הנה עוד סכנה בהליכה לבוררות.  פתאום באמצע הבוררות, הבורר מחליט שהוא לא מבין או לא יודע מה החוק והוא פונה בעצמו ומיוזמתו לבית המשפט ודורש שהשופטים יבהירו לו מה לעשות.  קוראים לזה “אבעיה”.

כך הבורר גורם לצדדים הוצאות נוספות ועיכובים, מה שמחטיא את המטרה המוצהרת של הליך הבוררות להיות תחליף זריז וזול בית המשפט. על ההסתבכות של הבוררות הזו כתבה השופטת שולמית וסרקרוג מגילות שלמות.

השאלה היתה מה לעשות עם ההחלטה של השופטים באבעיה.  האם הבורר חייב לנהוג לפיה, כלומר האם היא מחייבת או שהוא יכול לצפצף עליה.  וזה מה שכתבה וסרקרוג:

כאמור, הגיש הבורר לבית משפט זה, אבעיה לשם קבלת חוות דעת מכוח סע’ ט”ז לתוספת לחוק הבוררות. אין חולק כי האבעיה שהוגשה, הייתה עוד בטרם ניתן פסק הבורר וכי מטרתה הייתה קבלת חוות דעתו של בית המשפט בעיצומם של הליכי הבוררות, כדי שידע הבורר מהו המצב המשפטי על פיו יש לנהוג. אבעיה זו ידועה כאבעיית עצה (Consultative Case),  זאת בשונה מאבעיה בה פונה הבורר לאחר שהסתיימו הליכי הבוררות וניתן פסק ובה מבקש הבורר את עצת ביהמ”ש בשאלה משפטית שנותרה פתוחה ואשר תכריע בין אופציות שהותיר הבורר לא מוכרעות (Award Case).

פסק הבורר אינו סופי עד אשר לא יכריע ביהמ”ש בשאלה המשפטית שהובאה בפניו. הכרעתו של ביהמ”ש במקרה האחרון מצטרפת לפסק הבורר (ראו א’ שטרוזמן ספר הבוררות (ע.ד. משפטים הוצ”ל, תשס”א- 2001 בעמ’ 136).

נשאלת השאלה מה מעמדה של אבעית עצה אשר הוגשה לביהמ”ש באמצעו של הליך הבוררות, בו מבקש הבורר חוות דעת משפטית מידי ביהמ”ש כדי שידע כיצד עליו להמשיך בהליך הבוררות. האם חייב הבורר לקבל את החלטת ביהמ”ש באבעיה או שמא היא במעמד של חוות דעת בלבד. בשאלה זו נחלקו שופטי ביהמ”ש העליון ברע”א 279/82 ( מנהל המכס נ’ ג’ועבה, פ”ד לז (4) 542), בקשר לתוקפה של החלטה שניתנה על ידי וועדה לקבילות פנקסים, לפי סעיף 127(ה) לחוק מס ערך מוסף).

ביהמ”ש נדרש שם לשאלה אם החלטה שניתנה באבעיה ניתנת לערעור. לשם כך נדרש ביהמ”ש להכריע מה מעמדה של אבעית עצה. כב’ השופטת נתניהו, אליה הצטרף כב’ השופט שינבוים, סברה כי אף שנושאת חוות הדעת של ביהמ”ש כותרת “החלטה” אין היא אלא עצה לבורר, שיכול הוא לקבלה או שלא לקבלה, והיא חסרה את הכוח המחייב כלפי הצדדים המתדיינים. כב’ השופט ברק (בתוארו אז) הסתייג וקבע בדעת מיעוט כי ביהמ”ש אינו עורך דין אליו פונים לשם קבלת חוות דעת, אלא ביהמ”ש הינו מוסד, אשר הוטלה עליו, מאת המדינה, הסמכות לקבוע את הדין. ” ומשנקבע הדין חייבים בעלי הדין לנהוג על פיו“.

כב’ השופט וינוגרד אשר התייחס לסוגיה זו בה”פ (ת”א) 220/93 ( לבני נ’ בחר ומונד, תק-מח 93 (2) 857), צידד בדעת המיעוט של השופט ברק, תוך שהוא מעלה נימוקים נוספים הקשורים בסופיות הדיון בסוגיה משפטית, חשיבות יצירת ההרמוניה החקיקתית ומניעת סתירה בין פסקי דין היוצאים מתחת ידי ביהמ”ש, חסכון בזמן, קיצור הליכי בוררות ומניעת שימוש לרעה בהליכי ביהמ”ש (ראו פיסקה 7 לפסה”ד).

במחלוקת האמורה, אני נוטה לראות בהחלטה שניתנה כ”החלטה” שיפוטית מחייבת, ולא חוות דעת, ככלל תפקידו של בית המשפט לפסוק בסכסוך קיים ולא לתת חוות דעת.  ביהמ”ש אינו מוציא תחת ידו אך חוות דעת “אקדמיות”, אלא החלטות שיפוטיות שכוחן מחייב. יתר על כן, משפונה אדם לביהמ”ש מצפה הוא להכרעה שיפוטית בעניינו, אשר תסיים את המחלוקת בינו ובין אחר, אין הוא מעוניין בחוות דעת או עצה בלבד אשר ניתן ואולי ניתן שלא לפעול על פיה. לדעה זו שאין הבורר יכול להיות חופשי לקבל את תשובת ביהמ”ש לאבעיה או לדחותה שותפה גם ס’ אוטולונגי בוררות- דין ונוהל (בעמ’ 328).

להלן פסק הדין:

פסק-דין

1. עניינן של התובענות שאוחדו תוקפו של פסק בוררות שניתן, לאור חוק הבוררות, התשכ”ח-1968 (להלן: חוק הבוררות).

בת”א 598/04 הגישה אנגל מרכז מסחר בע”מ (להלן:  חב’ אנגלאו  התובעת) בקשה לאישור פסק בוררות, שניתן על ידי הבורר עו”ד משה ענבר ביום 9/6/04 ולפיו חויב מר זוהיר דאוד גרייס פרח (להלן:   מר פרח או  הנתבע), לשלם לחב’ אנגל פיצויים בסכום כולל של 19,524,166ש”ח, נכון ליום 9/6/04 לאחר שמסכום הפיצוי שחויב בו מר פרח, הופחת חיוב שהוטל על אנגל לזכותו.

כמו כן חויב הנתבע להעביר ולרשום את המקרקעין נשוא הבוררות על שם פרח סנטר בנצרת בע”מ, בלשכת רישום המקרקעין, תוך 30 ימים ממועד מתן פסק הבוררות, ואם לא ייעשה כן, הוסמך עו”ד צבי הרשקוביץ, ב”כ חב’ אנגל, לבצע את ההעברה הנ”ל במקומו של הנתבע.

כמו כן חוייב מר זוהיר פרח לשלם לחב’ אנגל הוצאות הבוררות ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ, בסכום כולל של 1,000,000 ש”ח, נכון למועד מתן פסק הבוררות (להלן:  פסק הבוררות או  הפסק).

בת”א 659/04 הגיש הנתבע התנגדות לאישור פסק הבוררות, בדרך של “בקשה לביטול”. על פי החלטה מיום 7/7/04 אוחד הדיון בשני התיקים הנ”ל.

בש”א 10376/04, 10506/04, 10292/04, 10683/04 ו-12942/04 ועד להגשת הבקשה לביטול

הפסק / הארכת מועד:

2. בטרם הוגשה הבקשה לביטול פסק הבוררות, הגיש מר זוהיר פרח בקשות חוזרות להאריך את המועד להגשת הבקשה לביטול הפסק (בש”א 10376/04, בש”א 10506/04, כן ראה בש”א 10292/04 – בקשה דחופה לעניין המועד להגשת הבקשה לביטול פסק הבורר).

מר פרח הבהיר, כי בקשות אלה הוגשו על דרך הזהירות, וכי הבקשה לביטול פסק הבוררות, אשר הוגשה על דרך התנגדות לאישור פסק הבוררות, הוגשה במועד .

בתגובת חב’ אנגל להתנגדות מר פרח לפסק הבוררות, לא עמדה חב’ אנגל על הטענה כי הבקשה לביטול הפסק הוגשה באיחור.

לפיכך, אני מורה, כי הבקשה תדון לגופה, ויש לראותה כבקשה שהוגשה במועד.

 בקשות בכתב נוספות:

3. מר פרח הגיש בקשות נוספות להבאת ראייה חדשה לצורך ביסוס עילת ביטול הפסק, בחשד לביצוע עבירות פליליות. טענה זו תידון במסגרת הבקשה לביטול הפסק.

כך גם בנושא הבקשה שהוגשה על -ידי מר פרח להפחית  את שכר הטרחה של הבורר.

במהלך הדיון הוצע הסדר לפשרה. חב’ אנגל אף ביקשה הארכת מועד למסור תגובתה. בסופו של דבר לא הגיעו הצדדים להסדר, בדיון לפני. לפיכך, יש ליתן פסק דין לגופו.

הרקע:

ההסכמים בין הצדדים:

4. הצדדים התקשרו במערכת חוזים לצורך הקמת מרכז מסחרי על מקרקעין בעיר נצרת הידוע כחלקה AD/7בגוש 16561 בבעלותו של הנתבע (להלן: המקרקעין). במקרקעין מצוי כיום מרכז מסחרי חד קומתי, בחלקו חנות רהיטים בניהולה של אשת התובע וילדיו וחלקו האחר מושכר לרשת הקו-אופ.

ביום 19/10/93 נחתם “זיכרון דברים” בין הנתבע לתובעת לקראת הסכם קומבינציה להקמת מרכז מסחרי גדול (להלן:  המרכז המסחריאו  הפרוייקט), שהומר, משיקולים כלכליים, לאחר מכן בעסקת מכר של המקרקעין, בין הנתבע לבין חברת פרח סנטר בנצרת בע”מ, שהוקמה, ביום 27/12/93, כחברה פרטית בבעלות משותפת של הנתבע והתובעת, לצורך עסקה זו במיוחד (להלן:  חב’ פרח-סנטר).  חלוקת המניות באותה חברה נעשתה באופן שמר פרח מחזיק ב- 1,000 מניות רגילות (50%) וב- 999 מניות הנהלה מתוך 2,000 מניות הנהלה, ואילו חב’ אנגל מחזיקה בנוסף למחצית המניות הרגילות ב- 1001 מניות הנהלה.

ביום 2/1/94 נחתם חוזה המכר בין הנתבע ל חב’ פרח-סנטר ולפיו מכר לחב’ פרח-סנטר חלקים בלתי מסוימים מזכויותיו במקרקעין (להלן:  הסכם המכר). המכר לא כלל את המבנה הקיים, אשר נותר בבעלותו ובחזקתו של מר פרח (סעיף 23 לפסק הבוררות).

