כבר מעל חודשיים שאתר עדנה קרנבל חסום לצפיה במדינת ישראל, ע”י כל ספקי האינטרנט. כדי לצפות באתר המחזיק בטלפון או מחשב צריך לשנות הגדרות כדי לצפות בתכנים.
מה הוא החוק הזה המאפשר חסימת אתרים כמו בצפון קוריאה, אירן וקובה?
החוק נקרא חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע״ז-2017 וזכה לכינוי –חוק חסימת אתרים.
במקור המטרה היתה לחסום אתרים שבהם אפשר לצפות בזונות המציעות עצמן להרפיה בתשלום, למניעת הימורים, ומניעת תכני טרור.
החוק עצמו אומר שכאשר הפרקליטות רוצה לחסום אתר, היא צריכה לבנות תיק ראיות המראה שבאתר מבוצעות עבירות פליליות, עליה לפעול בשקידה ראויה לאתר את בעל האתר ולזמן אותו לדיון, ולאחר שניתן צו שכזה יש ליידע את הציבור באתר הפרקליטות מי השופט שחסם אתר, מה מספר התיק, וכו’ כדי שהבעלים יוכלו לפנות לבקש ביטול הצו.
הפרקליטות מצפצפת על דרישות החוק והשופטים משתפי פעולה
בפועל, שום דבר ממה שהמחוקק תיאר כהגנות מפני יישום לא מבוקר של החוק, לא מתקיים.
הפרקליט המאשר חסימות כאלה, חיים ויסמונסקי, משקר בכל תיק ותיק אומר שבעלי האתר לא ידועים.
זאת למרות שבאתרי ההימורים שהוא עצמו ביקש לחסום, מופיעים ברחל ביתך הקטנה כל פרטי ההתקשרות עם בעלי האתר.
באתרים עם תוכן מיני בוטה, גם כן מאוד קל למצוא מי הבעלים.
בתיקי אתרים תומכי טרור, השאלה היא אם האתרים בחו”ל או בארץ. כי אם הם בארץ, אין מצב שהפרקליטות לא יודעת מי הבעלים. אם האתר בחו”ל הרי ממילא התוכן מופנה לאזרחי העולם ולא לישראלים. מה התועלת בזב שחוסמים מישראלים מלראות את מה שכל מצרי, ירדני וסורי יכולים לראות?
וככה התפוגגה לה הדרישה לאתר את בעלי האתר בשקידה ראויה. בכל התיקים כותבים שהבעלים לא ידועים, ואף שופט שחתם על צווים כאלו מעולם לא דרש שיביאו לו הוכחות לשקידה ראויה, או את מי שביצע את השקידה הראויה כדי לחקור אותו.
באתרים עצמם יש תוכן “לא פופולרי” אבל אין פעילות עבריינית
ומה עם הדרישה לאסוף ראיות לפעילות עבריינית? אם זה תיק זנות, הרי הזנות לא מתבצעת באתר האינטרנט. היא מתבצעת בדירת הזונה.
עד כמה שידוע לנו בישראל מותר לאישה להציע את הכוס שלה לצורכי זנות, אבל אסור לגבר לצרוך את שירותי הזנות. לכן האתר אינו אתר עברייני.
בתיקי חסימת הימורים, רובם המכריע של אתרים אלו הם אתרים הפועלים באופן חוקי לגבמרי מחוץ לישראל במדינות בהן זה חוקי לגמרי ועם רישיון כדין. הם פונים ללקוחות בכל העולם. מי שמהמר בעצם מהמר בקיזינו אינטרנטי חוקי לגמרי. ממש כמו שמי שיוצא לבורגס להמר שם, אינו מבצע בארץ פעולה אסורה של הימורים. אבל את הפרקליטות זה לא מעניין.
בתיקי אתרי אינטרנט תומכי טרור, הפרקליטות נטפלת לאתרים זניחים. עובדה כשרצו לסגור את אל ג’זירה לא השתמשו בחוק הסמכויות וישבו לחוקק חוק חדש.
וגם על הדרישה לפרסם שהאתר נחסם, וששופט חתם על צו חסימת אתר, ושהספקים בישראל חוסמים את האתר, הפרקליטות מצפצפת ופשוט לא מפרסמת את הצווים האלה. התוצאה: מי שחסמו לו את האתר, לא יכול לדעת למי לפנות. ממש דמוקרטיה למופת.
וכל זה כמובן תולדה של הפרקליט השטני חיים ויסמונסקי ומוחו הקודח.
יוחאי אדרי מציע: לתת זכות עמידה לארגונים ציבוריים לבטל את הצו
לפנינו מאמר של איזה עו”ד שרוצה פרסום, יוחאי אדרי, על ההיסטוריה של החוק, ועל השפעותיו על חופש הביטוי. קראנו וקראנו ולא מצאנו שום דבר מעניין. האיש נאיבי ומאמין שהפרקליטות הגונה, ולא תעשה שימוש לרעה בחוק.
הדבר היחיד שכן מעניין במאמרו זו ההצעה להוסיף לחוק זכות עמידה לארגונים ציבוריים לחופש הביטוי שיוכלו לפנות ולבקש את ביטול הצו.
הרעיון לא בא לחלל העולם סתם. גם בארצות הברית יש בית משפט סודי לבטחון המדינה FISA. רק עורכי דין עם סיווג בטחוני הכי גבוה שיש יכולים להופיע שם, ודרישות המינימום להטלת חיסיון, חסימת אתרים וצנזורה הן גבוהות ביותר וקפדניות ביותר.
הסנגוריה צריכה לדרוש להיות נוכחת בכל דיון לחסימת אתר אינטרנט
אלא מאי? אפילו שם בבית המשפט הסודי של אמריקה הגדולה, בכל תיק סודי ב FISA יושב עו”ד מטעם הסנגוריה אשר מאתגר את המדינה, ודואג שמישהו ייצג את האינטרס הציבורי של מיזעור הפגיעה בחופש הביטוי ובזכות הציבור לדעת.
וזה מה שצריך לעשות בחוק הישראלי. להזמין סנגור לנכוח בדיון (אפילו בלי קליינט) כדי שמישהו יעמוד שם כאשר שופט שוקל אם לחסום אתר. היום אפילו הסנגוריה לא יודעת איזה אתרים נחסמים, כי האדון ויסמונסקי מפר את החוק ולא מפרסם את שמות האתרים החסומים…..
בתמונה: עלה התאנה של הסנ”צ, ענת מיסד כנען.
להלן המאמר:
חוק חסימת אתרי אינטרנט: מדרון חלקלק בדרך לצמצום חופש הביטוי במרחב הסייבר?
מבוא. א. חוק חסימת אתרים – ניסיון להתמודד עם פשעים חמורים במרחב הסייבר; 1. הרקע לחקיקת החוק; 2. עיקרי החוק. ב. אפקטיביות החוק: האם החוק יוכל למנוע בפועל פשעים חמורים?; 1. הסתה לטרור מול חופש הביטוי – איזון עדין בין ערכים מתנגשים; (א) הזכות לחופש הביטוי – על קצה המזלג; (ב) חופש הביטוי במרחב הסייבר; (ג) החקיקה הקיימת כנגד הסתה לטרור; (ד) קשיי אכיפת החקיקה נגד הסתה לטרור במרחב הסייבר. ג. האומנם החוק מספק ערובות נאותות להגנה על חופש הביטוי?. סיכום.
מבוא
האינטרנט הפך בשנים האחרונות לחלק מרכזי מחיינו, ובכך אין איש מפקפק. רובנו פונים היום בכל שאלה למנוע החיפוש הגדול בעולם – גוגל – כמקור הראשון לחיפוש מידע הדרוש לנו,1 2 משתפים אחרים בנעשה בחיינו ברשתות החברתיות3 ורוכשים בדרך מקוונת (און ליין) מגוון גדול של מוצרים מקמעונאים.4 הנתונים על כך שכ־79% מתושבי ישראל הם בעלי גישה לאינטרנט,5 וששיעורי השימוש בו רק הולכים וגדלים,6 יש בהם כדי ללמד על פוטנציאל משמעותי לחברה הישראלית במגוון תחומים: כלכלה, חינוך, בריאות וחיזוק הדמוקרטיה. האינטרנט בכלל והרשתות החברתיות בפרט מהווים כר פורה לשיתוף מידע והם מעצימים את חופש הביטוי של כל אחד ואחת מאיתנו, שכן היום אנו יכולים בקלות רבה להביע את דעתנו בכתב, בווידאו או בקול, ולגרום לכך שהיא תגיע לידיעת מאות ואף אלפי אנשים במהירות, בקלות ובעיקר – בזול.7
לרשתות החברתיות יש תרומה אדירה לפיתוח שיח דמוקרטי חופשי ותוסס שעוזר ליצור חברה אזרחית מעורבת יותר הדורשת מנבחרי הציבור שלה שקיפות ואחריות דיווח.8
לצד היתרונות הרבים הגלומים בגישה המהירה והבלתי מוגבלת לאינטרנט, ישנן גם לא מעט סכנות האורבות למשתמשים. האינטרנט מנוצל על ידי גורמי פשיעה לביצוע מגוון רחב של פשעים שבעבר היו מתרחשים בעיקר בעולם הפיזי.
