איך הביטוח הלאומי מאפשר לעורכת דין מטעמו להתייצב בבית משפט ולדגול בהפלייה בין גבר לאישה? זה בדיוק מה שעשתה אפרת לבנוני בתיק דנן ומדובר בהפליה בין אישה להומו (שהוא עו”ד אופיר ארגמן מראשל”צ).
אפרת לבנוני טענה שבגלל שלאישה יש רחם אז כשהיא נכנסת להיריון מותר לה לקבל “דמי לידה” על יציאה מוקדמת לחופשת לידה, אבל כאשר הומו עושה סידורים לפונדקאות והוא צריך לצאת ליציאה מוקדמת לחופשת הלידה של הפונדקאית, אז לא מגיע לו דמי לידה, בגלל שאין לו רחם.
הערעור בתיק זה התנהל בבית דין אזורי לעבודה בירושלים שנה וחצי החל ממאי 2020 ועד מתן פסק דין בנובמבר 2021. לפני כן היה הליך בבית הדין האזורי בתל אביב.
איך השופטים נתנו לעורכת דין זו עו”ד אפרת לבנוני לבלבל את המוח עם טיעונים המפלים בין גבר לאישה בלי לסתום לה את הפה במשך שנה וחצי, ובלי להבהיר לה בקדם המשפט הראשון שאלה טיעונים שאסור שעורך דין מטעם המדינה, ובשם גוף לביטחון סוציאלי של הציבור יעיז לטעון בפה מלא בבית משפט?
מי זה אופיר ארגמן ההומו שניצח?
וזה העו”ד ההומו אופיר ארגמן שניצח את הביטוח הלאומי. לדבריו אופיר פעיל בחיי המשפט בישראל, משתתף לעיתים תכופות בדיונים הנערכים בכנסת ישראל בנושא השלטון המקומי, וכן עוסק בהליכי חקיקת משנה בתחום. בין היתר שותף לניסוח הצעת חוק מיסוי מוניציפאלי. מומחה בעל שם בתחום המיסוי המוניציפאלי, בעיקר בארנונה ובהיטלי פיתוח. שותף לכתיבת הספר “אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות”, הנחשב כספר יסוד בתחום המיסוי המוניציפאלי. כיום, משמש כבורר וכמגשר בתיקים בתחום זה. מרצה בקורסים שונים, השתלמויות תעודה וכנסים מקצועיים. מאמרים פרי עטו פורסמו בעיתונות הכלכלית.
אופיר הינו בוגר הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. החל התמחותו במשרד בשנת 1996, חבר בלשכת עורכי הדין משנת 1997, נתמנה כשותף בשנת 2002 וכשותף מנהל בשנת 2005. פעילותו המשפטית של אופיר כוללת בין היתר ליווי תיקי ליטיגציה בתחום המיסוי המוניציפאלי בהיקף מצטבר של מיליארדי שקלים. ייעוץ משפטי קבוע לרשויות מקומיות רבות בכל תחומי פעילותן, בין היתר מועצת העירייה, ראש העירייה והוועדות השונות, לרבות ייצוגן בעתירות מנהליות ובעתירות לבג”צ. ליווי פעילותן של חברות בתחום הגז הטבעי והאנרגיה, לרבות ייעוץ בסוגיות מקרקעין ורישוי, ליווי הקמת מתקני גז טבעי וקידוחי נפט ועוד.
כנראה שהגמלה שבה מדובר היא על סכום מאוד גבוה, אחרת איך זה היה מוצדק לנהל תביעה כזו עד ערעור בבית משפט ארצי לעבודה, כשבסך הכל מדובר על חצי משכורת, שזה להערכתנו 50,000 ש”ח?
להלן כתבה באתר פסק דין 2/11/2021
תקדים: עו”ד אופיר ארגמן אב יחידני יקבל דמי לידה עבור יציאה מוקדמת לחופשת לידה
ביטוח לאומי טען שרק נשים יכולות להתחיל את חופשת הלידה לפני הלידה ולקבל על כך תשלום. בית הדין הארצי לעבודה החליט לשים סוף לאפליה של הומואים לעומת נשים.