במקביל נחתם בין הצדדים הסכם בנייה (להלן:  הסכם הבנייה) לפיו מתחייבת התובעת להקים על המקרקעין (בניית מבנה על גג מבנה הנתבע) מרכז מסחרי, תוך שהיא אחראית על השגת המימון, הכנת תוכניות הבנייה והגשתן לאישור, השגת היתר בנייה והבנייה עצמה. עוד התחייבה התובעת שלא לפגוע בשטח הבנוי על הקרקע השייך לנתבע וכן שלא לפגוע בזכויות החנייה או כל זכות אחרת של השוכרים הקיימים במקרקעין. הנתבע מצידו התחייב בפני התובעת לטפל בכל תביעה שתהא למי מהשוכרים נגד התובעת ואף לשפותה במידת הצורך.

עוד הוסכם בין הצדדים, בסעיף 12 להסכם הבנייה, למסור סכסוכים או חילוקי דעות שיתעוררו להכרעתו של בורר יחיד.

תוכנית הבנייה שהוסכמה, אשר היו לה במשך השנים  חמש גרסאות שונות, לא יצאה אל הפועל עד היום כשכל אחד מהצדדים רואה בצד האחר אחראי ישיר לעיכובים.

הגרסה החמישית לתוכניות הבנייה:

5. בין השנים 1993 ל- 1998 הוכנו, כאמור, ארבע גרסאות לבניית המרכז המסחרי האמור, וכל אחת מהן דרשה שינוי מסיבות אלו ואחרות, בין אם משום שלא עמדו בדרישות התב”ע ובין אם בשל רצונה של התובעת לשנות את אופיו של הפרויקט (ממרכז מסחרי סגור, כדוגמת קניון, למרכז מסחרי פתוח המכונה S.C).

ביום 15/2/98 הציגה התובעת בפני הנתבע את הגרסה החמישית ולפיה הייתה כוונה לחבר את הקומה העליונה המיועדת עם הקומה התחתונה הקיימת באמצעות מדרגות נעות אל תוך החנות שבבעלותו של הנתבע וכן באמצעות גרם מדרגות חיצוני נוסף שלטענת הנתבע היו פוגעים בזכויותיו הקנייניות. הנתבע הביע התנגדותו לתוכנית זו וממכתבה של התובעת אליו, מיום 14/8/98 היה נראה כי התובעת שעתה להתנגדותו של התובע ושקדה על תיקון התוכניות והכנתן להגשה על פי הערותיו (נספח 2.3.5 להתנגדות מר פרח לאישור פסק הבוררות).

עם זאת, המשיכה חלופת מכתבים בין הצדדים, כשהנתבע קובל על כך שהתוכניות לא הוגשו עדיין לאישור העירייה לצורך התחלת בנייה.

ביום 2/5/99 פנה הנתבע אל התובעת בדרישה למנות בורר אשר יכריע בחילוקי הדעות בין הצדדים באשר לעיכוב בתחילת בנייתו של הפרויקט. וכך, ביום 29/6/99, לאחר אי הסכמה ממושכת לגבי זהותו של הבורר, מונה עו”ד משה ענבר (להלן:  ענבר או  הבורר) ע”י יו”ר ועד מחוז ת”א של לשכת עורכי הדין להכריע בטענות הצדדים.

הליך גישור והסכם הגישור – “הסכם עקרונות”:

6. בישיבת הבוררות הראשונה, הציע הבורר להתחיל בהליך גישור קודם לפתיחה בהליך הבוררות, במטרה להביא לסיום מהיר של המחלוקות בין הצדדים ולקדם את בניית הפרויקט. בהסכמת הצדדים הוחל ביום 25/8/99 בהליך גישור שבסופו נחתם ביום 17/1/00 מסמך שכותרתו “הצהרת עקרונות” (נספח 2.4.1 להתנגדות הנתבע לאישור פסק הבורר).

בשל חשיבותו של מסמך זה לפסק הבוררות יש לפרט את עיקרי תוכנו:

מסמך זה ביטא הסכמה של הצדדים לפעול בשיתוף פעולה כדי להביא להנעת הפרוייקט המשותף, לצורך כך הוסכם:

סעיף 4  – האדריכל שפירא מטעמה של התובעת יכין תוכניות מרועננות, אשר ינסו לתת פתרון מוסכם על הצדדים בעניין המדרגות הנעות;

סעיף 5– התובעת תעביר לידי הנתבע בהקדם האפשרי את הגרסה האחרונה של התוכניות המרועננות וזה יוכל להגיש תגובתו והערותיו תוך 10 ימים מיום קבלתן;

סעיף 8– תוך 45 לאחר חתימת הצדדים על התוכניות המרועננות תגרום התובעת להגשת התוכנית לאישור ובקשה להיתר מאת הועדה לתכנון ובנייה.

לבסוף הוסכם כי לכל אחד מהצדדים שמורה הזכות לפנות אל הבורר בכל עת לצורך פיקוח על התקדמות המוסכם ביניהם, הן לעניין יישום מסמך זה והן לגבי כל שאלה או פלוגתא אחרת שתתעורר.

7. לאור ההסכמות שהושגו בהליך הגישור, הועברו תוכניות מרועננות, מיום 26/1/00 לאישורו של הנתבע וזה אישר את התוכניות, תוך צירוף העתק מהתוכניות חתומות בחתימת ידו אל הבורר. בנושא זה הוצא, ביום 9/2/00 מכתב מאת הבורר אל הצדדים ובו הוא מאשר קבלת אישור מאת הנתבע לתוכניות (נספח 2.5.4 להתנגדות הנתבע לאישור פסק הבוררות).

נראה כי למרות המוסכם בסעיף 8 ל”הסכם הגישור”, לא הוגשו התוכניות ע”י התובעת לאישור ולקבלת היתר. על כך נמשכה חלופת מכתבים בין הצדדים ופניות אל הבורר לאכוף את שהוסכם במהלך הגישור.

בין היתר, ראוי להזכיר, כי בחודש יולי 2000 הגישה חב’ אנגל תב”ע נקודתית, אשר לא אושרה. בנובמבר 2002 הועמדו הצדדים בפני דרישה נוספת של הוועדה המקומית, להפקיע 40% נוספים מן המקרקעין על-פי תוכנית מע/32.

חידוש הליך הבוררות:

8. “הסכם הגישור” כפי שהודה הבורר בפסק הבוררות (סעיף 8 לפסק הבוררות – נספח א’ לתשובת הבורר), לא הביא לקידום בניית הפרויקט והסכסוך בין הצדדים עוד הלך והעמיק. משכך, הורה הבורר מיוזמתו ביום 1/8/00 על קיום הליך בוררות ועל מועדים להגשת כתבי טענות (סעיף 10 לפסק). בתגובה ביקש הנתבע המשך של ישיבות הגישור, אלא שהתובעת עמדה על קיום הליך בוררות. כך הוחל בהליך הבוררות.

אבעיה בעניין “הסכם הגישור” (ת”א 968/01 )פרח נ’ אנגל:

9. במסגרת חידוש הליך הבוררות נתגלעה מחלוקת בין הצדדים לגבי מעמדו ותוקפו המשפטי המחייב, אם בכלל, של “הסכם הגישור”, במיוחד לאור העובדה שהמחלוקת בין הצדדים התייחסה, בין היתר, למעמדן של הטענות וההסכמות שהושגו בהליך הגישור לצורך קבילותן בהכרעה בהליך הבוררות.

מקורה של המחלוקת בהסכמה אליה הגיעו הצדדים בהליך הגישור לפיה:

” הצדדים מצהירים בזה, כי ידוע להם והם מסכימים שכל מה שנאמר

ו/או יאמר על ידי מי מהם בהליך הגישור וכל מסמך שיוחלף ו/או יוכן

ו/או ייחתם בין הצדדים לצורך ובמהלך הליך הגישור – לא יהיה קביל

ולא ישמש כראיה בהליכי הבוררות במידה והצדדים יגיעו לשלב זה”.

בעקבות המחלוקת האמורה,  פנה הבורר אל ביהמ”ש בדרך של אבעיה מכוח סעיף ט”ז לתוספת לחוק הבוררות (ת”א 968/01).

בהחלטה שניתנה (ת”א 968/01 פרח נ’ אנגל) ביום 30/10/01 נדונה השאלה אם ניתן לעשות שימוש במסמך “הצהרת העקרונות” שנחתם במסגרת הליך הגישור, אף כי הוסכם שכל מה שנאמר בהליך הגישור אינו יכול להיות קביל או לשמש ראיה במהלך בוררות, במסגרת הליך הבוררות. נקבע שם, כי  מסמך הצהרת העקרונות הוא מסמך המסכם את הליך הגישור, אך אינו חלק ממנו, ולכן הוא מהווה הסכם העומד בפני עצמו. לכן, המחלוקות הנובעות מהמסמך, לרבות אירועים בקשר ליישומו לאחר מועד חתימתו, הן בגדר סמכותו של הבורר.

ועוד, מסמך “הצהרת העקרונות” הוכר בפסק דין שניתן ביום 30/10/01 כהסכם מחייב בין הצדדים, בהיותו  הסכם הגישור. על החלטה זו לא הוגש ערעור.

חידוש הליך הבוררות ופסק הבוררות:

10. לאור המחלוקות שנמשכו בין הצדדים לאחר הליך הגישור הורה, כאמור, הבורר על חידוש הליכי הבוררות. במסגרת אותו הליך הגישו הצדדים את כתבי טענותיהם. על אף שהבורר סבר תחילה, כי “הסכם הגישור” הוא בגדר “ראיה” או “מסמך” כחלק מהליך הגישור ולכן, לא ניתן להציג בהליך הבוררות מכוח הסכמת הצדדים, הרי שבהסתמך על החלטת בית המשפט בת”א 968/01, נמנע הבורר מלמחוק סעיפים מכתבי טענות הצדדים, ככל שאלה נוגעים ל”הסכם הגישור” וקבע כי אלה ” יהיו קבילים לטיעון והוכחה בבוררות” (סעיף 19 לפסק).

 פסק הבוררות:

11. ביום 9/6/04 ניתן פסק הבוררות. על-פי החלטת הבורר מיום28/2/01 צורפה חב’ פרח-סנטר כנתבעת נוספת בתיק, ביוזמת הבורר. הצירוף נעשה כדי להכריע ביעילות ובשלמות בשאלות הכרוכות בתובענה, בהיותה צד נדרש להליך (סעיף 21 לפסק).

הבורר פירט את התביעות הכספיות והאחרות של בעלי הדין, והסעדים להם עתרו.

