אלא כשאין מנוס מכך. ריסון שיפוטי כאמור מחייב בראש ובראשונה הפעלת מאמץ פרשני שנועד לתת לתיקון החוקתי העומד לבחינה פרשנות העולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של החוקה (עניין חוק הלאום, בפסקה 59 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות; בג”ץ 4676/94 מיטראל בע”מ נ’ כנסת ישראל, פ”ד נ(5) 15, 28 (1996); יניב רוזנאי “שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי” :S-ICON Essays חיבורים במשפט הציבורי א 1 (2022) (להלן: רוזנאי, שמרנות רדיקלית)). עמדה זו אף עולה בקנה אחד עם הקו המנחה ששורטט בפסיקתו של בית משפט זה במהלך השנים, הרואה בפסילתו של חוק שחוקקה הכנסת משום “מוצא אחרון” (עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 31 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע’ פוגלמן והאסמכתאות הנזכרות שם; בג”ץ 4562/92 זנדברג נ’ רשות השידור, פ”ד נ(2) 793, 813-812 (1996); בג”ץ 5469/20 ‏אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ’ ממשלת ישראל, פסקה 39 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות (4.4.2021)).

 

15. גבולותיה הצרים של הביקורת השיפוטית על נורמות חוקתיות הותוו כבר בעניין חוק הלאום. זאת, בשים לב לשלב הביניים בו מצוי מפעל כינון חוקי היסוד, ומשטרם נקבעו בחקיקת היסוד ההליכים הנדרשים לתיקון החוקה (עניין חוק הלאום, בפסקאות 16-15 לפסק דינה של הנשיאה חיות). גבולות אלה נגזרים הן מהיקפן הצר של המגבלות המוטלות על הכנסת כרשות מכוננת, והן מעוצמת הפגיעה המצדיקה התערבות בחקיקת יסוד. באשר להיקפן של המגבלות, תחם בית משפט זה את גבולותיהן ככאלה שהן “צרות ביותר, ונוגעות למצבים חריגים של שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה” (שם, בפסקה 28 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות. ההדגשות במקור; ברק, תיקון של חוקה, בעמ’ 380). באשר לעוצמת הפגיעה, עמד בית המשפט על כך שאין מדובר בפגיעה סתם, אלא כי “מדובר במצבים שבהם הוראה חוקתית פוגעת פגיעה אנושה באופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה, עד כי אין כל דרך ליישב מבחינה מושגית ופרקטית בין הוראה זו ובין מרכיביה אלה של זהות המדינה” (עניין חוק הלאום, בפסקה 29 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות. ההדגשות במקור). חברתי השופטת ד’ ברק-ארז, הציעה בעניין חוק הלאום לצמצם את גבולות הביקורת השיפוטית אף מעבר לכך, ולעשות בה שימוש רק לגבי “חוק יסוד שמהווה ‘שבירת כלים’, במובן של הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית. כך למשל, ככל שחוק יסוד יבקש לשלול את מאפייניו השוויוניים של הליך הבחירות הוא ישמוט את הקרקע מתחת לחקיקתו, משום שעם הפגיעה בהשתתפות השוויונית בבחירות לא ניתן יהיה להשיב לאחור את מה שנעשה” (שם, בפסקה 16 לחוות דעתה). כשלעצמי אני סבורה כי עשויים להיות מצבים נדירים בהם יהיה מקום לביקורת שיפוטית גם אם מדובר בחוק שהשלכותיו הפיכות. עם זאת, מקובלת עליי השקפתה כי ביקורת שיפוטית על חוק יסוד צריכה להיות שמורה אך ורק למקרי קיצון, וכי אין מקום “ליצור ‘מדרון חלקלק’ שיפתח את הדלת להתייחסות לחוקי יסוד כאל חוקים רגילים” (שם, בפסקה 17).
16. טעם נוסף לצמצום גבולות הביקורת השיפוטית נעוץ באופיין הבלתי מוגדר, בבחינת “רקמה פתוחה”, של עקרונות הליבה של הזהות היהודית והדמוקרטית של המדינה, המקשה על מתן הגנה רחבה לעקרונות העשויים להיות נתונים למחלוקות מושגיות רחבות (והשוו: יצחק זמיר “הביקורת השיפוטית על חוקיות חוקים” משפט וממשל א 395, 407-406 (התשנ”ג); רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 300). אף שקיימת הסכמה רחבה על דמותה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, השקפה שהיא בעלת שורשים עמוקים בהיסטוריה החוקתית והחברתית של מדינת ישראל – ספק אם קיימת הכרעה מוסכמת על תוכנם הקונקרטי של מאפייני הליבה של שני מרכיבי זהותה של המדינה (ולדמותה רבת הפנים של זהות המדינה כיהודית ודמוקרטית, ראו למשל: רות גביזון ופניה עוז-זלצברגר “ישראל כמדינה לאומית וליברלית” משפט ועסקים יד 293 (התשע”ב); מנחם אלון “דרך חוק בחוקה: ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו” עיוני משפט יז(3) 659 (התשנ”ג)).
17. מכל מקום, המתח העשוי להתקיים בין כיבוד הרשות המכוננת כמייצגת את ריבונות העם לבין שמירה על ערכי היסוד של מדינת ישראל, מחייב לבחון חקיקה הנחשדת כבלתי דמוקרטית בחרדת קודש, על מנת שלא נימצא פוגעים בערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית בעת שאנו באים להגן עליהם. אם סמכות בית המשפט לפסול חוק של הכנסת תוארה כ”נשק בלתי קונבנציונאלי” – פסילת חוק יסוד על אחת כמה וכמה. השאלה שעלינו להציב לפנינו, בענייננו אנו, היא – האם מדובר בחקיקת יסוד הפוגעת באופן כה חמור באופייה הדמוקרטי של המדינה, עד שדגל שחור לזהות המדינה מתנוסס מעליה, ולאחריה נתקשה עוד לראות במדינת ישראל מדינה דמוקרטית.

 

כפי שאפרט להלן, אף שהתיקון מעלה קשיים, עמדתי היא כי ניתן למתן קשיים אלה בדרך של פרשנות מצמצמת, ומכל מקום, התיקון, בפרשנותו זו, אינו פוגע אנושות באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל באופן המצדיק את פסילתו, אף לא בקירוב.

 

עילת הסבירות

18. בפתח הדיון בעילת הסבירות יש לומר את המובן מאליו – על רשות שלטונית לפעול בסבירות. רשות שלטונית פועלת כנאמן הציבור, וככזו היא אמורה להפעיל את סמכותה בתום לב, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 619 (2010) (להלן: ברק-ארז)). כלל זה, העוסק באופן הפעלתו של שיקול הדעת השלטוני, אינו שנוי במחלוקת. התפיסה העומדת בבסיסו, כפי שגובשה במשפט האנגלי, היא כי “שיקול הדעת שהחוק מקנה לרשות המינהלית לא נועד להסמיך את הרשות לקבל החלטה שהיא באופן ברור ובולט בלתי סבירה” (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3849 (2020) (להלן: זמיר)). ואולם הדיון שבענייננו אינו עוסק בחובת הסבירות, שעליה אין חולק, אלא בעילת הסבירות, שעניינה בהיקף הביקורת השיפוטית על סבירות הפעלתו של שיקול הדעת המינהלי על-ידי הרשות.
19. כפי שציינו חבריי, עילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות קיימת עמנו עוד מראשית שנות ה-50 של המאה הקודמת. עם זאת, בחלוף השנים חלה תמורה באופייה ובדמותה, כאשר מקובל להעביר בהקשר זה את קו פרשת המים בפסק הדין בעניין דפי זהב, שניתן בשנת 1980 (בג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421 (1980) (להלן: עניין דפי זהב)). בתמצית יוזכר, כי בתקופה שקדמה לפסק הדין בעניין דפי זהב, השימוש בעילת הסבירות – לעיתים לא בשמה המפורש – התייחס לפסילת החלטה מינהלית (לרוב חקיקת-עזר וחקיקת משנה) שהיא “בלתי הגיונית”, “בלתי מתקבלת על הדעת”, “אבסורדית”, “מופרכת מעיקרה”, מביאה ל”עוול ואי-צדק בולט”, ועוד תיאורים מעין אלה (ראו למשל: בג”ץ 21/51 ביננבוים נ’ עיריית תל אביב, פ”ד ו 375, 386 (1952); בג”ץ 321/60 לחם חי בע”מ נ’ שר המסחר והתעשייה, פ”ד טו 197, 209 (1961) (להלן: עניין לחם חי); ע”א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ’ דיזנגוף ושות’ (שיט) בע”מ, פ”ד יג 1026, 1040 (1959) (להלן: עניין דיזנגוף); בג”ץ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה, פ”ד ל(2), 94, 105 (1976) (להלן: עניין דקה)). הבסיס הרעיוני לפסילת החלטה מינהלית שלקתה בפגם חמור כזה של חוסר סבירות, היה דוקטרינת חוסר הסמכות – ובפרט, ההנחה המשוערת ולפיה הגורם שהעניק לרשות המינהלית את הסמכות שמכוחה פעלה, לא התכוון כי זו תופעל בצורה שאינה הגיונית ואינה מתקבלת על הדעת (עניין דקה, בעמ’ 102; עניין דיזנגוף, בעמ’ 1037; ע”א 6/66 קלו נ’ עיריית בת ים, פ”ד כ(2) 327, 332-331 (1966) (להלן: עניין קלו); ע”א 780/70 עיריית תל אביב יפו נ’ ספיר, פ”ד כה(2) 486, 497 (1971); יואב דותן “שני מושגים של ריסון – וסבירות” משפטים נא 673, 678 (2022) (להלן: דותן, שני מושגים)).

 

20. פגם זה של חוסר סמכות נלווה לרוב, בפסיקת בית המשפט באותה תקופה, לפגמים מינהליים אחרים, כגון שקילת שיקולים זרים ואפליה (וראו למשל: עניין קלו, בעמ’ 333 (פסילה של חוק עזר המטיל מס עירוני גבוה יותר על בעלי איטליז שמוכרים בשר לא כשר, הן מטעמי חוסר סבירות והן מטעמי הפליה ועירוב מטרה זרה); עניין דיזנגוף, בעמ’ 1041-1038 (פסילת תחולה למפרע של צו שקבע תעריפים מוגדלים לדמי סוורות בנמלי הארץ, לתקופה של כשנה וחצי טרם פרסום הצו, הן מטעמי חוסר סבירות והן בנימוק של מטרה בלתי רלבנטית). ולדוגמאות נוספות של פסילת החלטות מינהליות בעילה זו, ראו: זמיר, בעמ’ 3863-3861). עילת הסבירות במובנה האמור, כונתה בספרות המשפטית, בין היתר, בשם “סבירות של מופרכות”, על שם סטנדרט הפסילה הנוקשה שהעמידה: החלטה כה מופרכת, עד שאף אדם הגיוני לא יעלה על דעתו שהיא מצויה בתחומי הסמכות (להלן גם: סבירות צרה; ראו: דותן, שני מושגים, בעמ’ 680-679).

 

21. החל מראשית שנות ה-80, השתרש בפסיקה הישראלית מודל חדש של סבירות, רחב יותר, שעיקריו הוצגו לראשונה בפירוט בפסק דינו של השופט א’ ברק בעניין דפי זהב. על פי מודל זה, בית המשפט יפסול החלטה מינהלית מחמת חוסר סבירות, כאשר הרשות המוסמכת לא איזנה באופן סביר בין האינטרסים השונים הראויים להישקל במסגרת ההחלטה – במובן זה שלא ניתן להם המשקל הראוי, בהתחשב בתכלית הנורמה המסמיכה (להלן: נוסחת איזון האינטרסים. עניין דפי זהב, בעמ’ 445-444; ברק-ארז, בעמ’ 725. נוסחה זו הוצגה על-ידי השופט ברק קודם לכן, בקצרה, בבג”ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לד(3) 729, 742 (1980) (להלן: עניין מרכז הקבלנים), תוך התבססות על דברי השופט מ’ שמגר בעניין דקה, בעמ’ 105). ביסוס למודל הסבירות החדש, מצא השופט ברק במקרים קודמים שנדונו בפסיקה, אשר ברובם לא הוזכרה עילת הסבירות בשמה המפורש, אך לגישתו ההכרעה בהם נעשתה תוך שימוש בנוסחת איזון האינטרסים (ראו: בג”ץ 73/53 חברת קול העם בע”מ נ’ שר הפנים, פ”ד ז 871 (1953) (להלן: עניין קול העם); בג”ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע״מ נ’ לוי גרי והמועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ”ד טז 2408, 2412 (1962) (להלן: עניין אולפני הסרטה); בג”ץ 144/74 לבנה נ’ נציבות שירות בתי-הסוהר, פ”ד כח(2) 686 (1974); בג”ץ 148/79 סער נ’ שר הפנים והמשטרה, פ”ד לד(2) 169, פסקה 8 (1979). יושם אל לב, כי כל המקרים הללו עסקו, בצורות שונות, בהגנה על חופש הביטוי – וראו ברק-ארז, בעמ’ 731). השופט ברק ציין כי:

“במקרים אלה פעלה הרשות המינהלית בתום-לב, שלא מתוך שרירות, שקלה הגורמים הרלבנטיים, ונמנעה מלשקול גורמים שאינם רלבנטיים. הפגם העיקרי שנמצא בהחלטתה הוא איזון בצורה בלתי ראויה בין הגורמים הרלבנטיים בינם לבין עצמם. זהו פגם של חוסר סבירות מינהלית. רשות סבירה במקומה של הרשות המינהלית בדוגמאות אלה, הנותנת דעתה למטרה החקיקתית הניצבת לפניה, הייתה נותנת משקל שונה לאינטרסים השונים, ובית המשפט פסל את ההחלטה, רק מהטעם שמשקל ראוי זה לא ניתן” (עניין דפי זהב, בעמ’ 446).

 

22. על שם נוסחת האיזון האמורה, כונתה עילת הסבירות החדשה בספרות המשפטית, בין היתר, בשם “סבירות איזונית” (להלן גם: סבירות רחבה; ראו דותן, שני מושגים, בעמ’ 685-681). לצד מבחן איזון האינטרסים, נקבעו בפסיקה עקרונות נוספים להפעלתה של עילת הסבירות החדשה: נקבע, כי סבירות ההחלטה נבחנת לפי מבחן אובייקטיבי של רשות מינהלית סבירה, כאשר עקרון הסבירות מכתיב “מתחם סבירות”, הכולל מספר אפשרויות מהן יכולה הרשות לבחור באופן סביר. רק אם ההחלטה נופלת מחוץ לגדרי מתחם זה, באופן המשקף סטייה מהותית או קיצונית מסטנדרט ההתנהגות של רשות מינהלית סבירה, יתערב בית המשפט ויפסול את ההחלטה (עניין דפי זהב, בעמ’ 444-439; מרגית כהן “עילת אי-הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות” ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 773, 798-797 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים 2013)). מעבר לכך נקבע, כי עילת הסבירות היא עילה עצמאית, אשר יכולה לשמש לפסילת החלטה מינהלית גם מבלי שנתגלו בהחלטה עילות פסלות נוספות (עניין דפי זהב, בעמ’ 439-437).
23. מאז שניתן פסק הדין בעניין דפי זהב, קנתה לה עילת הסבירות האיזונית אחיזה איתנה בפסיקה, כעילת פסלות עצמאית העומדת על רגליה שלה, המחליפה את סטנדרט הסבירות של מופרכות שנהג קודם לכן. בתוך כך, אף התנתקה עילה זו, מבחינה רעיונית, מדוקטרינת חוסר הסמכות (דותן, שני מושגים, בעמ’ 684). על השינוי שחל בהקשר זה עמד השופט ברק בעניין שניצר, עת שציין, בהתייחס להלכה המאפשרת התערבות בהחלטה “מופרכת או אבסורדית”, כי:

“ניסוח זה תאם יפה את התפתחותם של דיני שיקול הדעת המינהלי לפני למעלה משלושים שנה. בינתיים פותחה תורת שיקול הדעת. נקבע, בין השאר, כי החלטה בלתי סבירה – גם אם אינה מופרכת או אבסורדית – אינה החלטה חוקית” (בג”ץ 680/88 שניצר נ’ הצנזור הצבאי הראשי, פ”ד מב(4) 617, 639 (1989)).

 

בלבושה החדש, הפכה עילת הסבירות לכלי מרכזי ועיקרי לביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות. עילה זו שימשה לבחינת החלטות בתחומים שונים, ביניהם, ומבלי למצות – ענייני מינויים ופיטורים; העמדה לדין; כניסה ויציאה מישראל; הסכמים פוליטיים; ניהול משא ומתן מדיני; החלטות תכנוניות: הקמת ועדת חקירה ממלכתית; קביעת מדיניות פיסקלית; הענקת פרס ישראל; כיתוב על קברי חללי צה”ל; מיגון כיתות לימוד; ועוד רבים אחרים (ראו את הסקירה אצל ברק-ארז, בעמ’ 761-733. כן ראו את הסקירה בסעיף א.3 לתשובת הכנסת לעתירות). בשל תחולתה הרחבה של עילה זו, היו שהתייחסו אליה כאל “עילת סל” או “עילת מסגרת” במשפט המינהלי, בדומה לעוולת הרשלנות בדיני הנזיקין (בג”ץ 3648/97 סטמקה נ’ שר הפנים, פ”ד נג(2) 728, 778 (1999); מיכל שקד “הערות על ביקורת הסבירות במשפט המינהלי” משפטים יב 102, 123 (התשמ”ב) (להלן: שקד)). היקפה הרחב של העילה, אף שימש להרחבת דוקטרינת השפיטות – מקום שעילה זו סיפקה אמות מידה משפטיות לבחינת מקרים אשר לא הוסדרו על-ידי נורמה משפטית אחרת (בג”ץ 910/86 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד מב(2) 441, 482-478 (1988); ברק ארז, בעמ’ 763-762; משה לנדוי “על שפיטות וסבירות בדין המינהלי” עיוני משפט יד 5 (1989)). ניתן לומר, כי רוב מלומדי המשפט ראו בעילת הסבירות החדשה ציון דרך, אם לא מהפכה של ממש, מבחינת הרחבת היקף הביקורת השיפוטית על פעולות הרשות – במובן זו שמכוחה ניתן לפסול החלטה מינהלית למרות שזו התקבלה בסמכות, בתום לב, בהליך מינהלי תקין ותוך שקילת כל השיקולים הנוגעים לעניין, והם בלבד (ראו: ברק-ארז, בעמ’ 725; דותן, שני מושגים, בעמ’ 674).

 

24. על התמורה שחלה בדמותה של עילת הסבירות, והשימוש שנעשה בה במובנה הרחב, נמתחה במהלך השנים ביקורת, לעיתים נוקבת, מצד שופטי בית משפט זה, מצד מלומדי משפט ומצד הממסד הפוליטי. אשר לביקורת בשדה המשפטי, כפי שציינה חברתי השופטת י’ וילנר, זו החלה כבר במועד “הולדתה” של עילת הסבירות החדשה, בפסק דינו של הנשיא מ’ לנדוי בעניין דפי זהב. הביקורת על עילת הסבירות התמקדה במרוצת השנים ברמת ההפשטה הגבוהה ובעמימותה הנטענת של נוסחת איזון האינטרסים, ובהשלכות הלא-רצויות של השימוש בה.

 

כך, בין היתר, נטען כי נוסחה זו, שאינה מתווה אמות מידה ברורות, מהווה צינור להכנסת שיקולים שלא נמנו בהוראה המסמיכה, פרי יצירתו של בית המשפט; וכי ההכרעה השיפוטית מכוחה מתרחקת מנורמות משפטיות פוזיטיביות, ומסתמכת על תכנים ערכיים במהותם, המוצאים ביטוי ב”משקל הראוי” שלדעת בית המשפט יש לייחס לכל שיקול. באופן זה, כך נטען, נוסחה זו מאפשרת לבית המשפט לאכוף את השקפותיו ואת העדפותיו האישיות על רשויות השלטון, באופן המביא, הלכה למעשה, להחלפת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו של בית המשפט. עוד נטען, כי לבית המשפט אין את המיומנות והכלים הדרושים לבחון את סבירותו של איזון בין שיקולים שונים בתחומי מדיניות ובתחומים מקצועיים; וכי גם מבחינת ההכשר הדמוקרטי, עליו למשוך ידיו מביקורת על החלטות מינהליות בנושאים אלה, בפרט כאלה המתקבלות על-ידי דרג נבחר. כן נטען כי השימוש בעילת הסבירות מערב את בית המשפט בבחינת תבונתה של ההחלטה המינהלית; מגביר את חוסר הוודאות המשפטית; ופוגע יתר על המידה בחירות הפעולה של רשויות המינהל בניהול ענייני המדינה שבתחומי סמכותן (ראו: עניין דפי זהב, בעמ’ 432-431; בג”ץ 1635/90 ז’רז’בסקי נ’ ראש הממשלה, פ”ד מה(1) 749, 771-770 (1991) (להלן: עניין ז’רז’בסקי); בג”ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ’ ראש הממשלה, פ”ד סב(3) 445, 524-521 (2007) (להלן: עניין אמונה); דנ”פ 5387/20 רותם נ’ מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינו של השופט א’ שטיין (2021); נעם סולברג “על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים” השילוח 18, 53-46 (2020) (להלן: סולברג); שקד, בעמ’ 121; דניאל פרידמן הארנק והחרב – המהפכה המשפטית ושברה 136-135 (2013); מנחם מאוטנר “בין כשירות לסבירות – בעקבות בג”ץ 5853/07 אמונה – תנועת האישה הדתית לאומית נ’ ראש הממשלה, מר אהוד אולמרט” המשפט יד 403, 412-413 (התשע”א) (להלן: מאוטנר)).

25. הביקורת שנמתחה על עילת הסבירות האיזונית מצד הממסד הפוליטי הייתה דומה. נטען כי באמצעות עילה זו הפך בית המשפט לגוף המכריע בשאלות שאינן בתחום מומחיותו המשפטית, תוך שהוא מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות, לרבות בשאלות של קביעת מדיניות. בכך, כך נטען, פלש בית המשפט לגדרי סמכותן של הרשויות האחרות והפך לפוסק האחרון בשאלות פוליטיות, כלכליות, חברתיות ומדיניות – חלקן שאלות הנתונות במחלוקת ציבורית – גם כאשר אלה אינן מתאימות לבירור משפטי, וגם כאשר מדובר בהחלטות שעל פי טיבן ראוי היה להותירן להחלטת הרשות. על החלטות מן הסוג האחרון, בהקשר לבחינתם של נושאים פוליטיים, צבאיים ומדיניים, ציין המשנה לנשיא מ’ אלון בלשון הומור: “לדעתי, בלתי סביר לחלוטין הוא לצפות באופן סביר, כי בית-משפט יבדוק סבירותם של נושאים מעין אלה” (עניין ז’רז’בסקי, בעמ’ 771).

 

26. כאן המקום להעיר, כי מרבית מבקריה של עילת הסבירות בשדה המשפט, לא ראו בה בהכרח משום התפתחות שלילית של המשפט המינהלי, ועיקר המחלוקת נסב על גבולות השימוש בעילה. בהקשר זה נטען, כי יש לנקוט ריסון בשימוש בה, תוך הותרתה כעילת ביקורת שיורית השמורה למקרים קיצוניים ולאחר מיצויין של עילות ביקורת מדויקות יותר. כך למשל, קראו מבקריה לנקוט יתר-זהירות בשימוש בעילה זו, במיוחד בכל הנוגע להחלטות בענייני מדיניות, המתקבלות על-ידי דרג נבחר (דותן, שני מושגים, בעמ’ 711-710; סולברג, בעמ’ 54-53); להקפיד להשתמש בה במקרים קיצוניים בלבד (עניין אמונה, בעמ’ 525; בג”ץ 8948/22 שיינפלד נ’ הכנסת, פסקה 35 לפסק דינו של השופט א’ שטיין (18.1.2023) (להלן: עניין שיינפלד)); לבכר שימוש בעילות ביקורת פרטיקולריות בעלות פרישה מצומצמת יותר (עניין אמונה, בעמ’ 524); ואף להסתפק בעילת הסבירות במובנה הקודם, של סבירות של מופרכות (עניין דפי זהב, בעמ’ 432).
27. מנגד, המצדדים בעילת הסבירות הרחבה, טענו, בין היתר, כי השימוש בעילה זו מהווה כלי חשוב להגברת הפיקוח של בית המשפט על פעולותיה של הרשות המבצעת, לשם הגנה על זכויות הפרט ולשם קידום נורמות של ניקיון כפיים והגינות שלטונית – וכי צמצום העילה יפגע בהגנה השיפוטית הנתונה לפרט מפני שרירות השלטון. הודגש, כי עילת הסבירות מהווה לעיתים אמצעי יחיד להתמודדות עם מקרים בהם נשקלו רק שיקולים רלבנטיים, אך לא ניתן להם משקל הולם – ובנוסף, כי יש לעילה זו חשיבות במקרים בהם נשקלו למעשה שיקולים זרים, אך קיים קושי ראייתי להוכיחם. בהקשר זה נטען גם, כי תרומתה של עילת הסבירות מתבטאת, לא רק במקרים שנדונו בפועל בבתי המשפט, אלא גם בהשפעותיה על עיצוב החלטותיהן של רשויות המינהל מראש. עוד נטען, כי המומחיות הנדרשת מבית המשפט בבואו לבקר את רשויות השלטון בעילה זו, אינה שונה מן המומחיות הנדרשת ממנו בבואו לבקר גורמי מקצוע אחרים בעילות דומות בתחומי משפט שונים; כי בית המשפט נזהר מלהחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו, והתערבותו נעשית רק במקרים קיצוניים; וכי לאחר שניתנו מאות פסקי דין שיישמו את עילת הסבירות, התגבשו כללים ואמות מידה ליישומה והיא אינה עוד עמומה כבעבר (ראו: בג”ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ שר החוץ, פסקה ג’ לפסק דינו של המשנה לנשיאה א’ רובינשטיין, פסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה מ’ נאור ופסקה 3 לפסק דינה של השופטת א’ חיות (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי); בג”ץ 4921/13 אומ”ץ – אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ’ ראש עיריית רמת השרון, פ”ד סו(3) 135, 226 (2013); עניין אמונה, בעמ’ 487 ו-511; עניין ז’רז’בסקי, בעמ’ 858-857; עניין שיינפלד, בפסקאות 6-5 לפסק דינה של השופטת ע’ ברון; ברק-ארז, בעמ’ 769).
28. סיכום הדברים הוא, כי בעוד שאין מחלוקת כי פעולות המנהל כפופות לחובת הסבירות – מזה עשרות שנים קיימת מחלוקת חריפה על “רוחבה” של עילת הסבירות, ולמעשה על היקפה וגבולותיה הראויים של הביקורת השיפוטית על מעשי המנהל, על תפקידו הראוי של בית המשפט, ועל “חלוקת העבודה” בין הרשות המינהלית לבין הרשות השופטת. מחלוקת זו משקפת את המתח הקיים בין הגברת הביקורת השיפוטית על מעשי המנהל, לשם קידום נורמות של ניקיון כפיים, הגינות שלטונית והגנה על זכויות הפרט; ובין שמירה על חופש הפעולה של רשויות המנהל בניהול ענייני המדינה שבתחומי סמכותן, מתוך כיבוד עיקרון הפרדת הרשויות במדינה דמוקרטית.

 

על רקע מחלוקת ארוכת שנים זו, נחקק חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 3), הוא התיקון מושא הדיון שלפנינו.

 

פרשנותו של התיקון

 

29. סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה קובע את מקום מושבו של בית המשפט העליון ואת סמכויות השיפוט הנתונות לו, לרבות בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. במסגרת התיקון לחוק נוסף סעיף-קטן 15(ד1), הקובע בזו הלשון:

“על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו בית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, ‘החלטה’ – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות”.

 

 

התיקון לחוק, על פי נוסחו, שולל דיון, וכפועל יוצא מכך שולל ביקורת שיפוטית, על החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים, הנסמכות על “סבירות ההחלטה”. לעניין זה קובע החוק כי “החלטה” משמעה הן החלטה בה הופעלה הסמכות והן החלטה על הימנעות מהפעלת הסמכות. החוק אינו מגדיר את המושג “סבירות” ההחלטה.