בית הדין הארצי לעבודה קבע לאחרונה בפסק דין חשוב ותקדימי כי גבר יחידני (אופיר ארגמן) שהביא לעולם ילדה בפונדקאות בחו”ל ויצא לחופשת לידה לפני הלידה, זכאי לקבל דמי לידה עבור התקופה הזו בדיוק כמו אישה. פסק הדין ניתן בניגוד לעמדתו של ביטוח לאומי שטען שהוראת החוק הרלוונטית חלה רק על נשים הרות.
פסק הדין ניתן בערעור שהגיש עורך דין רווק שב-2017 הביא לעולם ילדה מזרעו בהליך פונדקאות בארצות הברית, משום שלא הייתה לו, ועדיין אין, אפשרות חוקית לפונדקאות בישראל. מצב זה עומד להשתנות בקרוב בעקבות פסיקת בג”ץ מיולי האחרון שהורתה לבטל תוך חצי שנה את ההגדרות שמדירות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין מחוק הפונדקאות.
מכל מקום, המערער לקח חופשה מהעבודה כשבועיים לפני הלידה כדי להתארגן לקראתה וללוות את הפונדקאית. אלא שביטוח לאומי הסכים לשלם לו דמי לידה רק עבור החופשה בתקופה שאחרי הלידה. זאת, כיוון שלגישתו הזכות לקבל דמי לידה על יציאה לחופשת לידה מוקדמת שמורה רק לאישה שנושאת את ההיריון בגופה – כדי להגן על הבריאות שלה ושל העובר.
לאחר שבית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב דחה תביעה שהגיש המערער נגד ביטוח לאומי בעניין זה, הוא ערער לבית הדין הארצי לעבודה וזכה במבוקשו.
אין ביסוס לגישה
את פסק הדין העיקרי כתבה השופטת סיגל דוידוב מוטולה, שהרחיבה על המצב המשפטי הבעייתי בו נמצאים גברים יחידנים ובני זוג מאותו מין בשל היעדרו של הסדר פונדקאות ראוי. מצב שכאמור אמור להשתנות בקרוב נוכח פסיקת בג”ץ. היא ציינה כי כתוצאה מכך גברים כמו המערער נאלצים לעבור הליכי פונדקאות בחו”ל, מה שמצריך התארגנות לפני הלידה.
הקביעה המרכזית והחשובה של השופטת, שהתקבלה על חבריה להרכב, השופטים רועי פוליאק וחני אופק גנדלר, הייתה שאין הבדל בין נשים לבין גברים שנאלצו להביא ילדים בפונדקאות בחו”ל בהקשר של ההוראה בחוק הביטוח הלאומי שמזכה נשים הרות בדמי לידה עבור התקופה שלפני הלידה.
השופטת קבעה כי ביטוח לאומי כבר הכיר בזכאות של אבות יחידנים ובני זוג מאותו מין לדמי לידה. באותה רוח, יש לקבוע שגם הסעיף שמזכה אישה בהיריון בדמי לידה עבור יציאה לחופשת לידה מוקדמת, חל על גברים כמו המערער, שאין להם מענה חלופי בחקיקה.
עוד קבעה השופטת שאין בחוק שום ביסוס לטענת הביטוח הלאומי שהזכות לקבל דמי לידה על התקופה שלפני הלידה ניתנה מטעמים בריאותיים בלבד. היא הבהירה שהזכאות מתגבשת ללא שום קשר למצב הבריאותי – כל עוד העובד או העובדת עומדים בתנאים שנקבעו בחוק, כמו קיומו של היריון (במקרה של גבר – של פונדקאית), הפסקת עבודה ותקופה מרבית של חצי מחופשת הלידה שמזכה בדמי לידה (שבעה שבועות וחצי).
לפיכך הערעור התקבל ונקבע כי המערער זכאי לקבל את דמי הלידה מהיום שבו נסע לארה”ב כדי להתכונן ללידת בתו. עם זאת, השופטת הבהירה כי פסק הדין מתבסס על המצב החוקי שחל במועד שבו נולדה בתו ולא ידוע מה יהיה תוקפו ברגע שההגדרות המפלות בחוק הפונדקאות יבוטלו בהתאם לפסיקת בג”ץ.