התביעה העיקרית הוגשה על-ידי מר פרח, והסעדים להם עתר היו: מתן צו המורה לחב’ אנגל לפעול לאלתר להשגת היתר הבנייה ולבצע בפועל את פרוייקט הבנייה; לקבוע פיצוי שיוטל על חב’ אנגל עקב הפרותיה (סעיף 42 לפסק).

בתביעה שכנגד חזרה החברה וטענה, כפי שגם פירטה בכתב ההגנה, כי מר פרח הפר את חוזה הבנייה בכך שגרם לסחבת בקידום הפרוייקט, וכי הוא שסירב לכל תוכניות הבנייה שהוצעו על-ידי חב’ אנגל.

כמו כן תבעה חב’ אנגל פיצויי נזיקין בשלושה ראשי נזק: נזקי מימון, אובדן דמי שכירות והוצאות שונות ועודפות.

כמו כן עתרה חב’  אנגל למתן צו המורה על: העברת המקרקעין בלשכת רישום מקרקעין על שם חב’ פרח-סנטר, צו המורה למר פרח לחתום על כל מסמך לצורך קידום התכנון והבנייה של הפרוייקט, וצו המורה למר פרח להימנע מלהפריע מלהמשיך ולשווק את הפרויקט. לצורך כך ביקשה עוד חב’ אנגל למנות את באי-כוחה ככונסי נכסים (סעיפים 51-55 לפסק הבוררות).

12. הבורר קבע כי התובעת אינה אחראית לעיכובים בהתקדמות הפרוייקט (סעיף 176 א’ לפסק הבורר) ואילו הנתבע הינו האחראי המלא לעיכובים אלו (סעיפים 225-226 לפסק הבורר). משכך חויב הנתבע בפיצוי כל נזקיה של התובעת. עוד קבע הבורר כי התובעת רשמה שלא כדין שעבוד על המקרקעין, שלא אפשר לנתבע לרשום שעבוד עליהם לטובת אשראי מהבנק ועל כך חויבה היא בפיצוי נזקו (סעיף 176 ב’ לפסק הבורר) .

הבורר קבע עוד, כי עיקר המחלוקת נגעה לפגיעה ברכושו של מר פרח, וכי טען לפגיעה כזו ברכושו על-ידי המדרגות והדרגנועים, שהיו אמורים לחבר בין המבנה החדש על-פי הפרוייקט  לבין המבנה הקיים. ואולם על-פי קביעת הבורר, לאור האמור בס’ 8ב’ סיפא להסכם הבנייה לפיו הסכים לכל תכנון ולכל צורת חיבור בין ישן לחדש, הרי שהיה עליו גם להסכים לחיבור על-ידי מדרגות, דרגנועים ומעליות (סעיף 139).

בהתייחס להסכם הגישור, שם הגיעו הצדדים להסכמה בדבר אפשרות לשנות את מיקומו של הדרגנוע, קבע הבורר כי גם על תוכניות אלה לא חתם הנתבע, וכי טענתו לפיה התוכניות לא הועברו אליו, נדחתה (סעיף 143-144 לפסק). בסופו של דבר קבע הבורר כי דרישת התובע להוציא את הדרגנוע משטחו באה על פתרונה, וכי התכנון הגרעיני נבע מדרישות החוק, וכי זה כבר היה בנוי (סעיף 149 לפסק).

בסעיף 150 לפסק קבע הבורר כי התנגדות מר פרח בעניין גרעיני המדרגות הייתה בניגוד להסכמתו מראש בסיפא של סעיף 8 ב’ להסכם הבניה. דרישתו של מר פרח להוציא את גרעין המדרגות משטחו, בשלב מאוחר של התכנון היה בחוסר תום לה ובחוסר ניקיון כפיים (סעיף 150).

עוד קבע הבורר כי חב’ אנגל לא הפרה את הסכם הגישור, וכי פעלה על מנת לקבל את היתר הבנייה על-פי התחייבויותיה בהסכם העקרונות, וכי לא הפרה את הסכם העקרונות בכל הקשור לקידום הפרויקט והשגת היתר לאחר הסכם הגישור.

בדיון בתביעה שכנגד, בהיות הנזקים הנטענים גם של חב’ פרח-סנטר, העלה מר פרח טענה לתביעה נגזרת באופן שבכל מקרה יהיה מקום להעמיד התביעה על 50%. הבורר דחה טענה זו  בקבעו כי הנתבע הודה שהאחריות הישירה והבלעדית לחובות הנטענים של חב’ פרח-סנטר מוטלת על כתפי הנתבעת ועליה בלבד (סעיף 192 לפסק).

הבורר קבע כי הוא מקבל את מינוח עדי חב’ אנגל, לפיו “טרפד” מר פרח את הפרויקט (סעיף 207 לפסק). הטענה כי בידי בא-כוח חב’ אנגל עו”ד הרשקוביץ/סלונים היה ייפוי כוח שאפשר להם לחתום בשל הנתבע על התוכניות, נדחתה, מן הטעם שייפוי הכוח נמסר לצורך העברת הזכויות בנוגע להעברת זכויות מקרקעין (סעיף 209).

הבורר קבע כי בתביעה שכנגד הוכיחה חב’ אנגל שהנתבע הפר את הסכם הבנייה, וכמו כן הפר את הסכם הגישור (סעיפים 225-226).

הדרישה להפקעת מקרקעין, אינו מהווה גורם זר מתערב (סעיף 227) .

 טענות בעלי הדין:

13. מר פרח טען לקיומן של עילות ביטול פסק-הבוררות, הן אלה הנוגעות לאופן התנהלות הבורר (כגון: אי גילוי לצדדים מידע שהיה עלול לפגוע באמון בבורר), והן לגבי עילות הנוגעות לפסק-הבוררות עצמו.

חב’ אנגל מדגישה כי הצגת המסכת העובדתית כפי שנעשתה על ידי מר פרח היא מגמתית ואינה תואמת לתשתית הראייתית שהוצגה. הנתבעת חוזרת ומדגישה כי בית המשפט אינו יושב בערכאות ערעור על פסק הבורר, והסמכות להתערב מוגבלת לעילות הביטול המפורטות בסעיף 24 לחוק הבוררות. חב’ אנגל מדגישה עוד שהגבלת סמכותו של בית המשפט הינה הן לגבי פסילת הבורר והן לגבי פסק-הבוררות עצמו.

לאור המחלוקת האמורה יש לדון בעילות הביטול, וככל שיידרש במסגרת הדיון, להתייחס בהרחבה לטענות בעלי הדין.

הבורר הגיש אף הוא תשובה לבקשה לביטול הפסק, בצירוף 40 מוצגים (חותמת נתקבל 5/8/04). ספק בעיני אם היה מקום לעשות כן (ראה אוטולנגי, בוררות, שם, עמ’ 502-503). הגם שישנה סמכות להזמין את הבורר לדיון, אין לעשות כן, אלא על דרך של פנייה לבית המשפט וקבלת החלטה המתירה את חקירתו.

הבורר מיוזמתו, לא היה צריך לראות עצמו בעל-דין, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת (ראה גם החלטה שניתנה ביום 12/9/04).

דיון ומסקנות

14. מר פרח העלה טענות שונות כנגד פסק הבוררות. חלקן של הטענות נוגעות יותר לבית המשפט כערכאת ערעור. יש לשים לב כי הסמכות של בית המשפט להעביר ביקורת על פסק בוררות, מוגבלת.

 אי גילוי מידע לצדדים שהיה עלול לפגוע באמון בבורר –(סעיפים 24(1)-24(3) ו- 24(10)).

15. לטענת מר פרח, היה מידע הקשור לבורר עצמו, אשר היה רלוונטי לעצם מינויו ולאמון שניתן, ככלל לבורר, ובפרט במקרה דנן, כאשר מלכתחילה ביקש מר פרח למנות שופט בדימוס כבורר, וכאשר הליך בחירת הבורר ארך זמן ממושך.

מר פרח מדגיש עוד שהתנהגות הבורר על דרך של איפה ואיפה במהלך הבוררות וכפי שגם עולה מפסק-הבוררות עצמו, לצד אי גילוי המידע האמור, מחזקים את המסקנה שיש לבטל את פסק הבוררות.

לצורך ביסוס טענתו, ביקש מר פרח (בש”א 1657/05) להביא ראיה נוספת בקשר לטיב היחסים שבין הבורר לבין חב’ אנגל, ובכלל זה עם בא-כוח חב’ אנגל ומר יעקובינסקי, נושא תפקיד בכיר בחב’ אנגל.

וכמו כן עתר למתן  צו להורות לחב’ הסלולאריות  להמציא פלט שיחות שהתקיימו בין הבורר לבא-כוחה של חב’ אנגל, מנהלה, ו/או בני משפחתו של מנהל החברה.

בקשר לשיחות הפלט, הגיש מר פרח בקשה נוספת (בש”א 16155/04) – בקשה להגשת ראיה נוספת, לסיכומי התשובה.

על-פי האמור בבקשה הודע לבא-כוחם של מר פרח ביום 25/10/04, כי הבורר הושעה זמנית על-ידי בית הדין המשמעתי במחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, בשנת 1996, וזאת בשל הרשעה פלילית, כך שבנוסף להרשעה הפלילית ננקט נגד הבורר גם הליך משמעתי שבסופו הושעה.

שני הנתונים האמורים – הרשעה בפלילים והשעיה עקב ההליך המשמעתי – לא הובאו על-ידי הבורר לידיעת בעלי הדין, ויש בהם כדי לבסס עילה של ביטול הפסק.

לעמדת מר פרח היה על הבורר להביא עובדות אלה לידיעתם ולקבל הסכמה חוזרת למינוי, לאחר שגם מידע זה הובא בפניהם. מר פרח הפנה לעניין זה לרע”א 5445/01 זקס נ’ אינדיגו טכנולוגיות בע”מ, פ”ד נו(4) 598, להלן:  פס”ד אינדיגו).

עוד טען מר פרח, נגד גובה השכר שקבע.

16. חב’ אנגל מתנגדת לבקשה. החברה מדגישה כי הבקשה שבמהותה מייחסת לבורר ולחב’ אנגל מעשים פליליים הוגשה לאחר הגשת הסיכומים ומתבססת כל כולה על ” חשדות שהיו בלב המבקש..” כאשר חשדות אלה לטענת מר פרח התעוררו אצלו עוד במהלך הבוררות, אשר ארכה שנים ארוכות, מה עוד שהראיות שמבקש מר פרח להציג הן ראיות פסולות ובלתי קבילות.