 

30. השאלה העומדת במוקד הדיון שלפנינו היא, האם הוראת התיקון היא בלתי חוקתית בעוצמה המחייבת את ביטולה, כלומר, האם היא מתנגשת עם עקרון היסוד של “מדינה דמוקרטית” באופן ברור, קיצוני וחריף, עד כדי מיטוטה או אפשרות מיטוטה של זהות יסוד זו. על מנת שניתן יהיה להשיב לשאלה זו, יש להידרש תחילה לסוגיית פרשנותו של התיקון. יוער, כי התיקון שנוסחו תמציתי ו’רזה’ מעורר שאלות פרשניות לא מעטות, אשר אין מקום למצות את הדיון בהן במסגרת העתירות שלפנינו, ויש להותירן לעתיד לבוא. עם זאת, מבין השאלות הפרשניות שעל המדוכה, יש מקום לדון בשאלה המרכזית הנוגעת להיקף התפרשותו של התיקון, המשליכה לטעמי על הדיון החוקתי – והיא: האם יש לפרש את התיקון בצורה מצמצמת, באופן השולל ביקורת שיפוטית רק בעילת הסבירות האיזונית ולא בעילת הסבירות הצרה, “סבירות של מופרכות” אשר הייתה נהוגה בעבר (להלן: פרשנות מצמצמת); או שמא יש לפרש את התיקון בצורה מרחיבה, באופן החוסם כל ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות (להלן: פרשנות מרחיבה). שאלה זו עולה, בין היתר, לנוכח הפער בין נוסחו הגורף של התיקון התומך לכאורה באפשרות השנייה, לבין דברי ההסבר של החוק, התומכים לכאורה באפשרות הראשונה. בהקשר זה, ראיתי להצטרף לעמדתם של השופטים י’ וילנר ו-א’ שטיין, ולפיה יש להעניק לתיקון פרשנות מצמצמת. להלן אפרט את טעמיי.

 

31. נקודת המוצא לפרשנותו של חוק, לרבות חוק יסוד, היא לשון החוק. היא מכתיבה את מתחם האפשרויות הלשוניות, מתוכן יש לאתר את הפירוש המגשים בצורה הטובה ביותר את תכלית החקיקה (בג”ץ 3897/21 פוקס נ’ לפיד, פסקאות 23-22 (7.6.2021)). כאמור בענייננו, במבט ראשון, נוסחו המילולי הגורף של התיקון אינו מעמיד מספר אופציות לשוניות, אלא תומך בפרשנות מרחיבה של התיקון. ואולם, מבט שני מגלה שהדברים אינם כה פשוטים. בעוד שהתיקון קובע כי מי שבידו סמכות שפיטה “לא ידון בעניין סבירות ההחלטה” של הממשלה ושל שריה – הוא סותם ואינו מפרש מהי אותה “סבירות” (וראו את דברי הנשיא לנדוי בעניין דפי זהב, בעמ’ 431, ולפיהם: “הכל תלוי במה שמתכוונים לבטא במילה סבירות”). המושג “סבירות ההחלטה” עשוי לכלול, על פניו, לא רק סבירות של מופרכות וסבירות איזונית, אלא גם, בין היתר, סבירות הליכית וסבירות מהותית (להבחנה זו ראו יואב דותן “שני מושגים של סבירות” ספר שמגר – מאמרים חלק א 417 (אהרן ברק ואח’ עורכים 2003)); סבירות המעוגנת בחוקים פרטניים שונים כתנאי להפעלת סמכות מינהלית (ראו בפרוטוקול ישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט (להלן: ועדת החוקה) מיום 4.7.2023, בעמ’ 69); ועוד. עם זאת, דומה כי לפחות חלק מהמובנים האפשריים הללו של “סבירות ההחלטה”, לא נועדו להיכלל במסגרת התיקון (וראו את דברי יו”ר ועדת החוקה לגבי סבירות המעוגנת בחוקים פרטניים – שם, בעמ’ 68). לטעמי, העדר ההגדרה של המונח “סבירות” בלשון התיקון, אינו משמיע בהכרח בחירה של המחוקק לשלול בחינה של “סבירות ההחלטה” בכל מובניה האפשריים – כך במיוחד, מקום שההתייחסות המקובלת בפסיקתנו לסבירות מינהלית בעשורים האחרונים, היא במובן של סבירות איזונית. יתר על כן, וכפי שיוסבר בהמשך, ספק אם הסטנדרט שמעמידה הסבירות הצרה, נכלל מלכתחילה תחת קטגוריה של “סבירות”, במובחן מקטגוריות של “חוסר סמכות” או “שרירות” – אשר אין חולק כי התיקון אינו בא לשלול ביקורת שיפוטית בעניינן. לפיכך, מתחם האפשרויות הלשוניות מותיר עמנו את שתי האפשרויות הפרשניות העומדות לבחינתנו.

 

32. אשר לתכלית הסובייקטיבית של התיקון, זו מציגה פנים לכאן ולכאן. עיון בהיסטוריה החקיקתית מעלה כי במהלך הדיון החקיקתי נדחו הצעות לחדד במסגרת התיקון את ההבחנה בין סבירות איזונית ובין סבירות של מופרכות, באופן המעיד, לכאורה, על כוונה לשלול ביקורת שיפוטית גם על פי סטנדרט הסבירות הצרה. כך גם טען לפנינו יו”ר ועדת החוקה. מנגד, כוונת יוצרי התיקון, כפי שהיא משתקפת מדברי ההסבר שקדמו לחקיקתו ושימשו מצע לדיון החקיקתי, תומכת דווקא בהענקת פרשנות מצמצמת לתיקון. כפי שציינו גם חבריי, בדברי ההסבר מתואר כי “כיום עילה זו מאפשרת לבית המשפט לפסול החלטה מינהלית הלוקה בחוסר סבירות במובן זה שהיא אינה נותנת ‘משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה'”, תוך הפניה לפסק הדין בעניין דפי זהב (דברי ההסבר להצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 5) (עילת הסבירות), ה”ח 968, 110 (5.7.2023) (להלן: דברי ההסבר)). עוד מצוין כי התיקון המוצע, השולל ביקורת שיפוטית על החלטותיהם של הממשלה ושריה, מגיע בעקבות הביקורת “על השימוש בעילת הסבירות במובנה זה” – כלומר, במובנה כסבירות איזונית (שם. ההדגשה נוספה). זאת, מבלי שנזכר כלל סטנדרט הסבירות הצרה (ולדברי ההסבר להצעת חוק ככלי עזר לאיתור תכלית החקיקה, ראו: רע”א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע”מ נ’ סלמאן, פסקה 33 (19.8.2019); פרשנות במשפט, בעמ’ 378-370). כמו חבריי השופטים י’ וילנר ו-א’ שטיין, אני סבורה כי ניתן למצוא בדברים אלה משום עוגן משמעותי למסקנה כי התיקון נועד להגביל, מבחינת תכליתו הסובייקטיבית, את השימוש בעילת הסבירות במובנה האיזוני הרחב, הנהוגה היום בפסיקה. פרשנות כזו מתיישבת, כאמור בדברי ההסבר, גם עם הרקע לחקיקת התיקון ועם המניעים לחקיקתו, שעה שהביקורת על עילת הסבירות התמקדה מראשיתה בסבירות האיזונית ובקשיים שהיא מעוררת, מבלי שנמתחה ביקורת דומה על עילת הסבירות הצרה.

 

33. מכל מקום, למדנו ושנינו כי אין די בתכליתו הסובייקטיבית של החוק כדי להכריע בפרשנותו הראויה, והדברים ידועים. בהקשר זה נקבע לא אחת בפסיקה, כי “כל דבר חקיקה מתפרש על-פי נוסחו ותכליתו, ולא כוונתם הסובייקטיבית של מחוקקיו […] תקבע את פרשנותו הראויה” (בג”ץ 3262/95 פורז נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מט(3) 153, 158 (1995); דנג”ץ 5026/16 גיני נ’ הרבנות הראשית לישראל, פסקה 25 לפסק דינה של הנשיאה מ’ נאור (12.9.2017)). לדברים אלה משנה תוקף שעה שאנו עוסקים בפרשנות חוקי יסוד, המתייחדת במתן הבכורה לתכלית האובייקטיבית, ולא לכוונתם הסובייקטיבית של יוצרי החוקה (ראו: פרשנות תכליתית, בעמ’ 459-455; בג”ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד נ’ ראש ממשלת ישראל, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה מ’ נאור (13.4.2016)). כידוע, חוקי-היסוד מפורשים על רקע מבנה השיטה המשפטית כולה, מתוך מגמה שיעלו בקנה אחד זה עם זה, וכן עם עקרונות היסוד של השיטה. כללים אלה נגזרים מייעודה המיוחד של החוקה, לקבוע לאורך זמן את מסגרות השלטון ואת אורחות החיים במדינה; וכן מעצם היותו של כל חוק יסוד לבנה אחת מתוך מבנה חוקתי כולל (ראו: בג”ץ 428/86 ברזילי נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מ(3) 505, 595 (1986); בג”ץ 7510/19 אור-הכהן נ’ ראש הממשלה, פסקה 11 (9.1.2020) (להלן: עניין אור-הכהן); עניין חוק הלאום, בפסקה 59).

 

34. בענייננו, תכליתו האובייקטיבית של התיקון – המגלמת את המטרה שאותה הוא נועד להגשים במארג החוקתי הכולל, בדרך המקיימת את עקרונות היסוד של השיטה – תומכת במתן פרשנות מצמצמת לתיקון. תכלית זו מהווה פרי איזון של שתי תכליות וערכים מרכזיים אותם נועד התיקון להגשים: מחד, קיומה של ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל לשם אכיפתן של נורמות החלות על הרשות המינהלית; ומאידך, שמירה על חופש הפעולה של הממשלה ושריה בניהול ענייני המדינה שבתחום סמכותם, כמתבקש מעיקרון הפרדת הרשויות. פרשנות מרחיבה לתיקון, המונעת באופן גורף כל ביקורת שיפוטית על סבירותן של החלטות הממשלה והשרים, גם בעילה של סבירות צרה – אינה מבטאת איזון ראוי בין שני ערכים אלה. היא נותנת בכורה לתכלית השמירה על חופש הפעולה של הרשות, במחיר של פגיעה קשה בביקורת השיפוטית על החלטותיה. המשמעות של ביטול עילת הסבירות הצרה היא, כמתואר לעיל, כי לא ניתן לבקר החלטות מינהליות שהן כה מופרכות, עד שיש לראותן כחורגות מגדרי הסמכות המוענקת לרשות. פרשנות כזו חותרת תחת עקרון שלטון החוק, הגוזר על הרשות פעולה רק במסגרת סמכות חוקית שהוקנתה לה. מנגד, הפרשנות המצמצמת לתיקון מאזנת באופן ראוי יותר בין התכליות המתמודדות, תוך שהיא נמנעת מפגיעה דומה בעקרון שלטון החוק. היא מרחיבה את חופש הפעולה הנתון לממשלה ולשרים בניהול ענייני המדינה שבתחום סמכותם, אך גם משמרת עילה לביקורת שיפוטית על סבירות החלטותיהם, אף אם הפתח שהיא מותירה להתערבות שיפוטית, צר יותר.
35. פרשנות זו מתבקשת גם מכוח ההלכה הפרשנית שלפיה דברי חקיקה המבקשים לשלול או להגביל ביקורת שיפוטית, יפורשו בצמצום ובדווקנות. מקורה של הלכה זו בהכרה בחשיבות תפקידם של בתי המשפט לקיומו של משטר דמוקרטי, בשמירה על עקרון שלטון החוק, עקרון הפרדת הרשויות, שמירה על זכויות אדם ועוד (ראו: בג”ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ’ ועדת העררים לפי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, פ”ד מה(5) 445, פסקאות 6-4 (1991) (להלן: עניין ועדת העררים); יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי – כרך א’ 232-225 (2022); פרשנות במשפט, בעמ’ 536-530). המחוקק אמנם רשאי לשלול או להגביל את סמכויות השיפוט של בתי-המשפט, אך עליו לעשות כן בלשון ברורה ומפורשת, שאינה משתמעת לשתי פנים. כך במיוחד, מקום שעל הפרק שלילת ביקורת שיפוטית על החלטותיהם של גופים שלטוניים. בהקשר זה נפסק:

“חשיבות חוקתית וציבורית ממדרגה ראשונה נודעת לכך, ששום גוף או איש במדינה, הממלא תפקיד שיפוטי או מינהלי על-פי דין, לא יעשה שבת לעצמו ולא יהיה פטור מבקורת שיפוטית עליונה על פעולותיו ומחדליו האפשריים. הכנסת יכולה, כמובן, להורות אחרת. אבל אין להניח קיומה של כוונה כזאת, אלא אם הכוונה מובעת בלשון מפורשת וחד-משמעית שאינה משאירה מקום לשום ספק. […] בית-משפט זה מופקד על שמירת חוקיות, תקינות וסבירות פעולתן של הרשויות הציבוריות במדינה, ולתפקיד זה חשיבות חוקתית וציבורית ממדרגה ראשונה. פגיעה כל-שהיא בו עשויה לערער אחד היסודות של שלטון החוק בחיים הציבוריים של המדינה ולפגוע בציפור נפשה של הזרוע השיפוטית במדינה. אשר-על-כן, עלינו לקבוע כי כל שלילה או הגבלה על סמכות הבקורת השיפוטית של בית-המשפט הגבוה לצדק אפשרית רק על-ידי אמירה ברורה ומפורשת הבאה מפי המחוקק הריבוני של המדינה” (בג”ץ 403/71 אלכורדי נ’ בית-הדין הארצי לעבודה, פ”ד כו(2) 66, 74-73 (1972). וראו גם: עניין הנגבי, בפסקה 9 לפסק דינו של השופט א’ ריבלין).

 

בענייננו, חזקה על המחוקק כי לא נתכוון לשלול מבית המשפט את הסמכות לבקר את החלטות הממשלה ושריה מכוח עילת הסבירות הצרה, באופן המערער את יסוד שלטון החוק. חזקה זו ניתנת לסתירה, כאמור, רק בלשון מפורשת וחד-משמעית, שאינה משאירה מקום לשום ספק. לטעמי, לשון התיקון המתייחסת באופן כללי ל”סבירות ההחלטה” מבלי להגדירה, אינה עונה על דרישה זו.

36. המסקנה שלפיה יש לפרש את התיקון באופן מצמצם, יכולה להיגזר גם מן הכלל הפרשני בדבר פרשנות מקיימת. כלל זה, שנקבע לגבי חקיקה “רגילה”, קובע כי עדיפה פרשנות מקיימת, ככל שזו אפשרית וסבירה, על פני פרשנות שמתחייבת ממנה מסקנה בדבר אי-חוקתיות החוק העשויה להביא לביטולו (עניין חוק הלאום, בפסקה 9 לפסק דינו של השופט ע’ פוגלמן, והאסמכתאות שם). הכלל האמור חל, בשינויים המחויבים, גם לגבי חוקי יסוד (שם, בפסקה 59 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות), ואף חל ביתר שאת, בשים לב לחריגותו הקיצונית של סעד המורה על ביטול חוק יסוד. בהקשר זה, משנמצא כי הפרשנות המרחיבה, ולפיה התיקון מונע ביקורת שיפוטית גם בעילה של סבירות צרה, מעורר קשיים חוקתיים בהיבט של עקרון שלטון החוק – ומבלי צורך להכריע בשאלה אם דינו של התיקון, בפרשנותו המרחיבה, היה בטלות – יש בכך, לטעמי, משום טעם נוסף להעדפתה של הפרשנות המצמצמת. להשקפתי, פרשנות מצמצמת כזו, המונעת שימוש אפשרי ב”נשק יום הדין” של פסילת חוק יסוד, מכבדת יותר את ריבונותה של הכנסת, מאשר היצמדות לתכליתו הסובייקטיבית של החוק, העשויה להוביל לביטול מעשי חקיקה שיצאו מלפניה.

 

37. ולבסוף, בסיס נוסף ושונה התומך בפרשנות מצמצמת, מצוי לגישתי באפשרות הרואה בסטנדרט הסבירות של מופרכות, כפי שנהג קודם לעניין דפי זהב, נגזרת של עילת חוסר הסמכות או עילת השרירות – ולא חלק מעילת הסבירות כמובנה בארבעת העשורים האחרונים. כזכור, השימוש בסטנדרט המופרכות נקשר עוד מראשיתו בעילת חוסר הסמכות, במובן זה שהחלטה שענתה על סטנדרט קיצוני זה, נחשבה להחלטה שניתנה בחוסר סמכות. כך, ציין השופט צ’ ברנזון בפסק הדין המנחה בעניין דיזנגוף כי “ענין הסבירות אינו בעצם אלא אחת הצורות של חריגה מסמכות” ו”עניני הסבירות והחריגה מהסמכות כרוכים, איפוא, זה אחר זה”, שכן משמעותו של מבחן הסבירות היא:

 

“שאם ימצא בית המשפט כי חקיקת המשנה היא כה בלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, כי אז יצטרך לאמור שעולם לא נתכוון המחוקק לתת כוח זה בידי השר. חקיקת המשנה אינה מתקבלת על הדעת והיא מחוץ לתחום הסמכות” (עניין דיזנגוף, בעמ’ 1037).

 

עוד נעשה בפסיקה חיבור בין סטנדרט המופרכות ובין עילת השרירות. כך, ציין הנשיא לנדוי בעניין דפי זהב, בהתייחס להחלטה “מופרכת מעיקרה ובשל כך בלתי-סבירה לחלוטין”, כי:

“על החלטה כזאת ניתן לומר, ששום פקיד סביר לא היה יכול לקבלה, ועל-כן היא פסולה, משום שרירות שבה, והחלטה שרירותית לא תוכל לעמוד, על-פי אחת מעילות הפסלות שבית-משפט זה הכיר בהן מאז ומתמיד” (עניין דפי זהב, בעמ’ 432. ולאזכור עילת השרירות כאחת מעילות הביקורת המינהליות, ראו מבין רבים: עניין לחם חי, בעמ’ 208; עניין מרכז הקבלנים, בפסקה 2 לפסק דינו של השופט א’ ברק. וראו גם: ברק-ארז, בעמ’ 724-723).

האפשרות לפסול החלטות לא-סבירות בעליל על בסיס עילה של שרירות, עלתה גם בדיוני ועדת החוקה שקדמו לחקיקת התיקון, תוך שצוין כי התיקון לא נועד להתערב בעילה זו (ראו בפרוטוקול הדיון בוועדה מיום 27.6.2023, בעמ’ 34, וכן בעמ’ 48-42). גם אם נראה, אם כן, בביקורת השיפוטית על החלטות מופרכות מעיקרן חלק מעילת חוסר הסמכות או מעילת השרירות, הרי שהתיקון לא נועד לפגוע בעילות אלה. בדברי ההסבר לתיקון צוין במפורש כי “אין באמור כדי להגביל את סמכותו של בית המשפט לדון או להוציא צו בשל עילות אחרות של ביקורת מינהלית” – ודומה כי עניין זה אינו שנוי במחלוקת. בתשובת הכנסת לעתירות אף צוינה האפשרות לפרש בצורה רחבה יותר עילות אחרות של ביקורת מינהלית, כדרך למלא חלק מן “הריק” שייווצר לאחר ביטול עילת הסבירות בנוגע להחלטות הדרג הממשלתי. פרשנות רחבה של עילת חוסר הסמכות או עילת השרירות, יכולה אפוא לשמש בסיס לעיגונה של עילת הסבירות בתצורתה הצרה.

 

38. לסיכום חלק זה: יש לפרש את התיקון בצורה מצמצמת, כך שהוא מונע ביקורת שיפוטית רק בעילה של סבירות רחבה “איזונית”, ולא בעילה של סבירות צרה שעניינה במופרכות ההחלטה. כך מתחייב מתכליתו האובייקטיבית של התיקון; מן החזקה הפרשנית המורה לפרש בצמצום דברי חקיקה המגבילים סמכות שיפוט של בתי המשפט; וכן מן הכלל הפרשני המבכר פרשנות מקיימת. הפירוש האמור מתבקש גם מדברי ההסבר לתיקון, והוא אף מתיישב עם הרקע לתיקון ועם המניעים לחקיקתו. לבסוף, פרשנות מצמצמת כאמור יכולה להישען גם על האפשרות להשקיף על עילת הסבירות הצרה כעל נגזרת של עילת חוסר הסמכות או עילת השרירות, שבהן אין התיקון מתערב.

 

ומכאן, לבחינת התיקון, בפרשנותו האמורה, על פי המבחנים להתערבות בחקיקת חוקי יסוד.

 

תוקפו של התיקון

 

39. אין מנוס מלומר: דיון לגיטימי, ואולי נחוץ, על היקפה וגדריה של עילת הסבירות – הוליד חוק חפוז, רחב וגורף, שנגזר במגזריים גסים. החוק, במתכונתו הקיימת, מעלה שורה של קשיים שהועלו כולם על-ידי גורמי הייעוץ המשפטי במהלך הליך חקיקתו של התיקון, ואף על פי כן לא ניתן להם מענה בחוק. כך, ובאופן שאינו ממצה, התיקון אינו מגדיר כאמור את המושג “סבירות” ואינו מבחין בין מובניו השונים של מושג זה; הוא אינו מבחין בין החלטות מינהליות שונות אשר נטען כי ראוי היה להבחין ביניהן, ובפרט, בין החלטות כלליות בנושאי מדיניות ובין החלטות אינדיבידואליות הנוגעות לאינטרסים של הפרט; הוא אינו מתייחס לתחולתו של התיקון על החלטות שנתקבלו על-ידי שר מכוח סמכות שניטלה לפי סעיף 34 לחוק-יסוד: הממשלה; ועוד. תוצאת הדברים היא, שחלף צמצום גבולות העילה בצורה מאוזנת, תוך הבחנה בין סוגי החלטות והגדרת סטנדרט ביקורת מדויק יותר שייתן מענה לשאלות שעלו במהלך הליך החקיקה – נוּסח התיקון בלשון כוללנית וגורפת, אשר אינה רגישה להבחנות חשובות שנעשו גם על-ידי מבקריה של עילת הסבירות. פרופ’ יואב דותן תיאר זאת בצורה קולעת, בציינו שהתיקון ‘שופך את התינוק עם מי האמבט’ (פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה מיום 4.7.2023, בעמ’ 42-41). אוסיף, כפי שכבר צוין, כי גם מבקריה החריפים של עילת הסבירות מבין מלומדי המשפט, סברו כי גדרי השימוש בעילה זו הם עניין לפסיקה לענות בו, ולא נושא להתערבות חקיקתית. עמדתם הייתה כאמור, באופן מסורתי, כי בשל הקשיים שמעוררת עילת הסבירות, יש לנקוט יתר זהירות וריסון בשימוש בה, או לצמצמה באמצעים פסיקתיים. במובן זה, אף שהתיקון מבקש להיתלות ב’אילנות’ הביקורת על עילת הסבירות, בפועל אין הוא תוצאה טבעית של ביקורת זו.

 

40. לאור האמור, ייתכן שטוב היה, אילו חוק היסוד המתקן, במתכונתו הנוכחית, לא היה בא לעולם. עם זאת, וזה העיקר – משעה שמצא התיקון את מקומו בספר החוקים, אין זה מתפקידנו להרהר אחרי מידת צדקתו או תבונתו. גם חוק שאינו ראוי, ואף חוק “רע-לתפארת”, אינו בהכרח חוק בלתי חוקתי (בג”ץ 3752/10 רובינשטיין נ’ הכנסת, פסקה 38 לפסק דינו של השופט י’ עמית (17.9.2014); עניין בנק המזרחי, בעמ’ 438). השאלה אם התיקון מוצדק, אם חוקק בהליך מיטבי ואם נוסחו נבון, היא בעלת חשיבות, בוודאי במישור הציבורי – אך היא אינה נתונה להכרעתו המשפטית של בית משפט זה. מקום שהמחוקק עשה את בחירתו בהוציאו את התיקון תחת ידיו, השאלה שעלינו להציב לעצמנו, כמי שאמונים על שמירת הדין, היא – האם מתקיימות במקרה שלפנינו אמות המידה המשפטיות לפסילת חוק יסוד, לאמור: האם התיקון פוגע בצורה אנושה בליבת זהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. הא, ותו לא. בהעמידי שאלה זו לפניי, אני סבורה כי יש להשיב עליה בשלילה. להלן אפרט את טעמיי.
41. חוק יסוד המבקש לשלול ביקורת שיפוטית עלול, במקרים קיצוניים, לפגוע בצורה אנושה באושיות הדמוקרטיה. כך למשל, לוּ חוק היסוד היה חוסם כל ביקורת שיפוטית על החלטותיו של הדרג המיניסטריאלי, היה בו כדי לפגוע בצורה אנושה בשלטון החוק ובעקרון הפרדת הרשויות, ולפיכך גם באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל. זה אינו המצב בענייננו. הגם שהתיקון שולל באופן גורף את השימוש בעילת הסבירות האיזונית, בסופו של יום הוא עוסק בעילת ביקורת אחת, מתוך שורה ארוכה של עילות הקיימות במשפט המינהלי, שמהן הוא לא בא לגרוע. משמעות הדברים היא, שהביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה ושריה תישמר בכל העילות המוכרות – ביניהן עילת השיקולים הזרים, תום לב, הפליה, מידתיות, חוסר סמכות, טעות בפירוש הדין, פגמים שנפלו בהליך קבלת ההחלטה, ועוד. כן ישמר השימוש בעילת הסבירות הרחבה בכל המתייחס להחלטות רשויות המינהל שאינן החלטות הממשלה ושריה.
42. אכן, גם פגיעה מתוחמת יותר בסמכויות השיפוט של בית המשפט, עשויה להיחשב ככזו הפוגעת בליבת זהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל. זאת, ככל שיש בה כדי לאיין או לפגוע בצורה אנושה ביכולתו של בית המשפט לשמור על שלטון החוק, לבקר את מעשי המנהל או להגן על גרעין זכויות האדם. כך היה, למשל, לוּ חסם חוק היסוד ביקורת שיפוטית בשאלת הסמכות שמכוחה התקבלה ההחלטה המינהלית; וכך גם לוּ שלל דיון במידתיות הפגיעה של החלטה כזו בזכויות אדם מוגנות. בשונה מכך, האיסור לדון בסבירות החלטותיהם של הממשלה והשרים, בעילת הסבירות האיזונית – אינו עולה, להשקפתי, כדי פגיעה אנושה בליבת זהותה הדמוקרטית של המדינה. רחוק מכך. את מסקנתי זו ניתן להעמיד על שני טעמים מרכזיים ומצטברים:

 

האחד, טעם מעשי, שעניינו בהיקף המצומצם יחסית של השלכות ביטול עילת הסבירות האיזונית על חיי המעשה, בשל היכולת להחליפה בעילות ביקורת אחרות, קונקרטיות יותר, מן המשפט המינהלי. טעם זה מסביר מדוע התיקון אינו פוגע בצורה אנושה ביכולתו של בית המשפט לבקר את החלטות הממשלה ושריה, כמתחייב מעקרון הפרדת הרשויות.

 

השני, טעם נורמטיבי, המתמקד באותם מקרים שבהם אין תחליף לעילת הסבירות האיזונית – מתייחס ללגיטימיות העמדה המסתייגת מביקורת שיפוטית על החלטותיהם של הממשלה ושריה באמצעות נוסחת הסבירות האיזונית. טעם זה מסביר, בין היתר, מדוע התיקון אינו פוגע בצורה אנושה בעקרון שלטון החוק. אפרט.

