השופטת בדימוס הילה גרסטל שהייתה נציבת תלונות הציבור על פרקליטים ולא עמדה בלחץ של איגוד הפרקליטים לפטר אותה, והיא התפטרה בעצמה, כיום עובדת כ”בוררת”.  אבל גם כבוררת היא לא כל כך מוצלחת.

בתיק ת”א 21-01-43801 שכטר ואח’ נ’ יונייטד שרונה /בסר שרונה ואח’ השופטת מיכל עמית אניסמן הורתה על ביטול פסק בוררות של הילה גרסטל, במסגרתו דחתה הבוררת הילה גרסטל תביעת המבקשים מחמת אי קיום החלטות ביניים שניתנו על ידה.  נפסק, כי מדובר בהחלטות הקובעות סעד אופרטיבי כזה או אחר בנוגע לסכסוך גופו, להבדיל מצווים הנוגעים לניהול הליך הבוררות, שמהותם טכנית או דיונית. לכן הבוררת לא הייתה רשאית לעשות שימוש בסעד החריג הקבוע בפרט ט’ לתוספת הראשונה ולהורות על דחיית התביעה.

להלן פסק הדין של מיכל עמית אניסמן שפוסלת את הילה גרסטל כבוררת:

חקיקה שאוזכרה:

חוק הבוררות, תשכ”ח-1968: סע’  1, 24, 24(3), 24(4), 24(5), 24(9), ט’

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד-1984 (כפי שהיו נכון ליום 31.12.2020): סע’  122, 131, 131(ב)

תקנות סדר הדין האזרחי, תשע”ט-2018: סע’  60

מיני-רציו:

* בית המשפט הורה על ביטול פסק בוררות, במסגרתו דחתה הבוררת תביעת המבקשים מחמת אי קיום החלטות ביניים שניתנו על ידה. נפסק, כי מדובר בהחלטות הקובעות סעד אופרטיבי כזה או אחר בנוגע לסכסוך גופו, להבדיל מצווים הנוגעים לניהול הליך הבוררות, שמהותם טכנית או דיונית. לכן הבוררת לא הייתה רשאית לעשות שימוש בסעד החריג הקבוע בפרט ט’ לתוספת הראשונה ולהורות על דחיית התביעה.

* בוררות – פסק בורר – ביטולו

* בוררות – בורר – סמכויותיו

.

המבקשים הגישו בקשה לביטול פסק הבוררות אשר ניתן על ידי כב’ הבוררת השופטת בדימוס הילה גרסטל. במרכז הדיון עומדת החלטת הבוררת שסברה כי בשל אי כיבוד החלטות הביניים, היא רשאית להפעיל סמכותה החריגה, בהתאם להוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, ולהורות על דחיית התובענה.

.

בית המשפט קיבל את הבקשה וקבעה כלהלן:

סמכותו של הבורר לדחות את התביעה או למחוק את ההגנה (לפי העניין) יוחדה, אפוא, בהתאם להוראת פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, למקרה של הפרת צו הנוגע לניהולה של הבוררות, ולכך בלבד, ולא להפרת צווים הנוגעים לסכסוך גופו בין הצדדים.

יש לבצע הבחנה בין צווים הנוגעים לניהול הליך הבוררות, שמהותם טכנית או דיונית, כגון צווים הנוגעים להליכי גילוי ועיון במסמכים ומענה לשאלונים, או לשכר הבורר או מומחים שמונו במסגרת הליך הבוררות, אשר הפרתם עשויה להקים לבורר סמכות להורות על דחיית התביעה או מחיקת כתב ההגנה, בהתאם להוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, לבין החלטות הקובעות סעד אופרטיבי כזה או אחר בנוגע לסכסוך גופו או פסקי ביניים או החלטות אחרות כדוגמת סעדים זמניים, בפרט כאלה המחייבות תשלום לצד שכנגד.

הפרתן ואי כיבודן של החלטות כב’ הבוררת להמשיך ולהפקיד תשלומים על ידי המבקשים בהתאם להסכם הרכישה ולהסכם השיתוף, הפקדה המהווה חלק מליבת המחלוקת בין הצדדים בגינה פנו להליך הבוררות, הגם שמהווה התנהלות שאין לקבל, כלשון כב’ הבוררת, אינה החלטה דיונית או ניהולית, ומשכך, אינה מקימה הסמכות לעשות שימוש בסעד החריג הקבוע בפרט ט’ לתוספת הראשונה ולהורות על דחיית התביעה.