המרכזיים שבהם הם פדופיליה, גניבה, זנות, סמים, הימורים והסתה לטרור.9 ארגוני פשיעה רבים ברחבי העולם משתמשים באינטרנט כדי לבצע פשעים חובקי עולם ובהם סחיטה, איומים, גניבת פרטי אשראי וגניבת מידע.10
ארגוני טרור ומדינות תומכות טרור משתמשים באינטרנט כדי לבצע פשעים פליליים שבאמצעותם הם מממנים את פעולותיהם, וזאת לצד האדרה, הסתה וגיוס מתנדבים לשורות הארגונים באמצעות רשתות חברתיות ואתרים ייעודיים.
המעבר של עולם הפשע למרחב הסייבר,11 לצד השימוש הגובר באינטרנט מצד ארגוני טרור, ואף מצד יחידים, כדי להסית לפעולות טרור, לעודד אותן ולתמוך בהן, העמידו את רשויות האכיפה בפני אתגרים חדשים שהצריכו התאמה מערכתית וחקיקתית כדי שיוכלו להתמודד איתם כראוי.
בעקבות זאת אנו רואים כי משנת 2006 ואילך עולה על שולחן הכנסת מגוון רחב של הצעות חוק המציעות להעניק כלים וסמכויות שונות למשטרה ולגופי אכיפה אחרים או להטיל חובות על מתווכי רשת12 כדי שאלו יסייעו במיגור התופעות השליליות שתוארו לעיל.13
בהארה זו ארצה להתמקד בחוק ספציפי שכבר עבר את כל משוכות החקיקה ונכנס לספר החוקים של מדינת ישראל ביולי 2017. חוק זה נקרא חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע״ז-2017 וזכה לכינוי –חוק חסימת אתרים.14
מטרתו של חוק זה היא לתת בידי המשטרה כלי אפקטיבי לחסימת אתרים שבהם מתקיימות עבירות פליליות המוגדרות “עבירות חמורות” כגון זנות וסחר בסמים. נוסף על כך החוק מאפשר חסימה של אתרי אינטרנט של ארגוני טרור כפי שאלו מוגדרים בחוק המאבק בטרור.15
בהארה אטען שהחוק במתכונתו הנוכחית ייצור מגוון בעיות, ובעיקר בכל הקשור להגבלת הזכות לחופש ביטוי. האפשרות לחסום אתרי אינטרנט של מי שמוגדרים “ארגוני טרור” עלולה לצמצם את חופש הביטוי במרחב הסייבר, אך החוק איננו מספק ערובות פרוצדורליות נאותות למניעת פגיעה מעל לנדרש בזכות היסוד החוקתית לחופש ביטוי.
לפיכך אטען כי החוק אינו מאזן כראוי בין הזכות לחופש ביטוי ובין התכלית של מאבק בטרור ומניעת הסתה לטרור. טענה זאת מקבלת משנה תוקף לאור הטענה העובדתית שתיטען לקמן, כי האפקטיביות של הכלים הניתנים בחוק, למניעת פשעים או למאבק בטרור, היא מוגבלת ומצומצמת לכל היותר.
א. חוק חסימת אתרים – ניסיון להתמודד עם פשעים חמורים במרחב הסייבר בשנים האחרונות, בד בבד עם העלייה המתמדת בשימוש באינטרנט, ניכרת עלייה של ממש בביצוע פשעים במרחב הסייבר -גניבה של זכויות יוצרים, מרמה, הימורים, זנות וסחר בסמים הם רק חלק מהדוגמאות לפשעים אלו.16 מולם עומד פעמים רבות המשפט הפלילי חסר אונים, שכן דיני העונשין הם בבסיסם דינים טריטוריאליים שנועדו להסדיר התנהגות אנושית בגבולות גיאוגרפיים תחומים במרחב הפיזי.17 מרחב הסייבר, מעצם טבעו כמרחב אמורפי המצוי בכל מקום ובשום מקום בעת ובעונה אחת, מציב אתגר לרשויות החוק הן בניסיונן לאתר ולמנוע פשעים הן בניסיונן להתחקות אחר העבריינים.18
כדי להתמודד עם האתגר החדש, רשויות אכיפת החוק – המשטרה ופרקליטות המדינה – זקוקות לכך שהמחוקק יחוקק חוקים חדשים ואף יתקן חוקים קיימים באופן שיוענקו להן סמכויות שיאפשרו להתמודד בצורה יעילה ואפקטיבית עם פשעים במרחב הסייבר. ממשלים בעולם, וגם בישראל, מגלים עניין גובר במרחב הסייבר וכל העת עולות הצעות המנסות להסדיר מרחב זה ברמה הלאומית והבין־לאומית.19
בישראל, חברי כנסת שונים הגישו בשנים האחרונות כמה הצעות חקיקה שיגנו על אוכלוסיות “רגישות” מפני סכנות האינטרנט, ובייחוד על ילדים ונוער.20
רוב הצעות החוק הללו נבלמו בשלבים הראשונים של הליך החקיקה והתמוססו במהלך הדיונים בוועדות הכנסת השונות בהתערבות של שרים ושל ראש הממשלה.21
עם זאת, המגמה של ניסיונות ההסדרה, ויש שיאמרו: “הצנזור” של האינטרנט, ממשיכים. בימים שבהם נכתבת הארה זו ניטש ויכוח רחב סביב “חוק הפורנו” – חוק שהציעו חברי הכנסת שולי מועלם־רפאלי מהבית היהודי ומיקי זוהר מהליכוד, והמבקש מספקיות הגישה לאינטרנט לחסום, כברירת מחדל, גישה לאתרי פורנו לכל הצרכנים, למעט מי שיבקשו באופן אקטיבי להסיר את החסימה.22
שלא כמו הצעות החוק שלא צלחו את ועדות הכנסת, הצעת החוק בעניין חסימת אתרים, שבהמשך התגבשה לכדי החוק הנדון בהארה זו, עברה את כל המשוכות ונכנסה לספר החוקים של מדינת ישראל. בפרק זה אתאר את הרקע לחקיקת החוק – רקע שעוזר להבין מדוע דווקא הצעת חוק זו צלחה – ואת עיקריו.
1. הרקע לחקיקת החוק
בחודש יולי 2010 הוציא מפקד משטרת מחוז מרכז צווים המופנים לספקיות הגישה לאינטרנט23 ( isp – Internet Service 012 (Provider סמייל, 013 נטוויז׳ן, בזק בינלאומי ואקספון 018, בדרישה שתחסומנה גישה לשמונה אתרים המזוהים כאתרי הימורים.
מפקד המחוז הוציא צווים אלו מתוקף סעיף 229 לחוק העונשין שקבע כי בסמכותו של מפקד המחוז לסגור מקומות שמתקיימים בהם משחקים אסורים או נערכים בהם הגרלות או הימורים.24 מפקד המחוז פירש את המושג ״מקום״ המופיע בחוק העונשין בהרחבה באופן שכלל לא רק מקום פיזי אלא גם מקום וירטואלי: מרחב הסייבר.
ספקיות הגישה לאינטרנט, שקיבלו את צו מפקד המחוז, ביצעו את הוראתו ללא הסתייגות וחסמו את הגישה לשמונת האתרים שהופיעו בצו.