הטעם המעשי

43. טענתם המרכזית של העותרים ושל היועצת המשפטית לממשלה היא, כי התיקון יוצר “חור שחור נורמטיבי” של החלטות מינהליות בתחומים שונים, אשר הביקורת השיפוטית בעניינן התקיימה עד כה בעיקר באמצעות עילת הסבירות – ולאחר התיקון, כך על פי הנטען, לא תהיה לבית המשפט, וכנגזרת מכך לייעוץ המשפטי לממשלה ושריה, יכולת אפקטיבית לפקח עליהן. בהקשר זה הוזכרו, במיוחד, החלטות הנוגעות למינויי בכירים ופיטורים של שומרי סף; החלטות של ממשלת מעבר; והחלטות פרטניות שאינן כרוכות בזכויות מוגנות, כדוגמת החלטות בנושא מתן רישיונות והיתרים. נטען, כי היעדר היכולת של בית המשפט להתערב בהחלטות אלה, פוגע בצורה אנושה במערכת האיזונים והבלמים הראויה בין הרשות השופטת והרשות המבצעת, הנגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. אינני מקבלת טענות אלה. חרף המאמץ שנעשה לבסס טענה זו, וכפי שציין חברי השופט י’ אלרון, כלל לא ברור באיזו מידה יימצאו לאחר התיקון החלטות אשר קודם לתיקון היו נפסלות מחמת חוסר סבירות, ולאחר התיקון לא תהיה לבית המשפט יכולת להתערב בהן. כפי שיפורט להלן, יש טעם טוב לסבור כי מדובר, אם בכלל, במספר מקרים מצומצם למדי – באופן שאין בו כדי לפגוע בצורה אנושה במערכת האיזונים והבלמים שבין הרשויות.
44. כפי שתואר, עילת הסבירות האיזונית – שעניינה במתן משקל הולם לשיקולים הרלבנטיים להחלטה ובאיזון ראוי בין השיקולים – מתייחדת בהיותה נורמה כללית, מופשטת יחסית, ובעלת פרישה רחבה. בכך היא נבדלת מעילות ביקורת קונקרטיות, מדויקות יותר ובעלות פרישה מצומצמת יותר, כגון היעדר תשתית עובדתית או הפליה – הטעונות, לרוב, הוכחה של עובדות מסוימות (למשל, חומר רלבנטי שלא עמד בפני הרשות בעת קבלת ההחלטה), או התקיימות רכיבים ייחודיים (למשל, טובת הנאה שניתנה לאחר דומה). מאפיין זה של עילת הסבירות, מוביל פעמים רבות לכך שעילה זו תופסת ברשתה מקרים הנתפסים ברשתותיהן של עילות אחרות – כך, לשם המחשה, ניתן לומר שהחלטה שהיא מפלה, היא גם בלתי סבירה – מאחר שאין היא נותנת משקל הולם לעקרון השוויון. לחפיפה הרבה המתקיימת בין עילות הביקורת השונות, התייחס השופט א’ ברק בעניין מרכז הקבלנים, תוך שציין כי “כשלעצמי הייתי כולל את כולן תחת הכותרת של חוסר סבירות” (שם, בעמ’ 743). אמירה זו מדגימה היטב את אופייה חובק-הכל של עילה זו. אופי זה יכול להסביר בתורו את הביקורת שנשמעה לגבי עילת הסבירות, ולפיה המרכזיות שצברה בפסיקה, מאז פסק הדין בעניין דפי זהב, באה לה על חשבון עילות אחרות שנדחקו לקרן זווית – במובן זה שתוך כדי התפתחותה של עילה זו, “היא בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר” (עניין אמונה, בעמ’ 522). ואכן, הפנייה לעילת הסבירות היא נוחה יותר, בהשוואה לעילות קונקרטיות הקשות יותר להוכחה (ולגבי פנייה לדוקטרינות כלליות חלף כללים מיוחדים בדין האזרחי, ראו והשוו: חגי ויניצקי “ייחוד עילה בדיני הפגמים בכריתה: ניתוח עיוני ונורמטיבי” דין ודברים י 137 (2018)). תימוכין לעניין זה, ניתן למצוא בטענה המועלית תדיר על-ידי ‘מצדדיה’ של עילת הסבירות הרחבה – ולפיה עילה זו משמשת גם לפסילת החלטות שמתקיים בעניינן פגם קונקרטי של שקילת שיקולים זרים, אשר יש קושי בהוכחתו (ראו למשל בעניין הנגבי, בפסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה מ’ נאור).

 

45. על רקע מאפיינים אלה של עילת הסבירות הרחבה, מתחזקת המסקנה כי עילות הביקורת הקיימות – חוסר סמכות, הפליה, מטרה זרה, מידתיות, חוסר תום לב, פגמים הליכיים ועוד – יוכלו למלא במידה רבה חלק מן “הריק” שיותיר צמצומה של העילה. זוהי הייתה, למעשה, אחת ממטרותיו של המחוקק עת תיקן את חוק היסוד – להשיב למימדיהן המקוריים את עילות הביקורת הפרטיקולריות אשר “נבלעו”, כך לפי הטענה, בצילה של עילת הסבירות, באופן שידייק את הביקורת השיפוטית ויגביר את הוודאות המשפטית (ולגבי יתרונה של עילת המידתיות בהקשר זה, בהשוואה לעילת הסבירות, ראו סולברג, בעמ’ 55-54). בהקשר זה, איני רואה בסיס מבורר להבחין בין החלטות בנושאי מינויים, ממשלות מעבר, ופגיעה באינטרסים של הפרט, ובין החלטות בנושאים אחרים – שלגבי כולן לא קיימת מניעה להשתמש בעילות הביקורת הקיימות, במקרים המתאימים, חלף השימוש שנעשה עד כה בעילת הסבירות האיזונית (וראו למשל את השימוש בעילת המניעות או ההשתק תחת עילת הסבירות, בפסקי הדין של השופטים ד’ ברק-ארז ו-א’ שטיין בעניין שיינפלד, שעסק במינויי בכירים; ואת השימוש בפגמים הליכיים ואחרים בפסק הדין בבג”ץ 5419/23 אלו”ט – אגודה לאומית לילדים ובוגרים עם אוטיזם נ’ מנכ”ל משרד החינוך (20.8.2023), שעסק בפגיעה באינטרסים של הפרט, וניתן לאחר שחוקק התיקון מושא העתירות לפנינו).

 

46. כלי משמעותי נוסף המשמש לביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות, ונמצא אף הוא ב”ארגז הכלים” הנתון לבית המשפט מאז ומתמיד, גם לגבי החלטות מן הסוג האמור – הוא פרשנות הנורמה המסמיכה. רשות מינהלית חייבת לפעול בגבולות החוק המסמיך, על פי לשונו ותכליתו. מקום בו הרשות הפעילה את סמכותה שלא על פי השיקולים או על פי נוסחת האיזון המתחייבים מן הנורמה המסמיכה, מדובר בטעות שבחוק. בפסילת החלטה כזו פועל בית המשפט בתפקידו המסורתי כפרשן המוסמך של החוק ולא מכוחה של עילת הסבירות. מלאכת פרשנות החקיקה היא “מגרשו הטבעי” של בית המשפט, היא מונחית על-פי אמות מידה ברורות, שהותוו בפסיקה ארוכת שנים – ואין בצמצום עילת הסבירות כדי לפגוע בכך (וראו למשל את השימוש שעשתה הנשיאה א’ חיות בכלי זה, עת פירשה את סעיף 30(ד) לחוק-יסוד: הממשלה כך שהוא אוסר על ממשלת מעבר לבצע שינויים בהרכבה מקום שהדבר אינו דרוש לשם הבטחת תפקודה התקין – עניין אור-הכהן, בפסקה 15; כן ראו בהקשר זה ההבחנה בין “סבירות משפטית” ל”סבירות מקצועית” אצל מאוטנר, בעמ’ 413-412).

 

47. דרך נוספת שיכולה לסייע בידינו בביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות, כפי שציינה חברתי השופטת י’ וילנר, מצויה בפיתוח פרשני של עילות ביקורת קיימות (וראו למשל את האפשרויות המוזכרות בעמ’ 105 ו-113-111 לתשובת הכנסת לעתירות). כן ניתן יהיה לעשות שימוש, במקרים המתאימים לכך, בעילת הסבירות הצרה, תוך פיתוח אמות מידה להפעלתה. קשה לצפות כיצד יתפתח הדין, ומובן כי השימוש בכלים אלה, ככל שייעשה, צריך להיות זהיר ומותאם לנסיבות. מכל מקום, הניסיון השיפוטי מלמדנו כי גם במקרים מורכבים, מוצא בית המשפט את הדרך להעניק לפונים אליו סעד מכוח הדין, ככל שהדבר נדרש ומתבקש בנסיבות המקרה.
48. על רקע האמור, אין לקבל את הטענה ולפיה התיקון פוגע ביכולתו של בית המשפט לבקר את החלטות הממשלה והשרים עד כדי פגיעה אנושה בעקרונות יסוד של הדמוקרטיה. טענה זו, המדמה את הסבירות האיזונית לעמוד תווך אשר אם יוסר, לגבי החלטות הממשלה והשרים, תתמוטט או תיטה ליפול מערכת האיזונים המחזיקה את המבנה הדמוקרטי כולו – נראית מוגזמת במידה רבה, ומתעלמת מאופייה של הסבירות האיזונית ומשלל הכלים המצויים בצקלוננו. אין לכחד, בעשורים האחרונים התבסס “עמוד” הסבירות האיזונית והכה שורשים בשיטתנו, עד כי הסרתו לגבי החלטות אלה, תביא עמה שינוי מסוים של פני המשפט המינהלי. עם זאת, שינוי של הדין, גם אם יסודי, אינו גורר בהכרח פגיעה באושיות הדמוקרטיה. ויודגש: עקרון הפרדת הרשויות מחייב אותנו לעצב את הפרמטרים להתערבות שיפוטית בחקיקת יסוד, כך שתידרש לשם כך פגיעה בליבת עקרונות הדמוקרטיה שהיא כה קיצונית וחריגה, עד שהיא “מעידה על עצמה”. בענייננו, הפגיעה המוגבלת של התיקון ביכולת לבקר את החלטות הממשלה והשרים, אינה עומדת באמות מידה אלה. טענות העותרים ביחס לעוצמת הפגיעה הן ספקולטיביות בעיקרן, בעוד שהנתונים המשפטיים הקיימים, מורים לנו כאמור כי מדובר בפגיעה מתוחמת ביותר.

 

הטעם הנורמטיבי

 

49. ואולם, אך מובן כי מטרת התיקון, לא הייתה למלא את ה’חלל’ שיוותר עם ביטול עילת הסבירות האיזונית באשר להחלטות הממשלה והשרים, עד אפס מקום. אמנם, התיקון נועד לבכר שימוש בעילות ביקורת קונקרטיות, אך הוא נועד גם לצמצם את היקף הביקורת השיפוטית ולהותיר החלטות מסוימות ללא התערבות שיפוטית. אני סבורה, כי היעדר היכולת לבקר את אותן החלטות, לגביהן לא קמה עילת ביקורת אחרת להוציא עילת הסבירות האיזונית – אינו פוגע בצורה אנושה באושיות הדמוקרטיה, לא רק בשל היקפן המצומצם של החלטות אלה, אלא גם בשים לב לטיבן של אותן החלטות. כאמור, מדובר בהחלטות שהממשלה ושריה היו מוסמכים לקבל, שהתקבלו על בסיס תשתית עובדתית ראויה ולאחר הליך מינהלי תקין, תוך שהממשלה ושריה פעלו בתום לב, שלא מתוך שרירות, שקלו את כלל השיקולים הרלבנטיים, נמנעו מלשקול שיקולים שאינם רלבנטיים, ולא פגעו בהחלטתם באופן בלתי מידתי בזכויות אדם. הפגם היחיד שנמצא בהחלטות אלה הוא איזון בלתי סביר בין השיקולים הרלבנטיים, בינם לבין עצמם (ראו בעניין דפי זהב, בעמ’ 446) – ואף זאת, באופן שאינו מופרך על פי סטנדרט הסבירות הצרה. הלגיטימציה של בית המשפט להתערב בהחלטות אלה – להבדיל, למשל, מהלגיטימציה להתערב בהחלטות דומות בהן נמצא פגם מינהלי ‘מסורתי’, כדוגמת חוסר סמכות או מטרה זרה – מצויה, כפי שפורט לעיל, במחלוקת משפטית וציבורית ארוכת שנים.
50. בכינון חוק היסוד המתקן, אימצה הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, את העמדה שלפיה אין זה ראוי כי בית המשפט ידון בסבירות החלטותיהם של הממשלה ושריה, במובן של סבירות איזונית. בעמדה זו, המבוססת כאמור על טענות בדבר עמימותה של נוסחת איזון האינטרסים ובדבר השלכותיו הלא-רצויות של השימוש בנוסחה זו – אחזו במשך השנים מלומדי משפט וחלק משופטי בית משפט זה. גם אם שינוי חקיקתי של עילת הסבירות הוא לצנינים בעינינו, עדיין התיקון לחוק משקף עמדה לגיטימית ומנומקת, אשר אין בה כדי לשלול או לפגוע בצורה אנושה באושיות הדמוקרטיה. אילו עמדה זו הייתה נושאת עמה פגיעה כאמור באופייה הדמוקרטי של המדינה, היה מקום, לכאורה, לחסום מהתמודדות לכנסת רשימות ומועמדים אשר קראו לצמצום עילת הסבירות. זאת לא קרה, ודומה שאין חולק כי חסימה מעין זו אינה מתקבלת על הדעת. כפי שציינה הכנסת בתשובתה לעתירות, המחלוקת על גבולות עילת הסבירות מתנהלת מזה עשרות שנים בשדה האקדמי, המשפטי והציבורי, ומעולם לא נטען כי עמדתו של אחד מהצדדים במחלוקת זו, היא פסולה עד כדי חריגה מיסודות הדמוקרטיה.
51. ויודגש, במשך שלושה עשורים, מאז קום המדינה ועד שנות השמונים, עילת הסבירות הרחבה לא נהגה בפסיקת בתי המשפט, ודאי לא בהיקפה כיום – וזאת, מבלי שנטען כי נפל פגם בזהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל בכל אותן שנים. מצב דברים זה, אם תרצו – טעם היסטורי זה, מקשה לראות בעילת הסבירות האיזונית משום תנאי יסוד לדמוקרטיה הישראלית. כפי שציינה חברתי השופטת י’ וילנר, קבלת העמדה הגורסת כי ביטול עילת הסבירות הרחבה לגבי החלטות הממשלה והשרים, הוא בגדר פגיעה אנושה במשטרנו הדמוקרטי – משמעותו לרומם את עקרון הסבירות, בתצורתו האיזונית, למעמד על-חוקתי שלא ברור מהיכן בא לו (ראו והשוו: דותן, ביקורת שיפוטית, בעמ’ 239). מעמד זה אינו יכול להתבסס, כפי שהוסבר, על טענה לפגיעה אנושה של התיקון בעקרון הפרדת הרשויות; והוא גם אינו יכול להתבסס, לעמדתי, על טענה לפגיעה אנושה בעקרון שלטון החוק.

 

52. בהקשר אחרון זה, טוענים העותרים והיועצת המשפטית לממשלה כי התיקון מותיר את החובה המוטלת על הרשות לפעול בסבירות, ללא כל ביקורת שיפוטית – באופן ש”יש דין, אך אין דיין”. אין בידי לקבל טענה זו, משתי סיבות:

 

ראשית, בהתאם לפרשנותנו המצמצמת לתיקון, נותרת בארגז הכלים של בית המשפט האפשרות לביקורת שיפוטית על החובה לפעול בסבירות, מכוח עילת הסבירות הצרה. המשמעות היא, למעשה, שינוי של חובת הסבירות מן החובה האיזונית הקודמת, לחובה חדשה-ישנה, ולפיה על הרשות לפעול בצורה שאינה מופרכת וחסרת הגיון. שינוי זה נחזה, על פניו, כהנמכה של “רף הסבירות” שבאמצעותו נבחנות החלטות הממשלה והשרים. ואולם יש לזכור, כי הטענה לגבי הרף שמציבה עילת הסבירות הרחבה, רף שגבולותיו הותוו כאמור לראשונה בפסיקה בראשית שנות השמונים – היא לא כי הוא מוצב גבוה מדי, אלא כי הוא מנוסח בצורה עמומה מדי, באופן שמוביל בפועל לבחינת תבונתה של ההחלטה, בהתאם לעמדותיו האישיות של השופט היושב בדין. במובן זה, החזרה אל סטנדרט הסבירות הצרה, לא נועדה להנמיך את רף הסבירות, אלא להפוך אותו לקונקרטי וברור יותר. אמנם, גם הסטנדרט הצר של “מופרכות” ההחלטה, מנוסח בעיקרו של דבר בצורה של רקמה פתוחה, המעניקה לבית המשפט שיקול דעת רחב – ועדיין, מדובר בשינוי האמור לצמצם את חוסר הוודאות הקיים בעניין זה.

שנית, ונימוק זה אינו קשור לשימור עילת הסבירות הצרה – התיקון בענייננו אינו יוצר מצב של דין ללא דיין, שכן החובה לאזן באופן סביר בין השיקולים השונים נשמרת אמנם, אך לא כחובה שבדין. אסביר. התיקון אינו קובע כי הממשלה ושריה פטורים מלאזן באופן סביר בין השיקולים הרלבנטיים להחלטותיהם. הוא קובע, כי בית המשפט אינו מוסמך לבחון, ולא ראוי שיבחן, את סבירות האיזון האמור. במובן זה, התיקון מעמיד את הסבירות האיזונית בשורה אחת עם ‘מעלות’ כמו תבונה, יעילות או מוסריות, שהיינו רוצים שיהיו נחלתן של החלטות הרשות – אך לא מושא לביקורת שיפוטית, שכן בנושאים אלה אין לבית המשפט מומחיות מיוחדת או יתרון ברור על פני יתר הבריות (ראו: בג”ץ 311/60 י. מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע”מ נ’ שר התחבורה, פ”ד טו 1989, 1996 (1961); בג”ץ 43/16 תנועת אומ”ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ’ ממשלת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט נ’ סולברג (1.3.2016)). אין זאת אומרת, כי בהיעדר עילת “נבונוּת” או “מוסריוּת”, לא חלה על הרשות חובה לקבל החלטה נבונה ומוסרית. ואולם, חובות אלה אינן עוטות לבוש משפטי-אכיף, אלא נותרות בספרה הציבורית, במובן זה שהביקורת על קיומן נתונה לציבור ולנציגיו – מבלי שהדבר מעורר קושי חוקתי. כך למשל, כפי שציינה הממשלה בהשלמת הטיעון מטעמה, אין חולק כי חלה על הכנסת החובה לחוקק חוקים סבירים, אך חובה זו אינה מיתרגמת לעילה משפטית המאפשרת לפסול חוקים מן הטעם שאינם סבירים, אלא היא נתונה למשפט הציבור, עת שזה בא לבחור את נציגיו.

 

התיקון בענייננו מעגן אפוא את העמדה, כי גם חובת הסבירות האיזונית המוטלת על הממשלה ושריה, נמנית עם אותן חובות ‘ציבוריות’. זו הסיבה, שנדמה שהתיקון מותיר את החובה לאזן באופן סביר בין השיקולים השונים, ללא ביקורת שיפוטית: משום שאכן נותרת חובה כזו, ואולם היא אינה עוד חובה משפטית, אלא חובה ציבורית. במבט ראשון אולי קשה לקבל הבחנה זאת, שכן המושג “סבירות” נשמע משפטי ו’ארצי’ יותר, בהשוואה למושג “תבונה” – ואכן, הסבירות, בשונה מן התבונה, נבחנת תדיר בענפי משפט אחרים. עם זאת, כבר אמרנו, כי הסבירות המשפטית בתחום המינהלי אינה נעלמת, אלא הופכת צרה יותר. עוד יש לזכור, כי הביקורת שבעקבותיה חוקק התיקון גורסת, כי עילת הסבירות הרחבה, כפי שהיא מיושמת בפסיקה – מודדת לעיתים תבונה ב”מעטה” של סבירות. מכל הטעמים הללו, אני סבורה כי אין בתיקון משום פגיעה אנושה בשלטון החוק, כי אם שינוי של סטנדרט הסבירות הנוהג, תוך עיגון עמדה אפשרית לגבי גבולותיה הראויים של הביקורת השיפוטית.

53. ונזכיר מושכלות יסוד. בעוד שבית המשפט אמון על יישום החוק, על הכנסת מוטלת האחריות ליצור את החוק – ובכלל זה להתוות בחקיקה את גבולות הביקורת השיפוטית, הן במישור של סמכות השיפוט והן במישור הדין המהותי. בתיקון שלפנינו, מימשה הכנסת אחריות זו, עת הגבילה את סמכותם של בתי המשפט לדון בסבירות החלטותיהם של הממשלה ושריה. זוהי זכותו של המחוקק, וזהו כוחו (אהרן ברק מבחר כתבים ד – על בית המשפט ושופטיו 63-62 (2017); בג”ץ 5364/94 ולנר נ’ יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית, פ”ד מט(1) 758, 784 (1995)). מובן, כי גם חקיקה זו כפופה לדינים רלבנטיים, ובכך לפיקוח בית המשפט. ואולם, יש להיזהר פן יהפוך הפיקוח למתן “בלעדיות” לבית המשפט בעיצוב הדין או בעיצוב היקפה הראוי של הביקורת השיפוטית, באופן שנוגד את עקרון הפרדת הרשויות (ראו: דותן, ביקורת שיפוטית, בעמ’ 238-237). בכל הנוגע לעיצוב גבולותיה של הביקורת השיפוטית, יש להישמר גם, להשקפתי, מתפיסה ‘אימפריאליסטית’ של המשפט, ולפיה לא יכולים להיוותר איים כלשהם המשוחררים מביקורת כזו. איים כאלה קיימים, בתחומים שונים ובמידות שונות, גם לגבי פעולותיהן של רשויות השלטון – ואין משמעות הדבר קץ הדמוקרטיה.
54. ולבסוף, אין להתעלם גם מכך שהתיקון בענייננו מהווה תגובה מצד המחוקק, להתפתחות פסיקתית, ארוכת שנים, שאינה רצויה בעיניו. מושכלות יסוד הן כי פסיקתנו אינה סוף פסוק, במובן זה שהמחוקק רשאי, אם רצונו בכך, להסיג דברים לאחור ולשנות בחקיקה את פסיקת בית המשפט שנתקבלה על בסיס הדין הקיים. דיאלוג נמשך זה בין המחוקק ובין בתי המשפט הוא מיסודות השיטה, ולא אחת מציין בית המשפט בפסק-דינו – כי אם התוצאה אינה טובה בעיני המחוקק, יש בכוחו לשנות את החוק, כך שתושג התוצאה הרצויה בעיניו (וראו למשל: ע”פ 7128/16 פלוני נ’ מדינת ישראל, פסקה 22 (16.5.2018); ע”א 3115/93 יעקב נ’ מנהל מס שבח מקרקעין חיפה, פ”ד נ(4) 549, 566 (1997)). כך עשה המחוקק בענייננו, עת תיקן את חוק היסוד. אף אם “תנועת המטוטלת” הלכה רחוק מידי, לא ניתן לומר כי קמה עילה מבוססת לפסול את מעשי ידיו.

 

55. אוסיף לפני סיום: שני הצדדים למחלוקת, אלה התומכים בתיקון ואלה המתנגדים לו, אלה הסבורים כי חשיבותו רבה ואלה הסבורים כי עמו בא הקץ לדמוקרטיה, פועלים כולם לשם שמיים, מתוך אמונה כי עמדתם תטיב עם המדינה. במובן זה, המחלוקת על עילת הסבירות, שהיא חלק ממחלוקת ערכית רחבה יותר על חלוקת הסמכויות שבין הרשויות, על מקומו הראוי של בית המשפט בחברה הישראלית, ועל דמותה של הדמוקרטיה במדינת ישראל – היא מחלוקת ראויה, שסופה להתקיים. דווקא בימים קשים אלה, ימי מלחמה מדממת עם אויבינו, מוטב כי נוסיף לנהל מחלוקת זו באופן ענייני ובדרכי שלום, כשטובת המדינה לנגד עינינו.

 

56. סיכומם של דברים: חוק היסוד המתקן מעורר קשיים רבים, עד כי יש להצר על האופן שבו מצא את מקומו בחוקתנו העתידית. עם זאת, ובאופן המתכתב עם הביקורת שהולידה את התיקון: על בית המשפט להבחין בין תחומי הרצוי בעיניו, ובין תחומי האסור והמותר מבחינה משפטית, הנתונים להכרעתו. בהקשר זה, וכפי שפורט לעיל, עמדתי היא כי אנו רשאים להתערב בחקיקת יסוד, רק במקרים נדירים שבנדירים, בהם מתנוסס ‘דגל שחור’ מעל חוק היסוד המאיים למוטט את אושיות הדמוקרטיה. המקרה שלפנינו אינו בא בגדר מקרים נדירים אלה, אף לא בקירוב. מבחינה מעשית, השלכותיו של התיקון מצומצמות במידה רבה, שכן ניתן להחליף את השימוש בעילת הסבירות הרחבה בעילות ביקורת אחרות הקיימות בשיטתנו, ואף להיעזר בעילת הסבירות הצרה, אשר לטעמי התיקון, על פי פרשנותו הראויה, מותירה על כנה. המקרים המעטים הנותרים – הם מקרים אשר בהתחשב בטיבם, ועל-פי עמדתו הנורמטיבית של המחוקק לא ראוי כי בית המשפט יידרש להם. בכך, לא תבוא לקיצה הדמוקרטיה בישראל, ולא ייפגעו באופן אנוש עקרונות שלטון החוק והפרדת הרשויות במדינתנו.

לאחר שעיינתי בחוות דעתם של חבריי אוסיף הערות אחדות:

 

57. יש מחבריי הסבורים כי לא ניתן לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד מכוחם של חוקי יסוד המצויים באותו מדרג נורמטיבי (פסקה 15 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד’ ברק-ארז ופסקה 119 לחוות דעתו של חברי השופט נ’ סולברג). אני חולקת על השקפה זו, אשר אינה עולה בקנה אחד עם סמכותה של הכנסת, כרשות מכוננת, להגן על ערכי יסוד באמצעות הטלת מגבלות בחוקי יסוד על שינוייָם (פסקה 7 לחוות דעתי והאסמכתאות שם. ולהרחבה ראו: ווייל, בעמ’ 515). על כך נאמר כי “כוחה של הכנסת, כרשות מכוננת, מוגבל, בראש ובראשונה מכוח ההוראות הקבועות בחוקי-היסוד עצמם” (רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 350).

 

58. הטיעון הרווח השולל ביקורת שיפוטית על חוק יסוד מכוחה של חקיקת יסוד, המצויה באותו המדרג, מתייחס לסמכות המכוננת הראשונית. טיעון זה מבחין בין שתי סמכויות מכוננות: ראשונית (מקורית) ומשנית (נגזרת). הסמכות המכוננת הראשונית, היא הקובעת את תוכן החוקה ואת הדרכים לתיקונה והיא הפועלת עד להשלמת החוקה. משאין מעליה סמכות נוספת, הטלת מגבלות על סמכותה חייבת להתבסס, על פי השקפה זו, על נקודת אחיזה המצויה מחוץ לחוקה. לעומתה, הסמכות המכוננת המשנית, הנכנסת לפעולה עם סיום תפקידה של הסמכות המכוננת הראשונית, היא סמכות מוגבלת. סמכותה מוסדרת על-ידי הסמכות המכוננת הראשונית, והיא אינה רשאית לחרוג מן המגבלות שזו קבעה לה בחוקה עצמה. ביחסים שבין השתיים, נורמה חוקתית פרי יצירתה של הסמכות המכוננת הראשונית גוברת על נורמה חוקתית פרי תיקון של הסמכות המכוננת המשנית, על אף שמדובר בהוראות המצויות באותו מדרג נורמטיבי (ראו: ברק, הסמכות המכוננת הראשונית, בעמ’ 128-123).

 

59. ההשקפה שלפיה ביקורת שיפוטית על תיקון חוקתי חייבת להתבסס על נקודת אחיזה חיצונית לחוקה, מושתתת אפוא על ההנחה שהכנסת היא בעלת סמכות מכוננת ראשונית. זוהי, כאמור, השקפתו של אהרן ברק הסבור כי כל עוד לא הושלם המפעל החוקתי, הכנסת פועלת בכובעה כסמכות מכוננת ראשונית (שם). אלא שהשקפה זו אינה יחידה או בלעדית, ואופייה של הרשות המכוננת הישראלית טרם הוכרע בפסיקה. כך, למשל, לשיטתו של פרופ’ קלוד קליין, אוחזת הכנסת בסמכות מכוננת ראשונית בכל אותם נושאים שבהם טרם נחקקו חוקי יסוד, בעוד שבנושאים בהם נחקקו חוקי יסוד (כבענייננו) מיצתה הכנסת את סמכותה המכוננת הראשונית, והיא פועלת כסמכות מכוננת משנית. באופן זה חובשת הכנסת, לשיטתו, שלושה כובעים: של מכונן מקורי, מכונן נגזר ומחוקק (קליין, בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי, בעמ’ 357-355; ולביקורת על גישה זו ולפיה אין לראות בכנסת כסמכות מכוננת מקורית בעת שהיא מחוקקת חוק יסוד חדש, ראו: סוזי נבות “נוקשות – סעיף 11 לחוק-יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי” קומנטר מאמרים על חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, בהוצאת המכון הישראלי לדמוקרטיה 14-13 (2021)). קיימת גם גישת ביניים של פרופ’ רבקה ווייל שלפיה בשל הקושי לפסול תיקון חוקתי בהיותו בלתי חוקתי בטרם הושלם מפעל אימוץ החוקה, יש לעשות כן רק ככלי של “מוצא אחרון” (ווייל, בעמ’ 565-564). כפי שציינתי בחוות דעתי, אי-השלמת המפעל החוקתי הישראלי, אינה מקשה לטעמי על החלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אלא להיפך – מהווה טעם נוסף להחלתה.