LAWDATA- בימ”ש מחוזי קיבל בקשה לביטול פסק בוררות, בגדרו דחתה הבוררת תביעת המבקשים מחמת אי קיום החלטות ביניים שניתנו על ידה. יש לבצע הבחנה בין צווים הנוגעים לניהול הליך הבוררות, שמהותם טכנית או דיונית, כגון צווים הנוגעים להליכי גילוי ועיון במסמכים ומענה לשאלונים, או לשכר הבורר או מומחים שמונו במסגרת הליך הבוררות, אשר הפרתם עשויה להקים לבורר סמכות להורות על דחיית התביעה או מחיקת כתב ההגנה, בהתאם להוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, לבין החלטות הקובעות סעד אופרטיבי כזה או אחר בנוגע לסכסוך גופו או פסקי ביניים או החלטות אחרות כדוגמת סעדים זמניים, בפרט כאלה המחייבות תשלום לצד שכנגד. נקבע כי הגם שהמבקשים לא מילאו אחר החלטות הבוררת, התנהלות שאכן קשה להסכין עמה, עדיין לא הייתה מוסמכת כב’ הבוררת להורות על דחיית תביעתם ללא דיון, משסנקציה זו חורגת מדלת אמות הסמכות המוקנית לה על פי פרט ט’ לתוספת.

בקשה לביטול פסק הבוררות אשר ניתן על ידי כב’ הבוררת השופטת בדימוס הילה גרסטל (להלן: “הבוררת”) ביום 8.12.2020 (להלן: “פסק הבוררות”).