לעומת זאת איגוד האינטרנט הישראלי, שהוא עמותה ללא כוונת רווח שמטרתה לקדם את האינטרנט ואת הטמעתו בישראל כתשתית טכנולוגית, מחקרית, חינוכית, חברתית ועסקית,25 התנגד לחסימת האתרים הללו באופן שבו היא נעשתה, וכן טען שמפקד המחוז פעל בחוסר סמכות בכך שהרחיב, על דעת עצמו, את ההגדרה של המושג ״מקום״ המופיע בסעיף 229 וכלל בה גם את מרחב הסייבר.26
איגוד האינטרנט הישראלי עתר נגד הצווים האמורים בעתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב, וזאת ללא שיתוף פעולה מצד ספקיות הגישה לאינטרנט שנגדן הוצאו הצווים המשטרתיים. השופטת רובינשטיין, שדנה בתיק, פסקה כי מפקד המחוז אכן פעל בחוסר סמכות בהוצאת הצווים. היא הגיעה למסקנתה זו לאחר שדנה בפרשנות הלשונית של המושג ״מקום״ שבסעיף 229 לחוק העונשין וקבעה כי ראיית אתר אינטרנט כ״מקום” איננה מתיישבת עם האופן שבו פועל האינטרנט.27 נוסף על כך פסקה השופטת כי מטרתו של סעיף 229 היא לתת בידי מפקד המשטרה סמכות להורות על סגירת “מקום”, ואילו הצווים שהוצאו על ידיו מכוונים בכלל לצד שלישי, לספקיות הגישה לאינטרנט, ולא לאתרי האינטרנט עצמם שממשיכים לפעול גם לאחר חסימת הגישה אליהם מישראל.28 השופטת דחתה גם את טענת המשטרה לקיומה של הסמכה מכללא למפקד המשטרה להורות על צווי חסימת גישה לאתרי אינטרנט, וזאת מתוקף רצונו של המחוקק להעניק למשטרה סמכויות להילחם בנגע ההימורים הבלתי חוקיים.29 בסיום דבריה פסקה השופטת שעל המשטרה לבטל את הצווים שהוצאו על ידיה, שכן כל עוד החוק איננו מתוקן באופן שיסדיר את הנושא במפורש, אין למשטרה סמכות להוציא צווים לחסימת גישה לאתרי אינטרנט.30
על פסק דין זה הגישה המדינה ערעור לבית המשפט העליון. בערעור טענה המדינה שבית המשפט לעניינים מנהליים בחר בפרשנות “נוקשה” וכי ניתן להעתיק את הוראת החוק הרלוונטית מהמרחב הפיזי אל מרחב הסייבר. המונח “מקום הימורים”, לדעת המדינה, הוא גם “מקום וירטואלי” ולפיכך הסמכות לסגירתו של “מקום” כוללת גם את האפשרות להורות על חסימת דרכי הגישה אליו.31 עוד הוסיפה המדינה כי כשנחקק חוק העונשין לא היה קיים המרחב הווירטואלי, ולכן לשם קיום תכלית החוק יש להרחיב את תחולתו של המושג “מקום”.32
בית המשפט העליון קיבל גם הוא את עמדת איגוד האינטרנט הישראלי וקבע בפסק הדין שכל עוד המחוקק לא העניק למשטרה סמכות מפורשת בחוק להורות לספקיות הרשת, או לכל גורם אזרחי אחר, לסייע לה באכיפת החוק באמצעות הוצאת צווי חסימה, אין היא רשאית לעשות כן.33 עקב פסיקת בית המשפט העליון, ובלחץ המשטרה, החלו בכנסת להשקיע מאמצים בקידום חוק שיאפשר למפקדי משטרה להוציא צווים שיורו על חסימת גישה לאתרי אינטרנט שבהם מתבצעות עבירות כמו הימורים, סחר בסמים וזנות.
לאחר מספר רב של דיונים בוועדת החוקה, חוק ומשפט, ולאחר שנשמעו דעות רבות ומגוונות מצד בעלי עניין שונים, נחקק חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט בגרסתו הסופית כפי שהיא מוכרת לנו כיום.34
-
2. עיקרי החוק
החוק פותח בפרק הגדרות, ובו ניתנות הגדרות אחדות, ולעניינו חשובה הגדרת המונח “עבירה”. עבירה מוגדרת בחוק זה כאחת מהעבירות הנכללות בשלושה סוגי עבירות אלה: עבירות הקשורות בזנות – הבאת אדם לידי עיסוק בזנות,35 איסור פרסום ומסירת מידע בדבר זנות של קטין,36 איסור פרסום בדבר שירותי זנות של בגיר,37 איסור פרסום של הצעה לעיסוק
בזנות,38 פרסום, ארגון, הפקה והצגה של תועבה;39 עבירות הקשורות בארגון או בעריכה של משחק אסור, הגרלה או הימור;40 עבירות הקשורות בסמים מסוכנים – יצוא, יבוא, סחר והספקה של סמים מסוכנים,41 תיווך ביצוא, יבוא סחר והספקה של סמים מסוכנים,42 והפצה של סמים מסוכנים.43
החוק מגדיר שלושה סוגים של צווים שיכול התובע לבקש מבית המשפט להוציא. הצווים יוצאו על ידי שופט בית משפט מחוזי שנשיא בית המשפט הסמיכו לכך. הצווים יופנו אל אתרי אינטרנט, ספקי גישה לאינטרנט, ספקי שירות איתור אינטרנטי או ספק שירותי אחסון אתרים, לפי הרלוונטי מביניהם בנסיבות העניין.44 הסוג הראשון של הצווים שאותם ניתן להוציא מתוקף החוק, נקרא צו הגבלת גישה.45 השופט יוציא צו אשר יחסום את הגישה לאתר אינטרנט ספציפי – כולו או חלקו – אם שוכנע על ידי התובע שמתקיימת אחת משתי חלופות אלה: (1) אתר האינטרנט משמש לביצוע עבירה, כפי שזו הוגדרה לעיל, וחסימת אתר האינטרנט חיונית למניעת החשיפה של משתמשים בישראל לפעילות האתר – פעילות שבישראל נחשבת לעבירה ;46 (2) אתר האינטרנט הוא אתר של ארגון טרור כפי שזה מוגדר בחוק המאבק בטרור47 והגבלת הגישה אליו חיונית לשם מניעת המשך הפעילות של ארגון הטרור.48 חשוב לשים לב בהקשר זה כי בעוד היבטי הגבלת חופש הביטוי אינם בולטים באשר לחלופה הראשונה, לא כך הדבר בעניינה של החלופה השנייה. תכליתה של חלופה זו היא לחסום אתרים המשמשים לגיוס אהדה ותומכים לארגון הטרור, להסתה לפעולות טרור ולהאדרת ארגון הטרור. זאת ועוד, יש לשים לב כי החוק אינו מגביל את הסמכות לפי החלופה השנייה, לארגוני טרור מוכרזים בלבד. כמו כן תודגש עמימותו של המונח “אתר האינטרנט […] של ארגון טרור”, עמימות המעוררת מטבעה חשש מפני הגבלה משמעותית של חופש הביטוי.
סוג הצווים השני שבית המשפט יכול להוציא מתחת ידו הוא צו הגבלת איתור.49 צו זה מאפשר להורות לספקי שירותי איתור באינטרנט, או במילים אחרות למנועי חיפוש כמו גוגל ובינג, להסיר מתוצאות החיפוש שלהם את האתר האמור. כך האתר לא יופיע בתוצאות החיפוש של משתמשים מישראל. עם זאת, אם כתובת האתר ידועה למשתמש, נראה שהוא יוכל להקליד אותה היישר לשורת הכתובת בדפדפן ולהגיע לאתר המבוקש.
סוג הצווים השלישי שבית המשפט יכול להוציא מתחת ידו הוא צו הסרה.50 לצו זה השפעה רבת משמעות ביותר, שכן הוא מורה לספק שירותי האחסון שבשרתיו נמצא האתר, להסירו לחלוטין משרתיו באופן שהגישה אליו לא תתאפשר בשום צורה. כמובן, במקרה זה ההנחה היא שספק שירותי האחסון מחזיק את שרתיו בישראל ולפיכך החוק הישראלי הטריטוריאלי חל עליו.
ב. אפקטיביות החוק: האם החוק יוכל למנוע בפועל פשעים חמורים?
פרק זה ידון בשאלה אם חוק חסימת אתרים יכול למנוע את הפשעים החמורים שאותם הוא מתיימר למנוע, ובפרט עבירות הקשורות להסתה לטרור. לדעתי, התשובה על כך שלילית. למסקנה זו יש לגישתי השפעה על האיזון הראוי בין התכלית שמבקש החוק להשיג ובין הפגיעה האפשרית בחופש הביטוי. כשתועלת החוק מוטלת בספק או מועטה, ראוי כי נקפיד הקפדה רבה יותר שהפגיעה בחופש הביטוי שיסב החוק לא תעלה על התועלת שבו.
כאמור, לדעתי החוק איננו יכול למנוע את הפשעים החמורים או הסתה לטרור כפי שהוא מתיימר לעשות וזאת מכמה טעמים. ראשית, החוק איננו מתיישב עם האופן שבו פועלת ארכיטקטורת האינטרנט. האינטרנט הוא רשת בין־לאומית של מחשבים מחוברים. אתרי האינטרנט מאוחסנים בשרתים הנמצאים במדינות שונות, ולרוב הגולש איננו מודע למיקום השרת של האתר שבו הוא גולש. לכל אתר יש כתובת זיהוי הקרויה ip, ולפיה ניתן להגיע לאתר, שכאמור מאוחסן בשרת מחשבים.51 כתובת n־<n של כל אתר, המורכבת מסדרה של ארבעה מספרים המופרדים בנקודה, כשכל מספר כולל עד שלוש ספרות, מקושרת לשם האתר, וכך כשכתובת האתר מוקלדת באותיות, הדפדפן יודע להמיר את הטקסט במספר ולהוביל אותנו לאתר המבוקש.52 צו הגבלת הגישה או צו הגבלת האיתור מונעים את הגישה דרך שרת הכתובות, שרת dns, שנמצא אצל ספקית הגישה לאינטרנט, וזאת לפי כתובת ipt של האתר. אך כתובת ip, כמו גם כתובת מילולית של אתר (ה־ domain name), ניתנות להחלפה בקלות יחסית ובמהירות. לכן אתר שהוצא נגדו צו הגבלת גישה או צו הגבלת איתור, יכול להופיע בתוך זמן קצר בשם אחר או בכתובת ip אחרת, שיצריכו הוצאת צו חדש.53 גם אתר המאוחסן בשרת בישראל, שנגדו ניתן להוציא צו הסרה, יכול לחזור לפעילות כעבור זמן קצר, שכן רוב האתרים מגובים בשרתים אחרים.