 

60. אוסיף כי חלק מחוקי היסוד הקיימים כוללים הוראות כבילה צורניות-דיוניות מפורשות על תיקונם (דרישה לרוב מיוחס של חברי הכנסת), ודומה כי איש לא יחלוק על סמכותו של בית משפט זה לערוך ביקורת שיפוטית בשאלה האם הדרישות הצורניות בעניינו של התיקון החוקתי קוימו כדין (רובינשטיין ומדינה, בעמ’ 351. ולטעמים נוספים לקיום ביקורת על חוק יסוד מכוח חקיקת יסוד המצויה באותו מדרג נורמטיבי, ראו: פסקה 55 לחוות דעתו של השופט ע’ גרוסקופף ופסקה 10 לחוות דעתו של השופט י’ כשר).

 

61. ולהערה נוספת. חברי השופט סולברג מתקשה לראות בחקיקת היסוד ובסעיף 7א(א)(1) לחוק-יסוד: הכנסת, משום עיגון להגבלת כוחה של הרשות המכוננת לחוקק חוקי יסוד הסותרים את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לעיון נוסף ולהרחבת הדעת באשר לקשר בין מנגנון פסילת מפלגות לבין המנגנון של הטלת מגבלות מהותיות על תיקונים חוקתיים, כמכשירים שנועדו שניהם להגן על ליבת זהותה החוקתית של המדינה אפנה גם לרוזנאי, שמרנות רדיקלית, בעמ’ 10-9 (כן ראו ה”ש 46 והאסמכתאות שפורטו שם; וכן האסמכתאות בסעיף 12 לחוות דעתי). בניגוד לעולה מעמדת חברי, הגבלה שמטילה הכנסת על עצמה, אינה סותרת את עקרון ריבונות הכנסת, אלא משלימה אותה.

 

62. השופט סולברג גייס בחוות דעתו את כל ענקי המשפט כדי לבסס את השקפתו בדבר עליונות המחוקק-המכונן וסמכותו לחוקק כל חוק ללא כל מגבלה. אלא שבסקירתו נפקדו דבריהם של אותם ענקי משפט שלפיהם מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, ללא עוררין (ראו: עניין קול העם, בעמ’ 884;בג”ץ 206/61 המפלגה הקומוניסטית הישראלית נ’ ראש העיר ירושלים, פ”ד טז 1723, 1726 (1961); עניין אולפני הסרטה, בעמ’ 2415; עניין בנק המזרחי, בעמ’ 293; ע”ב 2/84 ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ”ד לט(2) 225, 298 (1985); בג”ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע”מ נ’ שרת התקשורת, פ”ד מח(5) 412, 433 (1994); בג”ץ 7351/95 נבואני נ’ השר לענייני דתות, פ”ד נ(4) 89, 120 (1996); ע”א 733/95 ארפל אלומיניום בע”מ נ’ קליל תעשיות בע”מ, פ”ד נא(3) 577, 630 (1997); בג”ץ 164/97 קונטרם בע”מ נ’ משרד האוצר, פ”ד נב(1) 289, 341 (1998); בג”ץ 5131/03 ליצמן נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד נט(1) 577, 588 (2004); בג”ץ 4124/00 יקותיאלי נ’ השר לעניני דתות, פ”ד סד(1) 142, 207 (2010); בג”ץ 466/07 גלאון נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד סה(2) 44, 63 (2012); עניין בר-און, בפסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה ד’ ביניש; עניין חוק הלאום, בפסקה 19 לפסק דינה של הנשיאה א’ חיות; ורבים אחרים).

 

63. לוּ היה חברי מסתפק בטענה כי לא קיימת הוראה מפורשת המקנה לבית משפט זה סמכות לבקר חקיקת יסוד, ניחא. עם זאת אעיר, במאמר מוסגר, כי בתי משפט חוקתיים במדינות שונות לא פירשו את שתיקתה של החוקה בעניין סמכות בית המשפט לביקורת שיפוטית על חוקתיות תיקון חוקתי, כשלילת הסמכות (ולמבט השוואתי ראו: ברק, תיקון של חוקה, בעמ’ 373-363). ואולם, טענתו של חברי כי לא קיימת כל מגבלה על כוחה המחוקק-מכונן של הכנסת, עד כי היא רשאית לכונן חוקי יסוד הסותרים את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, היא טענה קשה. לשיטתו של חברי רשאית הכנסת, למשל, לחוקק חוק יסוד השולל כל ביקורת שיפוטית ממעשי הדרג המיניסטריאלי, ולחלופין חוק יסוד האוסר על חבישת כיפה בפרהסיה, מבלי שעומדת לבית משפט זה סמכות לבקרם או להעניק סעד. מכל מקום, מוזמן המחוקק לחוקק את חוק-יסוד: החקיקה ולקבוע את הכללים לפיהם יחוקקו או ישונו חוקי היסוד ואת היקפה של הביקורת השיפוטית בעניינם.

 

64. אחזור ואדגיש כי לגישתי, מרכז הכובד אינו עומד על קיומה של הסמכות לבקר חוקי יסוד, אלא על אופן הפעלתה – כלומר, על אמות המידה הצרות ביותר להחלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. כאמור, יש להפעיל סמכות זו בריסון מרבי ורק במקרי קיצון שבקיצון שכמוהם כ”ביטול” זהותה החוקתית של המדינה.

 

65. ומילה אחרונה על שמרנות ועל אקטיביזם שיפוטי: חברי השופט סולברג סבור כי לבית משפט זה לא מסורה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תיקון לחוק יסוד, אפילו הוא פוגע בליבת אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ביסודה של השקפתו מונחת תפיסה “שמרנית” של ריסון שיפוטי, שמירה על עקרון הפרדת הרשויות ואי התערבות במעשי המחוקק (פסקאות 57, 136, 182 לחוות דעתו). ככלל, עקרונות אלה מקובלים גם עליי. אלא שבאותם מקרים נדירים וקיצוניים, ויש לקוות תיאורטיים, בהם מעשי חקיקה שוללים את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, תפיסתו מגנה על תוצאה בלתי שמרנית בעליל. קולעים לעניין זה דבריו של פרופ’ יניב רוזנאי: “מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי מדינת ישראל כיהודית אינו שמרן. מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי המדינה כדמוקרטית אינו שמרן. הוא רדיקל המבקש לשנות מיסודו את הסדר החוקתי. הוא מבקש לצאת נגד היסודות עליהם הוקמה המדינה, נגד קביעות שיפוטיות שנפסקו מאז שנות השישים של המאה הקודמת בדבר עקרונות היסוד של השיטה, ונגד ערכי יסוד שחברי הכנסת עצמם קבעו בדברי חקיקה שהם ערכי יסוד” (רוזנאי, שמרנות רדיקלית, בעמ’ 17-16).

 

66. בסופו של יום, כפי שציינתי בחוות דעתי, התיקון שבמוקד ענייננו רחוק מלשלול את מאפייני היסוד של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית מתוקנת. מדעתי זו לא שיניתי.

 

 

ש ו פ ט ת

 

פסק דינה של רות רונן (בעד הג’ינג’י ונגד הממשלה)

השופטת ר’ רונן:

 

העתירות שלפנינו מעלות שורה ארוכה של שאלות מהותיות ומשמעותיות. בחוות דעתי לא אתייחס לכל השאלות הללו בהרחבה, שכן מקובלת עלי מסקנתה של חברתי הנשיאה (בדימ’) א’ חיות, לפיה יש מקום לקבל את העתירות ולהכריז על בטלותו של תיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה, כפי שהתבקש בהן. יחד עם זאת, אתייחס בקצרה לעמדתי שלי ביחס לחלק מהנושאים שהועלו במסגרת העתירות, בתשובות המשיבים ובדיון בעל-פה שהתקיים לפנינו.

 

1. העתירות מחייבות הכרעה במספר שאלות – השאלה הראשונה היא האם הכנסת, כרשות מכוננת, מוגבלת בסמכותה לחוקק חוקי יסוד. בהנחה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, השאלה השנייה היא האם מוסמך בית המשפט לבקר את הכנסת בפועלה כרשות מכוננת, ולקבוע כי היא חרגה מסמכותה בחקיקת חוק יסוד (ולא רק כאשר היא חרגה מסמכותה בחקיקת חוק רגיל שאינו חוק יסוד). בהנחה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, עולה השאלה השלישית – האם במקרה דנן חרגה הכנסת מסמכותה כרשות מכוננת בתיקון מספר 3 לחוק יסוד: השפיטה (להלן: התיקון), באופן המחייב הצהרה על בטלותו של התיקון. שאלה זו נחלקת לשתי שאלות משנה – האחת נוגעת לפרשנותו הנכונה של התיקון, ובפרט האם הוא חל כל אימת שמתעוררת שאלה בדבר סבירות החלטה של הממשלה, ראש הממשלה או שריה; או שמא תחולתו היא מוגבלת. השאלה השנייה היא האם בהתאם לפרשנות הנכונה של התיקון, חקיקתו מהווה חריגה של הכנסת מסמכותה כרשות מכוננת.

 

כפי שאפרט להלן, לטעמי הכנסת מוגבלת בחקיקת חוקי יסוד כך שחוקים אלה אינם יכולים לעמוד בסתירה לעקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; ובית המשפט מוסמך לבקר את הכנסת כאשר היא חורגת מסמכותה בהקשר זה. בהמשך לכך אבהיר מדוע לטעמי הפרשנות הנכונה של התיקון היא שלילה מוחלטת של כל אפשרות לדון בסבירות החלטות של הממשלה, ראש הממשלה והשרים; ואסביר מדוע, בהתאם לפרשנות זו – התיקון מהווה חריגה מסמכותה של הכנסת כרשות מכוננת ויש להורות על ביטולו. להלן אתייחס כאמור בקצרה לנושאים הללו.

 

השאלה הראשונה – האם הכנסת מוגבלת בסמכותה כרשות מכוננת לחוקק חוקי יסוד?

 

2. חלק מחברותיי וחבריי – אליהם אבקש גם אני להצטרף – סבורים, כל אחד מטעמיו, כי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת מוגבלת בסמכותה לחוקק חוקי יסוד. לעומת זאת, לגישת חלקם האחר של חבריי לא קיימות מגבלות על סמכות זו (ביניהם נמנה גם השופט י’ אלרון, אשר סבור כי אף אם קיימות מגבלות כאמור, הקביעה כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה כרשות מכוננת שמורה למקרים קיצוניים וחריגים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט וכמוצא אחרון בלבד – ראו פסקה 4 לחוות דעתו).

 

השופטים אשר סבורים כי הכנסת מוגבלת בסמכותה, נבדלים אלה מאלה בשאלה האם המקור להגבלה הוא הדרישות הכלליות שהותוו במגילת העצמאות (כפי שקובע למשל השופט שטיין); או שמא ההגבלה נובעת מ”תפיסות יסוד” ומ”מאפייני זהות גרעיניים” של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, הנלמדים “מהטקסט החוקתי ומהמערך החוקתי בכללותו, כפי שהתפתחו מימיה הראשונים של המדינה”, כאשר אחד המקורות לאיתורם של מאפיינים אלה הוא מגילת העצמאות (כפי שסבורה הנשיאה (בדימ’) חיות, ראו פסקה 65 לחוות דעתה). אינני סבורה כי יש הכרח להכריע בשאלה זו במסגרת הדיון הנוכחי. זאת מאחר שבסופו של דבר בהתאם לשתי הגישות הללו המסקנה היא כי ישנן מגבלות המוטלות על הכנסת כרשות מכוננת, לפיהן הכנסת אינה מוסמכת לפגוע באופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מסקנה זו מקובלת אף עלי.

 

די אם נאמר בהקשר זה כי מאפיינים אלה – היהודי והדמוקרטי – הם שני מאפייני הזהות הגרעיניים של מדינת ישראל, אשר הוכתבו כבר בראשית הדרך על ידי מגילת העצמאות וקנו להם שביתה במערך החוקתי הכולל המתהווה במדינתנו. על כן, גם לטעמי, “שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו” (ראו פסקה 64 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות). במילים אחרות – מדינת ישראל שאיננה יהודית או איננה דמוקרטית, איננה “מדינת ישראל” כפי שהוקמה וכפי שהתקיימה מאז ועד היום.

 

עמדתי היא אם כן כי הסמכות המכוננת של הכנסת אינה בלתי מוגבלת. כך, אין בכוחה של הכנסת גם בכובעה כרשות מכוננת, ועל אף שהיא נבחרה על ידי רוב העם, לחוקק ללא כל מגבלה כל חוק יסוד שתמצא לנכון; והיא מוגבלת בכך שאסור לה לפגוע באופי היהודי והדמוקרטי של המדינה. השאלה איזה סוג של פגיעה יצדיק את המסקנה לפיה הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת ומהו הנטל המוטל על הטוען לכך, תיבחן בהמשך.

 

השאלה השנייה – האם מוסמך בית המשפט העליון לבקר את הכנסת כאשר היא חורגת מגבולות סמכותה כרשות מכוננת?

 

3. בכל הנוגע לשאלה זו, אני מסכימה עם גישתה של השופטת וילנר כי יש לפרש את הוראת סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה כמקנה לבית משפט זה סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד (ראו פסקאות 5-4 לחוות דעתה; כן ראו: פסקה 87 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות ופסקה 73 לחוות דעתו של השופט שטיין המפנים גם הם לסעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה כמקור חוקי לסמכות בית המשפט להצהיר על בטלות חוק יסוד כאשר הכנסת חורגת מסמכותה כרשות מכוננת). פרשנות זו מתיישבת הן עם לשונה הכללית של הוראת סעיף זה, המסמיכה את בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לדון ולהושיט סעד למען הצדק כלפי רשויות השלטון; והן מהמסקנה כי הכנסת מוגבלת בפועלה כרשות מכוננת, שממנה נובע צורך חיוני בקיומו של כלי שיאפשר את אכיפת המגבלות הללו אם וכאשר הכנסת חורגת מהן. בהתאם לסעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, ובהיעדר כל כלי אפקטיבי אחר בשיטת המשפט בישראל שבכוחו לרסן את כוחה של הרשות המכוננת – הרשות השופטת, האמונה ככלל על עריכת ביקורת על אופן מימוש סמכויותיהן של יתר הרשויות, היא שאמונה גם על אכיפת המגבלות הקיימות על כוחה של הרשות המכוננת (וראו לעניין זה פסקאות 85-72 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות).

 

השאלה השלישית – האם תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה פוגע באופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית במידה המצדיקה התערבות שיפוטית ופסילת התיקון?

 

4. הנשיאה (בדימ’) חיות קובעת בחוות דעתה כי התיקון – אשר לגישתה מבטל באופן גורף את הביקורת השיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים – פוגע פגיעה קשה ביותר במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, בשל פגיעתו בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק. משכך, היא קובעת כי בכינונו של התיקון חרגה הכנסת מסמכותה כרשות מכוננת באופן המצדיק את פסילתו. לעומתה, השופטים וילנר, שטיין וכנפי-שטייניץ סבורים כי הפרשנות הנכונה והראויה של התיקון אין משמעה שלילה מוחלטת של עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה, ראש הממשלה ושריה, כי אם צמצומה למובנה “המסורתי” עובר לפסק הדין בבג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד ל”ה(1) 421 (1980) (להלן: עניין דפי זהב). לגישתם, בהתאם לפרשנותו זו (אשר תכונה להלן: הפרשנות המצמצמת), אין בתיקון משום פגיעה אנושה בליבת זהותה הדמוקרטית של מדינת ישראל, ועל כן אין הוא בגדר חריגה של הכנסת מסמכותה כרשות מכוננת. יצוין כי השופטת וילנר סבורה שיש להעדיף את הפרשנות הזו, מאחר שעל פיה לא נוצר צורך בביטול חוק היסוד (קרי מדובר בפרשנות “מקיימת” – ראו פסקה 39 לחוות דעתה. ראו גם פסקה 37 לחוות דעתה של השופטת כנפי-שטייניץ המציגה גישה דומה). כפי שאראה בהמשך, אני מסכימה עם עמדתה של הנשיאה (בדימ’) חיות כי לא ניתן להגיע לתוצאה פרשנית מצמצמת זו, ולכן גם אני סבורה כי דין התיקון להתבטל בשל פגיעתו הקשה באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל.

 

פרשנות התיקון – האם ניתן לקבל את הפרשנות המצמצמת לפיה הוא מתייחס רק לעילת הסבירות כפי שהיא נקבעה בעניין דפי זהב?

 

5. מהי הפרשנות הנכונה לתיקון, והאם יש מקום לקבל את עמדת חלק מחבריי הסבורים כי יש לאמץ את הפרשנות המצמצמת לפיה התיקון נועד להשיב את המצב המשפטי לזה שהיה קיים ערב פסק הדין בעניין דפי זהב? כדי לבחון זאת, יש להרחיב מעט את הדיבור בשאלה מה היה הדין בהתייחס לבחינה שיפוטית של החלטות מינהליות לפני פסק הדין בעניין דפי זהב, ומה היה החידוש בפסק דין זה. זאת מאחר שכדי לקבוע האם הפרשנות לפיה התיקון נועד להשיב את מצב הדברים לזה שהיה לפני פסק הדין בעניין דפי זהב היא פרשנות אפשרית, מעשית ובעלת משמעות, יש לבחון האם ניתן לצקת תוכן ממשי לפרשנות זו, באופן שיכוון את בתי המשפט ביחס לעתירות עתידיות בהן תיטען טענה של העדר סבירות.

 

למעשה, הנחת היסוד הניצבת בבסיסה של הפרשנות המצמצמת לתיקון היא כי המצב המשפטי לפני פסק הדין בעניין דפי זהב היה ברור; וכי פסק הדין יצר שינוי ברור במצב המשפטי. אלמלא כן, אין כמובן משמעות ברורה להנחיה אפשרית של המחוקק כי בתי המשפט צריכים, מעתה ואילך, לנהוג כאילו “הלכת דפי זהב” לא באה לעולם.

 

את הנחת היסוד הזו ניתן לחלק לשלוש הנחות משנה –

 

(-)      עובר לפסק הדין בעניין דפי זהב הייתה התערבות אפשרית של בית המשפט בהחלטות מינהליות רק במקרה של החלטה שהיא מופרכת מעיקרה, ששום גורם רציונלי לא היה יכול לקבלה, מבלי שבית המשפט בחן את האיזון שנערך בין השיקולים הרלוונטיים ששימשו לצורך קבלת ההחלטה;

(-)      פסק הדין בעניין דפי זהב היה “קו פרשת המים”, ואחריו השתנה באופן ברור מודל הביקורת השיפוטית בהתאם לעילת הסבירות, כך שבית המשפט רשאי לבחון את המשקל היחסי של כל שיקול ושיקול, ולהתערב כאשר ישנה חריגה מהמשקלות הראויים שהיו צריכים להינתן לכל אחד מהשיקולים;

(-)      המצב המשפטי היום הוא כפי שנקבע בפסק הדין בעניין דפי זהב.

 

במילים אחרות, לפי הפרשנות המצמצמת המוצעת על ידי חלק מחבריי, יש לקרוא את התיקון כאילו נאמר בו כי בית המשפט יחזור למצב ששרר טרום פסק הדין בעניין דפי זהב, וזאת מתוך הנחה כאמור שמצב זה הוא שונה באופן חד וברור מהמצב המשפטי שלאחר פסק דין זה, ושזהו מצב הדברים נכון למועד התיקון.

 

6. אני סבורה כי לא ניתן לקבל את כל הנחות היסוד הללו, מאחר שהן אינן משקפות את המצב המשפטי – לא לפני התיקון ולא לאחריו. משכך, לטעמי הפרשנות בהתאם להנחות אלה היא פרשנות שלא ניתן לקבלה. יתרה מכך, מדובר בפרשנות מורכבת, המוסיפה ללשון החוק את מה שלא נאמר בו (ואת מה שביודעין התכוון המחוקק שלא לכלול בו); תוך התוויה של קטגוריות שאינן ברורות ואינן חד-משמעיות (המצב לפני פסק הדין בעניין דפי זהב; והמצב לאחר מכן). לכן, לגישתי פרשנות מצמצמת זו, שאין לה אחיזה בלשון החוק, היא פרשנות מלאכותית, לא ישימה והיא נעדרת למעשה משמעות אופרטיבית. להלן אפרט ואבהיר את הדברים.

 

התפתחותה של עילת הסבירות

 

7. פסק הדין בעניין דפי זהב נחשב בפסיקה ובספרות המשפטית כ”קו פרשת המים” בכל הנוגע לעילת הסבירות, וזאת בעיקר בשני מובנים: ראשית, בכך שהוא קבע כי עילת הסבירות היא עילת פסילה נפרדת מעילות אחרות, והיא איננה רק נגזרת של עילת העדר הסמכות; ושנית, בכך שהוא איפשר לבית המשפט לבקר החלטה גם כאשר מקבל ההחלטה לקח בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים ורק אותם, אלא שהאיזון שהוא ערך ביניהם חרג באופן קיצוני או מהותי ממתחם הסבירות. להלן ארחיב מעט את הדיבור על האופן בו נתפסה עילת הסבירות לפני פסק הדין בעניין דפי זהב ועל האופן בו פסק הדין שינה לכאורה תפיסה זו; ואבהיר מדוע אינני שותפה לעמדה זו.

 

8. כפי שציינו חבריי, מקורה של עילת הסבירות במשפט האנגלי, והיא נשאבה לתוך המשפט המינהלי הישראלי כבר משנותיה הראשונות של המדינה. בראשית הדרך נהוג היה להתייחס לעילת הסבירות כרכיב של עילת חוסר הסמכות. כפי שציין השופט צ’ ברנזון בע”א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מ. דיזנגוף ושות’ (שיט) בע”מ, פ”ד יג 1026 (1959) (להלן: עניין דיזינגוף): “ענין הסבירות אינו בעצם אלא אחת הצורות של חריגה מסמכות… עניני הסבירות והחריגה מהסמכות כרוכים, אפוא, זה אחר זה, וכמו שנאמר שם רק במובן זה שהפרלמנט אף פעם לא נתכוון לתת סמכות לתקנות כאלה, אפשר לעורר כהלכה את שאלת חוסר ההגיון” (שם, בעמוד 1037. ראו גם: מרגית כהן “עילת אי־הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות” ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 773, 794 (2013) (להלן: כהן); יואב דותן “שני מושגים של ריסון – וסבירות” משפטים נא 673, 678 (2022) (להלן: דותן, ריסון וסבירות)). בהתאם, הנוסחה המקובלת ששימשה בדרך כלל את בתי המשפט לצורך בחינת סבירותה של החלטה מינהלית הייתה כי רק החלטה שהיא כה מופרכת או בלתי מתקבלת על הדעת, עד שלא ייתכן כי המחוקק התכוון להסמיך את הרשות המנהלית לקבל אותה – תיחשב לבלתי סבירה (ראו למשל: בג”ץ 80/54 נוחימובסקי נ’ שר-המשפטים ויו”ר וחברי הוועדה למתן תעודות למבקרי-חשבונות מוסמכים, פ”ד ח 1491, 1499 (1954) (להלן: עניין נוחימובסקי); עניין דיזינגוף, בעמוד 1039; בג”ץ 129/57 מנשי נ’ שר-הפנים, פ”ד יב 209, 214-215 (1958). ראו גם: כהן, בעמודים 795-794; דותן, ריסון וסבירות, בעמוד 679).

 

לצד זאת, יצוין כבר עתה כי הדרך בה על בית המשפט להפעיל נוסחה כללית זו – היינו לבחון האם ההחלטה שהובאה לפתחו היא “מופרכת” או “בלתי מתקבלת על הדעת” במידה כזו שהיא מהווה חריגה מסמכות – לא הובררה די הצורך. בעניין נוחימובסקי ציין השופט ברנזון: “אימתי מעשה הוא בלתי מתקבל על הדעת במידה כזאת שהוא בגדר שימוש לרעה בסמכות? אין תשובה חותכת כללית לשאלה זו. התשובה תלויה בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, ומובן שיש להביא בחשבון את כל הנסיבות והגורמים הנוגעים לעניין” (שם, בעמוד 1499; ההדגשה הוספה).

 

כמו כן, יצוין במאמר מוסגר כי מלבד מובנה זה של עילת הסבירות, באותן שנים נעשה לעיתים שימוש במונח אי-סבירות גם לצורך תיאורן של החלטות שנפלו בהן פגמים אחרים בהפעלת שיקול הדעת, כדוגמת שיקולים זרים, הפליה וכיוצא בזאת, שבאותה עת נתפסו אף הם כפגמים בהפעלת הסמכות (ראו: איל זמיר “עילת אי-הסבירות במשפט המינהלי” משפטים יב 291, 298-297 (1982); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 723 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי); דותן, ריסון וסבירות, בעמוד 677. כן ראו: עניין דיזינגוף, בעמודים 1038-1037).

 

9. בשנת 1980 ניתן פסק הדין בעניין דפי זהב. בפסק הדין, המשיג השופט א’ ברק את עילת הסבירות באמצעות ארבע פרופוזיציות:

 

ראשית, חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי; שנית, חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות; שלישית, חוסר סבירות, הפוסל שיקול-דעת מינהלי, הוא חוסר סבירות מהותי או קיצוני; רביעית, עקרון הסבירות מביא לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי, אשר אינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה (שם, בעמוד 437).

 

על אף שבפסק דינו ציין השופט ברק כי פרופוזיציות אלה משקפות את המשפט המצוי כפי שהוא עולה מפסיקתו של בית משפט זה, הדעה הרווחת בקרב שופטים ומלומדים היא כי מדובר בפסק דין תקדימי אשר שינה באופן מהותי את עילת הסבירות כפי שנתפסה בפסיקה עד אותה עת (ראו: מנחם מאוטנר “הסבירות של הפוליטיקה” תיאוריה וביקורת 5 25, 25, 27 (1994); יואב דותן “שני מושגים של סבירות” ספר שמגר – מאמרים 417, 420 (אהרן ברק ואח’ עורכים, 2003); ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמוד 725; כהן, בעמוד 796; דותן, ריסון וסבירות, בעמודים 674, 685). כן ראו: בג”ץ 6728/06 עמותת “אומץ” (אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי) נ’ ראש ממשלת ישראל, אהוד אולמרט, פסקה 7 לחוות דעתו של השופט א’ גרוניס (30.11.2006); בג”ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ’ ראש הממשלה, אהוד אולמרט, פ”ד סב(3) 445, 522 (2007) (להלן: עניין אמונה); דנג”ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ’ שר הפנים, פסקה 57 לפסק דינה של הנשיאה מ’ נאור (26.10.2017)).

 

אחד השינויים העיקריים שנהוג לעמוד עליהם בהקשר זה הוא הפיכתה של עילת הסבירות לעילת ביקורת “עצמאית” וניתוקה מעילת חוסר הסמכות (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמוד 725 ה”ש 6; דותן, ריסון וסבירות, בעמודים 684, 687-686). בכל הנוגע לענייננו, אני סבורה כי אין לשינוי זה השלכה משמעותית, והוא אף איננו ייחודי לעילת הסבירות. בדומה לעילת הסבירות, קיימות עילות נוספות המסווגות כיום כעילות להתערבות במישור שיקול הדעת – כדוגמת שיקולים זרים והפליה – אשר סווגו בעבר כחלק מן העילה של חוסר סמכות, מתוך התפיסה כי פגם חמור בהפעלת שיקול הדעת כמוהו כחריגה מסמכות. כך למשל, בעניין דיזינגוף ציין השופט ברנזון כי “קשה להבדיל באופן מהותי בין מבחן הסבירות לבין המבחנים האחרים המקובלים לפסילת אקט מינהלי כמו חוסר-תום-לב, נקיטת שיקולים בלתי כשרים, השגת מטרה זרה לעניין, וכו’, שכולם אינם אלא צורות שונות לבדיקת ענין החריגה מסמכות” (שם, בעמוד 1038. ראו גם: עניין נוחימובסקי, בעמוד 1499; ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמוד 636; דותן, ריסון וסבירות, בעמוד 678).