הרקע העובדתי

1. המבקשים הם חברים בקבוצת הרכישה יונייטד שרונה, קבוצה המונה מאות משפחות ויחידים, שהתאגדה להקמת פרויקט מגורים, מסחר ומשרדים במתחם שרונה בת”א (להלן: “קבוצת הרכישה”). המבקשים הצטרפו לקבוצת הרכישה לאחר מועד הזכייה במכרז שהוצא על ידי רשות מקרקעי ישראל ורכשו את זכויותיהם בפרויקט מחברי הקבוצה שהצטרפו אליה במקור, קרי, לפני הגשת ההצעה לרכישת המקרקעין עליהם נבנה הפרויקט. חברי הקבוצה חתמו על הסכם שיתוף (להלן: “הסכם השיתוף”).
2. המשיבים לבקשה הם יתר חברי קבוצת הרכישה (באמצעות נציגות הקבוצה) ומשרד עורכי הדין אשר ייצג את הקבוצה בהתקשרויות מול חבריה והעניק לה ייעוץ משפטי בנוגע לפרויקט.
3. ראשיתה של הפרשה בהליך שהגישו המבקשים לבית משפט זה (ת”א 50178-10-17) במסגרתו תבעו את ביטול ההתקשרות החוזית בינם לבין חברי קבוצת הרכישה, והשבה של הסכומים ששולמו בהתאם לה. המבקשים טענו כי המשיבים הטעו, רימו והונו אותם אשר למצבה הפיננסי של הקבוצה. ביום 26.10.2017 חתמו הצדדים על הסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 27.10.2017, בו נקבע כי רק לאחר השלמת רכישת הקרקע, ההכרעה במחלוקת תועבר לבוררות לפני הבוררת, בהתאם לסעיף הבוררות בהסכם השיתוף (להלן: “הסכם הבוררות“).
4. אלא שבטרם הושלמה רכישת הקרקע הגישו המבקשים תביעה לפני הבוררת, במסגרתה העלו טענות זהות לטענות שהעלו לפני בית המשפט המחוזי. בשלב מסוים, במהלך ניהול הליך הבוררות, סירבו המבקשים לעמוד בדרישת המשיבים לשאת בתשלומים נוספים לצורך ביצוע הפרויקט (לאחר ששילמו עד לאותו מועד סך של 86.5% מאומדן יחידותיהם), וביקשו מהבוררת סעד זמני הפוטר אותם מתשלומים נוספים כאמור.
5. ביום 26.8.2018 דחתה הבוררת את הבקשה בקבעה שהמבקשים לא הרימו את הנטל להוכיח את טיב הפגיעה שתיגרם להם אם לא יינתן הסעד המבוקש. הבוררת הסתמכה, בין היתר, על הוראת סעיף 16.3 להסכם השיתוף, על פיה אין בקיום הליכי הבוררות כדי לעכב את המשך ביצוע הפרויקט או את התשלומים שעל כל צד לשלם.
6. חרף החלטה זו, המבקשים לא עמדו בדרישות התשלום. לפיכך, המשיבים הגישו בקשה לעיכוב הליך הבוררות עד לאחר הסדרת יתרת התשלומים על פי הוראות הסכם השיתוף. ביום 10.12.2018, ניתנה החלטת הבוררת המורה על עיכוב בירורה של תביעת המבקשים עד להסדרת יתרת התשלום המוטלת עליהם. בהחלטה זו של הבוררת נקבע כי בקשת המבקשים שלא לשאת בתשלומים נדחתה בהחלטה קודמת, וכי הוראות סעיף 16.3 להסכם השיתוף מונעות כל אפשרות של עיכוב בביצוע התשלומים בעקבות הליכי הבוררות.
7. ביום 19.1.2020 נדחתה בקשת המבקשים לעיון חוזר בהחלטה משלא נמצא כי המבקשים עמדו בנטל להוכיח שינוי נסיבות מהותי. יחד עם זאת, תוך איזון בין האינטרסים השונים העומדים על הפרק, החליטה הבוררת כי המבקשים רשאים להפקיד את יתרת התשלום בנאמנות בידיה של באת-כוחם.
8. החלטה זו לא הניחה את דעתם של המבקשים ועל כן ביום 13.5.2020 הוגשה על ידם תובענה לבית משפט זה (הפ”ב 27603-05-20), [פורסם בנבו] במסגרתה עתרו למתן סעד הצהרתי שלפיו הסכם הבוררות בטל, נוכח הפרתו על ידי המשיבים אשר ביקשו לסכל את הליך הבוררות וביטלו למעשה את הסכמתם לניהול התביעה בדרך זו. לחלופין, נתבקש צו המורה לבוררת להמשיך ולדון בתביעתם ללא הפקדת יתרת התמורה. נטען כי למעלה מ- 86% מאומדן שווי יחידותיהם של המבקשים בפרויקט כבר שולם על ידם, וכי מצבה הכלכלי של קבוצת הרכישה לא יאפשר למבקשים לקבל חזרה את כספם אם בסופו של יום תתקבל בקשתם. עוד נטען כי המשיבים מנהלים את הליך הבוררות למראית עין בלבד ומעכבים אותו פעם אחר פעם וכי החלטת הבוררת מהווה פגיעה בזכות הגישה שלהם לערכאות. המבקשים טענו כי לא ייתכן שיידרשו להמשיך לקיים את הסכם השיתוף בשעה שהם טוענים שקיבלו את תנאיו בעקבות הונאה.
9. התובענה הובאה לפתחי ובפסק דיני מיום 6.8.2020 דחיתי אותה וקבעתי כי המשיבים לא הפרו את הסכם הבוררות ולא ביטלו את הסכמתם לניהול הבוררות אלא רק התנו את המשך ניהולה בתשלום המבקשים את יתרת התשלומים בהתאם להסכם השיתוף. בנוסף, קבעתי כי ההחלטה העומדת בבסיס בקשת המבקשים היא “החלטה אחרת” של הבוררת שאינה חלק מפסק בוררות ואינה ניתנת לאישור או לביטול לפי הוראות חוק הבוררות, התשכ”ח-1968 (להלן: “חוק הבוררות”).
10. על פסק דין זה הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע”א 6749/20), [פורסם בנבו] אשר נדחתה בהחלטה מיום 15.11.2020, במסגרתה נקבע כי סעיף 24 לחוק הבוררות קובע את המסגרת בגדרה יבוטל “פסק בוררות” המוגדר בסעיף 1 לחוק כ”פסק” שניתן על ידי בורר, לרבות “פסק ביניים”. ההבחנה בין “פסק ביניים” לבין “החלטה אחרת” של בורר נעשית על פי אותם מבחנים המשמשים לצורך ההבחנה בין פסק דין חלקי להחלטה אחרת של בית המשפט ובפרט בהתאם לשאלה האם הדיון במחלוקת העומדת על הפרק הושלם ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה.
11. עוד נקבע במסגרת החלטתו של בית המשפט העליון, כי ביטול החלטת בורר יתאפשר על פי העילות המנויות בסעיף 24 רק כשהיא חלק מפסק הבוררות כולו, וכן כי בענייננו החלטת הבוררת לעיכוב תביעת המבקשים אינה מכריעה או מסיימת את המחלוקת הניטשת בין הצדדים ואינה חלק מפסק בוררות, ומשכך יש לראותה כהחלטה אחרת שאין הדין מאפשר הגשת בקשה לביטולה.
12. לאחר מתן פסק דיני מיום 6.8.2020, הגישה קבוצת הרכישה בקשה לבית המשפט המחוזי למינוי כונס נכסים על דירות חברי הקבוצה ובכלל זה המבקשים, אשר מפרים לטענתה את הוראות הסכם השיתוף (ה”פ 15225-09-20) [פורסם בנבו]. בדיון שהתקיים לפני כב’ השופטת בלכר ביום 19.5.2021 הסכימו המבקשים שם לחזור בהם מבקשתם.
13. ביום 6.9.2020 הגישה קבוצת הרכישה בקשה לכב’ הבוררת במסגרתה עתרה למתן פסק דין הדוחה את תביעת המבקשים, בהינתן העובדה כי המבקשים לא מקיימים אחר החלטות כב’ הבוררת בדבר הפקדת התשלומים בידי באת כוחם. בהחלטה מיום 8.10.2020 התרתה כב’ הבוררת במבקשים כי התביעה שהגישו עלולה להידחות אם לא ימלאו אחר החלטותיה הקודמות ואף קבעה כי עליהם להגיש תצהיר שלפיו מילאו אחר ההחלטות האמורות, או לחלופין תצהיר במסגרתו יפרטו את הטעמים שבגינם לא מילאו אחר ההחלטות.
14. ביום 8.11.2020 הגישו המבקשים תצהירים, במסגרתם הצהירו כי לא הפקידו את התשלומים שנדרשו על ידי המשיבים ופירטו הנימוקים לכך.
15. לאחר הגשת התצהירים, ביום 8.12.2020, ניתן כאמור פסק הבוררות מושא הבקשה שלפני.