שנית, חסימת אתר אינטרנט שאיננו מאוחסן בישראל, באמצעות צו הגבלת גישה או צו הגבלת איתור, איננה מביאה כמובן להסרתו מהאינטרנט אלא רק חוסמת את הגישה אליו למשתמשים הנמצאים בטריטוריה של מדינת ישראל ושגישתם לאינטרנט נעשית באמצעות ספקיות הגישה לאינטרנט החוסמות את כתובת האתר – הספקיות שהצו הופנה כלפיהן. עם זאת, כיום ישנו מגוון כלים טכנולוגיים – חלקם ניתנים אף חינם ורובם פשוטים לשימוש גם על ידי משתמשים בעלי ידע בסיסי במחשבים – שבאמצעותם ניתן לעקוף חסימות גיאוגרפיות מעין אלו. באמצעות השימוש באותם כלים טכנולוגיים, שהנפוץ בהם הוא ^ypn, ניתן להסוות את המקום שממנו גולשים, ובכך בעצם להתחזות לגולש מטריטוריה של מדינה אחרת. במצב כזה ניתן לגשת ללא קושי לאתרי האינטרנט שנגדם הוצאו הצווים.54
שלישית, בשנים האחרונות עוד ועוד פעולות במרחב הסייבר נעשות באמצעות טלפונים חכמים דרך האפליקציות המותקנות בהם.55 האפליקציות מותקנות בטלפונים החכמים באמצעות חנויות האפליקציות הייעודיות של בעלות מערכות ההפעלה המותקנות בהם.56 רבות מהאפליקציות מציעות יכולות הצפנה, אבטחה ופרטיות מוגברות וטובות בהרבה מאלה שמציעים הדפדפנים הקיימים במחשבים הניידים והנייחים. לפיכך, ולאור הפופולריות הרבה של השימוש בטלפונים החכמים, לצד נוחות השימוש בהם וזמינותם, רבות מהעבירות החמורות שאיתן מנסה להתמודד חוק חסימת אתרים, מתבצעות היום באמצעות אפליקציות אלו.57 החוק, במתכונתו הנוכחית, איננו נותן מענה כלל לעבירות המתבצעות באמצעות האפליקציות הללו, שכן צו הגבלת גישה, צו הגבלת איתור וצו הסרה אינם תקפים בהקשר זה. מדובר בטכנולוגיה אחרת של הסרת אפליקציות הדורשת פנייה לבעלות מערכות ההפעלה כדי שהן יסירו מחנויות האפליקציות שלהן את האפליקציות המשמשות לביצוע העבירות. העניין מורכב עוד יותר כאשר מדובר באפליקציות דו־שימושיות, כלומר משמשות הן למטרות לגיטימיות הן לביצוע עבירות, כגון אפליקציות להיכרויות או להעברת מסרים מיידיים. יש לציין עוד, שהן במערכת ההפעלה אנדרואיד של גוגל הן במערכת ההפעלה iOS ניתן להתקין אפליקציות חיצוניות שלא באמצעות חנות האפליקציות הרשמית של גוגל או אפל, וכך גם אם לאחר פנייה לחברות הללו תוסרנה אפליקציות המשמשות לביצוע עבירות דרך חנות האפליקציות, בכל זאת יהיה ניתן להתקין את האפליקציות באמצעות צד שלישי ובאופן לא רשמי.58
אם כן, וכפי שניתן להבין מהאמור לעיל, ספק רב אם חוק חסימת אתרים יכול באמת לתת מענה מספק וראוי ולצמצם את העבירות של זנות, הימורים וסחר בסמים במרחב הסייבר, וכל שכן עבירות של הסתה לטרור, ולהביא להסרת אתרי אינטרנט של ארגון טרור, שבעניינם נדרש איזון עדין לנוכח פגיעה אפשרית בחופש הביטוי.
1. הסתה לטרור מול חופש הביטוי – איזון עדין בין ערכים מתנגשים
על רקע יכולתו המוגבלת של חוק חסימת אתרים למנוע פשעים חמורים, יש לבחון את הפגיעה האפשרית שלו בחופש הביטוי ואת האיזון הראוי בינה ובין התועלת שבחוק. בפרק זה אתמקד במיוחד בסמכות הניתנת בחוק בנוגע לאתרים של ארגוני טרור, ולפיכך אציג את הערכים העומדים לאיזון במקרה קונקרטי זה, דהיינו חופש הביטוי אל מול האינטרס למנוע פעילות טרור והסתה לטרור והצורך לתת כלים חדשים למאבק בו במציאות האינטרנטית. הבחירה להתמקד בחלופה זו נובעת, כפי שכתבתי לעיל, מכך שהיא שמעוררת את החשש המרכזי לפגיעה בחופש הביטוי, ואילו ביתר החלופות שאלת הפגיעה בחופש הביטוי היא משנית, ומתעוררת בעיקר שאלת הפגיעה ההיקפית של חסימת גישה לאתרי אינטרנט לגיטימיים.59
בישראל, כבכל מדינה דמוקרטית, הזכות לחופש ביטוי היא זכות יסוד מרכזית וחשובה. ברוב המדינות הדמוקרטיות זכות זו אף מעוגנת במפורש בחוקת המדינה.60 בישראל הזכות לחופש ביטוי הוכרה כעליונה וחשובה עוד בראשית ימי המדינה והדגש שניתן לבכורתה הלך והתחזק במרוצת השנים.61
עם זאת הזכות לחופש הביטוי גם היא, ככל זכות אחרת, עליונה ככל שתהיה, נאלצת לסגת לעיתים מפני אינטרסים ציבוריים חשובים או זכויות אחרות.62 בישראל המצב אף מיוחד ומורכב עוד יותר, שכן לעומת מדינות דמוקרטיות מערביות אחרות, ישראל נאלצת להתמודד מיום היווסדה עם טרור רצחני שגבה את חייהם של אזרחים וחיילים רבים. טרור זה נובע ברובו מהסכסוך הישראלי-ערבי שטרם בא על פתרונו, ומלווה לרוב בהסתה פרועה, ואף אנטישמית, נגד זכות קיומה של מדינת ישראל כבית לאומי לעם היהודי ונגד יהודים בכלל.63 הסתה זו, שכאמור תפוצתה והשפעתה גדלה לאין ערוך עם התפתחותו של מרחב הסייבר, הביאה לביצוע פיגועים נגד ישראלים ויהודים שגבו לא מעט קורבנות בנפש.64
סדר הדיון בפרק זה יהיה כדלקמן. תחילה אציג בקצרה את החשיבות של הזכות לחופש ביטוי במדינה דמוקרטית וכן את החשיבות של שמירה על חופש הביטוי במרחב הסייבר. לאחר מכן אציג את החקיקה הקיימת כיום נגד הסתה לטרור. לבסוף אציג את הקשיים המרכזיים שההסתה לטרור מציבה במרחב הסייבר ואשר מחייבים מתן כלים חדשים למאבק בהסתה לטרור.