יחד עם זאת, הודה עו”ד הרשקוביץ, ב”כ חב’ אנגל, כי יצר קשר טלפוני עם הבורר מבלי ליידע את הצד השני על כוונתו לעשות כן, ופירט בתגובתו מה היה תוכנן של אותן שיחות: בקשה לקבל אישור ניכוי מס במקור – לא ניתן כל הסבר מדוע לא ניתן היה להוציא מכתב בנושא זה עם העתק לצד השני. וכמו כן, דרש עו”ד הרשקוביץ בשלומו של הבורר, לאחר שהתברר לו שהבורר לא היה במשרד במשך שבועות ארוכים, עקב מחלה קשה, שבעקבותיה אף אושפז במשך שבוע במחלקה לטיפול נמרץ.

בשיחות שהיו, לא שוחח עם הבורר אלא השאיר לו הודעות מוקלטות.

עו”ד הרשקוביץ הוסיף והבהיר שבמהלך השנים הארוכות בהן נוהלה הבוררות היו שיחות עם הבורר מטעמם של שני בעלי הדין לצורך תיאומים שונים, בידיעת ובהסכמת הצד השני.

עוד טוענת חב’ אנגל, כנגד הבקשה למתן צו לקבלת שיחות הטלפון , בהיות הפעולה בגדר של “האזנת סתר” שאין החוק מתיר הצגתן כראייה (סעיף 13 לחוק האזנת סתר).

הבורר הגיב אף הוא לבקשה לביטול הפסק ועשה כן על דרך ההרחבה.

17. יש להבחין בין טעמים הנוגעים לביצוע לא נאות של תפקידו של בורר לבין תוכנו של הפסק. הבקשות להבאת ראיות נוספות נגעו לשני התחומים הנ”ל. ככל שמדובר בטעמים הנוגעים לבורר לרבות נימוקים אשר יכולים להיות בסיס להעדר אמון הצדדים בו, טען מר פרח כי על הבורר מוטלת הייתה החובה לגלות את אוזנם שהורשע בעבירה שיש עימה קלון, וכי גם על לשכת עורכי הדין היה להביא לידיעתם עובדות אלה, במיוחד כאשר בנוסף להרשעה עצמה ננקט הליך משמעתי כנגד הבורר.

בנושא האחר של אופן התנהלות הליך הבוררות ביקש מר פרח צו לעניין קבלת פלט שיחות הטלפון, כדי להצביע על התקשרות חד צדדית של הבורר עם חב’ אנגל ו/או עם בא כוחה ו/או עם אחרים מטעמה במהלך ההליך עצמו.

לטענת מר פרח הואשם הבורר בזיוף, בשימוש במסמך מזוייף בקבלת דבר במרמה והורשע על כך בפסק-דין חלוט, עוד קודם לתחילת הבוררות. מר פרח טען כי “קבלת דבר במרמה” קשור קשר הדוק לתפקידו כבורר ולכשירותו לשמש ככזה, כמו גם קיימת ציפייה של בעלי הדין שהבורר יהיה הגון ונקי כפיים. לכן, במקרה של הרשעה כזו היה מקום לגלות את אוזנם, קודם למינוי.

בתגובת הבורר, שמצא לנכון לצרף גם עותק מכתב האישום (נספח א לתשובת הבורר בתיק בש”א 1657/05), תוקן כתב האישום עליו הורשע, ועל פי האמור בו, חזרה בה הפרקליטות מהאישומים של זיוף ושימוש במסמך מזויף. עוד עולה כי מדובר בעבירה שיוחסה באוקטובר 1985, כאשר נסיבות העבירה הן אישור על גבי שטר משכנתא כי המתלוננים התייצבו בפניו וחתמו על שטרי המשכנתא, על אף שאלה לא עשו כך, ובמתן האישור האמור אושרה העסקה האמורה לרישום על ידי רשם המקרקעין. בסופו של דבר ההלוואה לא הוחזרה והבורר הגיש כנגד אותם מתלוננים הליכי הוצל”פ שבמסגרתם נכללה גם הבקשה לביצוע המשכנתא.

עוד ציין הבורר כי התיק הסתיים בהסדר ובמסגרת טיעונים לעונש הסכימה הפרקליטות “ללכת לקראתו של הנאשם”. עוד הפנה הבורר לעובדה שבגזר הדין שניתן במסגרת אותו הליך ציין בית המשפט (כבוד השופטת סוקולוב) שלא הייתה מחלוקת בין הצדדים שבאמצעות אותו הליך פלילי בקשו גורמים שונים “לסגור חשבון” עימו.

לעניין הבקשה לקבל פלט מן השיחות, טען מר פרח שבידיו הקלטות אשר אשרו את חשדותיו שב”כ חב’ אנגל, עו”ד הרשקוביץ יצר קשר טלפוני עם הבורר, והשאיר לו הודעה מוקלטת לפיה יש לו עניין להסדיר עימו, וכי ברור שאותה שיחה לא הייתה בקשר לשכ”ט הבורר, שכן התשלום בוצע במלואו על ידי חב’ אנגל כבר בסוף חודש אפריל 2004, בעוד שההודעה הטלפונית היא מיום 22/12/04. מר פרח הפנה עוד לשיחה נוספת של ב”כ חב’ אנגל לבורר ביום 17/1/05 לבורר, לדרוש בשלומו לאחר שחלה. מר פרח הדגיש באמצעות בא כוחו כי עו”ד הרשקוביץ אף לא הזדהה בשיחה, מכאן שיש להסיק שקולו היה מוכר לבורר.

השיחות המיוחסות לחב’ אנגל באמצעות מייצגיה עם הבורר, קדמו למועד מתן פסק-הבוררות, כאמור, ביום 9/6/04.

חב’ אנגל והבורר התנגדו לבקשה, כאמור. עו”ד הרשקוביץ התייחס גם לתוכן השיחות, וניסה להסבירן, ואילו הבורר הדגיש בתגובתו כי מדובר בהשגת ראיה אסורה להצגה מבלי להתייחס לתוכן השיחות.

18. כפי שצוין על ידי בת”א (חיפה) 924/03, 976/03 ( דשן אור בע”מ – חברה בינלאומית לזבלים אורגניים בע”מ נ’ איגוד ערים אזור חיפה ביוב, טרם פורסם, ניתן ביום 14/6/04),תוך הפנייה לפסקי הדין שאוזכרו שם, יש להפעיל את הדוקטרינה של בטלות יחסית, באופן שלא כל פגם בין אם הוא נוגע למיהות הבורר ובין אם הוא נוגע למהות ההליך, כיש בו כדי להביא לבטלות הליך הבוררות או הפסק שניתן במסגרתו.

גם אם חלה חובת גילוי לעניין ההרשעה האמורה – ואין הדבר נטול ספקות במיוחד לאור חלוף הזמן ממועד ביצועה של העבירה – והיה על הבורר להביא עובדת ההרשעה וההליך המשמעתי לידיעת בעלי הדין, אין באי עמידה בחובה זו כדי לשלול את הליך הבוררות עצמו.

המצב מורכב יותר בנושא ההתקשרות החד צדדית שהייתה במהלך ניהולו של הליך הבוררות בין חב’ אנגל לבין הבורר. אין למעשה מחלוקת כי התקשרות כזו נעשתה בין עו”ד הרשקוביץ לבורר ללא ידיעתו של הצד האחר. התנהלות כזו היא פסולה ויש בה כדי לפגוע בהליך הבוררות. גם דרישה בשלומו של הבורר ראוי שתעשה בנוכחות הצד השני.

יחד עם זאת יש להדגיש, כי הבורר לא שוחח עם עו”ד הרשקוביץ, אלא שהאחרון השאיר הודעה מוקלטת בטלפון של הבורר.

כאמור בעצם קיומם של פגמים בהליך הבוררות, אין כדי להביא לביטול אוטומטי של פסק-הבוררות (ראה לצורך השוואה בג”ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ עיריית ירושלים ואחרים, תק-על 2004 (1) 2803. ניתן ביום 25/3/04. להלן:  פס”ד ימק”א).

טענות נוספות לגבי מעורבות כזו או אחרת של הבורר ו/או של בני משפחתו בעסקי בניה, ספק אם היה מקום להעלותן, בכלל בנסיבות העניין, ובמועד בו הועלו, בפרט.

מן הטעמים המפורטים לעיל, אין אני רואה בפגמים האמורים כדי לבסס עילת ביטול הפסק, לפי סעיף 24(10) של החוק.

אוסיף הערה – לעניין מעמדו של הבורר, אעיר עוד, שלדעתי גם לאחר סיום הליך הבוררות, אין לשכוח כי הבורר איננו צד להתדיינות ולכן במסגרת תגובה הנדרשת להינתן ממנו, ראוי כי תינתן במעמד של בורר ולא בעל דין (ראה למשל סעיף 4 לתשובת הבורר לבקשה בתיק בש”א 1657/05).

הבורר התעלם מהדין, פסק בניגוד לו ונהג איפה ואיפה ומשוא פנים כלפי פרח(סעיפים 24(3), 24(7) ו- 24(10)).

19. מר פרח טען כי מתוך פסק-הבוררות עולה מגמה ברורה לפיה הבורר חזר וראה בנתבע כמי שחייב היה, כלשונו “להפוך עולמות” כדי לקדם את הפרויקט, ולעומת זאת, מוכן היה לקבל את כל הסבריה של חב’ אנגל, לאי-עשייה. הבורר נכון היה להבין עמדתה, ולקבל את כל הסבריה של חב’ אנגל לאי קידום התוכניות, לפחות מאז תחילת הליך הבוררות ואף לקבל עמדתה, שלא היה עליה לקדם את נושא התוכניות על-פי המתחייב מהסכם הגישור, כל זאת תוך התעלמות מהחובה שהוטלה בהסכם הבניה על חב’ אנגל, כחובה בלעדית לדאוג לקיומן של תוכניות בניה ולהוציאן אל הפועל.

הנתבע מוסיף ומדגיש, שגם כאשר הגיעו הצדדים להסכם גישור, ובית המשפט קבע כי הסכם זה הוא הסכם מחייב, ולמרות שבהסכם חזרו הצדדים והטילו על חב’ אנגל את החובה לדאוג לקיומן של תוכניות בניה, עדיין חזר הבורר וראה במר פרח כמי שאחראי לנושא זה.

עוד הדגיש מר פרח, כי אין התאמה בין הראיות שהוצגו בפני הבורר לבין מסקנותיו.

ועוד הבורר פסק כי מר פרח הפר את האמור בסעיף 8ב להסכם הבנייה, מבלי לדון בתנאי הנוסף שבאותו סעיף, ומבלי לתבוע מחב’ אנגל למלא אחר חובותיה על-פי ההסכם.