 

לא למותר לציין גם כי מהלך דומה התרחש אף ביחס לעילות שעניינן הפרת כללי הצדק הטבעי (מתן זכות טיעון ואיסור על משוא פנים), שנתפסו בעבר כנגזרת של עילת חוסר הסמכות, וכיום הן מסווגת כעילות התערבות “עצמאיות” שנבחנות במישור ההליך (ראו: ע”א 183/69 עירית פתח תקוה והמועצה הדתית פתח תקוה נ’ אברהם טחן ממעברת “עמישב”, כג(2) 398 (1969); בג”ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע”מ נ’ הנהלת בתי המשפט, פסקה טז (12.11.2015); ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמוד 461; דותן, ריסון וסבירות, בעמוד 678 ה”ש 13). נראה אם כן כי מדובר במהלך טבעי של פיתוח כללי המשפט המינהלי והביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות (אשר בהיעדר חקיקה, התפתחו באופן בלעדי בפסיקתם של בתי המשפט); מהלך במסגרתו סווגו מחדש עילות שונות כדי להסדיר בצורה ברורה ועקיבה יותר את אופני ההתערבות במשפט המינהלי, בחלוקה לשלושה מישורים: מישור הסמכות, מישור ההליך ומישור שיקול הדעת (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמוד 15; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3290 (2020) (להלן: זמיר)).

 

לצד זאת, דומה כי “החידוש” העיקרי והמהותי ביותר המיוחס לפסק הדין – ואשר כפי הנראה עומד במוקד הפרשנות המצמצמת שמציעים חבריי – הוא “הנוסחה האיזונית” עליה עמד השופט ברק בפסק דינו (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמוד 725; כהן, בעמוד 798; דותן, ריסון וסבירות, בעמוד 682; עניין אמונה, בעמוד 522). לפי נוסחה זו:

 

על הרשות המינהלית לאזן את האינטרסים השונים במסגרת הנורמה הכללית שנקבעה על-ידי המחוקק. איזון זה הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על-פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון. איזון זה אינו סביר, אם הרשות המוסמכת אינה נותנת משקל ראוי לאינטרסים השונים (עניין דפי זהב, בעמוד 445).

 

גם בפסקי דין מאוחרים יותר הוגדרה הנוסחה האיזונית באופן דומה. ראו למשל: בג”ץ 6163/92 אייזנברג נ’ שר הבינוי והשיכון, פ”ד מז(2) 229, 264-263 (1993); בג”ץ 3379/03 מוסטקי נ’ פרקליטות המדינה, פ”ד נח(3) 865, 907 (2004); בג”ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ’ מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 42 (9.6.2011); בג”ץ 3823/22 נתניהו נ’ היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 4 לחוות דעתה של השופט ד’ ברק-ארז (17.7.2023).

 

יצוין כי לצד נוסחה זו, הדגיש השופט ברק בפסק דינו כי מכלול השיקולים הרלוונטיים ייקבע על ידי בית המשפט בהתאם לחוק המסמיך את הרשות המינהלית לביצוע הפעולה. לצורך כך, על בית המשפט לפרש את החוק, כאשר “על-פי פירושו של החוק, עשוי להיווצר ‘מתחם של סבירות’ שבמסגרתו כל איזון אשר ייעשה על-ידי הרשות המינהלית יהא ראוי, שכן כל יחס בין האינטרסים השונים נופל למסגרת החקיקתית הקבועה על ידי המחוקק. איזון שנעשה מחוץ לתחום זה הוא בלתי סביר, ובית המשפט יתערב בדבר” (שם, בעמוד 445). בכך טבע השופט ברק את המונח “מתחם הסבירות”, המשמש תדיר את בתי המשפט בבואם לבחון את סבירותה של החלטה מינהלית (ראו, למשל: בג”ץ 2534/97 חבר-הכנסת יונה יהב נ’ פרקליטת המדינה, פ”ד נא(3) 1, 29 (1997); בג”ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש-הממשלה, מר אריאל שרון, פ”ד נז(6) 817, 916 (2003); בג”ץ 8948/22 שיינפלד נ’ הכנסת, פסקאות 52, 55 לפסק דינה של הנשיאה חיות (18.1.2023)). עוד הדגיש השופט ברק כי “אין לבטל מעשה מינהלי בשל סטייה של מה בכך מסטנדרט ההתנהגות הסבירה… או סטייה בעניין שולי… כדי שסטייה מסטנדרט ההתנהגות המקובל על רשות מינהלית סבירה תביא לביטול המעשה המינהלי, יש צורך בסטייה מהותית, היורדת לשורש העניין” (שם, בעמוד 443; ההדגשה הוספה).

 

10. ואולם, על אף שהיוולדה של הנוסחה האיזונית מיוחסת ככלל לפסק דינו של השופט ברק בעניין דפי זהב, למעשה ניתן למצוא לה שורשים מוקדמים יותר בפסיקה ובספרות (ראו: כהן, בעמודים 796-795; זמיר, בעמוד 3556). את הדוגמה המובהקת ביותר ניתן למצוא בבג”ץ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה, פ”ד ל(2) 94 (1976) (להלן: עניין דקה) – שם הכיר בית המשפט מפורשות באפשרות להתערב בהחלטת הרשות המינהלית מן הטעם שלא ניתן משקל הולם לשיקולים הרלוונטיים השונים, עד כדי שההחלטה הפכה בלתי סבירה בעליל. באותו עניין נידונה עתירה לביטול תקנה מסוימת בתקנות התעבורה. בפסק דינו דן השופט מ’ שמגר בשאלה באילו נסיבות תתקבל מסקנה של חוסר סבירות, וציין כי:

 

…למרות העובדה שאי-הסבירות מוצאת ביטויה, בעיקרה, בתופעות אשר להן גם קיום עצמאי כמדדים על-פיהם נבחנים שיקולים של רשות סטטוטורית, יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה: לדוגמא, יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לעניין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין (שם, בעמוד 105; ההדגשה הוספה).

 

כפי שניתן לראות, באותו עניין קשר השופט שמגר באופן ברור בין עילת הסבירות במובנה “המסורתי” – לפיה רק החלטה “מופרכת מעיקרה” תיחשב כבלתי-סבירה; לבין הנוסחה האיזונית המיוחסת לעילת הסבירות “העדכנית” – לפיה החלטה תיחשב כבלתי סבירה מקום בו לא ניתן משקל הולם וראוי לשיקולים השונים הצריכים לעניין.

 

גם במקרים אחרים – המוקדמים לפסק הדין בעניין דפי זהב – הכיר בית משפט זה באפשרות לערוך ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות בהתאם לנוסחה האיזונית, אף אם לא עשה שימוש במינוח הזה. כך, כבר בפסק דינו של בית משפט זה משנת 1953 בבג”ץ 73/53 חברת “קול העם” בע”מ נ’ שר הפנים, פ”ד ז 871 (1953) (להלן: עניין קול העם), ניתן למצוא התייחסות לחובתה של הרשות המינהלית לשקול שיקולים שונים ולאזן ביניהם כראוי; והכרה בסמכותו של בית המשפט להתערב בשיקול דעתה ככל שלא עשתה כן. באותו עניין נדונו עתירות נגד צווים שהוציא שר הפנים מכוח פקודת העיתונות להפסקת פרסומם של עיתונים, משמצא כי יש במאמרים המפורסמים בהם כדי לסכן את שלום הציבור. בפסק דינו בחן השופט ש’ אגרנט את שיקול הדעת שהפעיל שר הפנים בהוצאת הצווים, ובפרט את האיזון שערך בין השיקולים הרלוונטיים של שלום הציבור מזה וחופש הביטוי מזה, והגיע למסקנה כי נפל פגם באיזון זה שבגינו יש להורות על ביטול הצווים. בין היתר, ציין השופט אגרנט בפסק דינו כי “הפתרון צריך לבוא בדרך של שקילת האינטרסים של בטחון המדינה מזה וחופש הביטוי מזה” (שם, בעמוד 881). עוד הוא הבהיר כי “אמנם יש והמחוקק עושה את מלאכת השקילה והאיזון בעצמו… אך יש והמחוקק משאיר את שיקול הדעת בשטח זה בידי אחרים, כגון, בידי הרשות המבצעת. בסוג האחרון של מקרים, מן ההכרח שתתעורר השאלה – ודווקא משום שאין אותה גישה מכילה בקרבה נוסחה מדויקת וצרה – מהו העקרון הרציונאלי שצריך לשמש לה, לרשות המבצעת, שעה שהיא עוסקת בתהליך האמור, לשם הכרעת הכף לצד זה או זה משני האינטרסים הנזכרים?” (שם, בעמודים 882-881).

 

דוגמאות נוספות ניתן למצוא בפסק הדין שניתן בבג”ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע״מ נ’ לוי גרי והמועצה לביקורת סרטים ומחזות, משרד-הפנים, פ”ד טז 2408 (1962) (להלן: עניין אולפני הסרטה) – שם התערב בית משפט זה בשיקול דעתה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות לפסול לשידור קטע מיומן קולנועי מן הטעם שלא ניתן בהחלטה משקל ראוי לשיקול של “זכות האזרח להפיץ ולקבל ידיעות על המתרחש מסביבו” (שם, בעמוד 2415); ובפסק הדין בבג”ץ 148/79 סער נ’ שר הפנים והמשטרה, פ”ד לד(2) 169 (1979) – שם התערב בית המשפט בשיקול דעתה של משטרת ישראל לדחות בקשה לקיים תהלוכה בין היתר מן הטעם שההחלטה לא איזנה כראוי בין השיקול התעבורתי של פגיעה בסדרי התנועה לבין הזכות לקיים אסיפה או תהלוכה. בפסק דין אחרון זה ציין השופט ברק כי “האיזון בין האינטרסים השונים הופקד על-ידי המחוקק בידיו של המשיב מס’ 2, וכל עוד הוא שקל את השיקולים [ה]ראויים ונתן להם את המשקל הראוי, לא נתערב. אך אם שיקוליו של המשיב מס’ 2 [לוקים] בחוסר תום לב, בשרירות, באפליה או בחוסר סבירות – לא נהסס מלהתערב” (שם, בעמוד 177; ראו גם את חוות דעתו של השופט ברק בבג”ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לד(3) 729, 742 (1980)).

 

מן האמור עולה בבירור כי אף לפני פסק הדין בעניין דפי זהב הכיר בית משפט זה באפשרות להתערב בשיקול דעתה של הרשות המינהלית בשל כך שלא ניתן משקל ראוי לאיזה מהשיקולים השונים שהיו צריכים להישקל בעת קבלת ההחלטה. כפי שציין זמיר בספרו:

 

…מאז שנות החמישים נהג בית המשפט לפסול החלטות מינהליות גם כאשר הפגם היחיד שנפל בהחלטה היה מתן משקל בלתי ראוי לשיקול מסוים. לכן ברור שבית המשפט לא יצר, ואף לא התיימר ליצור מובן חדש לעילת הסבירות או עילת ביקורת חדשה, לא בפסק דין דקה משנת 1976 ואף לא בפסק דין דפי זהב משנת 1980. אכן, בפסקי דין אלה בית המשפט לא המציא את הגלגל, אלא רק הסיר ממנו את העטיפה שהסתירה אותו: הוא לא יצר עילת ‘חדשה’ לצד העילה ‘הישנה’, אלא רק הבהיר שעילת הסבירות מורכבת מאז ומתמיד משתי עילות, כלומר, עילת החלטה ועילת שיקול הדעת (זמיר, בעמודים 3560-3559; ההדגשה הוספה).

 

לטעמי, מכך ניתן להסיק שתי מסקנות: ראשית, כי פסק הדין בעניין דפי זהב לא היווה “קו פרשת המים” אשר ממנו ואילך השתנה באופן ברור המצב המשפטי; ושנית, כי הנוסחה האיזונית שנזכרה בפסק הדין בעניין דפי זהב (ואף קודם לכן בעניין דקה) לא יצרה באמת שינוי מהותי באופן בו בוחנים בתי המשפט הלכה למעשה את סבירותן של החלטות מינהליות, אלא היא רק הכריזה על צורת הבחינה שהופעלה עוד קודם לכן על ידי בתי המשפט, אף אם לא במוצהר.

 

המסקנה השנייה נובעת מהעובדה שלבית המשפט נדרשים תמיד כלים אנליטיים כדי לבחון החלטות ולהעמיד אותן תחת שבט ביקורתו. עילת הסבירות – הן במובנה “המסורתי” והן במובנה “העדכני” – היא עילה עמומה אשר אינה מספקת מבחן ברור להפעלתה. כך, בין אם נגדיר את עילת הסבירות כחלה על החלטות “מופרכות” או “בלתי מתקבלות על הדעת” ובין אם נגדיר אותה כחלה על החלטות “החורגות ממתחם הסבירות” – עדיין לא יהיה בכך כדי להבהיר באילו כלים בוחן בית המשפט בפועל, באופן מעשי, האם החלטה פלונית נכנסת תחת הגדרות אלה. כפי שמציין דותן במאמרו:

 

הנוסחאות הלשוניות המשמשות את בתי המשפט בתור ‘עילות’ הביקורת השיפוטית, ובוודאי אלו הנוגעות לסבירות, הן עמומות, מעורפלות, בלתי נקבעות וחמקמקות, והדבר מקשה מאוד על מי שמנסה לצקת תכנים קונקרטיים מוגדרים, כאלה שיכולים להיות לעזר למי שמנסה לפעול על פיהן באופן אחיד, עקיב, נהיר ורציונלי (דותן, ריסון וסבירות, בעמוד 688).

 

דותן אומנם סבור כי “אפשר כמובן לומר שמבחן המופרכות ‘צר’ מהמבחן האיזוני הרחב, וכי הוא מותיר לבית המשפט פחות מקום להתערבות בשיקול הדעת המינהלי…” (שם, בעמוד 688), ואולם לא ברור על מה מבוססת אמירה זו. בהמשך הוא אף מציין כי “דומה שהנוסחאות הלשוניות עצמן אינן מספקות לנו הסבר ברור לא בדבר התוכן המהותי של כל אחת מהנוסחאות הללו ולא בדבר התוצאות הקונקרטיות של החלתן במקרה נתון זה או אחר” (שם).

 

לגישתי, הדרך היחידה בה יכול בית המשפט להכריע האם החלטה פלונית הבאה לפתחו היא החלטה בלתי סבירה (בין אם חוסר סבירות מוגדר כ”מופרכות” או כ”חריגה ממתחם הסבירות”) היא באמצעות בחינת מכלול הנסיבות והשיקולים אשר ניצבים ברקע לקבלת ההחלטה, ובדיקה האם ההחלטה משקפת איזון הולם ביניהם. כפי שציין השופט אגרנט כבר בשנת 1953 בעניין קול העם, כאשר המחוקק מותיר את מלאכת השקילה והאיזון לרשות המינהלית, “מן ההכרח שתתעורר השאלה – ודווקא משום שאין אותה גישה מכילה בקרבה נוסחה מדויקת וצרה – מהו העקרון הרציונאלי שצריך לשמש לה, לרשות המבצעת, שעה שהיא עוסקת בתהליך האמור, לשם הכרעת הכף לצד זה או זה משני האינטרסים הנזכרים” (שם, בעמודים 882-881). ואכן, מבלי לבחון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, כיצד מצופה השופט להכריע אם מדובר בהחלטה “בלתי-סבירה בעליל” או “מופרכת”? במובן זה, הנוסחה האיזונית הבוחנת את מכלול הנסיבות ואת השיקולים שביסוד ההחלטה, היא הכלי השיפוטי המשמש לבחינת סבירות ההחלטה, ואשר אין תימה כי שימש בפועל, גם אם לא באופן מוצהר, את בתי המשפט שנים ארוכות עובר לפסק הדין בעניין דפי זהב.

 

11. לאחר שעמדתי על דברים אלה, אעבור לפרט מדוע לטעמי לא ניתן לקבל את הפרשנות המצמצמת המוצעת על ידי חלק מחבריי.

 

הקשיים העיקריים בפרשנות המצמצמת

 

12. כפי שצוין לעיל, עיקרה של הפרשנות המצמצמת אותה מציעים חבריי הוא בכך שתבוטל עילת הסבירות “האיזונית” כפי שנוסחה בעניין דפי זהב, ונשוב ל”עילת הסבירות המקורית” בנוסחה “טרום דפי זהב” – כך שרק החלטה שהיא “מופרכת” או “בלתי מתקבלת על הדעת” תיחשב כהחלטה בלתי סבירה. פרשנות זו לוקה במספר כשלים.

 

13. ראשית – הפרשנות המוצעת נעדרת כל אחיזה בלשון התיקון. נוסח התיקון קובע כך:

 

על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, “החלטה” – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות (ההדגשה הוספה).

 

כפי שניתן להיווכח, התיקון קובע באופן כוללני וגורף כי בית המשפט “לא ידון בעניין סבירות”. לשון התיקון אינה מבחינה בין “סבירות” במתכונת כזו או אחרת, ובפרט היא איננה מבחינה בין “סבירות” במובנה לפני פסק הדין בעניין דפי זהב לבין “סבירות” במובנה לאחר פסק הדין. לכן הפרשנות המתבקשת, ולמעשה היחידה, הנלמדת מלשון החוק היא כי כל אימת שתעלה בפני בית המשפט (ולמעשה בפני כל גורם שיש בידיו סמכות שפיטה על פי דין) טענה ביחס לחוסר סבירות של החלטת הממשלה, ראש הממשלה או שריה – בין אם תהיה זו טענה ל”חוסר סבירות קיצוני”, להחלטה “בלתי מתקבלת על הדעת” עד כדי “מופרכות”, ל”חוסר סבירות איזוני” וכיוצא בזה – בית המשפט יהיה מנוע מלדון בטענה זו. במילים אחרות, להבחנה שמציעים חלק מחבריי בין מובניה השונים של עילת הסבירות אין כל עיגון טקסטואלי בלשונו הברורה והחד-משמעית של התיקון, ועל כן היא חורגת מן הגבולות הלגיטימיים של מלאכת הפרשנות (ראו: ע”פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(4) 364, 395 (1991); בג”ץ 9098/01 גניס נ’ משרד הבינוי והשיכון, פ”ד נט(4) 241, 271, 285, 288 (2004) (להלן: עניין גניס); ע”א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ’ פוליטי, פ”ד סב(4) 280, 303-302 (2008)). פרשנות מעין זו כמוה ככתיבת החוק מחדש. ואולם – כתיבת חוקים היא מלאכה השמורה לרשות המחוקקת, ואילו בית המשפט אמון על פרשנותם של החוקים; וככל שיש בכך צורך – על בחינת תוקפם בהתאם לפרשנות הנכונה שלהם. בית המשפט אינו רשאי לטעמי, רק כדי “לקיים” את החוק, לכתוב אותו מחדש באופן שיאפשר להכיר בתוקפו.

 

יפים לענייננו דבריו של השופט א’ ריבלין (שנותר בדעת מיעוט) בעניין גניס, בשינויים המחויבים:

 

הסמכות לחוקק חוקים ולתקנם שמורה לרשות המחוקקת, בעוד שבית-המשפט מפרש חוקים ומפקח על חוקתיותם. פרשנות אשר אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק פגיעתה בסמכות הנתונה לגוף המחוקק עולה על זו הכרוכה בהכרזה על בטלותו של חוק מטעמים חוקתיים לאין ערוך. פרשנות הנעדרת אחיזה ראויה בלשון החוק עשויה להפר את האיזון העדין שבין הרשויות. במובן מסוים יש בפרשנות עוקפת גם משום התנערות של בית-המשפט מתפקידו שלו להכריז בקול רם וברור איזהו חוק אשר ספר החוקים שלנו אינו יכול לשאתו לאור עקרונות היסוד של משטרנו כפי שהם מעוגנים במסמכים החוקתיים. הכרזה חוקתית ברורה היא תכופות צורך חיוני, המציג בפני הגוף המחוקק ובפני הציבור הנחיה חוקתית הצופה גם פני עתיד (שם, בעמוד 289).

 

אם כן, על אף שככלל עלינו להעדיף דרך של פרשנות המקיימת את החוק על פני פסילתו, אין אנו רשאים לילך בדרך פרשנית זו במקרים שבהם הפרשנות המקיימת נעדרת אחיזה, ולו מינימלית, בלשון החוק.

 

14. שנית – הפרשנות המצמצמת שהוצעה מנוגדת באופן חזיתי וברור לתכלית הסובייקטיבית של התיקון, כפי שהיא נלמדת מהפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו בהצעת התיקון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן: ועדת החוקה) (ועמדה על כך הנשיאה (בדימ’) חיות בהרחבה בפסקאות 132-129 לחוות דעתה); כמו גם מעמדותיהם של משיבי הממשלה ושל יו”ר ועדת החוקה, חבר הכנסת שמחה רוטמן (להלן: ח”כ רוטמן), כפי שהוצגו לפנינו. כך למשל, בדיון שהתקיים בוועדת החוקה ביחס לאפשרות לצמצם את עילת הסבירות למובנה “טרום דפי זהב”, ציין ח”כ רוטמן כי אין דרך “למתוח את הקו בין אי-סבירות קיצונית לאי-סבירות לא קיצונית” (פרוטוקול ישיבה 105 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 113 (25.6.2023)). דברים דומים אמר ח”כ רוטמן גם בישיבת הוועדה מיום 13.7.2023 (ראו פרוטוקול ישיבה 125 של ועדת חוקה, הכנסת ה-25, 15 (13.7.2032)). גם בהצגת התיקון במליאת הכנסת לקראת קריאה שנייה ושלישית, שב והבהיר ח”כ רוטמן כי מוצע לקבוע שרשות שיפוטית לא תוכל לדון בעניין סבירות החלטת הממשלה, ראש הממשלה או השרים, “בין אם מכוח עילת הסבירות המקורית ובין אם מכוח עילת הסבירות החדשה”; ואף ציין כי עמדה זו משקפת את העקרונות והיסודות שבבסיס הצעת התיקון (פרוטוקול ישיבה 97 של הכנסת, 552-551 (23.7.2023)). ח”כ רוטמן המשיך לדבוק בקו זה גם בדיון שהתקיים לפנינו ביום 12.9.2023 – שם, במענה לשאלות הנוגעות לאפשרות לפרש את התיקון ככזה שמותיר את עילת הסבירות במובנה “טרום דפי זהב”, הבהיר ח”כ רוטמן כי התיקון מונע מבית המשפט לדון בסבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים, על כל מובניה (עמודים 39-37 לפרוטוקול הדיון).

 

באשר לעמדת משיבי הממשלה, אומנם בתצהיר התשובה שהוגש מטעמם עלתה הגישה לפיה יש להעניק לתיקון פרשנות מצמצמת המשיבה את המצב המשפטי לקדמותו טרום פסק הדין בעניין דפי זהב, בדומה לפרשנות שהציגו חלק מחבריי (וראו פסקאות 54-51 לחוות דעתה של השופטת וילנר). עם זאת, הן בדיון שהתקיים לפנינו והן בהשלמת הטיעון שהגישו משיבי הממשלה לאחר הדיון נשללה לחלוטין גישה זו, והובעה עמדה חד-משמעית לפיה “פרשנות נכונה של [התיקון]… היא כי ביחס להחלטות הממשלה ושריה אין עוד אפשרות לביקורת שיפוטית בעילה של חוסר סבירות מכל סוג שהוא, אף אם יסבור מישהו שמדובר בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני נוסח וונדסבורי (פסק דין אנגלי שתואם לכאורה את עילת הסבירות במובנה “טרום דפי זהב” – ר.ר.)”; זאת, בהיעדר יכולת מעשית להבחין בין מובניה השונים של עילת הסבירות (פסקה 45 להשלמת הטיעון מטעם הממשלה).

 

בחינתם של מקורות אלה מעלה בבירור כי כוונתו הסובייקטיבית של התיקון הייתה לבטל באופן גורף ומוחלט את עילת הסבירות כעילה להתערבות בהחלטות הממשלה, ראש הממשלה ושריה, על כל מובניה והיבטיה. אכן, ככלל אין להעדיף את התכלית הסובייקטיבית של המחוקק על פני תכליתו האובייקטיבית של החוק (ראו: דנג”ץ 5026/16 גיני נ’ הרבנות הראשית לישראל, פסקאות 25-24 לפסק דינה של הנשיאה נאור (12.9.2017); בג”ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ’ הכנסת, פסקה 62 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע’ פוגלמן (26.10.2023)); זאת בפרט כאשר מדובר בפרשנות חוקי היסוד שהם חלק מן החוקה המתהווה של מדינת ישראל (ראו: אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 459-456 (2003); בג”ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ’ ראש ממשלת ישראל, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה נאור (13.4.2016)). יחד עם זאת, במקרים בהם ניתן להתחקות באופן ברור ומובהק אחר כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק, אני סבורה שיש לתת לה משקל משמעותי במסגרת התהליך הפרשני. במקרה דנן, דומה כי לא ניתן להתעלם מלשונו הכוללנית והגורפת של החוק – שאינה עולה בקנה אחד עם הפרשנות המצמצמת; מדברים שעלו במפורש בתהליך החקיקה, לרבות הצעות מפורשות שנועדו לצמצם את תחולתו של התיקון כך שתבוטל רק עילת הסבירות “האיזונית” נוסח פסק הדין בעניין דפי זהב – אשר נדחו; ומעמדותיהם של רוב המשיבים בהליך שלפנינו. באלה יש משום כלי עזר פרשניים נוספים, בהם יש להתחשב בבואנו לפרש את החוק, ומהם עולה תמונה ברורה וחד-משמעית לפיה כוונתו של התיקון הייתה לבטל באופן מוחלט וגורף את עילת הסבירות – על כל מובניה האפשריים – ביחס להחלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים.

 

יודגש כי לא נעלמה מעיניי הטענה כי דברי ההסבר לתיקון עשויים לרמוז על כוונה סובייקטיבית אחרת, המתיישבת דווקא עם מתן פרשנות מצמצמת לתיקון, כפי שסבורים חלק מחבריי. כך, נכתב בדברי ההסבר לתיקון כי:

 

כיום עילה זו (עילת הסבירות – ר.ר.) מאפשרת לבית המשפט לפסול החלטה מינהלית הלוקה בחוסר סבירות במובן זה שהיא אינה נותנת ‘משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה’ (בג”ץ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1) 421,437 (1980)), וזאת כשמדובר ב’חוסר סבירות מהותי או קיצוני’… על השימוש בעילת הסבירות במובנה זה, ובפרט על החלת עילת הסבירות בנוגע להחלטות של הדרג הנבחר, נטען בין היתר כי קביעת האיזון הערכי בין השיקולים השונים הנוגעים להחלטה מינהלית צריכה להיות נתונה לנבחרי הציבור ולא לבית המשפט. לפיכך מוצע לקבוע בחוק יסוד: השפיטה כי רשות שיפוטית לא תוכל לדון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה במליאתה, של ראש הממשלה או של שר אחר… (דברי ההסבר להצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון מס’ 5) (עילת הסבירות), ה”ח הכנסת 110, 110).

 

מכך עשוי להשתמע לכאורה כי התיקון מכוון לביטול עילת הסבירות רק במובנה לאחר פסק הדין בעניין דפי זהב. עם זאת, אינני סבורה כי די בכך כדי לקבוע כי זו אכן כוונתו הסובייקטיבית של התיקון. ודוקו – על אף שדברי ההסבר עשויים להתפרש באופן העולה בקנה אחד עם הפרשנות המצמצמת, ניתן להבינם גם באופן אחר. כך, אני סבורה כי ניתן לקרוא את ההתייחסות בדברי ההסבר לפסק הדין בעניין דפי זהב ולהתרחבות שחלה לכאורה בהפעלת עילת הסבירות מאז ועד היום, כהתייחסות שנועדה לספק רקע ולהוות בסיס למסקנה לפיה יש לבטל באופן מוחלט את עילת הסבירות ביחס להחלטות של הממשלה, ראש הממשלה ושריה. למעשה, קריאה זו מתיישבת הרבה יותר הן עם הלשון הגורפת והכוללנית בה נוקט התיקון; והן עם העמדות הברורות שנשמעו על ידי גורמים שונים, משני צדי המתרס, במהלך תהליך חקיקת התיקון, לפיהם התיקון נועד לבטל לחלוטין את עילת הסבירות בכל מובניה, “טרום דפי זהב” ו”פוסט דפי זהב” (והתייחסה לכך הנשיאה (בדימ’) חיות בפסקאות 132-130 לחוות דעתה). קריאה זו אף עולה בקנה אחד עם עמדתי כי מבחינה מעשית לא ניתן להבחין באופן חד וברור בין עילת הסבירות בנוסחה “טרום דפי זהב” לבין עילת הסבירות בנוסחה “פוסט דפי זהב” – כפי שאפרט להלן.