חופש הביטוי הוא מרקם של זכויות רחבות היקף החובקות תחומים רבים. הוא חל על כל ביטוי וביטוי, ועל כל פעולה המביעה ביטוי מסוים, בין שהביטוי משבח או משמיץ, טוב או רע, נסבל או מרגיז, בעל ערך חברתי או חסר ערך חברתי.65
כאמור, הזכות לחופש ביטוי הוכרה בישראל כזכות עילאית וחשובה עוד בראשית ימי המדינה. היא אף זכתה לתואר “ציפור נפשה של הדמוקרטיה”66 ונחשבת לזכות שיש לה מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם.67 אף שהזכות איננה מעוגנת במפורש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, היא נחשבת לחלק מכבוד האדם ולכן מעמדה לא נגרע ואף התחזק עם חקיקת חוק יסוד זה.68
רציונל הזכות לחופש ביטוי עומד על שלושה צידוקים: ראשית, הזכות לחופש ביטוי עוזרת לפרט להגשים את האוטונומיה שלו, והיא חלק בלתי נפרד מחירותו האישית. חופש הביטוי נתפס כחלק מזכותו של הפרט להתפתחות ולהגשמה אישית וכחלק מזכותו לכבוד.69 בהקשר זה לתקשורת יש תפקיד חשוב מאוד, שכן היא מאפשרת לפרט גישה למידע העוזר לו לעצב את דעותיו ולהביע את רצונותיו. זכותו של אדם לבטא את עצמו נובעת גם ממחויבות החברה לרווחת הפרט – כפי שלפרט מחויבות לשתף פעולה עם החברה, כך גם החברה מחויבת לאפשר לפרט לבטא את דעותיו.70 לפיכך הטלת הגבלות על חופש הביטוי תביא לתוצאה חמורה המבטאת בוז להשקפת הדובר ומביעה גינוי לדרך החיים שלו, לרעיונותיו ולדעותיו.71 לעומת זאת הרשאת ביטוי מסוים והותרתו בשיח אין משמעותה הסכמה איתו אלא רק סובלנות כלפיו.72 לכן הגבלת ביטוי או הדרתו מהשיח חמורה בהרבה מהותרתו של ביטוי פוגעני ואי-צנזורו.73
שנית, חופש הביטוי מאפשר את יצירתו של שוק רעיונות ואת חקר האמת. צידוק זה מקושר בעיקר לפילוסוף ג׳ון סטיוארט מיל ולשופט הולמס שניסח אותו בשפה משפטית.74 לפי צידוק זה, הביטוי הוא מעין סחורה הנבחרת על ידי צרכנים בשוק החופשי – השוק של הרעיונות – על פי כוחות ההיצע והביקוש. הנחת המוצא היא שלשום אדם אין אחיזה מושלמת באמת וכל האמיתות הן יחסיות, לפיכך ההכרעה בדבר תקפותן מחייבת תחרות חופשית מפיקוח, ויצירת שוק פתוח של רעיונות. שוק דעות תוסס ועשיר יעזור לחקר האמת שסופה להתגלות אך ורק בדרך של תחרות חופשית של דעות שונות, זו מול זו.75 לפיכך אין מקום להטיל הגבלות על ביטויים ולאפשר שהמדינה, או לכל גורם אחר, לקבוע איזה ביטוי ראוי להישמע ואיזה אינו ראוי להישמע. יש להשתדל להימנע מלהתערב בשוק הרעיונות כל עוד אין בתהליך כשלים ברורים כגון חסמים המקשים כניסה לשוק.76
שלישית, חופש הביטוי הכרחי לדמוקרטיה. לפי צידוק זה, המזוהה עם אלכסנדר מייקלג׳ון, הזכות לחופש ביטוי היא חלק מפרויקט המיועד לקדם אזרחות של שלטון עצמי והיא מהווה תנאי להתפתחותו של משטר דמוקרטי ולשמירה עליו. חופש הביטוי מאפשר לאזרחים להשיג את המידע הדרוש כדי לקחת חלק פעיל בחברה הדמוקרטית. קידום הדמוקרטיה מתאפשר באמצעות זרימה דו-כיוונית של מידע בין השלטון לאזרחים, ובאמצעות השמעה חופשית של דעות.77 משטר דמוקרטי בנוי כידוע על איזונים בין הרשויות. מרכיב יסוד ביכולת לשמור על איזונים אלו הוא החופש לבקר. יכולת זו מאפשרת לחשוף ליקויים ולמנוע ניצול לרעה של סמכות.78 נוסף על כך חופש הביטוי מאפשר לקבוצות מיעוט להגן על זכויותיהן ולבטא את מצוקותיהן. חופש הביטוי מקדם את הדמוקרטיה ההשתתפותית ובכך גם את השוויון בין הפרטים בחברה, שכן הוא מאפשר לאינדיבידואל הזדמנות הוגנת להשתתף בשיח הציבורי ובחיים הפוליטיים במובנם הרחב.79
לשם השלמת התמונה ארצה לציין כי בארה״ב חופש הביטוי מעוגן בתיקון הראשון לחוקה האמריקנית ובשל כך זוכה למעמד עליון.80 ככלל, אסור בארה״ב להטיל הגבלה על חופש הביטוי המבוססת על תוכנו או על השקפת עולמו של המתבטא. תפיסה זו עומדת ביסוד המשפט החוקתי האמריקני וחלה על מכלול שלם של ביטויים ובהם גם הסתה גזענית, הכחשת שואה ואף ביטויים המסכנים את יציבות המשטר או את חייהם של אנשים. עוד יש מקום להוסיף כי לא תמיד זה היה המצב בארה״ב ובעבר הייתה הגבלה גדולה יותר של חופש הביטוי. המגמה השתנתה בשנות השישים של המאה העשרים עם פסק הדין בעניין ברנדנבורג שקבע את התקדים המנחה שלפיו הגבלת חופש הביטוי אפשרית רק במקרה שדברי ההסתה יכולים להביא לסכנה ברורה ומיידית.81 יש לציין שמבחן הסכנה הברורה והמיידית נדחה על ידי בית המשפט העליון בישראל ותחתיו הועדף מבחן הוודאות הקרובה שלפיו ניתן להגביל את חופש הביטוי רק כאשר ישנה ודאות קרובה לפגיעה ממשית ורצינית באינטרס מוגן אחר.82
מרחב הסייבר מאפשר לחברה האנושית להביא למיצוי מרבי את מטרותיו וערכיו של חופש הביטוי כפי שפורטו בתת–הפרק הקודם. הוא יוצר עידן חדש שבו התקשורת המסורתית כבר איננה שליטה בלעדית ביכולת של דובר זה או אחר להביא את דבריו לידיעת הציבור הרחב, ואינה משמשת מעין “צנזור” על ידי כך שמספר מצומצם של עורכים קובע אילו מסרים ישודרו ואילו יודרו מהשיח, וכן אילו דוברים יזכו להביא את דבריהם לידיעת הציבור הרחב, ואילו – לא.83
במרחב הסייבר יכולים כיום “שחקנים חדשים” להתבטא בתפוצה רחבה ובכך להגשים במובהק את האוטונומיה שלהם. המהפכה הדיגיטלית מאפשרת ביזור וגיוון של משאבי הביטוי, השתתפות תרבותית רחבה ואינטראקציות שלא היו יכולות להתקיים לפני עידן האינטרנט, ובכך היא מקדמת את שוק הרעיונות וחקר האמת, לצד הדמוקרטיה ההשתתפותית והשוויון, ביכולת להעביר מסרים לציבור הרחב.84 בזכות האינטרנט הציבור איננו עוד צרכן פסיבי של מידע, אלא גם יוצר מידע ומפיץ אותו להמון.
לצד התרומה העצומה של מרחב הסייבר לזכותו של הפרט לחופש ביטוי במדינה דמוקרטית, מרחב זה יכול גם לשמש בנקל את ארגוני הטרור לצורך הפצת האידאולוגיה שלהם ולצורך הסתה לטרור וגיוס מתנדבים לביצוע פעולות טרור. לכן, לצד החשיבות הרבה בשמירה על חופש הביטוי דווקא במרחב באינטרנט, יש לבחון כיצד ניתן להגביל שיח המסית לטרור, וזאת לאור האיזונים שהתפתחו בפסיקות בית המשפט במרוצת השנים.85
בעת הקמתה ירשה ישראל מן המנדט הבריטי, בין היתר, את החקיקה שעסקה בהסתה לטרור. בחקיקת המנדט עבירת הסתה לטרור נקראה המרדה והיא עוגנה בפקודת החוק הפלילי כדי להגן על יציבות שלטון המנדט.86 סמוך לאחר הקמת המדינה נרצח שליח האו”ם, הרוזן ברנדוט, על ידי חברי ארגון הלח”י, בשל תוכנית השלום שקידם ושעוררה התנגדות רבה בקרב הציבור היהודי. רציחתו הביאה לחקיקת הפקודה למניעת טרור שהיא מהחוקים הראשונים שחוקקו במדינה החדשה. חקיקה זו הסמיכה את הממשלה להכריז על “ארגון טרור” והגדירה חברות או תמיכה בארגון כזה כעבירות פליליות.87 הפקודה הגדירה “תמיכה בארגון טרוריסטי” כהתבטאויות בכתב או בעל-פה של דברי שבח, אהדה ועידוד למעשי אלימות היכולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו או לאיומים במעשי אלימות כאלו.88
שנים רבות היה השימוש בפקודה זו במשורה; בעיקר על רקע הפסיקה בעניין קול העם שצמצמה מאוד את היכולת להטיל הגבלות על חופש הביטוי. שינוי בגישה זו חל במידה רבה בעקבות רצח רבין ב–1995, על רקע ההסתה הקשה שהופנתה כלפיו ערב הרצח בשל תהליך השלום שקידם. בעקבות הרצח הבינו החברה הישראלית ובית המשפט את הסכנות הטמונות בהסתה פרועה ובלתי מרוסנת והחלו להתקבל פסיקות שבהן הוגבל במידת מה חופש הביטוי משהוכח שבפרסום נאמרו דברי הסתה קשים.89
נוסף על פקודת מניעת טרור, דן גם חוק העונשין באיסור להסית לטרור.90 בחוק זה יוחדו סימנים מיוחדים לעיסוק בשאלת פרסומים שיש בהם הסתה לגזענות, הסתה לאלימות והסתה לטרור. חוק זה קובע כי מי שמביע דברי תמיכה, שבח ואהדה למעשה טרור, או דברי עידוד לעשיית מעשה כזה, תמיכה בו או הזדהות עמו, עובר עבירה פלילית שבצידה חמש שנות מאסר.91
בשנת 2016 חל שינוי משמעותי בכל החקיקה הקשורה למאבק בטרור משנחקק חוק המאבק בטרור. חוק זה, שנועד לרכז תחת קורת גג אחת את כל הכלים שבהם תוכל להשתמש המדינה במלחמתה בטרור, מקדיש סעיף מיוחד לעניין ההסתה לטרור.92 בחוק זה, החל בתחומי מדינת ישראל בלבד, בחר המחוקק ליצור מדרג ענישה בהתבסס על חומרת עבירת ההסתה. כל מי שמחזיק פרסומים התומכים בטרור או מסיתים לטרור לשם הפצתם, או נותן שירות לשם הכנת פרסומים כאלה, דינו מאסר שנתיים ;93 כל העושה מעשה של הזדהות עם ארגון טרור לרבות בדרך של פרסום דברי שבח, תמיכה או אהדה, דינו מאסר שלוש שנים;94 וכל המפרסם קריאה ישירה לביצוע מעשה טרור או מפרסם דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה טרור, תמיכה או הזדהות עמו, ועל פי תוכנו של הפרסום והנסיבות שבהן פורסם יש אפשרות ממשית שיביא לעשיית מעשה טרור, דינו מאסר חמש שנים.95
עד מועד כתיבת ההארה נפסקו כ־13 פסקי דין בגין עבירות הסתה לטרור בהסתמך על סעיף 24 לחוק המאבק בטרור, והמקרה המפורסם שבהם הוא של “המשוררת” דארין טאטור.96 לפי נתונים שפרסם עיתון “הארץ”, מעת תחילת גל הטרור ב־2015 נחקרו מאות אזרחים ערבים בגין חשד להסתה לטרור. בסופו של דבר הוגשו כתבי אישום נגד 92 אזרחים ערבים; זאת לעומת שמונה יהודים שנגדם הוגש כתב אישום בנסיבות דומות.97
במרחב הסייבר, האכיפה הפלילית הקלסית שהיא בעיקרה תפיסת העבריין שביצע את העבירה, איסוף ראיות נגדו והבאתו לבית המשפט, קשה ומורכבת ולעיתים אף בלתי אפשרית, וזאת בשל המבנה המבוזר והייחודי של מרחב זה.98 בתת־פרק זה אציג את הסיבות העיקריות לקושי לנקוט את האכיפה הפלילית הקלסית במרחב הסייבר והדורשות מאיתנו אפוא לחשוב חשיבה מחודשת על דרך האכיפה הראויה כלפי עבירות הסתה לטרור.