פסק הבוררות

16. במסגרת פסק הבוררות סקרה כב’ הבוררת את השתלשלות העניינים בתביעה שהתנהלה לפניה וקבעה כי המבקשים לא פעלו לפי הוראותיה שניתנו במסגרת מספר החלטות. כך, לא שילמו את התשלומים שנדרשו לאחר שנדחתה בקשתם להימנע מביצועם (החלטתה מיום 26.8.2020); לא שילמו את התשלומים שנדרשו מהם ואף לא הפקידו התשלומים בידיה הנאמנות של באת כוחם (החלטתה מיום 19.1.2020) וכן, ובעיקר, כלשון כב’ הבוררת, לא חתמו על ההסכמים הכלליים עם חברת המימון (קרדיטו) תחת מחאה ותוך שמירת מלוא זכויותיהם (החלטה מיום 16.4.2020).
17. משכך, קבעה כב’ הבוררת בהסתמכה על הוראת פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, ובהסתמכה על פסיקת בית המשפט העליון ברע”א 1626/19 קרייזלר נגד שכטר (פורסם בנבו, 29.4.2019) (להלן: “עניין קרייזלר”), דין התביעה להידחות.
18. כב’ הבוררת קבעה כי :

“התמונה המצטיירת, ולא בפעם הראשונה, היא כי המשיבים (המבקשים כאן – מ.ע.א.) אינם ממלאים אחר ההחלטות שאינן מקובלות עליהם. זאת, אין לקבל. בהחלטות הקודמות הובהר כבר יותר מפעם אחת, כי לפי מערך ההסכמים שבין חברי הקבוצה לקבוצה, המשיבים היו רשאים למצות את זכויותיהם בהליך זה. אולם, לא היו רשאים לעכב את התקדמות הפרויקט במובן של הימנעות מלשלם את שנדרש מהם.

לפיכך, בנסיבות אלו, לאחר שניתנו למשיבים מספר הזדמנויות למלא אחר ההחלטות בתיק והם לא עשו כן במהלך תקופה ארוכה ועד לרגע זה, מצאתי לנכון להפעיל את סמכותי החריגה מכוח סעיף ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות … ולדחות את התביעה של כל אחד מהמשיבים, הן במערכת היחסים שבין המשיבים לבין הקבוצה, והן במערכת היחסים שבין המשיבים לבין המשרד“.

תביעת המבקשים  נדחתה אפוא.