20. למקרא פסק הבוררות ואילו הייתה לבית משפט זה סמכות לדון בפסק הבוררות כבערעור, ולמרות שמדובר בפסק בוררות שבו נקבעו קביעות עובדתיות, ספק בעיני, אם היה מקום להשאיר את הפסק על כנו. יתר על כן, גם לו הייתה עילה של ביטול פסק בשל פגם הגלוי לעין, גם אז היה מקום להתערב בפסק הבוררות ולבטלו.

מבחינה משפטית הסכם הבנייה הטיל חובה על חב’ אנגל, כמעט באופן מוחלט לדאוג לקבלת היתר.  עובדה זו פורטה היטב בפסק הבוררות בסעיף 25.

על חב’ אנגל היה אפוא באמצעות האדריכלית לנקה צדרבאום להכין ” את כל התוכניות הדרושות לשם קבלת היתר בניה בתוך 90 ימים ממועד חתימת הסכם הבנייה, דהיינו עד ליום 2/4/94″ וזאת על-פי סעיף 3א להסכם הבנייה.

בסעיף 8ב לאותו הסכם נקבע:

            “כי כל השטח הבנוי בקומת הקרקע לרבות החצרות (לפי התחייבות

פרח לשוכרים) כמפורט בתוכנית הרצופה, הינו רכושו היחיד והבלעדי

של פרח ואין לחברה כל תביעות כלפיו.

פרח מסכים לכל סוג של מבנה או קשר או שינוי במבנה שיקשר את מבנה

פרח לשאר חלקי המבנה כפי שיתוכנן ע”י האדריכלית.

האמור לעיל בתנאי שלא יפגעו זכויות החניה של השוכרים הקיימים ו/או

כל זכות אחרת שלהם בלי יוצא מן הכלל”.

בפסקה השנייה של הסעיף הנ”ל הקנה הסכם הבנייה למר פרח זכות להתנגד לתוכניות, ככל שיהיה בהן לפגוע בזכויות שפורטו שם.

חב’ אנגל התחייבה אפוא, לא רק לתכנן תוכניות של הפרויקט לצורך קבלת היתר בניה, אלא גם לעשות כן, תוך שמירה על זכויות הנתבע במבנה הבנוי, ושמירה על זכויות השוכרים שם לרבות זכויות החנייה של קו-אופ.

מכאן שהתנגדות הנתבע ככל שבאה כדי לשמור על הזכויות האמורות (להלן:  זכויות הנתבע) הייתה כדין.

קביעה של הבורר לפיה הפר הנתבע את האמור בסעיף 8ב’ להסכם הבנייה, בו מתחייב הנתבע להסכים לכל סוג של מבנה כפי שיתוכנן ע”י האדריכלית (סעיפים 128-131 לפסק הבורר), היא פרשנות לא נכונה של הסכם הבנייה. התערבות בהליכי התכנון והתנגדות לתוכניות שהוצגו בפניו, לא הייתה צריכה להיחשב כהפרה, כל עוד היה בתוכניות לפגוע בזכויותיו של מר פרח במבנה הקיים ו/או בזכויות השוכרים שם. עמידה של מר פרח על זכויות אלה, אינה בניגוד להתחייבותו בהסכם, והסכמתו לקבל כל תכנון שיוצג מטעמה של התובעת, הייתה כפופה ומותנית בשמירה על זכויות שוכריו. קיומה של פגיעה כזו, לא נבחנה על-ידי הבורר.

בפועל תוכנן דרגנוע שהנתבע התנגד לקיומו, בשל הפגיעה בזכויותיו של הנתבע. פגיעה זו, אם אכן הייתה – לא נבדקה עובדתית על-ידי הבורר – הצדיקה את התנגדות הנתבע לתוכניות שהוגשו, ואיינה את ההתנהגות המפרה שייחס הבורר לנתבע.

יתר על כן, גם בהנחה שהנתבע הפר את חובתו, והיה עליו להסכים לגרסה כזו או אחרת של תוכניות הבניה שהוגשו על-ידי חב’ אנגל, מדוע לא נקטה חב’ אנגל בהליך משפטי, שיכול היה לבוא במקום הסכמת הנתבע, ככל שנדרשה.

ועוד, בדיקת הראיות לצד קביעת הממצאים על-ידי הבורר מלמדת כי חלק מהתוכניות שהוגשו, ושלא תאמו לתב”ע, הוגשו ככאלה גם על דעת חב’ אנגל, אותו צד שעליו הוטלה החובה בהסכם הבנייה, לקבל היתר בנייה.

כך למשל, קיבל הבורר את הסבריה של האדריכלית כי לעיתים רוצה בעל מגרש לממש זכויות לא בדיוק בהתאם לתב”ע המאושרת. רצון כזה ככל שהיה היה גם של חב’ אנגל. מסקנת הבורר לראות רק בנתבע כמפר את הסכם הבנייה, אינה ברורה ואינה עולה בקנה אחד עם הראיות שהוצגו ופורטו על-ידי הבורר עצמו.

האדריכלית הודתה כי הפרויקט היה נתקע אם לא הייתה שמה לב שאין כל התאמה בין התוכניות לבין התב”ע. הבורר הסתמך על המלה “אולי” שהוסיפה בעדותה (סעיף 88 לפסק) והסיק שלמרות שההוראות לתכנן את הגרסה הראשונה ניתנה על-ידי חב’ אנגל, אין לראות בכך רשלנות, וזאת מן הטעם, בין היתר, מפני שההוראות ניתנו גם מחב’ פרח-סנטר. ואולם, הבורר התעלם מן העובדה שמניית הנהלה עודפת הוענקה לחב’ אנגל, כדי לתת בידה שיקול דעת מכריע, גם בקשר לשליטה בניהולו ובהקמתו של הפרוייקט, כפי שפורט בסעיף 6 לכתב ההגנה שהגישה חב’ אנגל לפני הבורר.

ואולם, גם בהנחה שהנחיות לביצוע פרוייקט כזה היו של פרח, רשאית הייתה חב’ אנגל להתעלם מהן ומשלא עשתה כן, אין לייחס למר פרח חבות בנושא זה.

ועוד, לא ניתן כל הסבר כיצד ניתן לקבוע כי מר פרח הפר את הסכם הבנייה כאשר הודיע עוד ביום 1/7/1998 באמצעות בא כוחו, כי הוא מסכים לתוכניות מיום 15/2/1998, וכי הוא מבקש לקבל תוכניות סופיות.

ב-14/8/98 הודיעה חב’ אנגל כי היא עדיין שוקדת על הכנת התוכניות, וכאשר חזר וביקש מר פרח להשלים את התוכניות ולהגישן, הודיעה חב’ אנגל, כי היא מעכבת את הגשת התוכניות בהסכמת מר פרח כדי לסיים מו”מ שניהלה באותו מועד עם ביטוח לאומי, ביחס למשרדים שאותם מבקש המוסד לשכור בפרוייקט.

גם אם נדרשים להשוות פסק בוררות כפסק דין של פשרה, קשה לומר כי פסק בוררות זה ניתן על דרך הפשרה.

יתר על כן, במהלכו של הליך הגישור חתמו הצדדים על הסכם העקרונות, שעל פי פסק הדין שניתן בת”א 968/01, היה להסכם גישור. על-פי האמור בו היה צריך לקדם את נושא התוכניות תוך מתן פתרון לנושא הדרגנוע, הוכנו תוכניות (הגרמושקה) שעליהן על פי קביעת הבורר, לא חתם הנתבע. לא התבררה השאלה, מדוע לא ניתן היה להביא לחתימתו של הנתבע, משהסכים האחרון שלא חתם בשל טעות.

שאלה נוספת היא, מדוע לא נקבע כי חב’ אנגל הפרה את הסכם הבנייה ואת הסכם הגישור, לאחר שהבורר הודיע במכתב שהוציא ביום 9/2/00, לפיו הוא שמח להודיע כי מר פרח העביר למשרדו הודעה שהוא מאשר את התוכניות שנשלחו אליו ביום 26/1/00, וכי העותק שהועבר אליו חתום על ידי מר פרח. לאור ההודעה האמורה היה על חב’ אנגל להגיש את תוכניות לוועדה לתכנון ובנייה תוך 45 ימים מיום 9/2/00. התוכניות לא הוגשו ובמכתב התשובה של חב’ אנגל נכתב, כי היא מעכבת את הגשת התוכניות בשל שביתה, ולא ניתן להגיש את החומר בקשר לפרויקט, ואף ביקשה להאריך את המועד לצורך הגשתן?!

שאלות אלה אינן יכולות להיבחן במסגרת בקשה לביטול פסק בוררות.

בנסיבות אלה, במסגרת בחינת המסקנות לעומת הראיות בדיון בערעור רגיל, ניתן היה להגיע למסקנה כי המסקנות אינן עולות מן הראיות שהוצגו, ועל אף שככלל אין בית המשפט מתערב בקביעות עובדתיות, ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת.

ואולם, אין להתעלם מהעובדה שמדובר בביקורת שיפוטית על פסק בוררות, וההלכה היא שאין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על פסק דינו של בורר, וההתערבות אפשרית, ככל שקיימת עילת ביטול על פי החוק בלבד. בין עילות הביטול לא נמנית עוד העילה של טעות על פני הפסק, וגם מן הטעם האמור, אין סמכות להתערב בפסק הבוררות, עד כדי ביטולו.

21. על אף הדעות הנשמעות שיש מקום להרחיב את סמכות הערעור של בית המשפט (ראה הערותיו של השופט רובינשטיין בפסק-דינו בתיק רע”א 2237/03 אפרים שועלי בניין והשקעות בע”מ נ’ המועצה המקומית תל-מונד, טרם פורסם, ניתן ביום 10/1/05, להלן: )פס”ד שועלי. ההלכה היא שהיקפה של הביקורת השיפוטית על פסק בוררות מצומצם (ראה רע”א 5991/02 עופרה גרויצמן ואח’ נ’ רות פריד ואח’, טרם פורסם, ניתן ביום 20/12/04), ובהיות מטרתו של ההליך יישוב מחלוקת בין בעלי הדין במהירות, ביעילות ואף באופן דיסקרטי, כאשר בעלי הדין הם שקובעים את הסמכויות הניתנות לבורר לרבות אופי הדיון, הרי שיש להימנע מהתערבות יתר, וזו תהא מוגבלת ומצומצמת על דרך ההשוואה לפסיקה הניתנת על דרך הפשרה, שגם לגביה אין ערכאת הערעור נוטה להתערב (ראה שם סעיף 16 לפסק הדין). יש הסבורים שראוי להשאיר את המצב המשפטי כפי שהוא (ראה פסק דינו של השופט חשין ב פס”ד שועלי).