סוג הקשיים הראשון קשור לאופן שבו בנוי מרחב הסייבר מבחינה טכנולוגית וארכיטקטונית: מרחב הסייבר מאפשר אנונימיות רבה, ולעיתים אף כמעט מוחלטת, למשתמשים בו. הזיהוי הבסיסי במרחב הסייבר נעשה לפי כתובת ip, כתובת מיוחדת המוענקת לכל מחשב ברשת. עם זאת, כתובת זו, שניתנת על ידי ספק הגישה לשירותי אינטרנט, איננה קבועה ברוב המקרים, ולכן קשה מאוד לבצע זיהוי חד־חד ערכי של המשתמש שפרסם את התוכן המסית.99 זאת ועוד, פעמים רבות משתמשים מתוחכמים יכולים להשתמש בכלים טכנולוגיים שיגבירו את יכולתם להשיג אנונימיות.100 עקב זאת חסימת האתר בכתובת ip אחת, או בשם מתחם (דומיין) אחד, איננה מבטיחה שהאתר לא “יצוץ” במקום אחר. הניסיון לחסום את האתרים הללו הופך אפוא למשחק חתול ועכבר שאין לו סוף.
מרחב הסייבר מאפשר תפוצה מהירה וחוצת גבולות טריטוריאליים של תכנים בכלל ותכנים מסיתים בפרט. הסייבר הוא מרחב פתוח שאיננו מוגבל לגבולות טריטוריאליים (לפחות במדינות דמוקרטיות) וכך לעומת העבר, שבו תוכן מסית היה עובר באמצעות מתווך פיזי – ספרים, חוברות, פמפלטים, קלטות וידאו, דיסקים וכוי – והחשיפה אליו הייתה מוגבלת למי שהייתה לו גישה לאותו החומר, כיום התוכן המסית עובר בכמה הקשות במקלדת ובעכבר למיליוני משתמשים מסביב לעולם ובכל שעות היממה.101 פוטנציאל החשיפה הגדול והמהיר מגביר את עוצמת ההשפעה של התכנים המסיתים. גם כמות הנחשפים לכל תוכן מסית עולה עם הגידול בשימוש באינטרנט, שהפך בשנים האחרונות לזול יותר, נגיש יותר וזמין יותר בזכות מכשירים מחוברים חדשים והוזלה ניכרת של מחירי החיבור לרשת.102
הרחבת מגוון סוגי המכשירים המחוברים לאינטרנט, לצד קלות הגישה לרשת על ידי אוכלוסיות רבות מסביב לעולם בשל ירידת מחירי החיבור לרשת, ופיתוח תשתיות חדשות להעברת כמויות עצומות של מידע במהירות ובזול, הביאו לפריחה גם בסוגי התקשורת האפשריים דרך האינטרנט. אם בעבר עיקר התקשורת היה מבוסס על אתרי אינטרנט רוויי טקסטים, פורומים, שיחוחים (ציאטים), תגוביות (טוקבקים) ושיתוף קבצים, כיום יש מגוון יישומונים (אפליקציות) ומסדות (פלטפורמות) המאפשרים לתקשר במגוון דרכים נוסף כגון וידאו, קול, תמונה ושיתוף תכנים של אחרים. זאת ועוד, בעבר נדרשו מומחיות וידע בתכנות כדי להקים אתר אינטרנט ולתחזק אותו, ואילו כיום הפלטפורמות החדשות מאפשרות לכל אחד, באופן אינטואיטיבי וללא כל הכשרה או ידע בתכנות, לפתוח בלוג, להקים אתר או ליצור פרופיל אישי שבו הוא משתף במהירות ובקלות את עוקביו במסרים שונים.103 עקב הגיוון והביזור בסוגי ההתקשרות האפשריים, העלות האפסית של הפצת המסרים והריבוי של פלטפורמות ואפליקציות, מספר הפרסומים המסיתים עולה גם הוא בקצב ניכר וישנו קושי רב לעקוב ולאתר בזמן אמת את כל הפרסומים המסיתים המתפרסמים באלפים רבים של אתרים, פלטפורמות ואפליקציות.104
מלבד הקשיים הטכנולוגיים והארכיטקטוניים שצוינו, ישנו סוג שני של קשיים ואלו הם קשיים משפטיים. הקושי המשפטי הראשון והמרכזי קשור לסמכויות האכיפה. לעומת העולם הפיזי, שבו סמכויות האכיפה הפלילית של המדינה הן טריטוריאליות מובהקות, בעולם הסייבר המידע לאו דווקא נמצא בשרת או במחשב המאוחסן במדינה שבה התבצעה העבירה. במקרים רבים המידע אף עובר בדרכו בכמה טריטוריות שונות ומשאיר עותקים בכמה שרתים. לכן, כדי לתפוס את יוצר הפרסום המסית, או לחסום את הפצתו באמצעות מתווכי התוכן, צריך לפנות בבקשת עזרה משפטית ממדינות אחרות. הטיפול בבקשות כאלה נוטה להיות ארוך, איטי ומסובך, ומדינות רבות דורשות שדבר הפרסום יהווה עבירה גם לפי החקיקה שלהן כדי להסירו מהשרת שבשטחן (פליליות כפולה).105 לכן, עד שיסתיים התהליך הבירוקרטי המסובך מול מדינות אחרות, ויוסר הפרסום המסית, רבים כבר ייחשפו אליו, ולהסרתו כבר לא יהיו שום משמעות או אפקט, בייחוד כשמדובר במספר רב של פרסומים מסיתים. יתר על כן, טרוריסטים יוכלו בנקל להתגבר על כל הגבלה טריטוריאלית כאמור בכך שיעבירו את הפעילות שלהם לשרתים במדינות שחוקיהן אינם רואים בפרסומים הללו פרסומים מסיתים לטרור, או בכך שיפעלו במדינות שאינן מכירות בישראל ואינן מוכנות לשתף פעולה איתה.
קושי משפטי שני הוא קושי בהתאמת הדין הפלילי המהותי להתנהגויות במרחב הסייבר. רוב הוראות הדין הפלילי המהותי נכתבו לעולם הפיזי, והניסיון להעתיק אותן למרחב הסייבר מעורר לעיתים קשיים רבים. דוגמה מרכזית לכך היא השאלה הבסיסית מהו בכלל “פרסום”. למושג זה הגדרות שונות במקצת זו מזו בסעיפי חוק שונים,106 והן לא בהכרח מתאימות למרחב הסייבר שבו יכול להיות מגוון סוגים של פרסומים שאינם קיימים בעולם הפיזי, החל ביצירת הפרסום עצמו על ידי המשתמש, המשך בהפצת הפרסום על ידי שיתופו (share) או כתיבת הערה בתגובה (comment) וכלה בהבעת אהדה פסיבית לפרסום (107.(like לכאורה, דף פייסבוק או קבוצה בפייסבוק יכולים להיחשב בפרשנות מרחיבה לאתרי אינטרנט לכל דבר, ולכן עולה השאלה אם באמצעות חוק זה אפשר לחסום חלקים מאתר פייסבוק או מרשתות חברתיות אחרות. האם כל סוגי הפרסומים הללו זהים וחמורים במידה שווה? האם ראוי שהבעת אהדה פסיבית לפרסום מסית, שיכולה להיעשות פעמים רבות גם בהיסח דעת, תגרור האשמה באותה עבירה פלילית שנכון לייחס למי שיצר את הפרסום המקורי? שאלות אלו ואחרות הן כמובן מורכבות ואין עליהן מענה ברור.