ביטוח לאומי חויב לפיכך לשלם למערער את הפרשי דמי הלידה בתוספת הוצאות של 8,000 שקלים.
לפסק הדין בתיק עב”ל 66181-05-20
- ב”כ המערער: עו”ד נטע יראוני
- ב”כ ביטוח לאומי: עו”ד אפרת לבנוני
להלן פסק הדין בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב. לפני הערעור.
בית הדין האזורי לעבודה תל אביב ב”ל 14632-08-18 29 מרץ 2020 לפני: כב’ השופטת חנה טרכטינגוט – שופטת בכירה נציג ציבור (עובדים) מר משה כהנא התובע:-אופיר ארגמן ע”י ב”כ עו”ד מרסל גורביץ – הנתבע:-המוסד לביטוח לאומי ע”י ב”כ עו”ד נועם בן שלום
פסק דין
1. התובע הגיש תביעתו נגד החלטת המוסד לביטוח לאומי מיום 15.2.19 אשר אישרה לתובע תשלום דמי לידה, לתקופה מיום 14.10.17 עד ליום 26.1.18, אך בחלק מהתקופה הופחתה גמלה זו בשיעור של 50%.
העובדות הרלוונטיות והרקע לתביעה
2. התובע, עורך דין במקצועו, בעלים ושותף מנהל במשרד “אברהם בר-עורכי דין” (להלן – “משרד אברהם בר”)כמו כן בבעלותו חברה בשם “אופיר ארגמן חברת עורכי דין” המספקת שירותי ייעוץ למשרד אברהם בר באמצעות התובע.
3. ביום 14.10.17 נולדה, במזל טוב, בתו הקטינה של התובע (להלן- “הבת”) לאחר הליך פונדקאות שהתנהל בארצות הברית. לתובע אין בת זוג והוא מגדל את בתו הקטינה לבדו.
4. התובע שהה בארצות הברית החל מיום 28.9.17 ועד ליום 15.11.17 שאז חזר ארצה עם הבת, וזאת לאחר הסדרת ההליך הפונדקאי ולאחר שמלאו לבת חודש ימים שאז ניתן היה להטיסה לארץ.
5. ביום 7.11.17 הגיש התובע תביעה לתשלום דמי לידה והורות.
6. ביום 8.12.17, ולאחר שהתבצעה בדיקת רקמות, ניתן פסק דין בו נקבעה אבהות התובע על הבת.
7. ביום 3.1.18 נחקר התובע על ידי נציגת המוסד לביטוח לאומי שהגיעה למשרדו במשרד אברהם בר. בחקירתו ציין כי החל מיום 19.11.17 החל להופיעבמשרד אברהם בר יומיים שלושה בשבוע למשך שעתיים שלוש ומיום 5.12.17 התייצב במשרד 5 ימים בשבוע עד 6 שעות ביום. נוכחותו במשרד היתה לטענתו לצורך שימור של העסק ותחזוקתו.
8. ביום 9.1.18 הגיש התובע תביעה מתוקנת לגמלת הורות בה ביקש לתקן את תאריכי תקופת ההורות באופן שזו תימנה מיום 28.9.17, המועד בו עזב את הארץ לקראת לידת בתו (במקום ממועד הלידה).
9. ביום 15.2.18 קבע פקיד התביעות כי ישולמו לתובע דמי לידה לתקופה ממיום 14.10.17 ועד ליום 26.1.18. עוד קבע פקיד התביעות כי לנוכח חזרת התובע לעבודתו הופחתו 50% מתשלום גמלת ההורות לתקופה מיום 5.12.17 ועד ליום 26.1.18.
10. ביום 12.3.18 הגיש התובע ערעור לועדת תביעות על החלטת פקיד התביעות.