יש אפוא לבחון את טענות בעלי הדין לאור העקרונות הנ”ל.

22. הבורר קבע כי מר פרח הוא שהפר את הסכם הבנייה, והוא גם שהפר את הסכם הגישור. נראה שאין בעילות הביטול הנזכרות כדי לאפשר התערבות של בית המשפט בקביעת עובדות אלה.

הגם שההכרעה של בורר נעשתה בניגוד לדין, אין להתעלם מן העובדה כי כעילה של ביטול פורש הסעיף על דרך הצמצום (ראה ע”א 318/85 דן כוכבי נ’ גזית קונסיליום בע”מ, פ”ד מב(3) 265, 281), מה עוד שצודקת חב’ אנגל בטענתה כי הבורר לא הוכפף לדין המהותי ולא חוייב בנימוק פסק דינו לפי הדין המהותי, הגם שעשה כך בפועל.

הבחינה הנוספת אם נגרם עיוות דין עקב הפגם האמור, במובן סעיף 26(א) לחוק הבוררות, אף היא אינה פשוטה (ראה דנ”א 9563/03 כדורי ואח’ נ’ נעים כליף, טרם פורסם. תק-על 2004(2) 6). ההתערבות של בית המשפט, ככלל היא מצומצמת, וההלכה בנושא זה, כאמור, לא השתנתה.

יש אפוא לבחון את עילות הביטול האחרות, כאשר הקביעות העובדתיות האמורות עומדות בעינן.

 הבורר התעלם מפסק-הדין בת”א 968/01 – הסכם הגישור.

23. בפסק הדין שניתן ביום 30/10/01 נקבע כי “הסכם העקרונות” שנחתם על-ידי הצדדים ביום 17/1/00, היה להסכם גישור וכי יש לו תוקף חוזי מחייב. ככל שמתעוררות מחלוקות לגבי מסמך זה, הרי שיחול גם לגביו הליך הבוררות, מכוח הרחבת סמכות הבורר, על פי הסכמת הצדדים קודם לתחילתו של הליך הגישור.

עקרונית, יכולה הייתה להתעורר שאלה לגבי תוקפה של ה”החלטה” שניתנה בת”א 968/01, אם מדובר בחוות דעת משפטית או בפסק דין.

כאמור, הגיש הבורר לבית משפט זה, אבעיה לשם קבלת חוות דעת מכוח סע’ ט”ז לתוספת לחוק הבוררות. אין חולק כי האבעיה שהוגשה, הייתה עוד בטרם ניתן פסק הבורר וכי מטרתה הייתה קבלת חוות דעתו של בית המשפט בעיצומם של הליכי הבוררות, כדי שידע הבורר מהו המצב המשפטי על פיו יש לנהוג. אבעיה זו ידועה כאבעיית עצה (Consultative Case),  זאת בשונה מאבעיה בה פונה הבורר לאחר שהסתיימו הליכי הבוררות וניתן פסק ובה מבקש הבורר את עצת ביהמ”ש בשאלה משפטית שנותרה פתוחה ואשר תכריע בין אופציות שהותיר הבורר לא מוכרעות (Award Case).

פסק הבורר אינו סופי עד אשר לא יכריע ביהמ”ש בשאלה המשפטית שהובאה בפניו. הכרעתו של ביהמ”ש במקרה האחרון מצטרפת לפסק הבורר (ראו א’ שטרוזמן ספר הבוררות (ע.ד. משפטים הוצ”ל, תשס”א- 2001 בעמ’ 136).

נשאלת השאלה מה מעמדה של אבעית עצה אשר הוגשה לביהמ”ש באמצעו של הליך הבוררות, בו מבקש הבורר חוות דעת משפטית מידי ביהמ”ש כדי שידע כיצד עליו להמשיך בהליך הבוררות. האם חייב הבורר לקבל את החלטת ביהמ”ש באבעיה או שמא היא במעמד של חוות דעת בלבד. בשאלה זו נחלקו שופטי ביהמ”ש העליון ברע”א 279/82 ( מנהל המכס נ’ ג’ועבה, פ”ד לז (4) 542), בקשר לתוקפה של החלטה שניתנה על ידי וועדה לקבילות פנקסים, לפי סעיף 127(ה) לחוק מס ערך מוסף).

ביהמ”ש נדרש שם לשאלה אם החלטה שניתנה באבעיה ניתנת לערעור. לשם כך נדרש ביהמ”ש להכריע מה מעמדה של אבעית עצה. כב’ השופטת נתניהו, אליה הצטרף כב’ השופט שינבוים, סברה כי אף שנושאת חוות הדעת של ביהמ”ש כותרת “החלטה” אין היא אלא עצה לבורר, שיכול הוא לקבלה או שלא לקבלה, והיא חסרה את הכוח המחייב כלפי הצדדים המתדיינים. כב’ השופט ברק (בתוארו אז) הסתייג וקבע בדעת מיעוט כי ביהמ”ש אינו עורך דין אליו פונים לשם קבלת חוות דעת, אלא ביהמ”ש הינו מוסד, אשר הוטלה עליו, מאת המדינה, הסמכות לקבוע את הדין. ” ומשנקבע הדין חייבים בעלי הדין לנהוג על פיו“.

כב’ השופט וינוגרד אשר התייחס לסוגיה זו בה”פ (ת”א) 220/93 ( לבני נ’ בחר ומונד, תק-מח 93 (2) 857), צידד בדעת המיעוט של השופט ברק, תוך שהוא מעלה נימוקים נוספים הקשורים בסופיות הדיון בסוגיה משפטית, חשיבות יצירת ההרמוניה החקיקתית ומניעת סתירה בין פסקי דין היוצאים מתחת ידי ביהמ”ש, חסכון בזמן, קיצור הליכי בוררות ומניעת שימוש לרעה בהליכי ביהמ”ש (ראו פיסקה 7 לפסה”ד).

במחלוקת האמורה, אני נוטה לראות בהחלטה שניתנה כ”החלטה” שיפוטית מחייבת, ולא חוות דעת, ככלל תפקידו של בית המשפט לפסוק בסכסוך קיים ולא לתת חוות דעת.  ביהמ”ש אינו מוציא תחת ידו אך חוות דעת “אקדמיות”, אלא החלטות שיפוטיות שכוחן מחייב. יתר על כן, משפונה אדם לביהמ”ש מצפה הוא להכרעה שיפוטית בעניינו, אשר תסיים את המחלוקת בינו ובין אחר, אין הוא מעוניין בחוות דעת או עצה בלבד אשר ניתן ואולי ניתן שלא לפעול על פיה. לדעה זו שאין הבורר יכול להיות חופשי לקבל את תשובת ביהמ”ש לאבעיה או לדחותה שותפה גם ס’ אוטולונגי בוררות- דין ונוהל (בעמ’ 328).

משכך, לאחר שניתנה ההחלטה בת”א 968/01 פרח נ’ אנגל, הרי שהיה מחוייב הבורר להתייחס אל הצהרת העקרונות כאל הסכם מחייב בין הצדדים, שנוסף על הסכמי המכר והבנייה ולבסס את קביעותיו העובדתיות והשלכותיהן בהתאם לאמור גם בהסכם זה.

24. ואולם, מחלוקת זו – מעמדה של ההחלטה השיפוטית באבעיה – אינה צריכה הכרעה בתיק דנן, מן הטעם שהבורר החליט שהחלטת בית המשפט מהווה החלטה מחייבת וראה עצמו מחוייב להחלטה שניתנה באבעיה ואכן שינה מקביעותיו הקודמות בעקבותיה (ראו סעיף 19 לפסק הבורר).

לעניין זה קבע הבורר:

“… בעניין האבעיה שהגשתי,  נקבעו קביעות שאותן יש לכבד, וכך גם

עשיתי (ראה לעיל).”(סעיף 132 לפסק)

מכאן שנקודת המוצא של הבורר הייתה, כי ההחלטה שניתנה מחייבת אותו וכי עליו לפעול לפיה.

ואולם, הבורר לא פעל על-פיה. על אף שהבורר היה ער לעובדה כי החלטת בית המשפט הורתה, כי מדובר בחוזה מחייב משפטית, לא בחן הבורר את מידת יישומו על ידי הצדדים אלא קבע כי ” עצם הסכמת חברת אנגל להליך הגישור והסכמתה לחתום על הסכם העקרונות מצביעה בעליל, כי היא הייתה מעוניינת להוציא את הפרויקט אל הפועל ולבנות את המבנה, שכן היא השקיעה כספים רבים מאוד כבר בעניין” (סע’ 134). משמע, הבורר לא בחן את הצלחת הליך הגישור לפי מידת הוצאתו לפועל של הסכם זה, אלא ראה בעצם החתימה על ההסכם הגישור, אי הפרה של הסכם הבנייה.

סעיף 5 של הסכם הגישור קבע כי התוכניות המרועננות, שיוכנו על-ידי אדריכל מטעם התובעת, יועברו לנתבע לצורך הערותיו ותגובתו. הבורר היה צריך להתייחס לסעיף זה כמפרש נכונה את האמור בסעיף 8ב’ להסכם הבנייה, כך שמוסכם על הצדדים, כפי שהוסכם בהסכם הבנייה, כי גם לנתבע יש מעמד, או “say” בלשון הבורר (בסעיף 123 לפסק הבורר), לעניין התוכניות וכי הצדדים מכירים בזכותו להתערב בהליך התכנון, כולל הצגת הסתייגויות, ככל שיש בהן כדי לפגוע ב זכויות הנתבע.

כאמור,  על-פי ההחלטה השיפוטית, שקיבל עליו הבורר, היה על הבורר לבחון את הסכם הגישור לצד המחלוקות הנוספות, ולהכיר בזכותו של הנתבע להתנגד לתוכניות ככל שאלה פוגעות בזכויות הנתבע.

משלא בחן הבורר את הסכם הגישור כהסכם מחייב בין הצדדים (כפי שנדרש לעשות גם על-פי הסכם הבנייה מלכתחילה), וזאת בניגוד להחלטה השיפוטית מיום 30/10/01, שהוא עצמו ראה בה החלטה מחייבת, הרי שנושא זה – הפרת הנתבע את הסכם הגישור – אינו עוד בגדר קביעה מחייבת של הבורר, ודינה להתבטל.

יחד עם זאת, גם אם הסכם הגישור לא יושם נכונה, אין בכך כדי להביא לביטולו המוחלט של הפסק, אלא לכל היותר לביטול קביעתו, כי הנתבע הפר את הסכם הגישור.