קושי משפטי שלישי הוא התאמת סמכויות החקירה הקיימות למרחב הסייבר. קושי זה כרוך בכך שמרחב הסייבר דורש סמכויות חקירה נרחבות כגון גישה למידע הנמצא בידי ספקיות הגישה לאינטרנט, פתיחת הצפנות וחדירה לחומרי מחשב. סמכויות שכאלו, אם יינתנו, יפגעו פגיעה קשה בזכויות יסוד של משתמשי האינטרנט, ובראשן הזכות לפרטיות.108 נוסף על כך סמכויות חקירה כאלו דורשות שיתוף פעולה בין־לאומי, כפי שתואר לעיל בהקשר של סמכויות האכיפה, וזה כאמור עניין מורכב ורגיש, שכן שום מדינה לא תסכים שרשויות חקירה זרות ינהלו חקירות בשטחה ללא הסכמה ותיאום מראש.109
אם אסיים את מניית הקשיים המשפטיים, ואחזור למניית הקשיים הכלליים, הרי סוג קשיים שלישי באכיפת עבירות הסתה במרחב הסייבר קשור להיבטים פרקטיים ומוסדיים. ראשית, חקירות במרחב הסייבר דורשות כוח אדם מיומן, זמן רב ומשאבי מחשב רבים. כל אלו כרוכים בעלויות כלכליות ניכרות. רשויות האכיפה, שצריכות לתעדף את התקציב שלהן המוגבל גם כך, יעדיפו להשקיע אותו במספר רב יותר של חקירות אחרות, שעלותן זולה יותר, ולא במספר קטן של חקירות בתחום הסייבר שעלותן, כאמור, גבוהה.110
שנית, מבנה רשויות האכיפה והחקירה מתאים לעולם הפיזי, שבו ניתן למקם באתר מסוים ומוגדר את הפשע שנעשה. כך לדוגמה ביטוי מסית שנאמר בכנס, או פרסומים מסיתים שהודפסו בבית דפוס מסוים, יכולים להיות מטופלים נקודתית על ידי המשטרה. זה אינו המצב כשמדובר בפרסום במרחב הסייבר, שכן לפרסום זה אין מקום פיזי, ועקרונית הוא איננו מוגבל מבחינת היקף החשיפה אליו ויכולת ההעתקה שלו. לכן נוצרת נטייה של רשויות החקירה להזניח, יחסית, חקירות במרחב הסייבר לטובת חקירות בעולם הפיזי.111 עם זאת יש לציין כי בשנים האחרונות נראה שיש שינוי לטובה בהקשר זה כיוון שהן המשטרה הן הפרקליטות הקימו יחידות מיוחדות לטיפול בפשיעה במרחב הסייבר.112
לסיכום, ומצירוף הדברים, מתברר כי ישנו קושי ממשי לאכוף עבירות הנוגעות לפרסומים המסיתים לטרור במרחב הסייבר באמצעות האכיפה הפלילית הקלסית המקובלת בעולם הפיזי. לפיכך ברור כי צריך לתת מענה רגולטורי וחקיקתי שיעגן את הסמכויות של רשויות האכיפה בבואן לטפל בעבירות הסתה. עם זאת, האתגרים שהטכנולוגיה מציבה, וחשיבותו של חופש הביטוי במדינה דמוקרטית, מחייבים בחינה מדוקדקת של ההגבלות המוטלות על חופש הביטוי, וזאת כדי להגיע לאיזון הראוי שיגשים את התכלית שבבסיס החקיקה. בפרט חשוב לתת מענה לצורך בערובות פרוצדורליות נאותות שיבטיחו מפני פגיעה עולה על הנדרש בחופש הביטוי.
ג. האומנם החוק מספק ערובות נאותות להגנה על חופש הביטוי?
משהוצגו הערכים שעל כפות המאזניים במקרה זה – חופש הביטוי אל מול האינטרס להיאבק בטרור והצורך לתת כלים חדשים לנאבקים בו לנוכח המציאות האינטרנטית – אעבור לבחינת השאלה אם החוק מאזן כראוי ביניהם. בפרק זה אבקש להראות כי החוק איננו מספק ערובות פרוצדורליות נאותות כדי לוודא שחופש הביטוי אינו נפגע יותר מן הדרוש, ולפיכך אינו יוצר איזון ראוי.
כל זאת בייחוד כאשר נותנים את הדעת לאפקטיביות המוגבלת של הכלים שהחוק נתן ולתועלת המצומצמת שיכולה לצמוח מיישומו, כאמור בפרק ב לעיל.
אומנם לאורך התהליך הממושך של חקיקת החוק, הדיונים הרבים בוועדת החוקה, חוק ומשפט,113 וניירות העמדה שפורסמו על ידי גופים בעלי עניין כאיגוד האינטרנט הישראלי, האגודה לזכויות האזרח, התנועה לזכויות דיגיטליות והקליניקה למשפט וטכנולוגיה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה (להלן: בעלי עניין ציבורי או עותרים ציבוריים),114 שונה החוק ורוכך יחסית לנוסח ההצעה המקורית, בעיקר בכל הקשור לאופי ולדרך הניהול של הליך הוצאת הצווים. עם זאת, נראה שבכל זאת ישנן כמה בעיות בחוק ברמה הפרוצדורלית, ואותן ארצה להציג בפרק זה.
ראשית, נקבע בחוק כי המוסמך להוציא את צווי הגבלת הגישה, הגבלת האיתור או ההסרה, הוא שופט בית משפט מחוזי שהוסמך לכך על ידי נשיא בית המשפט המחוזי.115 לא צוין בחוק אם לשופט שידון בנושא צריכים להיות הכשרה טכנולוגית כלשהי או ניסיון שפיטה בתחומים טכנולוגיים, כדי שתתקבל החלטה מושכלת ומבוססת טרם הוצאת הצו. זאת ועוד, ההליך מתנהל לפני שופט אחד, השומע את התובע, שהוא לרוב נציג המשטרה או נציג יחידת הסייבר בפרקליטות המדינה – שחקן חוזר המופיע מול אותו שופט פעמים רבות בבקשות לצווים. לפיכך יכול להיווצר מצב שבו הצווים יינתנו בקלות ובמהירות ללא דיון מספיק.
לדעתי, הפתרון לבעיה פרוצדורלית זו יכול להיות ניהול הליך הוצאת הצו שלא לפני שופט יחיד, אלא לפני הרכב של שלושה מומחים: מומחה משפטי בתחומי הטכנולוגיה, נציג בעל עניין ציבורי ומומחה טכנולוגי. הם עדיפים משופט שלא ברורות הכשרתו והבנתו בתחומים הטכנולוגיים ובממשק בין משפט לטכנולוגיה. שילוב של נציג ציבור, מומחה טכנולוגיה ומומחה משפט ייצור לדעתי את האיזון הראוי ויביא לידי כך שייחסמו רק אתרים שבאמת צריכים להיחסם.
שנית, לאחר מאבק מצד חברי כנסת ובעלי עניין ציבורי הוחלט לאפשר נוכחות גם של בעלי האתר או מפעילי האתר ושל ספקית הגישה לאינטרנט בדיון בהוצאת הצו.
מחד גיסא, זה שיפור של ממש לעומת ההצעה המקורית שלפיה הדיון יתנהל במעמד צד אחד – התובע מול השופט. מאידך גיסא, ברוב המקרים קשה לאתר את בעלי האתר או את מפעיליו.
פעמים רבות המפעילים אינם נמצאים בישראל וגם האתר איננו מאוחסן בישראל. אף אם בעל האתר מאותר, פעמים רבות הוא רק מתווך רשת – הפלטפורמה שבה מפורסם הפרסום המהווה עבירה – ואין הוא המפרסם עצמו.116
נוסף על כך ספקיות הגישה לאינטרנט הן גופים עסקיים עם כוונות רווח; לכן אין להן עניין לבזבז זמן וכסף בהגנה על גישה לאתר כלשהו. קל להן הרבה יותר לחסום את האתרים הללו, או להסירם אם הם מאוחסנים בשרתים שלהן, ושלא להיכנס לליטיגציה משפטית שאיננה מגינה, לתפיסתם, על האינטרסים העסקיים שלהם. לפיכך במציאות יתנהלו רוב הדיונים בהוצאת הצווים במעמד צד אחד – של התובע – מבלי שיהיה ייצוג הולם לאינטרס הציבורי.