טענות הצדדים

19. במסגרת הבקשה שלפני טוענים המבקשים כי קמו להם מספר עילות לביטולו של פסק הבוררות. כך, טוענים המבקשים, כי הבוררת הצהירה על קרבתה האישית בישיבה הראשונה של ההליך, ביום 13.3.2019, למשיב 2, עו”ד יהודה זהבי, והבהירה לבקשת המבקשים כי הוא “לא מבאי ביתה והיא לא מבאי ביתו”. טיב יחסים אלו, לטענת המבקשים, הקים את חבותה של כב’ הבוררת לפסול את עצמה.
20. המבקשים מוסיפים וטוענים כי כב’ הבוררת חרגה מסמכותה אשר ניתנה לה על פי הסכם הבוררות שעה שהסכמות הצדדים למסירת הסכסוך לבוררות הן אך בנוגע לטענות המבקשים כנגד המשיבים ואלה בלבד. משכך, לטענתם, קמה עילה לביטולו פסק הבוררות מכוח הוראות סעיף 24(3) לחוק הבוררות.
21. בנוסף, טוענים המבקשים כי פסק הבוררות ניתן מטעמים פרוצדורליים בלבד, שעה שמעולם לא נשמעו טיעוניהם לגופו של עניין. לטענתם, הבוררת לא אפשרה להם להשמיע את טיעוניהם ולא קראה את ראיותיהם. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שלטענתם במסגרת המשא ומתן החוזי עם המשיבים הם רומו והונו. משכך, לטענתם, קמה עילה לביטולו של פסק הבוררות גם מכוח הוראות סעיף 24(4) לחוק הבוררות.
22. המבקשים מוסיפים וטוענים כי פסק הבוררות מושתת על הפרה נטענת של הסכם השיתוף על ידי המבקשים וההנחה שבשל הפרה נטענת זו הם אינם זכאים להמשיך ולנהל את הליך הבוררות. כב’ הבוררת הסתמכה על הוראות סעיף 16.3 להסכם השיתוף הקובע כי כל צד לבוררות מתחייב לוותר על הסעד של עיכוב תשלומים בפרויקט. יחד עם זאת, טוענים המבקשים, הבוררת התעלמה מהוראות סעיף 16.4 להסכם השיתוף הקובע כי כתנאי לתחילת הליך הבוררות מתחייבים כל הצדדים לו לשלם את כל התשלומים אותם נדרשו לשלם עד לאותו מועד, וכן לשאת בעלות ההליך בחלקים שווים, והמבקשים עמדו בתנאים אלו. משכך, לטענתם, קמה עילה לביטולו של פסק הבוררות בהתאם להוראות סעיף 24(5) לחוק הבוררות.
23. לבסוף, טוענים המבקשים, כי תוכנו של פסק הבוררות מנוגד לתקנת הציבור שכן נשללה מהם זכות הגישה לערכאות משפטיות שעה שנדחתה תביעתם מבלי שנשמעו טענותיהם בדבר הפרת ההסכם עקב הטעיה ומרמה. משכך, דינו של פסק הבוררות ביטול מכוחה של הוראת סעיף 24(9) לחוק הבוררות.
24. במסגרת הדיון שלפני מיקדה ב”כ המבקשים את טענותיה בדבר היעדר סמכותה של כב’ הבוררת לדחות תביעה מכוחו של פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות בשל אי כיבוד סעד זמני, שעה שלשיטתה אין מדובר בעניינים הקשורים לניהולה של הבוררות.
25. מנגד, טוענים המשיבים, אשר לטענות המבקשים בדבר ניגוד עניינים ומשוא פנים של הבוררת כי העובדה כי טענה זו הועלתה על ידם רק כעת, ולא עם תחילת הבוררות, עת הצהירה הבוררת על היכרותה עם המשיב 2, היא הנותנת כי דין טענה זו להידחות.
26. אשר לטענת המבקשים בדבר חריגה מסמכות טוענים המשיבים, כי הצדדים מסרו להכרעתה של הבוררת את המחלוקת “בהתאם לסעיף הבוררות בהסכם השיתוף”. משמע, לטענתם, אין לקבל את טענת המבקשים, שלפיה הבוררות עניינה אך ורק בטענות המבקשים ואין מניעה כי בבוררות ידונו כלל טענות הצדדים.
27. אשר לטענת המבקשים כי לא ניתנה להם ההזדמנות להביא את טענותיהם, טוענים המשיבים, כי אכן ההחלטה בדבר עיכוב הליכים ופסק הבוררות שניתן בעקבותיה ניתנו עוד לפני שלב ההוכחות בבוררות אך אין כל פסול בכך, שכן אין כל קביעה ביחס לממצאים לגופן של טענות הצדדים. פסק הבוררות ניתן מחמת אי כיבוד החלטות ביניים של הבוררת ובהתאם להוראות חוק הבוררות.

דיון

28. בדחותה את תביעת המבקשים הסתמכה כב’ הבוררת על הוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה של חוק הבוררות, הקובע כי:

“ט.   ציווה הבורר על בעל-דין דבר הכרוך בניהול הבוררות, וללא סיבה מוצדקת לא מילא בעל-הדין אחרי הצו, רשאי הבורר, לאחר שהתרה בבעל-הדין, לדחות את התביעה, אם ניתן הצו נגד תובע, או למחוק את ההגנה ולפסוק בסכסוך כאילו לא התגונן הנתבע, אם ניתן הצו נגד נתבע” (הדגשה לא במקור).

29. כב’ הבוררת פירשה בפסק דינה את הפרט האמור על בסיס פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין קרייזלר במסגרתו נקבע כי:

“מהו אפוא “דבר הכרוך בניהול הבוררות”? לעמדתי, גם צווים הנוגעים לתשלום שכרו של הבורר הינם “דבר הכרוך בניהול הבוררות”. כאמור, הפרטים בתוספת הראשונה נועדו להסדיר את סדרי הדיון בהליך הבוררות, כל עוד לא הסכימו הצדדים על כללים אחרים. במסגרת זו, פרט ט’ נותן סנקציה בידי הבורר למחוק, במקרי קיצון, כתבי טענות על מנת לאפשר את ניהולו התקין של הליך הבוררות. צווים הקשורים לתשלום שכרו של הבורר אף הם קשורים לניהול הליך הבוררות, שכן ללא קבלת או הבטחת תשלום לא ימשיך הבורר בהליך הבוררות וייפגע הליך הבוררות, בדומה למשל לתוצאה של חוסר היענות לצווים הקשורים לגילוי מסמכים או מילוי שאלונים.

פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכליתו של פרט ט’ לתוספת הראשונה – למנוע מצב שבו אחד הצדדים להליך יוכל לסכל את הבוררות על ידי חוסר היענות לצווים שהוציא הבורר תחת ידיו (בדומה לתקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי, כאמור). בכוחה של הסנקציה למחיקת כתב טענות להגביר את יעילותו של הליך הבוררות ואת ההגינות הדיונית בין הצדדים. היא אף נחוצה לצורך חתירה לחקר האמת. ללא קיום דיון הוגן, בו ניתן יהיה לפרוש את מלוא התשתית הראייתית הרלוונטית ותינתן לכל צד האפשרות להתמודד באופן ראוי עם טענות הצד שכנגד, תפגע חשיפת האמת בהליך הבוררות… כאמור, גם סירובו של צד להיעתר לצו הנוגע לשכרו של הבורר עשוי לסכל את הליך הבוררות התקין ובכך למנוע מהבורר לרדת לחקר האמת ולחתור תחת הסכמת הצדדים לנהל את הסכסוך במסגרת ההליך”.