כאמור, קבע הבורר כי הנתבע הפר את הסכם הבנייה, וכי אי הגשת התוכניות נגרמה כולה עקב התנהגות הנתבע. קביעה זו עומדת בעינה, עד למועד הסכם הגישור.

לעומת זאת הקביעה, כי לאחר הסכם הגישור הפר הנתבע את ההסכמות אליהן הגיעו, בטלה.

לפיכך כל פיצויי שייקבע, יתוחם במועד של הסכם הגישור (17/1/00).

 הבורר לא הכריע בנושאי המחלוקת שהיו בסמכותו(סעיף 24(5))

25. אכיפת ביצוע הסכם הבנייה:

הנתבע טען, כי הסעד העיקרי לו עתר – אכיפת הסכם המכר על כל שלביו – לא נדונו על ידי הבורר. יש לקבל טענה זו.

סעד אכיפה לחוזה בין הצדדים הוא סעד ראשוני. בורר הכפוף לדין המהותי היה צריך בראש וראשונה לתת סעד של אכיפה להסכם הבנייה והסכם הגישור לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א- 1970. (ראה: ע”א 4161/91  עטיה נ’ אור ואח’ פ”ד מז(3) 366). ואולם גם אם הבורר אינו כפוף לדין המהותי, כפי שנטען בענייננו, הרי שהיה על הבורר לבחון את הסעד, כאשר זה הועלה באופן מפורש על ידי בעלי הדין והוא סעד מתבקש מעצם התביעה לקיים את חוזה הבנייה, כאשר הבורר לא ביטל הסכם זה.

הסעדים האופרטיביים האחרים שניתנו מעבר לסעד של פיצוי כספי, במיוחד הסעד של העברת זכויות על שם חב’ פרח-סנטר שהיא חברה משותפת של הנתבע ושל חב’ אנגל, היא לצורך הקמת הפרוייקט והשלמתו. בהעדר הסכמה להמשיך ולהשלים את הפרוייקט – ובמהלך הדיון לפני הודיעה חב’ אנגל כי יש לה אינטרס להמשיך ולקדם את הפרוייקט – לא היה מקום להורות על העברת זכויות של המקרקעין על שם חב’ פרח-סנטר והיה מקום לשקול ביטול החוזה ומתן סעדים הנובעים מן הביטול.

לפיכך על הבורר להשלים את פסק הבוררות ולקבוע אם יש לתת צו לאכיפת הסכם הבנייה או לביטולו של ההסכם. בהתאם לתוצאה שתתקבל בשאלה הנ”ל, יש גם לחזור ולבחון את הסעדים הנוספים.

 סעד הפיצוי:

26. הטענה בדבר אי הכרעה במחלוקת שהועברו לדיון בפני הבורר נוגעות בעיקר לסעדים שנתבקשו על ידי הצדדים ו/או שנקבעו על ידי הבורר.

לעניין סעד האכיפה, נדון הנושא בפסק הדין במסגרת סעיף 25 הנ”ל. בנוסף, בהתייחס לטענה לסעדים הכספיים שבמהותם הם פיצוי על נזקים שנגרמו, הן מבחינת מיהות הפיצוי, והן מבחינת קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה שנקבעה על ידי הבורר לבין הפיצוי שנקבע.

המחלוקת האמורה מתייחסת לראשי הנזק השונים שבגינם נקבע הפיצוי, חובת הקטנת הנזק והתביעה הנגזרת.

26.1      ראשי הנזק וקיומו של קשר סיבתי בין ההפרה ע”י הנתבע לנזקים:

הבורר קבע כי על הנתבע לשלם לחב’ אנגל פיצויים בשלושה ראשי נזק שהם: ריבית על הלוואה שנלקחה מבנק דיסקונט בסכום של 3,544,000 ש”ח; הוצאות מימון הפרוייקט וריבית בסך של 12,461,000 ש”ח; וכן בגין הפסד דמי שכירות עתידיים בסך של 3,995,166 ש”ח.

הנתבע טען כי לא ניתן לחייב בפיצוי שמצד אחד משמעותו השבה, ולגבי סעד זה, שני ראשי הנזק הראשונים הם הרלוונטיים ומצד שני, לחייב בפיצויי קיום של דמי שכירות עתידיים. מה עוד שמשלא השקיעה חב’ אנגל את הסכומים הנדרשים, ממילא לא הייתה יכולה לצפות לדמי שכירות עתידיים. לכן יש לראות בפיצוי הכולל, כפיצוי כפול וכפיצוי עונשי. עוד הדגיש הנתבע, שמדובר בעלויות ריביות גבוהות, שחלק משמעותי מהן זה עלות רכישת הקרקע. פיצוי כגון זה הוא למעשה מימון רכישת המקרקעין על ידי הנתבע.

יש לקבל את עמדת הנתבע שמדובר בכפל של פיצוי ואין מקום לפסוק דמי שכירות עתידיים, שהם פיצויי קיום.

ועוד, שיעור הפיצוי שקבע הבורר, נקבע מבלי לבחון את שאלת קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק שנגרם, ומבלי לבחון את השנים הרלוונטיות שבהן נגרמה ההפרה.

כך, למשל, על פי קביעותיו של הבורר לוורסיה הראשונה של התוכניות שהוגשו הייתה אחראית בעיקר חב’ אנגל ולא הנתבע.

כמו כן לא היה מקום לפסוק כל פיצוי בגין אובדן דמי שכירות עתידיים, בשלב זה, כאשר טרם נדונו שלבי תחילת הפרוייקט וסיומו, וכן לא היה מקום לפסוק פיצוי מלא בגין הוצאות מימון הפרוייקטים וריבית, מתחילת רכישת המגרש (עלות רכישת המגרש הופחתה על-ידי הבורר).

אשר על כן אני מורה על כי יש לבטל את החיוב בגין הפסד דמי שכירות בסך של 3,995,166 ש”ח. כמו כן יש לחזור ולבחון אם כלל הפיצוי שנקבע מתייחס לתקופת ההפרה. כך למשל, הגשת תוכנית הבנייה בוורסיה הראשונה, אינה קשורה להתנהגות הנתבע, ואין הנתבע צריך להיות מחויב בפיצוי בגין הנזקים שנגרמו בתקופה זו.

26.2      חובת הקטנת הנזק:

הנתבע טען כי הבורר כלל לא דן ולא הכריע בחובת הקטנת הנזק המוטלת על חב’ אנגל כמי שאחראית עיקרית להגשת התוכניות. יש לקבל טענה זו. אין להתעלם מן העובדה, כי מרב האחריות לתכנון ולביצוע הפרויקט הוטל על חב’ אנגל בהסכם הבנייה. גם אם הייתה התערבות שלא כדין מצד מר פרח, לא היה בכך כדי לאיין את חובתה של חב’ אנגל. אחריות של חב’ אנגל בכל מקרה אינה יכולה להיות פחותה מאחריות הנתבע. לכן, יש להורות לבורר לחזור ולדון גם בנושא זה.

יש עוד לציין כי טענת העדר השוויון בפסק הבוררות כפי שניתן, קיבל ביטוי משמעותי בכך שהבורר כלל לא דן בחובת הקטנת הנזק המוטלת על חב’ אנגל ומצד שני מצא לנכון להרחיב ולדון בחובת הקטנת הנזק שמוטלת הייתה על הנתבע, על אף שמכוח ההסכם לא הוטלה חובה על מר פרח להכין תוכניות ו/או לקבל היתר בנייה.

בסעיף 167 לפסק הבוררות, העלה הבורר את השאלה: “איפה היה התובע בכל אותן שנים ומדוע הוא לא פעל לעשות דבר להקטנת הנזק?”. השאלה שיש לשאול היא מדוע לא נקט הבורר בעקרון הדדיות ולא שאל אותה שאלה לגבי חב’ אנגל. אותם דברים שאמר הבורר לגבי מושכלות ראשונים בנוגע לנתבע, יפים פי כמה וכמה לגבי החברה.

ככל שמדובר בעילת ביטול הנוגעת למחלוקת בקשר לתביעה הנגזרת, תידון זו במסגרת עילת ביטול של חריגה מסמכות הבורר.

לגבי הפיצויים בראשי הנזק האחרים (כלל הריבית על הלוואה לבנק דיסקונט 3,544,000 ש”ח + פיצויים בגין הוצאות מימון הפרוייקט וריבית – 12,461,000 ש”ח), יושלם פסק הבוררות באופן שתבחן חובת הקטנת הנזק של חב’ אנגל אשר תעמיד את חבות אחריות של חב’ אנגל בשיעור שאינו פחות מאחריות הנתבע.

אשר על כן יש להורות על השלמת פסק הבוררות ככל שהוא נוגע לחובת הקטנת הנזק ובאופן שאחריותה של חב’ אנגל בכל מקרה אינה יכולה להיות פחותה מאחריות הנתבע.

כמו כן יש לבחון את שיעור הפיצוי כמתחייב עד למועד תחילת הליך הגישור (ראה סעיף 24 לפסק הדין).

 הבורר חרג מסמכותו(סעיף 24(3)):

27. אין חולק כי בשונה מהסכם הבנייה, לא כלל הסכם המכר סעיף בוררות ומשכך, לכאורה, לא נתון הסכם המכר להכרעתו של הבורר, אלא שניתן היה לראות בבקשתה של התובעת לדון בעניין העברת המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, מכוח הסכם המכר כהרחבת חזית בפני הבורר.

הנתבע טען כי הסכם המכר לא הועבר להכרעתו של הבורר, אלא הסכם הבנייה והסכם הגישור, כפי שפורט. הסכם המכר לגרסתו הוחרג מסמכותו של הבורר, בין היתר, מאחר שאין בהסכם זה סעיף בוררות.

קביעתו של הבורר כי על הנתבע להעביר את הבעלות במגרש לחב’ פרח-סנטר הוא סעד הנובע מהסכם המכר. מאחר שנושא המחלוקת לא הועבר בסמכותו, ממילא אין לו סמכות גם לדון בסעד.

חב’ אנגל ציינה, כי הפניה למינוי בורר היו בכלל נושא המחלוקת וכי חלק מהמחלוקות נובעות מהסכם המכר. עוד הדגיש עו”ד הרשקוביץ, ב”כ חב’ אנגל, כי מר פרח עצמו הגיש תביעה לפיצוי בגין נזק שנגרם לו, לטענתו, כתוצאה מהפרת הסכם המכר ושעבוד חלקו במקרקעין שלא כדין, טענה שאף נתקבלה על ידי הבורר. כמו כן מפנה עו”ד הרשקוביץ לסעיף 12 לכתב התביעה של הנתבע, לפיו גם שם תבע מר פרח פיצוי בשל הפרה הנוגעת להסכם המכר והוא הדין לסעיפים אחרים בכתב התביעה.