המלצת ועדת התביעות מיום 27.5.18:
“… התעסקותו של המבוטח בשימור לקוחות כבעל עסק במובחן מעבודה כשכיר אינה מגעת, לדעת ועדה זו כדי עבודה השוללת את דמי הלידה ולפיכך, הוועדה בדעה שדין אחד לגבר המגדל את בתו לדינה של אישה המגדלת את בתה ומן הראוי לשקול מחדש את החלטת פקיד התביעות. הוועדה המליצה בחום להיעתר לבקשה”.
11. ביום 8.7.18 התקבלה החלטת פקיד התביעות לפיה החלטתו בעינה עומדת:
“מדובר בפונדקאות חו”ל אתה הבעלים של החברה, מתברר כי עבדת במהלך תקופת חופשת הלידה, לכן הוחלט לשלול 50% בגין חזרה לעבודה החל מיום 5.12.17 ועד 26.1.18”.
12. החלטה זו היא מושא התביעה.
13. ביום 6.6.19 התקיים דיון הוכחות.
מטעם התובע העיד התובע, ומטעם הנתבע העידה גב’ זהבה צדוק מנהלת מחלקת משפחה, אשר הגישה אף תעודת עובד ציבור.
14. טענות התובע –
א. יש לקבוע כי התובע זכאי לדמי לידה עבור התקופה שתחילתה ביום הטיסה ללידת ביתו, 28.9.17 ולא מיום הלידה.
התובע נאלץ לעזוב את עבודתו טרם הלידה ולטוס לארה”ב על מנת להיערך ללידה, לרבות ליווי האם הפונדקאית, תיאום סידורי הלידה והכנת הדרוש ללידה.
התובע יכול היה לממש את זכאותו להורות רק באמצעות הליך פונדקאות בחו”ל.
ב. עקרונות השיוויון והתכלית מחייבים פרשנות לפיה אב ביולוגי יחיד יהיה זכאי לדמי לידה באופן שווה לזכאות האם, ויוכל לבחור שתקופת הלידה תתחיל שבעה שבועות לפני הלידה.
תכלית חוק עבודת נשים תשי”ד– 1954 (להלן – “חוק עבודת נשים”) המאפשר לאישה יולדת לבחור שתקופה עד שבעה שבועות מדמי הלידה יתייחסו לתקופה שלפני הלידה, היא לסייע לאישה בתקופה זו על מנת להכין את כל הנדרש לצורך טיפול בילד הנולד.
תכלית זו קיימת גם בעניינו של אב יחידני הנאלץ לבצע הליך פונדקאות בחו”ל.
ג. אין להשוות את מצבו של התובע “להורה מאמץ” או “הורה מיועד” שכן אלה מבצעים את התהליך בארץ. יש להשוות את מצבו של התובע לאישה שאיננה נשואה ושנכנסה להריון מתרומת זרע בארץ.
אישה כזו זכאית לתקופת לידה והורות החל משבעה שבועות לפני מועד הלידה.
ד. התובע זכאי לדמי לידה מלאים בגין כל תקופת הזכאות.
התובע נכח בעסק לצורך המשך תחזוקתו. על פי הפסיקה אין לבצע הפחתה אוטומטית במקרה של עבודה בחופשת לידה, בדגש על עובדים עצמאיים ומשמעותיים לעסק, אשר לא מצופה מהם להתנתק באופן אבסולוטי ממקום העבודה.
עיסוקי התובע במהלך תקופת ההפחתה לא היו עיסוקים אינטנסיביים כפי שהיו טרם תקופת ההורות.
ה. שיקול דעתו של פקיד התביעות התמצה בפעולה מתמטית פשוטה של חישוב שעות כמותי. מדובר בהחלטה לא מנומקת. לא ניתנה לתובע זכות הטיעון.
ו. אף החלטת פקיד התביעות אשר דחה את המלצת וועדת התביעות אינה מנומקת.
תשובות העדה מטעם הנתבע, גב’ צדוק היו מגומגמות ומתחמקות.
ז. לחילופין, נפלה טעות בחישוב הגמלה ששולמה בתקופת ההפחתה.