 

15. שלישית – אני סבורה כי הפרשנות המצמצמת אינה משקפת באופן אמיתי את המצב המשפטי לפני ואחרי פסק הדין בעניין דפי זהב. כפי שציינתי לעיל, הפרשנות המצמצמת רואה את פסק הדין בעניין דפי זהב כ”קו פרשת המים” ששינה באופן ברור ומובהק את המצב המשפטי ביחס לזה שהיה קיים לפניו – כך שקיימת הלכה ברורה ואחידה של “טרום דפי זהב” והלכה ברורה ואחידה של “פוסט דפי זהב”; וכל שהתיקון נועד לעשות הוא למנוע את המשך תחולת ההלכה של “פוסט דפי זהב” ולהחזיר את המצב שהיה קיים לפני פסק הדין. ואולם, חרף הדעה הרווחת כי פסק הדין בעניין דפי זהב יצר שינוי של ממש במצב המשפטי בנוגע לעילת הסבירות – אני סבורה כי פסק הדין היווה רק חוליה אחת בשרשרת הדרגתית של התפתחות פסיקתית. לאורך השנים התחבטה הפסיקה בהיקף הביקורת על החלטות של רשויות המדינה (הן הממשלה והשרים והן פקידים אחרים), ובפרט על היקף הביקורת מכוח עילת הסבירות.

 

כפי שעולה מן התיאור לעיל וכפי שיומחש גם להלן, הייתה ועודנה ישנה סקאלה רחבה של דעות בהקשר זה, בקרב שופטים ומלומדים, הן לפני עניין דפי זהב והן לאחר מכן. כך עולה בבירור גם מחוות דעתה של השופטת וילנר (ראו פסקאות 35-17 לחוות דעתה). עניין דפי זהב הוא “לבנה” אחת במבנה המורכב הנוגע להיקף הביקורת על החלטות מינהליות מכוח עילת הסבירות. הוא אומנם נחשב ל”לבנה” משמעותית, אולם הוא איננו בגדר “קיר” המפריד באופן חד וברור בין המצב המשפטי ששרר לפני לזה שבא אחרי.

 

(א)       המצב לפני פסק הדין בעניין דפי זהב – קיומה של אפשרות לביקורת לפי עילת הסבירות “האיזונית”: כפי שפורט בפסקה 10 לעיל, גם בפסקי דין שקדמו לפסק הדין בעניין דפי זהב עשה בית המשפט שימוש בנוסחה האיזונית לצורך קיום ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות, אף אם לא עשה כן באופן מוצהר. כלומר, החידוש המרכזי המיוחס לפסק הדין בעניין דפי זהב – הוא הנוסחה האיזונית – למעשה אינו חידוש מהותי. לתפיסתי, פועלו המרכזי (והחשוב) של השופט ברק בפסק הדין היה להמשיג באמצעות נוסחה מילולית את מה שבתי המשפט עשו עוד קודם לכן במסגרת ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות – בחינת מכלול הנסיבות והשיקולים הצריכים לעניין, והכרעה האם ההחלטה שהתקבלה נגזרת מהם באופן ראוי או חורגת מהם באופן קיצוני.

 

אומנם, לא ניתן להתעלם מכך שהשימוש בעילת הסבירות כעילת ביקורת מינהלית הלך והתרחב לאורך השנים, ובפרט לאחר שניתן פסק הדין בעניין דפי זהב. עם זאת, אינני סבורה כי ניתן לייחס התרחבות זו באופן בלעדי לפסק הדין בעניין דפי זהב, אלא למספר גורמים, ובכלל זה להתפתחות של עילות הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל בפסיקה ולקשיי ההוכחה הנלווים לעילות אחרות במישור שיקול הדעת (כדוגמת שיקולים זרים). מכל מקום, אף אם פסק הדין בעניין דפי זהב היה גורם משמעותי להתרחבות השימוש בעילה, אין בכך כדי לשנות את העובדה שמבחינה משפטית לא היה בו משום שינוי ברור ומהותי של עילת הסבירות ביחס למצב שקדם לו.

 

(ב)        הקביעות בפסק הדין דפי זהב: גם השופט ברק עצמו בעניין דפי זהב לא ראה את פסק הדין כ”קו פרשת המים” או כפסק דין המחולל מהפכה בעילת הסבירות. כפי שצוין לעיל, בפסק דינו הבהיר השופט ברק כי הוא רק משקף את הדין המצוי כפי שהוא עלה מפסיקתו של בית משפט זה עד אותה נקודה. בפסק דינו אף נסמך השופט ברק על פסקי דין קודמים המשקפים לשיטתו גישה דומה לנוסחה האיזונית אותה הציג בפסק הדין (ראו: עניין דפי זהב, בעמודים 446-445). עוד יש לציין כי בניגוד לטוענים כי הקביעות בפסק הדין הפכו את עילת הסבירות לכלי באמצעותו יכול בית המשפט להחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו שלו ולהתערב בכל מקרה בו הוא סבור כי היה מקום לערוך איזון שונה בין השיקולים הרלוונטיים (ראו: דותן, ריסון וסבירות, בעמודים 702-701) – הרי שכפי שצוין לעיל, השופט ברק הבהיר בפסק דינו כי התערבות בהחלטות מינהליות נובעת מהחוק בהתאם לפרשנותו הנכונה; וכי ההתערבות מכוח עילת הסבירות שמורה רק למקרים של אי-סבירות “קיצונית” או “מהותית”. עוד הוא הבהיר כי אין פתרון אחד ויחיד בו על הרשות המינהלית לבחור ואשר חריגה ממנו תיחשב לבלתי סבירה, אלא יש מתחם של החלטות סבירות שבאפשרותה של הרשות לקבל – כאשר רק חריגה משמעותית ממתחם זה עשויה להוביל להתערבות. ואכן, על פי רוב, בתי המשפט נוהגים בריסון רב בבואם לבחון החלטות מינהליות ולא נוהגים להתערב בהחלטות אלה אלא במקרים חריגים (כאשר כפי שיצוין להלן רף ההתערבות עשוי להשתנות בהתאם לסוג ההחלטה ולזהות הגורם המינהלי שקיבל את ההחלטה) (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, 765-764; כהן, בעמודים 802-799; זמיר, בעמוד 3601).

 

 (ג)       המצב לאחר פסק הדין – מגוון דעות ושינויים בהלכה: גם אחרי פסק הדין בעניין דפי זהב, שאלת היקף תחולתה של עילת הסבירות היא שאלה שיש לגביה מגוון דעות ועמדות. כך, גם לאחר שניתן פסק הדין בעניין דפי זהב היו וישנם שופטים בבית משפט זה המצדדים בגישה זהירה יותר ביחס להתערבות מכוח עילת הסבירות, הקרובה הרבה יותר לעמדה המסויגת שהביע הנשיא מ’ לנדוי בפסק הדין בעניין דפי זהב ביחס להיקף החלתה של עילת הסבירות מאשר לעמדתו של השופט ברק (ועמדה על כך בהרחבה השופטת וילנר בפסקאות 31-26 לחוות דעתה. ראו גם: דותן, ריסון וסבירות, בעמוד 704). לכן, דומה כי “מוטת הכנפיים” של עילה זו מצויה בתהליך שינוי פסיקתי רצוף. כפי שקורה לא אחת עם ההלכה הפסוקה, ישנם שינויים הדרגתיים בתחולתה של העילה, והיא מוסיפה כל העת להתפתח – בהתאם לעמדותיהם של השופטים השונים, הנסיבות המשתנות, שינויי העיתים, ועוד כיוצא באלה עניינים.

 

אם כן, גם לאחר פסק הדין בעניין דפי זהב, עילת הסבירות לא “שקטה על שמריה”. בתי המשפט הוסיפו לבחון אותה, להגדיר את היקף תחולתה ולהבהיר את משמעותה. העילה נבחנה במסגרת פסקי דין רבים, ויישומה בכל אחד מהמקרים הללו הביא להבהרה רבה יותר של המצב המשפטי לגביה (ראו: בג”ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ שר החוץ, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת חיות (12.2.2015)). בכלל זה, נקבעו אמות מידה מנחות ביחס להיקף ההתערבות הראוי של בית המשפט בהחלטות שונות, בהתאם לזהות הגורם שקיבל את ההחלטה (למשל, החלטות של גופים מקצועיים או החלטות של דרג נבחר); אופי ההחלטה (למשל, החלטות המשקפות מדיניות, החלטות ביטחוניות) וכיוצא באלה (כפי שפירטה הנשיאה (בדימ’) חיות בפסקאות 10-11 לחוות דעתה. ראו גם: ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמודים 762-749). כל פסקי הדין הללו שינו – כל אחד בתורו – את היקף תחולתה של עילת הסבירות, כאשר המילה האחרונה בהקשר זה ודאי לא נאמרה, וכדרכם של פסקי דין, הם יוסיפו להבהיר, לשנות, לצמצם (או להרחיב) את העילה גם בעתיד.

 

במילים אחרות – עילת הסבירות נכון להיום אינה זהה בהיקפה ובהגדרתה לזו שהייתה מיד לאחר פרסומו של פסק הדין בעניין דפי זהב. גם מטעם זה קשה להלום את המסקנה לפיה פסק הדין בעניין דפי זהב “קיבע” את המשמעות של עילת הסבירות. כפועל יוצא אף קשה להלום את הפרשנות המצמצמת לפיה כל פועלו של התיקון הוא להחזיר את המצב לאחור ל”יום שלפני” פסק הדין בעניין דפי זהב.

 

סיכומו של דבר, קביעה פרשנית המניחה כי יש הגדרה ברורה לעילת הסבירות לפני עניין דפי זהב, והגדרה ברורה לעילת הסבירות לאחר מכן – היא קביעה שאינני שותפה לה ושאינני סבורה כי היא יכולה לעמוד. לא ניתן לכן לקבל פרשנות השמה את כל כובד המשקל על הקביעה שניתנה בעניין דפי זהב. לטעמי, אין משמעות ממשית ובת יישום לניסיון הפרשני לקבוע כי התיקון החזיר את עילת הסבירות למצב שהיה קיים לפני עניין דפי זהב, שכן כאמור, גם לפני כן (כמו גם לאחר מכן), הפסיקה ביחס לעילה זו היא מגוונת, מורכבת ומתפתחת, ואינה עשויה מקשה אחת.

 

16. רביעית – אני סבורה כי הפרשנות המצמצמת מותירה את התיקון חסר משמעות בשני מובנים: המובן הראשון הוא שהפרשנות המצמצמת מבקשת לבטל את הנוסחה האיזונית מבלי להבהיר כיצד יבחנו בתי המשפט בפועל האם החלטה פלונית היא בלתי סבירה (במובנה “המסורתי” של החלטה “מופרכת” או “בלתי מתקבלת על הדעת”). ברי לכל כי מבחן לפיו השופט קורא את ההחלטה ובהתבסס על “תחושת בטן” מגיע למסקנה כי מדובר בהחלטה מופרכת איננו מבחן ראוי. כיצד מצופה אם כן השופט הבוחן את ההחלטה לברר אם מדובר בהחלטה “מופרכת” או כזו “שאינה מתקבלת על הדעת”? לצורך כך, מטבע הדברים, עליו לבחון את הרקע, הנסיבות והשיקולים שהובילו לקבלתה, ולהכריע האם ההחלטה שהתקבלה מביאה את מכלול הנתונים הללו בחשבון באופן ראוי. כאמור, כך נהגו בפועל למצער חלק מהשופטים גם לפני שהלכת דפי זהב באה לעולם. כפי שציינתי לעיל, אני סבורה כי השופט ברק בפסק דינו בעניין דפי זהב (וקודם לכן השופט שמגר בעניין דקה) המשיג במילים את האופן בו נבחנה אי-סבירותן של החלטות גם בשנים שקדמו לפסק הדין. בבחינה זו נדרשו בתי המשפט לנסיבות ולנימוקים אותם היה על הרשות לשקול לצורך קבלת החלטה, והם בחנו האם ההחלטה שהתקבלה אכן משקפת באופן ראוי את מכלול הנסיבות והשיקולים הללו. ביטולו של כלי זה – כפי שמבקשים לעשות חבריי הנוקטים בפרשנות המצמצמת – מותיר את בית המשפט ללא כלים לבחינת סבירותה של החלטה גם אם חוזרים כביכול למובנה “המסורתי” של עילה זו כעילה של “מופרכות”. נראה כי השופטת כנפי-שטייניץ ערה לעניין זה, והיא מציינת בחוות דעתה כי “…גם הסטנדרט הצר של ‘מופרכות’ ההחלטה, מנוסח בעיקרו של דבר בצורה של רקמה פתוחה, המעניקה לבית המשפט שיקול דעת רחב” (ראו פסקה 53 לחוות דעתה). עם זאת, היא איננה מבהירה באיזה אופן על בית המשפט להפעיל שיקול דעת זה, מהם הכלים העומדים לרשותו, וכיצד עליו לקבוע כי החלטה מסוימת נכנסת לתוך אותו סטנדרט “צר” כלשונה של “מופרכות”.

 

במאמר מוסגר, יצוין כי ניתן לקרוא את הפרשנות המצמצמת המבקשת להשיב את המצב המשפטי לזה שהיה לפני פסק הדין בעניין דפי זהב באופן שונה (אף שאינו עולה באופן מפורש בחוות דעותיהם של חבריי, ובאחדות מהן אף נשלל במפורש – ראו פסקה 53 לחוות דעתה של השופטת כנפי-שטייניץ) – כפרשנות שאינה מבקשת לבטל כליל את הנוסחה האיזונית אלא להגביה את רף ההתערבות של בתי המשפט מכוח עילת הסבירות, כך שרק אי-סבירות קיצונית בעליל תוביל להתערבות ולא “סתם” חריגה ממתחם הסבירות. אם נשלב את שתי הטרמינולוגיות, המשמעות היא שרק סטייה קיצונית בעליל ממתחם הסבירות תוביל להתערבות. אולם, ההבחנה בין שני המקרים הללו, והקביעה מתי החריגה עולה כדי “מופרכות” ומתי היא “סתם” חריגה ממתחם הסבירות, היא עניין שעשוי להשתנות כתלות בגישתו של השופט שדן בהחלטה. כך, הן עובר לפסק הדין בעניין דפי זהב והן לאחריו ניתן להיווכח בגישות שונות של שופטים לעניין מידת ההתערבות הראויה בהחלטות הרשות המינהלית (ראו: עניין אולפני הסרטה; בג”ץ 30/66 חג’אזי נ’ שר המשפטים, פ”ד כ(1) 427 (1966); ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמודים 751 ה”ש 110, 764; כהן, בעמודים 804-799; זמיר, בעמודים 3589-3587). מה שבעיני אחד הוא מופרך ובלתי סביר בעליל, עשוי לא להיות כה מופרך בעיניו של האחר, ולהיפך. במילים אחרות המבחן שאליו הפנה השופט שטיין מהמשפט האנגלי, לפיו החלטה בלתי סבירה היא כזו המזמינה תגובה של “my goodness, that is certainly wrong” (ראו פסקה 92 לחוות דעתו), איננו בהכרח מבחן ברור יותר או אובייקטיבי יותר מהנוסחה האיזונית.

 

בהקשר אחרון זה, לא למותר להזכיר כי גם לגישת משיבי הממשלה וח”כ רוטמן אין אפשרות מעשית להבחין בין אי-סבירות “קיצונית” לאי-סבירות “סתם”. כך, כפי שהוזכר לעיל, בדיון שהתקיים בוועדת החוקה ביחס לאפשרות לצמצם את עילת הסבירות למובנה “טרום דפי זהב”, ציין ח”כ רוטמן כי אין דרך “למתוח את הקו בין אי-סבירות קיצונית לאי-סבירות לא קיצונית” (פרוטוקול ישיבה 105 של ועדת החוקה, הכנסת ה-25, 113 (25.6.2023)). גם בישיבת הוועדה מיום 13.7.2023 התייחס ח”כ רוטמן לאפשרות להבחין בין אי-סבירות לאי-סבירות קיצונית, וציין כי להבחנות אלה “יש מקום בעולם התיאורטי העיוני” וכי “[]הן לא עובדות בעולם האמיתי” (פרוטוקול ישיבה 125 של ועדת חוקה, הכנסת ה-25, 15 (13.7.2032)). כלומר, גם מי שיזם את הצעת החוק היה סבור כי ההבחנה בין המצב לפני פסק הדין בעניין דפי זהב לבין המצב אחריו, ככל שמבינים אותה כהבחנה בין אי-סבירות קיצונית לבין אי-סבירות שאינה קיצונית – היא הבחנה שלא ניתן לבצעה. גם בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעם משיבי הממשלה הובעה עמדה דומה לפיה אין יכולת מעשית “להבחין בין מקרים קיצוניים אבסורדיים לבין קביעת מתחם של סבירות איזונית…” (פסקה 45 להשלמת הטיעון).

 

על כן, גם אם קוראים את הפרשנות המצמצמת ככזו שנועדה להעלות את רף ההתערבות בהחלטות של הממשלה, ראש הממשלה ושריה מכוח עילת הסבירות – אינני סבורה כי ניתן לקבלה.

 

המובן השני הוא שמקריאת עמדותיהם של חלק מחבריי הנוקטים בפרשנות המצמצמת, עולה כי למעשה הם מבקשים לרוקן את התיקון כמעט מכל תוכן. כך למשל, מציינת השופטת כנפי-שטייניץ בחוות דעתה כי “כלל לא ברור באיזו מידה יימצאו לאחר התיקון החלטות אשר קודם לתיקון היו נפסלות מחמת חוסר סבירות, ולאחר התיקון לא תהיה לבית המשפט יכולת להתערב בהן… יש טעם טוב לסבור כי מדובר, אם בכלל, במספר מקרים מצומצם למדי” (פסקה 44 לחוות דעתה; ההדגשה הוספה. יצוין כי בהמשך דבריה מתייחסת השופטת כנפי-שטייניץ לנושא זה ולהשלכה שיש לתיקון – ראו פסקה 50 לחוות דעתה). עוד היא מוסיפה כי “כלי משמעותי נוסף המשמש לביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות, ונמצא אף הוא ב’ארגז הכלים’ הנתון לבית המשפט מאז ומתמיד… הוא פרשנות הנורמה המסמיכה. רשות מינהלית חייבת לפעול בגבולות החוק המסמיך, על פי לשונו ותכליתו. מקום בו הרשות הפעילה את סמכותה שלא על פי השיקולים או על פי נוסחת האיזון המתחייבים מן הנורמה המסמיכה, מדובר בטעות שבחוק” (פסקה 47 לחוות דעתה). מן האמור עולה למעשה כי “מה שהיה הוא שיהיה” במובן הפשוט ביותר של הדברים: בית המשפט יוכל להמשיך ולהפעיל את הנוסחה האיזונית, אלא שבמקום לעשות כן תחת הכותרת של “עילת הסבירות” הוא יעשה זאת תחת הכותרת של “פרשנות החוק” או בעילות אחרות. גישה מעין זו מעקרת את התיקון כמעט מכל תוכן מעשי. ברי כי בכינונה את התיקון התכוונה הרשות המכוננת ליצור שינוי כלשהו – שאלמלא כן ניתן היה להותיר את המצב הקיים כמות שהוא ולא לעמוד על שינויו, בעיקר כאשר השינוי הזה גרר מחלוקות תהומיות בציבור הישראלי. על כן, פרשנות המותירה את התיקון ללא כל משמעות אופרטיבית איננה פרשנות אפשרית בעיניי.

 

17. חמישית ואחרון – בהתאם לפרשנות המצמצמת, לא ברור מה דינו של שיקול שהובא בחשבון אך ניתן לו משקל מזערי. כך, מהפרשנות המצמצמת עולה לכאורה שבית המשפט לא יוכל להתערב בהחלטה (או כי מידת ההתערבות שלו תהיה מצומצמת) כאשר מקבל ההחלטה הביא בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים, וזאת גם אם לא ניתן לכל אחד מהם המשקל הראוי; וזאת לעומת מקרה בו אחד השיקולים הרלוונטיים לא הובא בחשבון כלל (יוער במאמר מוסגר כי תיתכן גישה לפיה האפשרות להתערב גם מטעם זה מבוטלת עם ביטול עילת הסבירות). היינו מיוחס הבדל משמעותי בין מתן משקל מצומצם מאוד לאחד השיקולים לבין התעלמות ממנו. לטעמי פרשנות שזו המסקנה הנובעת ממנה היא בעייתית, שכן ההבדל בין מתן משקל מזערי לאחד השיקולים לבין התעלמות ממנו הוא הבדל שכמעט אין לו משמעות (וראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמוד 728).

 

18. בסיכומו של דבר, לנוכח הצטברותם של הקשיים שפורטו לעיל, אני סבורה כי הפרשנות המצמצמת שהוצעה על ידי חלק מחבריי איננה פרשנות אפשרית לתיקון. זאת, אף לו הייתי סבורה כי יש לקבל את עמדתם לפיה התכלית האובייקטיבית של התיקון תומכת בפרשנות זו.

 

אומנם, כפי שמציינות חברותיי השופטות וילנר וכנפי-שטייניץ, התפישה הפרשנית הכללית היא כי עלינו להעדיף פרשנות מקיימת של החוק על פני פרשנות המביאה למסקנה בדבר אי-חוקתיותו באופן שעשוי להביא לביטולו. עם זאת, הדבר נכון רק כאשר מדובר בפרשנות שהיא אפשרית וסבירה (ראו מהעת האחרונה: בג”ץ 5555/18 חסון נ’ כנסת ישראל, פסקה 59 וההפניות שם (8.7.2021) (להלן: עניין חסון)). כאמור לעיל זה אינו המצב ביחס לפרשנות המצמצמת שמציעים חלק מחבריי.

 

אשר על כן, יש להבין את התיקון כפשוטו, בהתאם ללשונו המפורשת – כמבטל באופן מוחלט את עילת הסבירות על כל מופעיה ובכל מובניה, ביחס להחלטות הממשלה, ראש הממשלה ושריה. בכלל זה, יודגש כי התיקון מתייחס הן להחלטות מדיניות והן לכאלה הנוגעות לאדם ספציפי; הן להחלטות אקטיביות והן למחדל בלתי סביר מקבלת החלטה; הוא חל הן על ממשלה מכהנת והן על ממשלות מעבר; הוא חל גם על החלטות בדבר מינויים ופיטורין; והוא אף חל ככל הנראה הן על החלטות שהתקבלו לאחר הליך קבלת החלטה סדור וסביר והן על כאלה שהתקבלו ללא הליך כזה. בהתבסס על פרשנות זו של התיקון, אבחן האם הוא מהווה חריגה מגבולות סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת באופן המצדיק את פסילתו.

 

האם לאור הפרשנות הנכונה של התיקון חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת?

 

19. לאחר שקבעתי כי התיקון על פי פרשנותו הנכונה שולל מבית המשפט אפשרות לדון בכל טענה שהיא בדבר חוסר סבירות כאשר מדובר בהחלטה של הממשלה, ראש הממשלה או אחד השרים – יש לבחון האם התיקון מהווה חריגה של הרשות המכוננת מסמכותה שדי בה כדי להוביל לפסילתו. לצורך בחינה זו, אני סבורה כי יש להשיב תחילה על שאלה מקדמית הנוגעת לסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על התיקון דנן. לעניין זה אעבור כעת.

 

סטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על התיקון

 

20. כפי שהבהרתי לעיל, אני סבורה כי סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת היא מוגבלת; כי היא אינה יכולה לכונן חוקי יסוד הפוגעים באופן משמעותי במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; וכי בית משפט זה מוסמך לבחון האם הכנסת חרגה מסמכותה כרשות מכוננת, ולהכריז על בטלות חוק יסוד או תיקון לו אם התשובה לכך היא בחיוב.

 

יחד עם זאת, כפי שנקבע בעבר, לא כל פגיעה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית תעלה לכדי חריגה מהסמכות המכוננת. חריגה כזו מתקיימת רק כאשר מדובר בפגיעה קשה וחמורה ביותר במאפייניה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו: עניין חסון, בפסקאות 31-28 לפסק דינה של הנשיאה חיות).

 

21. הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקי יסוד היא אם כן מצומצמת מאוד, והיא נועדה רק למקרים חריגים ביותר. יחד עם זאת, לטעמי, הביקורת המצומצמת הזו אינה עשויה מקשה אחת. גם כאשר מדובר בביקורת על חקיקת חוקי יסוד, עשויים להיות הבדלים בין היקף הביקורת השיפוטית במקרים שונים. שאלת סטנדרט הביקורת והיקפה צריכה להיבחן אפוא תוך התייחסות לסוג התיקון המוצע ולמאפייניו.

 

במקרה דנן, אני סבורה כי רמת הביקורת צריכה לשקף בראש ובראשונה את “ניגוד העניינים המוסדי” בו מצויה הרשות המכוננת בהחלטות הנוגעות לחלוקת הסמכויות בין הרשויות, ובפרט בחקיקה המצמצמת את כוחה של הרשות השופטת בביקורת על הרשות המבצעת. לצד זאת, יש להביא בחשבון גם את העובדה שהתיקון התקבל ללא הסכמה של אף אחד מחברי הכנסת מטעם האופוזיציה; ואת העובדה שתחולתו של התיקון היא מיידית, וכי הוא ישפיע על אתר על הממשלה הנוכחית. לאור כל אלה, החשש מפני ניגוד העניינים המוסדי בו מצויה הרשות המכוננת אינו מתמתן ולמעשה אף מתעצם. נושאים אלה יפורטו להלן.

 

(א)       קיומו של “ניגוד עניינים מוסדי”

 

22. לגישתי, יש להתייחס ביתר חשדנות ולהפעיל ביקורת שיפוטית מוגברת יותר כאשר מדובר בחקיקה או בתיקון לחוק לגביהם מצויה הכנסת בניגוד עניינים מוסדי בין כובעה כרשות מכוננת לבין קידום תכלית פרטיקולרית-מוסדית אחרת. משכך, אני סבורה כי רמת הביקורת השיפוטית על התיקון דנן, צריכה להביא בחשבון את העובדה שמדובר בתיקון המשליך על האיזון בין שלוש רשויות השלטון ומצמצם את כוחה של רשות אחת על חשבונה של רשות אחרת. כפי שיובהר להלן, בחוקי יסוד כאלה יש להפעיל ביקורת שיפוטית קפדנית יותר; ובפרט – כאשר מדובר בחוק יסוד או בתיקון לחוק יסוד שנועדו לצמצם את כוחה של הרשות השופטת תוך הגברת כוחה של הרשות המבצעת.

 

23. הכלל האוסר על ניגוד עניינים הוא עקרון יסוד בשיטתנו, האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים בין אינטרס הקשור בהפעלת סמכותו לבין אינטרס אחר שאף עמו הוא קשור (ראו: בג”ץ 6641/93 סיעת “צעירים למען חיפה” בעירית חיפה נ’ מועצת העיר חיפה, פ”ד מח(3) 555, 559 (1994); בג”ץ 531/79 סיעת “הליכוד” בעיריית פתח-תקווה נ’ מועצת עיריית פתח-תקווה, פ”ד לד(2) 566, 571 (1980)). האיסור על ניגוד עניינים חל גם כאשר ניגוד העניינים הוא מוסדי, קרי כאשר קיימת התנגשות בין שני אינטרסים שלטוניים עליהם עובד הציבור מופקד (ראו: בג”ץ 244/86 רביבו נ’ ראש המועצה המקומית אופקים, פ”ד מב(3) 183, 185 (1988)). האיסור להימצא בניגוד עניינים נועד הן כדי להבטיח כי בעת מילוי התפקיד הציבורי יופעלו שיקולים ענייניים בלבד ללא השפעות חיצוניות ושיקולים זרים; והן לצורך הבטחת אמון הציבור ברשות (ראו: בג”ץ 1100/95 קאסוטו נ’ ראש עיריית ירושלים, פ”ד מט(3) 691, 698 (1995)). המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא אובייקטיבי, ואין צורך שניגוד העניינים יתקיים הלכה למעשה אלא די בפוטנציאל לניגוד עניינים (ראו: בג”ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ’ המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 15 (4.9.2008)).