30. הנה כי כן, כב’ הבוררת סברה כי המקרה דנן הוא המקרה המתאים להפעלת סמכותה החריגה, כלשונה, בהתאם להוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, ולהורות על דחיית התובענה.
31. לאחר ששבתי ועיינתי בטענות הצדדים, ושמעתי השלמת טיעוניהם במסגרת הדיון שהתקיים לפני ביום 7.6.2021, הגעתי למסקנה, כי פרט ט’ לתוספת אינו יכול לשמש מקור סמכות למתן פסק הדין הדוחה את התביעה בשל אי כיבוד החלטות הביניים שעניינן סעדים זמניים, כבמקרה דנן, ומשכך, דין הבקשה להתקבל ודינו של פסק הבוררות להתבטל. ואנמק.
32. התוספת הראשונה לחוק הבוררות נועדה להסדיר את סדרי הדיון בהליך הבוררות, כל עוד לא הסכימו הצדדים על כללים אחרים. סמכותו החריגה של בורר לדחות תביעה שהוגשה לפניו, שמורה אכן למקרים חריגים והיא מיוחדת לאותם המקרים של אי קיום הוראות הבורר בעניין הכרוך בניהול הבוררות, כגון אי תשלום שכרו של הבורר ואי הפקדת ערובה לצורך הבטחת שכר הבורר.
33. יחד עם זאת, אני סבורה כי יש להבחין מקרים אלו, שהם במובהק עניינים הנדרשים לצורך ניהולה של הבוררות, מאי קיום פסקי ביניים או החלטות ביניים שניתנו על ידי הבורר, הנוגעות לסכסוך לגופו, כגון חיוב בביצוע תשלומים לצד שכנגד, כמקרה דנן. פרשנות זו של הוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות מתבקשת אף מהוראות פרט ח’ לתוספת הראשונה – אותו יש לקרוא לטעמי ביחד עם פרט ט’ לתוספת, שלפיו רשאי הבורר “… להורות לבעל דין להשיב לשאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות, כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו”.
34. מסיפת פרט ח’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, עולה כי הסמכויות המסורות לבורר בהתאם להוראות פרטים ח’ ו ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות דומות במהותן לסמכויות בית המשפט בכל הנוגע להליכים מקדמיים. תקנה 122 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד – 1984 ותקנה 60 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט – 2018, מקנות לבית המשפט הסמכות למחוק כתב בי דין מקום בו צד מפר הוראה הקשורה לביצוע הליכים מקדמיים.
35. דברים אלו עולים בקנה אחד עם תכליתו של פרט ט’ לתוספת הראשונה, שכפי שנקבע בעניין קרייזלר, נועד למנוע מצב שבו אחד הצדדים להליך הבוררות יסכל ההליך, על ידי חוסר היענות לצו שהוצא על ידי הבורר, וכן להבטיח כי בפני הבורר תיפרש התמונה הראייתית המלאה, באופן שיתרום לחקר האמת.
36. קיומה של סמכות זו בידי הבורר לנקוט בסנקציה זו מטרתה להגביר את יעילותו של הליך הבוררות ואת ההגינות הדיונית שבין הצדדים. היא אף נחוצה לצורך חתירה לחקר האמת, שכן “סירובו של צד להיעתר לצו הנוגע לשכרו של הבורר עשוי לסכל את הליך הבוררות התקין ובכך למנוע מהבורר לרדת לחקר האמת ולחתור תחת הסכמת הצדדים לנהל את הסכסוך במסגרת ההליך” (עניין קרייזלר, בפסקה 17 לפסק הדין).
37. מכאן שסמכותו של הבורר לדחות את התביעה או למחוק את ההגנה (לפי העניין) יוחדה, אפוא, בהתאם להוראת פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, למקרה של הפרת צו הנוגע לניהולה של הבוררות, ולכך בלבד, ולא להפרת צווים הנוגעים לסכסוך גופו בין הצדדים.
38. סוגיה זו של גדר סמכויות הבורר על פי פרט ט’ לתוספת, הובאה לפתחו של בית המשפט מספר פעמים. כך למשל, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים שניתן במסגרת ה.פ (י-ם) 2100/03 פישזון נ’ חלמיש (פורסם בנבו, 11.6.2003) נקבע כי סמכותו של בורר לדחות תביעה או למחוק את כתב ההגנה, על פי פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, יוחדה למקרה של הפרת צו הנוגע לניהולה של הבוררות ולכך בלבד, זאת בשונה מהפרת החלטת ביניים שניתנה על ידי הבורר המורה לאחד הצדדים לבוררות לשלם לצד השני סכומי כסף על חשבון פסק הדין הסופי, שאינה החלטה בעניין “ניהול הבוררות”, כך שאי קיומה אינו יכול לגרור אחריו נקיטה בסנקציות המנויות בפרט ט’ שבתוספת.
39. בדומה, נקבע בהחלטתה של כב’ השופטת שבח, שניתנה במסגרת הפ”ב (ת”א) 4661-06-14 כהנמן נ’ מרקוביץ (פורסם בנבו, 16.7.2014), כי הצווים אשר בגין אי קיומם מוסמך הבורר לדחות התביעה מכוח הוראות התוספת לחוק הבוררות הם צווים שמהותם טכנית/דיונית, כגון צווים לגילוי מסמכים או למענה לשאלונים, בשונה מקביעות אופרטיביות המשליכות על תוצאת הסכסוך עצמו.
40. אף בהפ”ב (ת”א) 46846-02-14 קאמאו שיווק נעליים בע”מ נ’ טל (פורסם בנבו, 6.7.2014) נקבע על ידי כב’ השופטת שבח כי הפרה של פסק בוררות חלקי, המורה על הפקדת כספים בקופת העסק המשותף מושא הבוררות, אינה מקימה סמכות לבורר להורות על דחיית התובענה לפי פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, משהבורר אינו מופקד על ביצוע החלטותיו.
41. במסגרת הפ”ב 35374-10-20 שרשבסקי נ’ עומר ל. הנדסה אזרחית בניה ותשתיות בע”מ (פורסם בנבו, 5.11.2020) נקבע על ידי כב’ השופטת שבח כי הסמכות הנתונה לבורר לפי פרט ט’ מיוחדת למקרים של אי קיום הוראות הבורר בכל הנוגע לניהול הבוררות, לרבות אי תשלום שכרו של הבורר ואי הפקדת ערובה לצורך הבטחת שכר הבורר, במובחן מאי קיום פסקי ביניים שהוצאו על ידי הבורר ואשר מחייבים תשלום לצד שכנגד.