אין לגזור את החלקיות מתקרת השכר,אלא מהשכר שקבע פקיד התביעות בהחלטתו ודהיינו 50,333 ₪ לחודש, 1,677.77 ₪ ליום.
15. טענות הנתבע:
א. התובע איננו “הורה מיועד” לפי החוק נשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) תשנ”ו-1996 (להלן – “חוק נשיאת עוברים”) שכן הוא עוסק רק בהליך פונדקאות המתבצע בישראל.
למרות זאת המוסד נותן מענה להליכי פונדקאות בחו”ל ורואה בהם כמי שזכאים לאימוץ בהתאם לסעיף 57 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ”ה -1995 (להלן – “חוק הביטוח הלאומי”).היום הקובע לעניין תשלום דמי לידה הוא היום בו ניתנה הודעה לעובד הסוציאלי על האימוץ.
כאשר האימוץ בחו”ל רואה הנתבע את היום בו נמסר הילד להוריו כיום הקובע.
ב. אין להחיל את הוראות סעיף 6 (ב) (1) לחוק עבודת נשים על הורה מאמץ או הורה מיועד וזאת מכח הוראת סעיף 9 לחוק עבודת נשים המחריג את הוראת סעיף 6 (ב) (1) וקובע במפורש כי היעדרו של הורה מאמץ מעבודתו לפני יום הלידה או קבלת הילד, דינה כחופשה ללא תשלום.
התובע כהורה יחיד אינו מופלה כלפי אישה יחידה שביצעה תהליך בחו”ל או כלפי זוג שהיה מבצע את אותו התהליך.
ג. החלטת הנתבע להפחית 50% מדמי הלידה בגין התקופה שמתחילה ביום 5.12.17 היא סבירה בנסיבות העניין.
כאשר התובע טען שלפני מועד זה הגיע לעבודה פעמיים עד שלוש בשבוע למשך שעתיים שלוש ביום ולא נצטרך לשירותי מטפלת, לא מצא הנתבע לשלול כלל את קצבת הלידה. כאשר לאחר 5/12 שכר התובע שירותי מטפלת ועבד 6 שעות ביום, לא קמה עוד התכלית של דמי הלידה, לאפשר להורה להיות עם הפעוט.
ד. התובע לא הוכיח כי פעולת שימור העסק נפרשת על פני 6 שעות 5 ימים בשבוע.
התובע לא שיתף פעולה בחקירה הנגדית, ויש לזקוף זאת לחובתו.
ה. חישוב 50% מדמי הלידה נעשה כדין. אין לחשב את מחצית הגמלה משכרו הרגיל אלא מתקרת הסכום המקסימלי.
ההכרעה:
האם זכאי התובע לדמי לידה לתקופה שקדמה ללידת הבת –
16. סעיף 6 (ב) (1) לחוק עבודת נשים קובע:
“תקופת הלידה וההורות היא עשרים ושישה שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדות, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה”
סעיף 9 ה (2) לחוק עבודת נשים מתייחס להורה מיועד וקובע:
“על אף הוראות סעיף 6(ב) (1) סיפה ו- (5) סיפה מועד תחילתה של תקופת הלידה וההורות היא ביום קבלת הילד למשמרות ההורה המיועד”.
“הורה מיועד” מוגדר בסעיף קטן (א):
“עובדת או עובד המקבלים למשמורתם ילד, כהורים מיועדים, לפי הוראות סעיף 10 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים”.
סעיף 10 (א) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים קובע כי :
“עם לידתו יהיה הילד במשמרת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו”.
הוראה דומה מצויה בקשר להורה מאמץ בסעיף 9 ד לחוק עבודת נשים הקובע:
“על אף הוראות סעיף 6 (ב) (1) סיפה ו- (5) סיפה, מועד תחילתה של תקופת הלידה וההורות הוא ביום קבלת הילד לביתו של ההורה המאמץ”.