 

אכן, פעמים רבות חוק או החלטה של הכנסת עשויים להשפיע באופן כזה או אחר על חברי הכנסת או על הכנסת עצמה. חקיקה שכזו היא כמובן לגיטימית ואינה אסורה. ואולם, הימצאותה של הכנסת בניגוד עניינים מוסדי והחשש הנובע מקיומו של ניגוד העניינים הזה, מחייבים לטעמי בחינה קפדנית יותר של תוכן התיקון וגישה מקלה מעט יותר להתערבות שיפוטית. בהקשר זה יצוין כי גם הפסיקה הכירה זה מכבר, במסגרת הדוקטרינה של “שימוש לרעה בסמכות המכוננת”, בכך כי כאשר הכנסת עושה שימוש בסמכות המכוננת לצורך אינטרסים פרטיקולריים (של אדם ספציפי או של “פרסונה מוסדית”) עשויה להיות לכך השלכה על תוקף החיקוק (ראו: בג”ץ 5969/20 שפיר נ’ הכנסת, פסקה 40 לפסק דינה של הנשיאה חיות (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר); בג”ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל, פסקה 140 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) ח’ מלצר, פסקה 15 לחוות דעתה של הנשיאה חיות (12.7.2021) (להלן: עניין ממשלת החילופים); בג”ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ’ כנסת ישראל, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט נ’ הנדל (6.9.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי)). לטעמי, קיומו של ניגוד עניינים מוסדי מחייב החלת סטנדרט ביקורת מחמיר יותר על תוכנו של חוק יסוד או של תיקון לחוק יסוד (שאינו נוגע רק לזיהוי הנורמה ולהתאמתה למארג החקיקתי, בהתאם לדוקטרינה של “שימוש לרעה בסמכות המכוננת”, כפי שנשמע עד כה בפסיקתו של בית משפט זה). זאת לאור החשש כי אף אם חוק היסוד אכן תואם למארג החקיקתי, תוכנו הושפע לרעה בשל אותו ניגוד עניינים מוסדי בו הייתה מצויה הרשות המכוננת בעת כינונו. כפי שאמחיש להלן, אני סבורה כי בכינונה את התיקון דנן הייתה מצויה הכנסת בניגוד עניינים מוסדי שיש בו כדי להצדיק החלת סטנדרט ביקורת מחמיר יותר על התיקון.

 

24. התיקון דנן עוסק באופן ישיר בקביעת גבולות כוחה של הרשות המבצעת השולטת בפועל בכנסת. כפי שהיטיבה להסביר הנשיאה (בדימ’) חיות, בשיטת המשפט הישראלית, לכנסת ישנם שני כובעים: רשות מחוקקת ורשות מכוננת. בשיטת המשטר הפרלמנטרית הנהוגה בישראל, בה מחזיקה הרשות המבצעת ברוב מקרב חברי הכנסת – הכנסת (בשני כובעיה) נשלטת בפועל על ידי הרשות המבצעת, קרי הממשלה. לכן, בכוחה של הממשלה, באמצעות הכנסת, לחוקק ולתקן חוקי יסוד המשליכים על מאזן הכוחות בין הרשויות ולשנותו (ראו פסקאות 81-79 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות). מכאן כי הרשות המכוננת מצויה במצב של ניגוד עניינים מוסדי כאשר היא מחוקקת חוק יסוד המשליך באופן ישיר על גבולות כוחה של הרשות המבצעת השולטת בה. התיקון דנן הוא כזה, שכן הוא מגביל את כוחה של הרשות השופטת לבקר את פעולותיה של הרשות המבצעת (לדיון במגבלות אפשריות על “חקיקה עצמית” בין היתר בשל ניגוד עניינים ופגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, ראו: יואב דותן “איסור ‘החקיקה העצמית’ כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון” משפטים לא 771, 794-792 (התשס”א); עוד ראו: לוציאן אריה בבצ’וק וברק מדינה “ביקורת שיפוטית על הרפורמה המשפטית” פורום עיוני משפט מח 1, 46-43 (התשפ”ג)).

 

25. עקרון הפרדת הרשויות נחשב לאחד מעקרונות היסוד של המשפט החוקתי בישראל כמו גם בדמוקרטיות אחרות. מכוחו של עקרון זה מתחלקים הכוחות בין רשויות השלטון, במטרה למנוע צבירת כוח מוחלט ובלתי מבוקר בידי כל אחת מרשויות השלטון. עקרון הפרדת הרשויות מושג באמצעות יצירת איזונים ובלמים בין הרשויות, כאשר כל אחת מהן מתמחה בתחום אחד אך גם מקיימת פיקוח הדדי על האחרות (ראו למשל: בג”ץ 910/86 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד מב(2) 441, 518 (1998); בג”ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד סא(1) 55, 58-55 (2006)). תפקידה העיקרי והמשמעותי של הרשות השופטת באותו ביזור סמכויות הוא לקיים ביקורת שיפוטית וחוקתית על הרשויות האחרות. בתוך כך עליה לשמור על גבולות הסמכות של הרשויות האחרות ועל חוקיות הפעלת הסמכות (ראו: בג”ץ 5016/96 חורב נ’ שר התחברה, פ”ד נא(4) 1, 40 (1997)).

 

מטבע הדברים – ככל שהיקף הביקורת השיפוטית רחב יותר, כך מצטמצם כוחן של הרשויות האחרות; ולהיפך. מכאן שלחקיקה הנוגעת להיקף הביקורת השיפוטית ולצמצומה, יש השלכה על מערך הכוחות בין רשויות השלטון. כאשר הרשות המכוננת משתמשת בכוחה כדי לחוקק או לתקן חוקי יסוד המשנים את כללי המשחק ביחס למאזן הכוחות בין הרשויות השונות, היא מצויה בניגוד עניינים מוסדי מובנה. האינטרסים המנוגדים הם מצד אחד – האינטרס בצמצום כוחה של הרשות השופטת; ומהצד השני – החובה של הרשות המכוננת לקדם את האינטרס הציבורי להשגת מבנה משטרי טוב יותר בהתאם לערכי היסוד ועקרונות השיטה הנוהגים בחברה הישראלית (ראו והשוו: שפיר, בפסקה 40 לפסק דינה של הנשיאה חיות).

 

אם כן, חוקים – ובכלל זה חוקי יסוד – הנוגעים להפרדת הרשויות ולמירקם היחסים בין הרשויות; ובפרט, חוקי יסוד או תיקונים להם המצמצמים באופן משמעותי את כוחה של הרשות השופטת, שתפקידה בין היתר לבקר את הרשויות שכוננו את אותו החוק – מעוררים חשש מפני שימוש לרעה בסמכות המכוננת לצורך הגברת כוחן של הרשויות האחרות, ולפגיעה באופן זה באיזון בין הרשויות וביסודות הדמוקרטיים של המדינה. במקרה כזה גוברים הטעמים המצדיקים ביקורת שיפוטית הדוקה יותר ביחס לחוקי היסוד, ויש לבחון אותם ברמת ביקורת גבוהה יותר מאשר רמת הביקורת בה נבחנים בדרך כלל חוקים כאלה (אף כי עדיין מצומצמת משמעותית מזו הננקטת כלפי חקיקה במעמד נורמטיבי רגיל) (ראו בהקשר זה: יניב רוזנאי “שימוש לרעה בחוק יסוד” ספר רובינשטיין 1349, 1386-1384 (2021); עניין המרכז האקדמי, פסקה לה’ לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ’) א’ רובינשטיין).

 

26. לכאורה ניתן לטעון כי לא רק הכנסת מצויה במצב של ניגוד עניינים מוסדי אלא גם בית המשפט שהתיקון נוגע להיקף הסמכויות שלו; וכי משכך, על בית המשפט לפעול בצורה זהירה יותר בהפעילו ביקורת שיפוטית על תיקון שכזה.

 

אינני סבורה כי אלה הם פני הדברים, וזאת ממספר טעמים. ראשית, התפקיד של בית המשפט בחברה דמוקרטית הוא לפרש את חוקי המדינה ולבקר את הפעלת הסמכויות של יתר הרשויות. זהו הבסיס לעקרון הפרדת הרשויות. שינוי במערך האיזונים והבלמים על-ידי הרשות המכוננת איננו אסור בכל מקרה, אולם כחלק מאותם איזונים ובלמים ממש, ולאור החששות העולים מניגוד העניינים המובנה בו מצויה הכנסת – כאשר נעשה שינוי כזה, על בית המשפט לבחון ביתר זהירות האם הרשות המכוננת עשתה שימוש לרעה בכוחה לצורך שינוי כללי המשחק באופן המהווה חריגה מסמכותה המכוננת. זאת בעיקר כאשר נגרעת מבית המשפט סמכות שהיא חלק מהותי ואינטגרלי מתפקידו; כאשר מדובר בשינוי רוחבי ולא בתיקון הנוגע לתחום ספציפי; ובפרט משמדובר בהוראה גורפת השוללת כל דיון בהחלטות שנטען לגביהן שאינן סבירות (“בית המשפט לא ידון” כנוסח התיקון), ולא בהוראה העוסקת רק בסטנדרט הביקורת ובהתוויית שיקול הדעת השיפוטי.

 

יתרה מכך – אין מחלוקת כי התיקון אינו גורע מחובת הממשלה, ראש הממשלה והשרים לפעול בסבירות. הוא רק שולל מבית המשפט את האפשרות לפקח על חריגה אפשרית מחובה זו ולאכוף אותה. במובן זה מובחנים הממשלה, ראש הממשלה והשרים מיתר נושאי המשרה במינהל – לא בסטנדרט ההתנהגות שחל עליהם אלא רק באפשרות אכיפתו עליהם. לכך לא נמצא נימוק משכנע: אם אכן חייבים הממשלה, ראש הממשלה והשרים לנהוג בסבירות, מדוע נפטור אותם – רק אותם ודווקא אותם – מאכיפת החובה הזו? הביקורת השיפוטית יונקת את כוחה מעקרון הפרדת הרשויות ומהצורך להבטיח את שלטון החוק כך שיחול על כל הפרטים במדינה. התיקון מעניק למעשה חסינות מביקורת שיפוטית על שיקול הדעת של העומדים בראש הרשות המבצעת. כפי שציין השופט ברק בבג”ץ 680/88 שניצר נ’ הצנזור הראשי, פ”ד מב(4) 617, 638 (1989): “חסינות זו סופה להוליד אי-קיום החוק, שכן באין דיין אין דין”.

 

שנית, דווקא נקודת המוצא של הטיעון הזה – לפיה התיקון מצמצם את כוחה של הרשות השופטת, היא המצדיקה בעיניי לבחון אותו ביתר חשדנות ולהקל באמות המידה בהן בית המשפט יכול להתערב בחקיקת חוקי יסוד.

 

המבנה המשטרי בישראל, בו כאמור “שולטת” הרשות המבצעת הלכה למעשה ברשות המחוקקת והמכוננת, משליך על הפרדת הרשויות בישראל ומקנה כוח רב לרשות המבצעת. מבנה זה מחייב לכן שמירה הדוקה על היקף הסמכויות של הרשות השופטת, תוך הימנעות מהרחבה יתרה של כוחה של הרשות המבצעת; ומצדיק משום כך בעיניי בחינה חשדנית וקפדנית יותר על חקיקה המבקשת להחליש את כוחם של בתי המשפט תוך הגדלת כוחה של הרשות המבצעת.

 

לכאורה, כדי לקיים את עקרון הפרדת הרשויות, ראוי היה כי בהליך בו מעוצבת מערכת היחסים בין שתיים מהרשויות (במקרה הנדון – הרשות המבצעת והרשות השופטת) יינתן מעמד נכבד לרשות השלישית (היינו, הרשות המחוקקת והמכוננת) (ראו: דותן, ביקורת שיפוטית, בעמוד 238). עם זאת, לנוכח המציאות המשטרית והפוליטית בישראל, בה קיים קשר הדוק ואף כפיפות מסוימת בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת והמכוננת, היכולת לעשות זאת היא מוגבלת. לטעמי, וכפי שמציין גם דותן, אין מקום להשאיר לרשות אחת את מלוא הכוח לעצב הסדרים מסוג זה הנוגעים להפרדת הרשויות (שם). מדובר באיזון עדין שלאף רשות אין “מונופול” להסדיר לבדה. בפרט אין מונופול כזה גם לכנסת חרף סמכותה המכוננת. שלוש הרשויות צריכות ויכולות לקחת חלק בעיצוב היחסים ביניהן. מכאן לטעמי נובע תפקידו של בית המשפט בשלב זה – לבחון בזהירות ובחשדנות את התיקון הנוגע לגבולות הסמכויות של הרשויות ולאיזון ביניהן.

 

(ב)        היעדר הסכמה של מי מחברי הכנסת מהאופוזיציה

 

27. זאת ועוד, החשש אליו התייחסתי לעיל ביחס לקיומו של ניגוד עניינים מוסדי הופך משמעותי הרבה יותר כאשר מדובר בתיקון שהתקבל רק על ידי חברי הכנסת מטעם הקואליציה – שהיא השולטת בכנסת, והיא זו שמקימה את הממשלה. כאמור, כאשר מדובר בתיקון כזה, גובר החשש כי הרשות המבצעת (באמצעות הכנסת) ביקשה להרחיב את כוחה באופן המפר את האיזון הראוי בין הרשויות; וזאת על ידי צמצום היקף הביקורת על פעולותיה שלה על ידי הרשות השופטת שזהו תפקידה.

 

28. תחום משפטי אחר שניתן לשאוב ממנו השראה בהקשר זה הוא התחום של דיני החברות. גם דינים אלה עוסקים בשאלות הנוגעות לדמוקרטיה תאגידית, בחברות בהן לרוב בעלי המניות יש בדרך כלל כוח לקבוע את אופן ההתנהלות של החברה (בדומה לרוב הקואליציוני בדמוקרטיה הישראלית). הפסיקה העוסקת בדיני חברות נדרשה לא אחת לשאלה מה צריך להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על החלטות המתקבלות על ידי האורגנים המוסמכים בחברה (הדירקטורים), המתמנים בדרך כלל על ידי בעלי השליטה בה, המחזיקים ברוב מניותיה (בדומה לממשלה המתמנה על ידי רוב חברי הכנסת). כלל היסוד שהתגבש בפסיקה הוא כי בתי המשפט אינם מתערבים בדרך כלל בהחלטות הרוב, במדיניות שהוא מבקש להחיל בחברה, בעסקאות שהוא מבקש לקדם או באופן בו הוא מבקש לנהל את החברה (ראו: ע”א 7753/14 ורדניקוב נ’ אלוביץ, פסקה 74 (28.12.2016)).

 

לכלל הזה יש סייג אחד משמעותי: כאשר הרוב מבקש לקבל החלטה שלגביה הוא מצוי במצב של ניגוד עניינים, קרי החלטה שעשויה להיטיב עם האינטרס של הרוב, ולא בהכרח עם זה של החברה. הדין לא אוסר על בעלי שליטה בחברה לקבל החלטות תוך ניגוד עניינים, קרי החלטות בעניינים הנוגעים לאינטרס האישי שלהם, ואף לא אוסר עליהם לבצע עסקאות עם החברה (ראו: זוהר גושן “הצבעה תוך ניגוד אינטרסים בדיני חברות” משפטים כט 17, 29 (תשנ”ח-תשנ”ט). אולם בה בעת קיימים מנגנונים שונים שנועדו לצמצם את החשש מפני הנזק הפוטנציאלי הטמון בעסקאות מעין אלה, ובפרט קיים פיקוח שיפוטי הדוק יותר ורף ביקורת מחמיר יותר על עסקאות כאלה, והן אינן נהנות ככלל מחזקת התקינות.

 

חוק החברות כולל שורה של הוראות שנועדו להתמודד עם המקרים בהם בעל השליטה בחברה מצוי במצב של ניגוד עניינים, ובכלל זה כאשר הוא מבקש לבצע עסקאות הנגועות בניגוד עניינים. במישור הפרוצדוראלי, חוק החברות קובע מנגנון מיוחד לקבלת החלטות כאלה. המנגנון הזה כולל “אישור משולש” של ההחלטה: על ידי ועדת הביקורת של החברה; על ידי הדירקטוריון שלה; ועל ידי רוב מקרב מיעוט בעלי המניות (ראו סעיף 275(א) לחוק החברות, התשנ”ט-1999). הרציונל של הדרישה הזו נובע מכך שהרוב (והדירקטורים שמונו על ידיו) חשוד ביחס להחלטות שהוא מקבל בניגוד עניינים, החלטות המיטיבות איתו ומקדמות את האינטרסים שלו. החשש הוא כי החלטות כאלה עלולות להיטיב עם הרוב על חשבון האינטרס של החברה, וכפועל יוצא על חשבון האינטרס של המיעוט.

 

ודוקו – מאחר שהדירקטוריון נשלט על ידי בעל השליטה (שהוא הממנה את הדירקטורים מטעמו ויכול לפטרם), ולנוכח החשש כי הדירקטורים יקבלו החלטות התואמות את האינטרס של בעל השליטה ולא בהכרח את זה של החברה, לא הסתפק המחוקק באישור העסקה על ידי הדירקטוריון, אלא הוא דרש כי העסקה תאושר גם על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט. כאשר קיים אישור כזה, יש בכך כדי לצמצם את החשש מפני ניצול לרעה של הרוב את כוחו (ראו: ע”א 7594/16 עו”ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד נ’ בנק מזרחי טפחות בע”מ, פסקה 50 (25.3.2021)). ההנחה היא אם כן כי אישורה של עסקה גם על ידי בעלי מניות המיעוט, מהווה אינדיקציה לכך שהם רואים את העסקה ככזו המיטיבה עם החברה ולא רק עם בעלי מניות הרוב.

 

29. אי-אפשר כמובן להקיש באופן מלא מדיני החברות לדינים הנוגעים לכינון חוקים וחוקי יסוד, בין היתר בשל ההבדלים הרבים הקיימים בין שתי מערכות הדינים, ובפרט בין המטרה העסקית שהיא המטרה הדומיננטית בחברות אך לא במנגנון המדינתי; כמו גם מאחר שבית המשפט עצמו הוא חלק מובנה מהמנגנון המדינתי. יחד עם זאת, הרציונל של חשדנות מובנית כלפי החלטות בניגוד עניינים; החלתו של סטנדרט ביקורת שיפוטית מחמיר ביחס להחלטות בהן קיים חשש לניצול כוחו של הרוב; והאופן בו ניתן להפיג במידה מסוימת את החשש הזה על ידי תמיכה של בעלי מניות המיעוט בהחלטה – הם רציונלים שניתן ללמוד מהם גם לענייננו. מהמנגנון של ה”אישור המשולש” שבחוק החברות, ניתן אפוא ללמוד כי כאשר חיקוק מסוים מתקבל בהסכמה רחבה – לא רק של חברי הקואליציה אלא גם של חברי האופוזיציה (רובם או למצער חלק משמעותי מהם), זוהי אינדיקציה טובה לכך שאין מדובר בחיקוק שנועד בעיקר כדי להיטיב עם הרשות המבצעת הנוכחית, אלא בחיקוק העולה בקנה אחד עם טובת החברה בישראל בכללותה. על כן, אני סבורה כי סטנדרט הביקורת השיפוטית צריך להביא לידי ביטוי גם את שאלת רוחב ההסכמה לדבר החקיקה, כך שבמקרים בהם חוק היסוד התקבל כאשר הכנסת מצויה במצב של ניגוד עניינים מוסדי; וכאשר החוק התקבל שלא בהסכמה רחבה, ובעיקר במקרים בהם הוא התקבל על-ידי הקואליציה בלבד – הנכונות של בית המשפט להתערב תגבר.

 

עמדה דומה הובעה גם על-ידי פרופ’ יניב רוזנאי בספרו Unconstitutional Constitutional Amendments (2017). רוזנאי הציע להחיל ביקורת שיפוטית דיפרנציאלית הנגזרת מהליך החקיקה ומהלגיטימציה הציבורית של הנורמה החוקתית שתוקנה. כך, ככל שהליך התיקון זוכה ללגיטימציה דמוקרטית פחותה (הליך המכונה על-ידיו “governmental amendment power”), הביקורת השיפוטית צריכה להיות מוגברת. מנגד, ככל שההליך זוכה ללגיטימציה דמוקרטית מוגברת (בהליך המכונה על-ידיו “popular amendment power”), הביקורת השיפוטית צריכה להיות מרוסנת יותר. לטעמי כאמור הדברים יפים בעיקר ביחס לתיקונים לחוקה שהתקבלו על ידי הכנסת כאשר היא מצויה במצב של ניגוד עניינים מוסדי.

 

30. ככל שמדובר בתיקון נושא העתירה דנן, הרי לא זו בלבד שלא היה לו רוב מקרב המיעוט (קרי חברי הכנסת שאינם מהקואליציה) אלא שאף לא אחד מחברי הכנסת הללו תמך בו – לא בוועדת החוקה ולא במליאת הכנסת. למעשה, כל חברי הכנסת מהאופוזיציה אף לא לקחו כלל חלק בהצבעה במליאה כאקט של הבעת “מחאה”. אין אם כן כל אינדיקציה המפיגה את החשש הנובע מניגוד העניינים המוסדי בו הייתה מצויה הכנסת בכינונה את התיקון – שנועד כאמור לצמצם את סמכויותיה של הרשות השופטת בהפעלת הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת. החשש הנובע מערעור שיווי המשקל בין הרשויות ומניגוד העניינים המובנה בו הייתה מצויה הכנסת לא הופג, באופן המחייב לטעמי ביקורת שיפוטית הדוקה יותר.

 

(ג)        תחולתו המיידית של התיקון והשינוי המיידי ב”כללי המשחק”

 

31. לכל אלה יש להוסיף את העובדה שתחולתו של התיקון היא מיידית. התיקון שהתקבל על ידי הכנסת בקולות הקואליציה בלבד, הוא תיקון שלנוכח תחולתו המיידית מי ש”נהנית” ממנו היא גם הממשלה הנוכחית שהוקמה על ידי אותה קואליציה. זאת מאחר שהתיקון נועד לצמצם על אתר את היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיה של הרשות המבצעת. תחולתו המיידית של התיקון מגבירה את החשש לניגוד עניינים באופן המחייב החלת סטנדרט ביקורת שיביא עניינים אלה בחשבון, ובהתאם תגבר הנכונות להתערב בו (על הבעייתיות בתחולתו המיידית של תיקון משטרי מהותי עמד בית משפט זה בהרחבה בעניין ממשלת החילופים).

 

יודגש כי התיקון נוגע לעילת ביקורת שעוגנה בפסיקת בית המשפט העליון למעשה כמעט מאז קום המדינה. מאז עושה בה בית המשפט שימוש כדי לבקר את החלטות הרשות המבצעת בתחומים שונים, ובין היתר כדי להגן על זכויות ואינטרסים של הפרט. התיקון, שנעשה תוך שימוש בכוחה הקואליציוני של הרשות המבצעת, מגביל את האפשרות של בית המשפט לפקח על כך שהרשות המבצעת לא תעשה שימוש לרעה בכוחה. מדובר בשינוי רוחבי, השולל מהרשות השופטת את האפשרות לדון בכל החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים שנטען לגביהן שהתקבלו בחוסר סבירות ולבקרן (ולא בהתוויה של אופן הפעלת סמכותו השיפוטית של בית המשפט בתחום מסוים או בנושא מסוים). בכך משנה התיקון את כללי המשחק הנוהגים זה מכבר במערכת היחסים בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת. על רקע דברים אלה, תחולתו המיידית מעצימה את החשש כי התיקון – אשר שולל באופן גורף את האפשרות לעשות שימוש בעילת הסבירות ככלי לפיקוח וביקורת על החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים – נחקק תוך חריגה מהסמכות המכוננת ואינו חוקתי.

 

32. אחזור ואבהיר כי המסקנה של הדברים האמורים אינה איסור על הרשות המחוקקת או המכוננת להשתמש בסמכותה כאשר היא מצויה בניגוד עניינים מוסדי. זאת, גם כאשר החששות להשפעה של ניגוד העניינים גוברים לנוכח קבלת התיקון ברוב של הקואליציה בלבד, ולאור תחולתו המיידית של התיקון. ניגוד עניינים כזה הוא תוצר לוואי של שיטת המשטר, והוא מאפיין כל חקיקה הנוגעת לחלוקת הסמכויות בין הממשלה, הכנסת ובית המשפט. יחד עם זאת, לניגוד העניינים המוסדי ולחשש הנובע ממנו, בעיקר כאשר הוא נוגע לעקרון הפרדת הרשויות ולשינוי “כללי המשחק” בהקשר זה, צריכה להיות השלכה על סטנדרט הביקורת שלאורו ייבחן התיקון ולהביא לבחינתו ביתר חשדנות.

 

33. המסקנה של כל האמור לעיל לטעמי היא כי יש להחיל סטנדרט ביקורת שיפוטית מחמיר יותר על התיקון נושא העתירות, קרי להחיל אמות מידה מקלות מעט יותר להתערבות בית המשפט בהתייחס אליו.

 

פגיעתו הקשה של התיקון בעקרונות הדמוקרטיים

 

34. משעמדתי על סטנדרט הביקורת אותו יש להחיל על התיקון דנן, יש להידרש לשאלה האם – בהתחשב בסטנדרט זה – יש בתיקון משום פגיעה קשה וחמורה באופייה הדמוקרטי של המדינה – שרק אם כן, יהיה מקום להכריז על פסילתו. הנשיאה (בדימ’) חיות עמדה בהרחבה בחוות דעתה על האופן בו עילת הסבירות משמשת מכשיר עיקרי וכלי חיוני של הביקורת השיפוטית על רשויות השלטון; והבהירה כיצד נטילתו משנה את מערך האיזונים בין הרשויות, מעצימה את הכוח השלטוני הנתון בידי הדרג הנבחר, ופוגעת פגיעה קשה בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק – עקרונות שהם מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית (ראו פסקאות 179-141 לפסק דינה). אני מצטרפת לכל הקביעות הללו ואינני רואה לנכון לחזור על הדברים.

 

על כל האמור אבקש להוסיף ולהתייחס באופן ספציפי וביתר פירוט לעניין ספציפי אחד הנובע לטעמי מהתיקון, ואשר יש גם בו משום פגיעה משמעותית באופי הדמוקרטי של המדינה: העדר האפשרות של בית המשפט להעמיד תחת שבט ביקורתו החלטות בענייני מינויים ופיטורים של שומרי סף.

 

הפגיעה בפיקוח האפקטיבי של שומרי הסף

 

35. אחת ההשפעות הבעייתיות ומרחיקות הלכת של התיקון נוגעת לפגיעה בתפקידם ובתפקודם של פקידי הממשל בכלל, בהם גם בעלי תפקידים בכירים ומשמעותיים, ובפרט של שומרי הסף; ולהשלכה של הפגיעה הזו על שלטון החוק. המינהל הציבורי כולל פקידים שתפקידם הוא לוודא שהמערך הממשלתי מתנהל כנדרש. פקידים כאלה מכונים בדרך כלל “שומרי סף”, והם אמונים על עריכת ביקורת ופיקוח על פעולות של גורמים אחרים, כדי לוודא כי הם פועלים בהתאם לדין וכדי למנוע חוסר תקינות וניצול לרעה של הכוח השלטוני. שומרי סף קיימים בגופים רבים ובכלל זה בחברות ציבוריות, ברשויות מקומיות ובמערכות השלטון המרכזי.

 

תפקידם של שומרי הסף – כמו תפקידו של כל מבקר או מפקח – מחייב אותם לפעול לעיתים תכופות באופן המנוגד לאינטרס של הגופים המפוקחים. כדי להיות אפקטיביים, המחויבות היחידה של שומרי הסף צריכה להיות ביצוע מיטבי וחסר פניות של פעילות הפיקוח שהם הוסמכו לבצע. לכן, אחד הנושאים המשמעותיים שיש לתת עליהם את הדעת כדי להבטיח כי שומרי הסף יבצעו את תפקידם החשוב כנדרש, הוא עצמאותם והעדר התלות שלהם בגורמים שעליהם הם אמורים לפקח (ראו: יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 110 (2022) (להלן: דותן, ביקורת שיפוטית)).

 

כאשר משרתו של שומר סף תלויה באדם אחר; קרי כאשר ישנן תלות וזיקה בין מינויו והמשך כהונתו (ולעיתים גם תנאי שכרו) לבין אותו אדם אחר – מצוי שומר הסף בניגוד עניינים מובנה ככל שהדבר נוגע להחלטות הנוגעות לאינטרסים של אותו אדם אחר. במקרים כאלה, קשה להניח כי חרף העניין שיש לגורם הממנה-המפוקח בהחלטה כזו או אחרת, יהיה שומר הסף מסוגל לקבל החלטה עניינית שאינה מביאה כלל בחשבון את שאיפותיו ואת האינטרסים של אותו גורם שמינה אותו ושאחראי על קידומו האפשרי או על פיטוריו. מכאן נובע כי יש חשיבות להליך מינוי “נקי” ולניתוק הזיקה בין שומר הסף לבין מי שאותו הוא אמור לבקר; כמו גם לצמצום האפשרות של הגורם המפוקח לפטר את שומר הסף או להרע את תנאי העסקתו שלא מטעמים ענייניים. באופן זה ניתן למזער את החשש מפני ניגוד עניינים מובנה, ולהבטיח שההחלטות שיקבלו שומרי הסף יהיו מבוססות רק על שיקולים ענייניים ולא יהיו מיועדות לקידום אינטרס כזה או אחר של מי שמינה אותם.