42. יצוין כי, במסגרת הדיון שהתקיים לפני ביום 7.6.2021 ביקש ב”כ המשיבה 2 להסתמך על פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון במסגרת רע”א 2373/17 אוריון נ’ טולציס (פורסם בנבו, 27.4.2017) (להלן: “עניין אוריון“) ועל בסיסו לקבוע כי די בעובדה כי המבקשים לא הפקידו את התשלומים שנדרשו כדי לדחות את תביעתם. אלא שפסק דין זה כלל לא עוסק בהליך בוררות או בפרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, אלא במחיקת כתבי טענות מכוח תקנה 131 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, שעניינה שכר מומחה שמונה מטעם בית המשפט. על פי תקנה 131(ב) בסמכותו של בית המשפט להורות על מחיקת כתב טענות של בעל דין שלא נענה להוראה בדבר שכר טרחתו של המומחה.
43. איני סבורה כי ניתן להקיש מפסק הדין בעניין אוריון לענייננו, שכן כאמור, הוא מתבסס על מקור נורמטיבי שונה, תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, ולא על חוק הבוררות. מכל מקום, האמור בו עולה בקנה אחד עם הפסיקה המובאת לעיל, שהרי החלטה בדבר שכר מומחה היא החלטה המקימה לבורר סמכות לפעול בהתאם להוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות. זאת ועוד, הסעד הקבוע בתקנה 131(ב) הוא סעד של מחיקת כתבי טענות, בשונה מהסעד החריג של דחיית התביעה הקבוע בפרט ט’ לתוספת הראשונה.
44. הנה כי כן, מסקנתי היא כי יש לבצע הבחנה בין צווים הנוגעים לניהול הליך הבוררות, שמהותם טכנית או דיונית, כגון צווים הנוגעים להליכי גילוי ועיון במסמכים ומענה לשאלונים, או לשכר הבורר או מומחים שמונו במסגרת הליך הבוררות, אשר הפרתם עשויה להקים לבורר סמכות להורות על דחיית התביעה או מחיקת כתב ההגנה, בהתאם להוראות פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, לבין החלטות הקובעות סעד אופרטיבי כזה או אחר בנוגע לסכסוך גופו או פסקי ביניים או החלטות אחרות כדוגמת סעדים זמניים, בפרט כאלה המחייבות תשלום לצד שכנגד.
45. בענייננו, הגם שהמבקשים לא מילאו אחר החלטות הבוררת, התנהלות שאכן קשה להסכין עמה, עדיין לא הייתה מוסמכת כב’ הבוררת להורות על דחיית תביעתם ללא דיון, משסנקציה זו חורגת מדלת אמות הסמכות המוקנית לה על פי פרט ט’ לתוספת. הפרתן ואי כיבודן של החלטות כב’ הבוררת להמשיך ולהפקיד תשלומים על ידי המבקשים בהתאם להסכם הרכישה ולהסכם השיתוף, הפקדה המהווה חלק מליבת המחלוקת בין הצדדים בגינה פנו להליך הבוררות, הגם שמהווה התנהלות שאין לקבל, כלשון כב’ הבוררת, אינה החלטה דיונית או ניהולית, ומשכך, אינה מקימה הסמכות לעשות שימוש בסעד החריג הקבוע בפרט ט’ לתוספת הראשונה ולהורות על דחיית התביעה.
46. הדברים נכונים ביתר שאת, בשל העובדה כי למבקשים לא הייתה אפשרות לעתור לביטולן של החלטות אלה, שהרי אין הן מהוות פסק בוררות, גם לא פסק ביניים, אלא “החלטה אחרת” של הבוררת [ראו פסק דיני בעניינם של הצדדים מיום 6.8.2020, קביעה שאושרה כאמור על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין מיום 15.11.2020 במסגרת רע”א 1626/19].
47. לאור האמור לעיל, בהינתן פרשנותו של פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, כאמור לעיל, ובהינתן מהותה של החלטת הבוררת בדבר הפקדת התשלומים על ידי המבקשים, אני סבורה כי בנסיבות העניין לא קמה לבוררת סמכות להורות על דחיית תביעתם של המבקשים, בפרט שעה שבהתאם להחלטת כב’ הבוררת הגישו המבקשים תצהיריהם, אך לא נערך דיון לגופו של עניין בטענותיהם, משמע דחיית התביעה נעשתה ללא שמיעת ראיות.
48. יוסף כי דחיית תביעה ללא שמיעת ראיות מהווה צעד מרחיק לכת, אשר יש לנקוט בו אך בנסיבות חריגות. פרשנות מצמצמת זו מתחייבת לאור קיצוניותו של הסעד אשר תוצאתו משמעה חוסר אפשרות להגיש התביעה בשנית, וזאת בלא שניתנה לתובע (המבקשים בענייננו) ההזדמנות להשמיע את טיעוניו או להתייחס לראיות שהוגשו במקרה זה.
49. מכאן שהפעלת סמכותו של הבורר למחוק כתב טענות ועל אחת כמה וכמה לדחות תביעה, בהיעדר ציות לצו צריכה להיעשות בזהירות ובמשורה ומן הראוי כי יעשה בה שימוש רק במקרים חריגים “כאשר בעל הדין מביע זלזול מתמשך ובוטה בהליך המשפטי …” [רע”א 5163/10 ירחיב מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע”מ נ’ עידו דקל, (פורסם בנבו, מיום 9.12.2012)].
50. בענייננו, אכן יש לגנות התנהלות המבקשים בדבר אי כיבוד החלטות כב’ הבוררת. יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי בהתנהלותם של המבקשים כמתואר לעיל הביעו המבקשים “זלזול מתמשך ובוטה” בהליכי הבוררות שהתנהלו. המבקשים, כאמור, שילמו 86% מהאומדן הראשוני של שווי יחידותיהם, זאת להבדיל מקבוצת רוכשים אחרת שהמשיבה 1 הגישה כנגדה תביעה אשר מתנהלת בפני כב’ הבורר השופט בדימוס זילברטל, שם לא דרשה המשיבה 1 את המשך ביצוע התשלומים (ראו עמוד 7 לפרוטוקול הדיון מיום 7.6.2021, בשורות 1-8).