חוק הביטוח הלאומי סעיף 52 (א) לחוק קובע :
“התקופה שבעדה ישולמו דמי לידה, תקבע כך שמחצית מפרק הזמן שבעדו זכאית מבוטחת לדמי לידה, לפי סעיף 50 תקדם ליום הלידה ויתרת פרק הזמן שבעדו היא זכאית לדמי לידה לפי סעיפים 50 ו-51 תהיה מיום הלידה; חל היום הקובע בתקופת המחצית הראשונה האמורה או ביום הלידה, תחושב התקופה שבעדה ישולמו דמי הלידה מהיום הקובע”.
סעיף 57 א דן בדמי לידה להורה מיועד. סעיף קטן (ג) קובע:
“הוראות פרק ג’ לפרק זה, למעט הוראות סעיפים 48 ו 52 יחולו על אם מיועדת, בשינויים המחויבים ובתיאומים שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת; ואולם דמי הלידה ישולמו לאם המיועדת החל ביום שבו ניתן לה צו הורות לפי סעיף 11 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים, או לאחר תום פרק הזמן שבעדו היא זכאית לדמי לידה, לפי המוקדם, ובלבד שלא ישולמו דמי לידה אלא בעד פרק הזמן שבו הילד נמצא במשמורתה לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים”.
סעיף 57 לחוק הביטוח הלאומי דן בזכות לגמלאות להורה מאמץ וקובע הוראה דומה לגבי הורה מאמץ, לפיה “היום הקובע” לדמי לידה הוא היום שבו ניתנה הודעה לעובד סוציאלי כאמור בסעיף 6 לחוק האימוץ.
מן הכלל אל הפרט :
17. אין צורך להכביר מילים לא על הזכות להורות ולא על הזכות לשוויון, אלא ששווין יש לערוך בין שווים.
לא ניתן להשוות את מצבו של התובע לאישה שאינה נשואה והרתה מתרומת זרע, אלא לאישה שאינה נשואה שהיא “אם מיועדת יחידה” בהתאם לחוק הסכמים לנשיאת עוברים.
בעוד שאישה שילדה יכולה לבחור להתחיל את תקופת הלידה וההורות טרם הלידה ואף תקבל דמי הלידה, בגין התקופה שקדמה ללידה, הרי שתקופת ההורות והלידה של אם מיועדת לפי חוק עבודת נשים היא ביום קבלת הילד למשמורת ולא לפני כן, וכך אף הזכויות לדמי לידה בהתאם להוראות חוק הביטוח הלאומי.
18. אנו ערים לכך כי התובע ללא בת זוג ולכן אינו נכנס להגדרת “הורה מיועד” שבחוק הסכמים לנשיאת עוברים. יחד עם זאת לטעמנו מכח עקרונות השוויון יש להשוותו להורה מיועד לפי חוק הסכמים לנשיאת העוברים.
לטענת הנתבע יש להשוותו להורה מאמץ.
לטעמנו ההשוואה הנכונה היא כאמור ל”הורה” אישה או זוג ,הורים מיועדים, אלא שכך או כך התוצאה היא זהה.
19. התובע נאלץ בעל כורחו לבצע את תהליך הפונדקאות בחו”ל ולא בארץ, ולפיכך לטענתו נזקק להפסיק לעבוד בטרם הלידה לצורך הכנות וסידורים בירוקרטיים.
הגם שממבט ראשון מדובר בטענה שובת לב היא נדחית. תכלית ההוראה לפיה תשלום דמי לידה להורים מיועדים היא רק ממועד קבלת הילד למשמורת דומה לעניינו בו מדובר באב הנאלץ לעבור תהליך פונדקאות בחו”ל ולא לאם ביולוגית ונבהיר.
20. תכלית חופשת הלידה על פי חוק עבודת נשים הנה כפולה:
“ראשית- לאפשר לאישה העובדת מימוש זכותה כהורה ואין מימוש מובהק יותר של הורות מטיפול האם ברך הנולד; שנית- לאפשר לתינוק לקבל אחר הולדתו את טיפולה של האם, מתוך ראיית טובתו ולמען הבטחת תקינות התפתחותו”.
[עב”ל 1337/00 המוסד לביטוח לאומי – דוד וענת הורוביץ (10.10.02)].