 

36. יודגש כי ההשלכות החמורות של ניגוד עניינים מובנה נוגעות דווקא לאותם מקרים בהם שומרי הסף אינם מפוטרים ולא עולה האפשרות לפטרם; קרי במקרים בהם בפועל שומר הסף אינו מקבל החלטות הפוגעות בגורמים המפוקחים. החשש הוא אפוא דווקא מפני המקרים בהם שומר הסף מוודא שלא יהיה רצון וצורך לפטרו, על ידי כך שהוא מקבל מראש החלטות שיישאו חן בעיני הגורם שהוא בעל הסמכות לפטר אותו או לשנות את תנאי ההעסקה שלו. מקרים כאלה הם פעמים רבות סמויים מן העין. קשה מאוד לדעת האם החלטה מסוימת התקבלה על ידי שומר הסף מאחר שהוא סבור באמת ובתמים כי היא ההחלטה הנכונה; או שמא היא התקבלה בשל השפעה – סמויה או גלויה, מודעת או שאינה מודעת – לחששו מפני פיטוריו ולרצונו להפיס את דעתו של מי שמינה אותו.

 

37. גם המחוקק והפסיקה הכירו בכך שכאשר שומר סף תלוי לצורך המשך תפקידו (או לצורך קידומו, כמו גם ביחס לגובה התגמול שלו) בגורם שעליו הוא אמור לפקח, הדבר יוצר ניגוד עניינים מובנה אשר עלול להוביל לקבלת החלטות מוטות וויתור על עמדות מקצועיות כדי “לרצות” את הגורם הממנה. במספר דברי חקיקה נקבעו משום כך הסדרים שנועדו לוודא כי הגורם המבקר יוכל למלא את תפקידו כנדרש – תוך שלילה או למצער צמצום האפשרות של הגורם המפוקח להתערב בהליכי המינוי והפיטורים שלו.

 

דוגמה לכך קיימת בחוק יסוד: השפיטה הקובע תנאים מכבידים מאוד ביחס לאפשרות של סיום כהונתו של שופט. תנאים אלה נועדו להבטיח כי לא יהיה על שופט כל מורא למעט אימת הדין, וכי הוא יראה עצמו כפוף לחוק ולו בלבד. מובן כי אם הייתה לגורם שלטוני כלשהו אפשרות לפטר שופטים (ובעיקר אם אפשרות זו לא הייתה כפופה לביקורת שיפוטית שתבחן את סבירותה), הדבר היה מצמצם במידה רבה מאוד את העצמאות השיפוטית של שופטים.

 

הפסיקה התייחסה באופן דומה גם למינויים ופיטורים של בוררים (כפי שהבהרתי בהפ”ב (ת”א) 35255-08-17 בניון נ’ אקו”ם בע”מ, פסקאות 42-36 (10.7.2018)); ופסיקה דומה קיימת גם ביחס לאפשרות להסתמך על חוות דעתם של מומחים כתלות במי שמינה אותם ומשלם את שכרם (ראו למשל: רע”א 10895/08 גולן נ’ דלאל, פסקה י’ (23.4.2009)). הסדרים דומים קיימים גם בחוק החברות ובפסיקה ביחס לסטנדרט הביקורת המופעל על החלטות בחברה כנגזרת של מידת העצמאות של מקבל ההחלטה, וכן ביחס להיעדר תלותו של רואה החשבון המבקר של החברה.

 

38. כאמור, תפקידם של שומרי הסף במינהל הציבורי הוא לפקח על פעולות השלטון, ולוודא כי הנושאים במשרות שלטוניות פועלים כחוק כאשר הם מקבלים החלטות בנושאים שהם בגדרי סמכויותיהם (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד 2392 (2017)). שומרי הסף אמורים בין היתר למנוע מצבים בהם מקבלי ההחלטות במינהל הציבורי מקבלים החלטות שנועדו לקדם שיקולים אישיים שלהם או שיקולים זרים אחרים שאין מקום להביאם בחשבון במסגרת ההחלטה. שומרי הסף אמורים גם למנוע ממקבלי ההחלטות לקבל החלטות בלתי חוקיות, לחרוג מסמכותם וכיוצא באלה. כן הם אמורים לוודא כי אותם גורמים האמונים על קבלת החלטות, לא יהיו במצב של ניגוד עניינים. זאת כדי לעקר את החשש המובנה מפני שיקולים לא ענייניים בהחלטות שאותם גורמים יקבלו. למותר לציין כי בהעדר הפיקוח והמגבלות הללו, עלול להיפגע טוהר המינהל הציבורי. החלטות שהן בלתי חוקיות, וכן החלטות שהתקבלו במצב של ניגוד עניינים או תוך העדפה של שיקולים זרים, עלולות לגרום נזק, לעיתים נזק חמור, לציבור – בהיותן החלטות שאינן תואמות בהכרח את האינטרס הציבורי ואף עלולות להיות מנוגדות לו. לשומרי סף יעילים יש אפוא חשיבות רבה בהגנה על שלטון החוק, שהוא כאמור אחד מאותם מאפיינים גרעיניים של המשטר הדמוקרטי; וכן בהגנה על אמון הציבור במינהל הציבורי.

 

משום כך, כל האמור לעיל ביחס לחשש מפני ניגוד עניינים של שומרי סף בכלל, חל – אולי אף ביתר שאת – גם ביחס לשומרי הסף הציבוריים. הליך פגום של פיקוח וביקורת, עלול להיות בעל משמעויות חמורות הרבה יותר כאשר מדובר בענייני ציבור ובאינטרס הציבורי. גם כאן, כדי ששומר הסף יוכל לבצע את מלאכתו נאמנה, מנגנוני המינוי, הפיטורין והקידום שלו צריכים להיות נקיים ככל האפשר מתלות, זיקה או השפעה כלשהי של הגורמים המפוקחים.

 

39. הממשלה והשרים מוסמכים למנות בעלי תפקידים רבים המשמשים כשומרי סף משמעותיים ומהותיים. בכלל זה ניתן למנות בין היתר את היועץ המשפטי לממשלה והמשנים לו; פרקליט המדינה; נציב הביקורת על מערך התביעה ומייצגי המדינה בערכאות; ועוד (ראו למשל: התוספת השנייה לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי”ט-1959). בנוסף, בחלק מהמקרים, מוסמך מי שמינה את שומר הסף גם להפסיק את כהונתו (סמכות זו נגזרת מסמכות המינוי בהתאם לסעיף 14 לחוק הפרשנות, התשמ”א-1981; כמו כן החלטות ממשלה שונות מסדירות את האופן בו יש להפעיל את הסמכות למנות ולהפסיק כהונה של בעלי תפקידים בכירים, למשל: החלטת ממשלה 4062 מתאריך 7.9.2008 שתוקנה בהחלטת ממשלה מספר 1148 מיום 14.2.2016).

 

במצבים כאלה – בהם הגורם המפוקח הוא גם הגורם שבסמכותו למנות או להפסיק את כהונתו של שומר הסף – יש חשיבות רבה לקיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליכי המינויים והפיטורים. קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליכים אלה היא שמבטיחה ששומרי סף יתמנו בהתאם לשיקולים ענייניים; ששומרי הסף שמונו יוכלו להיות סמוכים ובטוחים שהם לא יפוטרו מטעמים בלתי סבירים; ושכהונתם לא תופסק רק מאחר שלא פעלו בהתאם לאינטרסים של מי שמינה אותם. כשאלה הם פני הדברים, יכול הציבור להיות סמוך ובטוח כי שומרי הסף שיתמנו יהיו שומרי סף מקצועיים, כי הם ימלאו את תפקידם כנדרש, כי הם ימתחו ביקורת מקום בו היא תהיה נחוצה – וכי לא יהיה להם מורא מפני ההשלכות האפשריות של ביקורת כזו.

 

40. לעילת הסבירות תפקיד משמעותי בכך, שכן היא מאפשרת לבית המשפט לפקח באופן אפקטיבי על החלטות הנוגעות למינוים ולסיום כהונתם של בעלי תפקידים ציבוריים (ועמדו על כך בהרחבה הנשיאה (בדימ’) חיות בפסקאות 166-162 לחוות דעתה והשופט עמית בפסקאות 94-89 לחוות דעתו), ובתוך כך על החלטות הנוגעות למינוים ולסיום כהונתם של שומרי הסף. כפי שהומחש לעיל, תפקיד זה הופך משמעותי אף יותר כאשר הגורם הממנה את שומרי הסף או מסיים את העסקתם, הוא גם הגורם המפוקח על ידי אותם שומרי סף (או קשור אליו).

 

אכן, ייתכנו מקרים בהם ניתן יהיה לתקוף החלטות בדבר מינוי או פיטורים של שומרי סף גם מכוח עילות מינהליות אחרות, וקיומן של העילות האחרות מסייע אף הוא בהבטחת מינויים ופיטורים ענייניים של שומרי סף. אולם, וכפי שהובהר גם בחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות, חשיבותה של עילת הסבירות היא באותם מקרים בהם אין די בעילות אלה, בין אם בשל קשיים ראייתיים או מטעם אחר. יתרה מכך, הלכה למעשה, עילת הסבירות היא העילה המרכזית בה נעשה שימוש בפסיקה בסוגיית המינויים, ואף צוין כי “לא אחת עילת הסבירות היא עילת ההתערבות היחידה שבאמצעותה ניתן למנוע מינוי פסול” (בג”ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ שר החוץ, פסקה 2 לחוות דעתה של הנשיאה נאור (12.2.2015)). לכן, קיומה של עילת הסבירות בתור “כלי עבודה” בארגז הכלים השיפוטי, הוא בעל חשיבות רבה בהקשר זה.

 

ודוקו – אם ההחלטות של הגורם המפוקח ביחס למינוים ולסיום כהונתם של שומרי הסף (כאשר מדובר בהחלטות של הממשלה, ראש הממשלה או אחד השרים) יהיו חסינות מפני ביקורת שיפוטית בהתייחס לסבירותן – תיפגע העצמאות של שומרי הסף ותגבר תלותם בגורמים המפוקחים. מנגד, קיומה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית הכוללת אפשרות לבחון את סבירות ההחלטה, תאפשר לבית המשפט להתערב בהחלטות ביחס למינוי או לפיטורין החורגות באופן קיצוני ממתחם הסבירות. התערבות כזו, ואף יותר מכך ידיעתם של הגורמים המקבלים את ההחלטות (ושל הציבור בכללותו) על אודות אפשרות קיומה של התערבות כזו, הן לכן משמעותיות.

 

במילים אחרות, אם בית המשפט לא יוכל לבחון את סבירות ההחלטות בדבר המינויים והפיטורים של שומרי הסף, משמעות הדבר היא כי מי שיחליט על מינוים או על פיטוריהם – יוכל לקבל החלטות החורגות ממתחם הסבירות, ובכלל זה גם בלתי סבירות בעליל, בלא שניתן יהיה לבקר החלטות כאלה. המשקל של כפיפותם של שומרי הסף (שיהיו מודעים כמובן לכך) לגורמי השלטון שימנו אותם ויוכלו גם לפטרם – יגבר לאור האמור בצורה משמעותית. בנסיבות כאלה לא זו בלבד שהממשלה, ראש הממשלה או כל אחד מהשרים עלולים למנות רק שומרי סף שהם סבורים שידאגו לאינטרסים שלהם; אלא שגם שומרי סף שימונו מטעמים ראויים עלולים שלא לבצע את תפקידם כנדרש בשל החשש מפני פיטוריהם. גם אמון הציבור בשומרי הסף עלול להיפגע. ודוקו – גם אם קשה לצפות איך ינהג שומר סף לאחר מינויו, הרי כל עוד חרב הפיטורין האפשריים מונפת על ראשו, וכל עוד הוא אינו יכול לצפות לסיוע של בית המשפט אם יפוטר מטעמים שאינם סבירים – החשש אליו התייחסתי לעיל, הולך וגובר.

 

41. חרף החשיבות הרבה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות הנוגעות למינויים ולפיטורים של שומרי סף, התיקון שולל את האפשרות לביקורת כזו מכוח עילת הסבירות גם ביחס לנושאים קריטיים אלה. כך, התיקון קובע באופן ברור ומפורש כי הוא יחול על “כל החלטה, לרבות בענייני מינויים”. היינו בית המשפט לא יוכל לבחון ולבקר מכוח עילת הסבירות כל החלטה הנוגעת למינויים כמו גם לפיטורים של בעלי תפקידים ציבוריים, ובכלל זה שומרי סף. הצרת שיקול הדעת של בית המשפט בביקורת על החלטות הנוגעות למינויים ולפיטורים, והשלילה של כלי אפקטיבי ומשמעותי בביקורת הזו, משליכות באופן ישיר וברור על האפקטיביות של שומרי הסף. למעשה, החלשתם של שומרי הסף וחיזוק התלות ביניהם לבין הגורמים המפוקחים, מסכלת במידה רבה את האפקטיביות של תפקידם בשמירה על שלטון החוק. עניין זה הוא רכיב נוסף אם כן – ולטעמי משמעותי במיוחד – בפגיעה בשלטון החוק הצפויה כתוצאה מהתיקון.

 

42. כפי שהבהרתי זה מכבר לעיל, אני מצטרפת לכל האמור בחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות ביחס לפגיעה הקשה שהתיקון מסב לעקרון שלטון החוק ולעקרון הפרדת הרשויות. בדבריי לעיל ביקשתי אך להדגיש ולחדד אספקט משמעותי אחד של פגיעה זו. על כן, משהגעתי לכלל מסקנה כי התיקון פוגע פגיעה קשה בעקרונות הדמוקרטיים של מדינת ישראל, ולאור סטנדרט הביקורת שיש להחיל על התיקון כפי שהבהרתי לעיל, אני סבורה כי יש מקום לקבוע כי בחקיקתו חרגה הכנסת מסמכותה כרשות מכוננת, באופן המצדיק את ביטולו על ידי בית משפט זה.

 

סיכומו של דבר

 

43. אני סבורה כי הפרשנות הנכונה לתיקון היא זו העולה באופן ברור מלשון החוק, פרשנות לפיה בית המשפט לא יהיה מוסמך – כאשר מדובר בהחלטות הממשלה, ראש הממשלה או השרים – לבחון אותן תוך שימוש בכלי של עילת הסבירות על כל היבטיה. בהתאם לפרשנות זו, התיקון פוגע באופן משמעותי בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק שהם מליבת עקרונות השיטה הדמוקרטית.

 

עוד אני סבורה כי הכנסת כרשות מכוננת אינה רשאית לפגוע בתשתית הדמוקרטית של המדינה באופן הפוגע משמעותית בזהותה של המדינה כדמוקרטית; וכי כאשר היא עושה כן, בית המשפט מוסמך לבטל את פעולתה. השאלה האם פגיעה כלשהי במאפייני הדמוקרטיה עולה לכדי פגיעה המהווה חריגה של הרשות המכוננת מסמכותה – תלויה בין היתר בסטנדרט הביקורת שלאורו על בית המשפט לבחון את התיקון.

 

במקרה הנוכחי אני סבורה כי מאחר שמדובר בתיקון הפוגע ביכולת של הרשות השופטת לבקר את הרשות המבצעת באופן המשנה מהותית את מערך האיזונים הקיים בין שלוש הרשויות; ובאופן המעורר חשש לניגוד עניינים מוסדי של הכנסת – יש להתייחס אליו תוך החלת סטנדרט ביקורת מחמיר מעט יותר על פעולת הכנסת, קרי תוך אפשרות מקלה מעט יותר להתערבות שיפוטית בתיקון. בהתחשב בסטנדרט זה, אני סבורה כי הפגיעה המשמעותית שיוצר התיקון בעקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שלטון החוק – שהם מעקרונות הליבה של הדמוקרטיה בישראל – היא כזו המצדיקה התערבות שיפוטית ומובילה למסקנה כי יש לפסול את התיקון.

 

אחר הדברים האלה

 

44. לאחר שקראתי את חוות הדעת של כל חבריי, ברצוני להוסיף התייחסות קצרה ותמציתית לחלקן.

 

45. חבריי, השופטים ד’ מינץ ונ’ סולברג, סבורים כי הכנסת כרשות מכוננת אינה מוגבלת בסמכותה, וכי בית משפט זה נעדר סמכות לבקר את תוקפו של חוק יסוד שהתקבל על ידי הכנסת. ספק בעיני אם זו הייתה עמדתם בהתייחס לכל תיקון אפשרי בחוקי היסוד ובחוקה המתהווה של מדינת ישראל. כך למשל, ספק בעיני אם חבריי היו קובעים כי אין מקום לביקורת שיפוטית גם כאשר נפל פגם ברור ומהותי בתהליך חקיקת החוק. “חוק יסוד” שהתקבל בדרך כזו ודאי אינו יכול להיחשב כ”חוק יסוד” בעל תוקף, ויש להצהיר על כך ולמנוע את הכללתו בחוקה המתהווה (וראו לעניין זה פסקה 29 לחוות דעתו של השופט ע’ גרוסקופף).

 

זאת ועוד, ספק אם חבריי היו נותרים איתנים בדעתם גם לו הייתה הכנסת מחוקקת חוק יסוד המבטל את הבחירות בישראל; או חוק יסוד השולל לחלוטין את כוחו של בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לבקר את פעולות הרשות המבצעת בכל עילה שהיא.

 

46. דומה שהתשובה של חברי השופט מינץ ביחס למקרים תיאורטיים כאלה היא כי המשפט אינו צריך להתבסס על “תרחישי אימים קיצוניים ותסריטי בלהות” (ראו פסקה 49 לחוות דעתו). דעתי בנקודה זו היא שונה. המשפט מטיבו נועד כדי להתמודד עם מצבי משבר, ולא עם המקרים בהם הדברים מתנהלים כסדרם. חוזה נכתב בעיקר כדי להתמודד עם הפרה אפשרית של ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים; החוק הפלילי נכתב מתוך הנחה שיש מי שיבקשו להפר את המוסכמות החברתיות הבסיסיות; והמשפט החוקתי נועד כדי לשמור ולשמר את המבנה החוקתי במדינה ולהגן עליו מפני פגיעה בו.

 

תרחישי אימה עשויים לקרות; התרחשותם מגיעה בהפתעה; ופגיעתם עלולה להיות רעה, הרבה יותר ממה שניתן היה להעלות על הדעת. כדאי לכן להניח כי תרחישי אימה הם אפשריים, להיערך לקראתם מראש ולנסות למנוע אותם. זאת בין היתר באמצעות כללים שירחיקו אותם ככל האפשר.

 

אכן, חוק השולל את קיומן של בחירות במדינת ישראל; חוק השולל כליל את אפשרות הביקורת של בית משפט זה על הרשות המבצעת; או חוק השולל את האופי היהודי של המדינה – אינם מצויים כעת על הפרק וקשה מאוד לדמיין אותם הופכים לאפשרות מציאותית. אך אין פירוש הדבר כי הכללים המשפטיים צריכים להתעלם מאפשרות כזו. להיפך – על הכללים המשפטיים למנוע את האפשרות ולו גם התיאורטית מפני התממשותם, ולדאוג כי חוקים כאלה לא יוכלו לעולם להפוך לאפשרות ממשית. לכן, אני סבורה כי לא ניתן לקבל את הנמקתו זו של חברי השופט מינץ בהתייחס למגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת ועל כוחו של בית משפט זה לבקר את פעולתה.

 

47. באשר לחברי השופט סולברג, הוא סבור כי לא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד מאחר שאין בנמצא מקור סמכות כלשהו המאפשר לערוך ביקורת שיפוטית כזו. כפי שהובהר בפסקה 2 לעיל, חברותיי וחבריי אשר סבורים כי הכנסת מוגבלת בסמכותה לכונן חוקי יסוד התייחסו לשני מקורות אפשריים להגבלה זו – מגילת העצמאות והמערך החוקתי הקיים בכללותו. חוות דעתו של חברי מתייחסת בהרחבה למגילת העצמאות ושוללת את מעמדה כמסמך משפטי שממנו ניתן להסיק קיומן של מגבלות כלשהן על סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. לצורך כך העמיק חברי בנבכי ההיסטוריה של מגילת העצמאות, ודן אחד לאחד במהלכים שהובילו לניסוחה ולחתימתה. באשר לחלופה השנייה מפנה חברי לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ’) חיות ותוהה מהם אותם “נתונים חוקתיים” המבססים את מגבלותיה של הרשות המכוננת, כאשר לשיטתו “הנתונים החוקתיים” מלמדים דווקא שאין בנמצא נורמה ברמה נורמטיבית גבוהה יותר מחוקי היסוד המגבילה את סמכויותיה של הרשות המכוננת.

 

כשלעצמי, אני סבורה כי כל דיון – ובכלל זה דיון משפטי המתקיים במסגרת שיטת משפט מסוימת, מחייב הנחה בדבר קיומן של אקסיומות המקובלות על הכול. בדיון המשפטי במדינת ישראל, האקסיומה הזו היא קיומה של מדינת ישראל כפי שהיא הוכרזה בשנת 1948, כמדינה יהודית ודמוקרטית. זהו הבסיס ו”אידך זיל גמור”. אכן, גם לטעמי מגילת העצמאות איננה מסמך חוקתי, ולכן לא ניתן לעשות בה שימוש כדי לבקר דברי חקיקה. בעניין זה אני שותפה לעמדה שהביעה חברתי השופטת ד’ ברק-ארז בחוות דעתה (ראו פסקה 11 לחוות הדעת). לצד זאת, מגילת העצמאות היא המסמך שכונן את מדינת ישראל כפי שאנו מכירים אותה היום. משכך, התשתית הרעיונית של המסמך הזה משקפת את התשתית שעל בסיסה הוקמה המדינה; תשתית שאם תשתנה שינוי מהותי ומשמעותי, תחדל המדינה מלהיות זו שניתנה לה עצמאות בה’ באייר התש”ח. תשתית זו כוללת את המאפיינים היסודיים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

 

יתרה מכך, כפי שציינתי לעיל, וכפי שפירטה הנשיאה (בדימ’) חיות בחוות דעתה (ראו פסקאות 67-64 לחוות דעתה; ראו גם פסקאות 42-38 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף), מאפיינים אלה קנו להם שביתה במערך החוקתי הכולל שהתהווה במדינתנו לאורך השנים, ועוגנו באופן מפורש בחוקי היסוד. כיום מאפיינים יסודיים אלה – המבססים את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – הם עקרונות כתובים ומעוגנים היטב. מאפיינים אלה הם שצריכים להכווין את דרכה של הכנסת בביצוע מלאכת חקיקת חוקי היסוד, והם שצריכים גם להגבילה בביצוע מלאכה חשובה זו.

 

48. השופט סולברג אף מתייחס בחוות דעתו לשאלות “מטא” ולאפשרות להשיב עליהן במסגרת הדיון המשפטי. אני סבורה כי ניסיון לבחון שאלות כאלה מביא לא אחת למבוי סתום (כמו למשל הניסיון התיאורטי לדון בשאלה אם ישנו אל, מי ברא אותו וכיוצא באלה שאלות). לטעמי, הדיון שלפנינו איננו מחייב דיון בשאלות ה”מטא” הללו, שאם נדון בהן – אף אנו עלולים להגיע למבוי סתום: בהנחה שמקור הסמכות של הכנסת הוא במועצת המדינה הזמנית, מהו מקור הסמכות של מועצת המדינה הזמנית? מהו מקור הסמכות של האומות המאוחדות? מהו מקור הסמכות של הרוב? של העם? כאמור, הדיון בעתירות דנן מחייב לטעמי התבססות על האקסיומות המונחות בתשתית קיומה של המדינה. במדינת ישראל, כמו בכל מדינה דמוקרטית, אחת האקסיומות היא קיומה של דמוקרטיה. אפשר להתווכח על השאלה מהי דמוקרטיה, מהם הכללים הנגזרים ממנה, מה צריכה להיות חלוקת הסמכויות בין הרשויות השונות בה, וכיוצא באלה. כל אלה הם נושאים שהתנהל דיון לגביהם בפסק הדין הנוכחי. אולם, דומה כי הנחת המוצא המשותפת לרובם המוחלט של השופטים והשופטות היא הנחת המוצא הזו – כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, וכי כזו עליה להוסיף ולהיות. את שני העקרונות הללו לא ניתן ליטול ממנה.

 

49. ולפני סיום – המחלוקת נושא פסק הדין דנן היא מחלוקת שמוטב היה אלמלא היה בית המשפט נדרש להכריע בה. זוהי מחלוקת המפלגת את העם, וכפי שעולה ממכלול חוות הדעת של חברותיי וחבריי, גם בית משפט זה נחלק בדעותיו לגביה. אולם, הסכסוך הובא בפנינו ועלינו להכריע בו. כל שופט שמובאת בפניו מחלוקת, נדרש להכריע בה וכך הוא עושה. כך גם עשה כל אחד ואחת מאיתנו בהליך הנוכחי. כל אחד מאיתנו עשה כן בהתאם לאופן בו הוא סבור כי הדין מחייב אותו לפעול ולפסוק. מבחינה זו אין חוות דעת אחת טובה מרעותה.

 

אכן, הדעות נחלקו בינינו. ההכרעה הסופית נפלה בסופו של דבר “על חודו של קול” (אף שחשוב להדגיש כי קיימת הסכמה רחבה הרבה יותר ביחס לשאלות הבסיס הנוגעות למגבלות על כוחה המכונן של הכנסת ועל סמכותו של בית משפט זה לבקר את עמידתה בהן; ואולי אף ביחס לבטלות התיקון בהנחה שיש לפרשו שלא בהתאם לפרשנות המצמצמת). אפשר להצר על כך שפסק הדין לא התקבל בהסכמה רחבה של כלל השופטים; אך בה בעת אפשר גם לשמוח ולהתברך בכך. מחלוקות הן מנשמת אפו של ההליך המשפטי. כך היה תמיד – גם בתקופה בה כיהנו אותם ענקי משפט שחברי השופט סולברג נסמך על עמדותיהם; ויש לקוות כי כך יהיה גם בעתיד. מגוון הדעות הוא המצעיד את הדין קדימה, הוא המאפשר לשפר את המשפט, לדייק אותו ולקדמו. כך התפתחה בישראל לאורך השנים שיטת המשפט שכולנו גאים בה, וכך היא תוסיף ותתפתח, עקב בצד אגודל גם בהמשך.

 

50. בשולי חוות דעתו, מציע השופט סולברג כי כל שופטי ההרכב יודיעו בפסק דין על אודות האופן בו תופעל עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה ושריה מעתה ואילך. אינני סבורה כי הצהרה כזו היא דרושה. ראשית, כפי שציינתי לעיל, פיתוחה של עילת הסבירות הוא עניין מתמשך. הוא נעשה על ידי ההלכה הפסוקה באופן רציף במהלך השנים, ועילת הסבירות מקבלת ומשנה צורה מהליך להליך, בהתאם לעובדותיו ולנסיבותיו. יתכן שבעתיד יהיה מקום להגביל את תחולת העילה – בין היתר לאור עמדתה של הכנסת כפי שהיא עולה מהתיקון נושא העתירות דנן. לא זה המקום לקבוע האם יש לנהוג כך ומה צריכים להיות ההיקף והמשמעות של ההגבלה האמורה.

 

מנגד, גם מבחינת הכנסת – הסיפור לא תם. קריאת פסק דיננו מעלה כי ישנם תיקונים אפשריים רבים שאילו הייתה הכנסת מקבלת אותם, לא היה רוב חברי ההרכב סבור כי יש להתערב בהם ולהורות על בטלותם. הכנסת רשאית אם כן, אם תמצא לנכון, לשוב ולהתכנס כדי לחוקק תיקון שונה, מצומצם יותר. אם כך תעשה – יתכן שבהליך עתידי, ככל שיהיה כזה, בו יובא התיקון לבחינת בית המשפט, התוצאה תהיה שונה.

סוף דבר

51. לאור כל האמור, אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה (בדימ’) חיות לפיה יש לקבל את העתירות ולפסול את תיקון מס’ 3 לחוק יסוד: השפיטה.

 

ש ו פ ט ת

 

PDF

 

PDF פסד עילת הסבירות החוק בוטל בגץ 5658-23 1-1-2024