כמו כן, המבקשים הגישו תצהירים מטעמם בהתאם להחלטת כב’ הבוררת מיום 8.10.2020 והתייחסו בתצהיריהם לחוסר האפשרות, לטענתם, להמשיך ולהפקיד את יתר התשלומים. כך, בסעיף 4 לתצהירו של מר אטיאס יעקב נכתב כי:

“הצעתה של כב’ הבוררת להפקיד את הכספים בחשבון נאמנות של באת כוחי, אף היא נבחנה בכובד ראש על ידי ועל ידי יתר התובעים, אולם הצעה זו אשר התייחסה בתחילה לתשלום הדרישה הראשונה היתה מעשית אלא שבחלוף הזמן, הגיעה דרישה נוספת לתשלום והיא מהגורם המממן הנוסף בקבוצה (קרדיטו), אשר עימו לא ניתן היה להגיע להסכמה בדבר הפקדת הכספים בנאמנות”.

51. הנה כי כן, מבלי לגרוע מהאמור לעיל לעניין פרשנותו של פרט ט’ לתוספת הראשונה לחוק הבוררות והיקף סמכותו של בורר, הרי שבענייננו דומה כי התנהלותם של המבקשים, כמפורט לעיל, אינה התנהלות הנובעת מזלזול מתמשך ובוטה בהליך הבוררות.

סוף דבר

52. נוכח כל האמור לעיל, הבקשה מתקבלת. פסק הבוררות מבוטל.
53. לאור מכלול הנסיבות, לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות לטובת המבקשים.

המזכירות תדוור העתק פסק הדין לב”כ הצדדים.

5129371ניתן היום,  ו’ תמוז תשפ”א, 16 יוני 2021, בהעדר הצדדים.