בנושא זה יש לקבל את עמדת חב’ אנגל, כפוף לכך שינתן פסק בוררות משלים, המורה על השלמת בניית הפרוייקט, כמפורט בהסכם הבנייה, בשינויים המתאימים שייקבעו בפסק בוררות משלים.

28. אכן לכאורה, במהלך הדיון בבוררות עלתה מחלוקת בין הצדדים מה גדר סמכותו של הבורר, ואולם בנושא זה אין להתעלם מכתבי הטענות שהוגשו. עיון בכתב התביעה של הנתבע מורה, כי האחרון תבע סעדים שונים הקשורים גם להסכם המכר ומשעשה כן, הסכים להרחיב את סמכותו של הבורר לדון גם בחוזה זה (ראה ספרה של פרופ’ אוטולנגי בוררות- דין ונוהל, בעמ’ 266).

ואולם, השלמת הליכי הרישום יכול שיבוצעו רק לאחר שפסק הבוררות יושלם באופן שיידונו גם הנושאים הנוספים שהועברו להכרעתו, ובכפוף למתן צו ליישום מלא של הסכם הבנייה. הבורר טרם דן באלה.

אשר על כן אני קובעת כי ניתנה לבורר גם סמכות לדון בעניין המכר, וכי אין להתערב בהחלטתו לעניין רישום הזכויות על שם חב’ פרח-סנטר, כפי שקבע הבורר בסעיף 279 לפסק הבוררות ואולם יש לעכב את ביצוע העברת הרישום עד לאחר השלמת פסק הבוררות, כפי שיפורט בפסק דין זה.

29. התביעה הנגזרת:

הנתבע טען כי הבורר הכריע בשאלת התביעה הנגזרת, ללא סמכות, מאחר שחב’ פרח-סנטר כלל לא הייתה בעל דין בבוררות, והצירוף שנעשה על ידי הבורר, היה צירוף פורמלי בלבד. מעבר לכך, בהיות חב’ פרח-סנטר חברה של השניים, ואם נגרמו לה נזקים והנתבע חוייב בגינם, הרי שאלה אינם מגיעים לחב’ אנגל בלבד, אלא גם לנתבע, כבעל מניות בחב’ פרח-סנטר.

הנושא גם הועלה על ידי הנתבע במסגרת כתבי הטענות. לפיכך, טוען הנתבע כי על הבורר היה לפסוק את הפיצוי לחב’ פרח-סנטר, והבורר אכן קיבל את עמדת הנתבע על פי הפרוטוקול המצוטט. מכל מקום אם מדובר בתביעה נגזרת, ואם תביעה כזו נדחתה, הרי שלעמדת הנתבע היה על הבורר להגיע לאותה מסקנה גם לגבי תביעת חב’ אנגל.

חב’ אנגל טוענת כי הבורר, למעשה, דחה את טענת הנתבע שמדובר בפיצויים כתביעה נגזרת.

גם לגבי פסיקה זו מתעוררת בעיתיות. הפיצוי הנתבע על ידי חב’ אנגל כבעלת דין בבוררות, יכולה הייתה לעמוד, ככל שמדובר בהסכם שבוטל ובמקרה כזה רשאית הייתה חב’ אנגל לקבל את הוצאותיה חזרה. לעומת זאת, אם מדובר בחוזה שיש לקיימו, וחב’ פרח-סנטר צורפה כבעל הדין לבוררות, הרי שהיה מקום לפסוק את הפיצוי הנתבע לחב’ פרח-סנטר, בין היתר, גם כדי לאפשר את ביצועו של הפרוייקט.

אשר על כן, על הבורר לחזור ולדון בנושא זה במסגרת הכרעה בשאלה אם יש לאכוף את הסכם הבנייה או אם יש לבטלו.

 טענות ביטול נוספות:

30. הנתבע טוען כי הבורר לא נתן לו הזדמנות לטעון טענותיו או להביא ראיות- עילת ביטול בהתאם לסעיף 24(4) לחוק הבוררות. את טענתו זו מבסס הנתבע על כך שהבורר ביסס את קביעותיו על סמך טענות שלא הועלו מצידה של התובעת. משכך, לא ידע הנתבע על טענות אלו וממילא לא יכול היה הנתבע להתגונן מפניהן. באופן זה, לא ניתנה לו הזדמנות לטעון טענותיו (סעיף 4.17 בכתב ההתנגדות לאישור פסק בורר).

הטענות ככל שהן נוגעות לאי מתן הזדמנות לטעון טענות או להביא ראיות בקשר להפרת הסכם הגישור על ידי מר פרח, דינן להידחות, לאור אופן ניהולו של הליך הבוררות ואורך זמן הבירור, מה עוד שככל שהוגשו בקשות להארכת הדיון נערת הבורר לבקשות אלה.

הטענה כי הבורר לא נימק את פסק הבוררות, גם היא דינה להדחות. פסק הבוררות ניתן על דרך הנמקה מפורטת. כאשר מדובר בהנמקה קיימת גם אם היא איננה לדעתו של בעל הדין, אין פירושו שהיא הנמקה חסרה.

 החזרת הדיון לבורר להשלמה:

31. לאור התוצאה אליה הגעתי, יש צורך להורות על השלמת פסק הבוררות, והשאלה שיכול שתתעורר, אם יש מקום להחזיר את הדיון לפני אותו בורר, במיוחד כאשר גילה מעורבות בהליך המשפטי, כמעט כמו בעל דין בהליך שהתקיים.

למרות האמור לעיל, אין מניעה להחזיר את התיק לבורר. מבחינה מעשית, מדובר בתיק רחב היקף וההשלמות הנדרשות מחייבות הכרות של כלל העובדות בתיק.

לעניין מעורבותו של הבורר בהליך שהוגש לפני בית המשפט, חזקה על הבורר כי יידע לחזור ולהשלים את פסק הבוררות על דרך של שמירת הכללים המחייבים את הבוררים בכלל, ובמקרה דנן, בפרט.

 שכר הטרחה לבורר (בש”א 10682/04):

32. בקשת מר פרח להפחית את שכר הבורר. לטענת מר פרח מונה הבורר על-ידי יו”ר ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין כבורר יחיד. מר פרח לא הכחיש שכבר בתחילת הליך הבוררות הודיע הבורר כי שכרו יועמד על 400 דולר ארה”ב לשעת עבודה בתוספת מע”מ. מר פרח, לטענתו, לא היה ער לשיעור השכר הגבוה, אותו גובים דרך כלל רק שופטים בדימוס, חשש לבקש הפחתת שכר הבוררות במהלך ההליך שמא יפגע הדבר בהליך עצמו, ובסופו של דבר מצא עצמו משלם שכר שהגיע לכ- 500,000 ש”ח.

כפי שהובהר במהלך הדיון, מדובר בשכר בורר שהודע לצדדים על שיעורו טרם תחילת הליך הבוררות. הצדדים הסכימו לשכר שנקבע, ומאחר שאין טענה, לפיה טעה הבורר בחישוב היקף שעות העבודה שהושקע על-ידו, הרי שדין הבקשה להידחות.

מעבר לאמור הכלל הוא שאין די בתחושתו של בעל דין שהשכר שנקבע לבורר הוא מוגזם. הסבירות של השכר הנקבע היא ככלל פועל יוצא מנושאי המחלוקות, מידת היקפם וערכה הממוני, לרבות האחריות בהכרעה הנדרשת (ראה ספרה של פרופ’ אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת), 224), וזאת מעבר לכך ששכר הבוררות במקרה זה נקבע על דעת הצדדים ובהסכמתם (ראה גם ת”א (חיפה) 676/04 המהנדס א’ בצרתי נ’ האחים קמרי עבודות עפר בניין ופיתוח בע”מ תק-מח 2004(4) 649. ניתן ביום 19/10/04. אשר על כן, אני מורה על דחיית הבקשה להקטנת שכרו של הבורר.

 התוצאה:

33. לאור האמור לעיל, אני מורה כמפורט להלן:

א.         התביעה לביטולו של פסק הבוררות מתקבלת בחלקה:

(1)        החלטת הבורר לפיה הפר הנתבע את הסכם הגישור, בטלה.

(2)        החיוב בגין הפסד דמי שכירות עתידיים בסך של 3,995,166 ש”ח, בטל.

ב.                  התיק מוחזר לבורר עו”ד משה ענבר כדי להשלים את פסק הבוררות ולדון בנושאים הבאים:

(1)        סעד האכיפה שהתבקש על ידי הנתבע (כאמור בסע’ 25 לפסה”ד). על הבורר להכריע במחלוקת אם יש מקום להורות על ביצוע הסכם הבנייה או על ביטולו.

(2)        תיחום גובה כל פיצוי שייקבע, עד למועד  החתימה על הסכם הגישור

(17/1/00). אין הנתבע חייב בפיצוי לנזקים שנגרמו, אם נגרמו, אחר המועד הנ”ל (סע’ 24 לפסה”ד).

(3)        על הבורר לחזור ולבחון אם כלל הפיצוי שנקבע מתייחס לתקופת ההפרה של הנתבע. כך למשל, הגשת תוכנית הבנייה בוורסיה הראשונה, אינה קשורה להתנהגות הנתבע, ואין הנתבע צריך להיות מחויב בפיצוי בגין הנזקים שנגרמו בתקופה זו (סעיף 26.1 לפסה”ד)

(4)        על הבורר לחזור ולבחון את שיעור הפיצוי גם בשאלת חובת הקטנת הנזק המוטלת על חב’ אנגל, אשרבכל מקרה אינה יכולה להיות פחותה מאחריות הנתבע(סעיף 26.2 לפסה”ד).

(5)        התאמת הסעדים האחרים שנתבעו, בהתאם לתוצאה שתתקבל בשאלת אכיפת ההסכם הבנייה או ביטולו:

(א)        מהות צירופה של פרח-סנטר כבעלת דין לבוררות, ועל המשמעויות לכך לעניין אכיפת ההסכם ולעניין פסיקת הפיצויים לפרח-סנטר (כאמור בסע’ 29 לפסה”ד);

(ב)        ביצוע העברת רישום המקרקעין לחברת פרח-סנטר יעוכב עד לאחר השלמת פסק הבוררות, ובכפוף להכרעת הבורר בנושא אכיפת הסכם הבנייה.

ג.          בנושאים האחרים, ניתן פסק דין אשר מאשר את פסק הבוררות כפסק דין חלקי.

ד.         לאור התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות נוספות.

 המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב”כ הצדדים.

ניתן היום י”ב בניסן, תשס”ה (21 באפריל 2005) בהעדר הצדדים.

הקלדנית: ל.ש.