תכלית נוספת לחופשת לידה היא מתן אפשרות לאם היולדת להחלים ולהתאושש מן הלידה. מטעם זה קמה אף לאם הפונדקאית זכאות לחופשת לידה. לאור תכלית זו ניתנה לאם היולדת זכות להתחיל את תקופת הלידה וההורות בטרם הלידה. מימוש הזכות בטרם הלידה בא להקל על האם ההרה בשל מצבה הרפואי הנובע מהריון מתקדם.
לפיכך, לא ניתנה זכות זו להורה מיועד לפי חוק עבודת נשים.
בהתאמה גם דמי הלידה משולמים להורה מיועד (וגם להורה מאמץ) מיום הלידה או קבלת הילד למשמורת.
21. העובדה, כי התובע נאלץ לבצע הליך פונדקאות בחו”ל אינה מאפשרת לו לבחור להתחיל את תקופת הלידה וההורות לפני הלידה.
ראשית, פרשנות התובע אינה מתיישבת עם לשון החוק ושנית, נדחית טענת התובע כי תכלית תחילת תקופת הלידה וההורות בטרם הלידה נועדה על מנת להכין את הנדרש לצורך טיפול בילד.
כאמור, התכלית הינה להקל על האם ההרה המתקשה מבחינה רפואית לעבוד.
22. לפיכך, עם כל ההבנה למצבו של התובע הנאלץ לצאת לחו”ל טרם הלידה, לא ניתן לטעמנו לאשר תקופת לידה והורות בטרם הלידה.
מצאנו אף להעיר בעניין זה כי שכרו של התובע לא נפגע עד הלידה וכי בבקשתו לתיקון מועד הלידה (נספח ד’ לתצהירו) ציין :
“בכוונתנו בכפוף לקבלת בקשתי מכם לתיקון תאריך התביעה, לתקן אותה, ולהשיב לחברה את השכר ששולם בטעות מיום 28.9.17 ועד 23.10.17.”
מטרת דמי הלידה היא להוות גמלה מחליפת הכנסה רק למי שלרגל ההריון או הלידה אינה עובדת או עוסקת במשלח ידה.
[עב”ל 54/99 טרז סויסה – המוסד לביטוח לאומי (12.9.00)].
אין המטרה לביצוע פעולות חשבונאיות רטרואקטיביות למי שבזמן אמת קיבל שכר.
23. האם בדין הופחתה הגמלה ל- 50% לתקופה מיום 5.12.17 –
סעיף 56 (1) לחוק הביטוח הלאומי קובע –
“המוסד רשאי לשלול את הזכות לדמי לידה, כולם או מקצתם, אם קרה אחד מאלה :
(1) בתוך הזמן שבעדו משתלמים דמי לידה עבדה המבוטחת שלא במשק ביתה…”.
הן מלשון הסעיף והן מלשון הפסיקה עולה שגם מבוטח שעובד בזמן חופשת הלידה שלו מחוץ למשק ביתו, אינו צפוי לשלילה אוטומטית ומלאה של דמי הלידה עקב כך. הסמכות לשלול דמי לידה נתונה לנתבע, ועליו להפעיל שיקול דעת בענין זה ולשקול אם העבודה מחוץ למשק הבית מצדיקה שלילה כלשהי של דמי הלידה, ואם כן – באיזו מידה.
יתרה מכך, גב’ צדוק אף הבהירה בעדותה:
“ראשית אני רוצה להגיד לבית המשפט ולך שאנחנו מאפשרים עד 20% היקף עבודה לצורך שימור העסק והתחזוקה שלו וזאת בכפוף ל… אם מישהו פונה אלינו מראש. אנחנו מבקשים לדעת מראש את השעות, את הימים ואיזה פעולות הוא מבצע, כדי לדעת שבאמת מדובר בשימור ותחזוק העסק.” (פרוטוקול עמ’ 7 ש’ 30-33).
להלן פסק הדין מהערעור לבית הדין הארצי לעבודה:
אופיר ארגמן נ ביטוח לאומי איסור הפליה בין הומואים לנשים במענק חופשת לידה מוקדמת טרום לידה