כמו כן פרסום החסימה ייעשה רק לאחר שניתנה החלטה בעניין על ידי השופט, באמצעות אתר האינטרנט של המשטרה ושל משרד המשפטים, ולכן בעלי עניין ציבורי ידעו על חסימת אתר מסוים רק לאחר שהוא כבר נחסם. רק אז הם יוכלו להגיש ערעור על החלטת החסימה לבית המשפט המוסמך.117
לדעתי, הפתרון לבעיה פרוצדורלית זו יכול להיות הענקת זכות עמידה בהליך עצמו גם לעותר בעל עניין ציבורי. עם הגשת הבקשה לצו, יישלח עדכון על ידי התובע לרשימה מוגדרת של עותרים בעלי עניין ציבורי, ואלו יוכלו להגיע לבית המשפט, אם יראו צורך בכך, ולהשמיע את דברם לפני השופט, בדיון שבו תובטח להם זכות עמידה. וכך, כאשר ידונו בחסימת אתרים שלדעת בעלי עניין ציבורי אין מקום לחסום אותם או להסירם, הם יוכלו לדעת על בקשת התובע טרם הדיון, ולהביע את עמדתם במהלכו, במקום לפנות להליך ערעור לאחר שהחסימה כבר בוצעה.
קושי פרוצדורלי שלישי, שעניינו נוגע בעיקר לחסימת אתרים המוגדרים כשייכים לארגוני טרור, ולכן נוגע בליבה של הארה זו, קשור בכך שבחוק המאבק בטרור, שחוקק בשנת 2016, נקבע כי כתבי אישום בגין גילויי הזדהות עם ארגון טרור או בגין הסתה לטרור יוגשו אך ורק באישור היועץ המשפטי לממשלה.118 תנאי זה היה קיים גם בגרסה הקודמת של האיסור להסית לטרור, כפי שהופיע בחוק העונשין.119 הצורך באישור היועמ״ש נובע מהרגישות הרבה הנדרשת בטיפול באמירות שיכולות להיחשב להסתה, אל מול הזכות החוקתית לחופש ביטוי. היועץ המשפטי לממשלה מהווה מעין משוכה נוספת ומסננת לפני הגשת כתב האישום, שכן ללא הסכמתו בכתב ידחה בית המשפט את התביעה.120 לעומת זאת בחוק הנוכחי, שגם בו, כפי שראינו לעיל, ישנה סכנה לפגיעה בחופש הביטוי, אין דרישה שהבקשה של התובע להוצאת צו הגבלת גישה, צו הגבלת איתור או צו הסרה בנוגע לאתר המזוהה כאתר של ארגון טרור, תעבור דרך המסננת של היועץ המשפטי לממשלה. לדעתי, מצב זה מגביר את הסיכון שייחסמו אתרים שלא בהכרח קשורים במובהק לארגוני טרור, ובכך ייפגע חופש הביטוי.
התמיהה באשר למצב דברים זה מתחזקת כשמביאים בחשבון את ההנחה המקובלת שמניעה מראש של ביטוי, כפי שחוק חסימת אתרים מאפשר, חמורה יותר מסנקציה בדיעבד.121 אם באשר לענישה בדיעבד בשל ביטוי ראו המחוקקים לנכון לדרוש את המסננת של היועמ״ש, נראה כי קל וחומר שיש להציב מסננת זאת כאשר מדובר במניעה מראש של ביטויים.
לפיכך הפתרון שאציע לקושי זה הוא שבקשות להגבלת גישה, לאיתור או להסרה של אתרים שהתובע מגדיר כאתרים של ארגוני טרור, יתקבלו לדיון בבית המשפט רק לאחר שהתקבלה הסכמה בכתב של היועמ״ש להגשת הבקשה.
סיכום
שופט בית המשפט העליון, נועם סולברג, כתב בפסק הדין בפרשת איגוד האינטרנט הישראלי כדלקמן:121
“ידוע הוא כי המשפט מדדה בעצלתיים אחר חידושי העולם, וכי החקיקה אינה מדביקה את קצב התקדמות המדע רישומיו. מפרי-החוק מסתגלים לקידמה מהר יותר מאוכפיו. זו אקסיומה. לראשונים אין עכבות; לאחרונים יש. שנים רבות חלפו מעת המצאת המחשב ועד לחקיקת חוק המחשבים, התשנ״ה-1995. לא חלפו אז דור או שניים במונחי מחשב, והחוק כבר נמצא מיושן, כי המחוקק לא צפה – ולא יכול לצפות – את חידושי הטכנולוגיה. אך לא רק עולם המשפט עומד נבוך. גם מדע הפסיכולוגיה נתקל בתופעות חדשות של התמכרות ופגיעות בנפש, ומנסה ללמוד דרכי התמודדות עדכניות ׳תוך כדי תנועה׳; כך גם הסוציולוגיה, ושאר ענפים מתחום מדעי החברה, הטבע והרוח. אין תימה אפוא שגם עולם המשפט איננו ערוך עדיין עם מלוא הכלים העומדים לרשותו”.
ואכן אנו רואים פעם אחר פעם את הקושי של המשפט בכלל, ושל המשפט הפלילי בפרט, בניסיונם להתמודד עם האתגרים החדשים שמציבה מולם הטכנולוגיה, ואת ניסיונות המחוקק, בתמיכה ובעידוד של רשויות האכיפה השונות, לחוקק חוקים ותקנות שיקנו להן כלים חדשים המתאימים להתמודדות עם אתגרים אלו.
בהארה זו דנתי בחוק אחד, חשוב ומרכזי, שצלח את כל הליך החקיקה הארוך, והוא חוק חסימת אתרים. חוק זה מאפשר למשטרה לפנות לבית המשפט ולבקש ממנו להורות בצו לאתרי אינטרנט, לספקי שירותי איתור אינטרנטי, לספקי גישה לאינטרנט ולספקי שירותי אחסון, להסיר או להגביל את הגישה לאתר אינטרנט שנחשד כאתר שבו מתבצעות עבירות פליליות קשות כגון זנות, מכירת סמים או הימורים. עם זאת, החוק מאפשר גם הגבלת גישה לאתרים המוגדרים כאתרים של ארגוני טרור. הגבלה זו מעוררת קושי, שכן היא יכולה להביא למצב שבו ייחסמו גם אתרים שיכולים להיות בהם ביקורת לגיטימית או תכנים שבעיניהם של אחרים לא ייחשבו למעודדים טרור או משבחים אותו.
מטרתה של הארה זו הייתה לבחון את הקשיים הפרוצדורליים שחוק חסימת אתרים מעורר, ולהאיר בזרקור אזהרה למחוקק, לבית המשפט ולרשויות האכיפה, שבבואם לדון בבקשות לחסימת אתרים בטענה של הסתה לטרור, עליהם להיות זהירים ולבחון את הסוגיה לעומקה, וזאת כדי למנוע פגיעה שלא לצורך בחופש הביטוי, שהוא ערך יסוד מוגן בכל מדינה דמוקרטית. תקוותי שאכן הארה זו תשיג את מטרתה ותתרום את תרומתה הצנועה לשמירה על חופש ביטוי נרחב ככל הניתן במרחב הסייבר.
121 פרשת איגוד האינטרנט הישראלי, לעיל ה״ש 30, פס׳ 23 לדברי השופט סולברג.
48
* ??????????
***********
2 לפי נתוני חברת netmarketshare מנוע החיפוש הפופולרי בעולם הוא Google וכ־73% מהחיפושים בעולם נעשים בעזרתו. ראו https://goo.gl/wVc8xX .
3 שימושי המדיה בישראל 2016 : נתונים ומגמות, המכון לחקר מדיה חדשים, חברה ופוליטיקה בשיתוף קבוצת יפעת וקנטאר מדיה מחקרי TGI http://newsite.aunmedia.org/wp-content/uploads/2017/05/2016 P2.pdf
4 מירב קריסטל ״נחשפים נתוני בלאק פריידיי: עלייה של 40% בקניות אונליין מחו״ל, ירידה במכירות בקניונים״ (2.12.2018) Ynet https://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-5418416,00.html.
5 נתוני ארגון Freedom House, ארגון בין־לאומי העוקב אחר זכויות הפרט, ובייחוד אחר חופש הביטוי וחופש העיתונות, ברחבי העולם. לנתוני מדינת ישראל לשנת 2017 ראו: https://freedomhouse.org/report/freedom-press/2017/israel.
6 החיים בעידן הדיגיטלי – דוח האינטרנט של בזק 2017 https://www.bezeq.co.il/media/PDF/internetreport 2017.pdf.
7 יובל קרניאל ״חופש ביטוי באינטרנט״ עלי משפט א 163, 188-186 (1999); יצחק זמיר ״חופש הביטוי באינטרנט״ משפט וממשל ו 353 (2003).
8 ראו למשל: מיזם “שקוף” שעורך תחקירים על נבחרי הציבור ועל גופים ציבוריים שונים ועל אופן פעולתם תוך שימוש במימון המונים /https://shakuf.press ; מיזם “כנסת פתוחה” שעוקב אחר פעילות חברי הכנסת והצבעותיהם בכנסת ובוחן אם אלו משרתות בעלי אינטרסים שונים או את טובת כלל הציבור שבשמו נבחרו /https://oknesset.org ; מיזם “מפתח תקציב” שעוקב אחר ניצול תקציב המדינה והעברות הכספים המתבצעות לעיתים תכופות באישור ועדת הכספים של הכנסת https://next.obudget.org.
9 בהתייחס לישראל שבה אסור שידול לזנות, אסור סחר בסמים מכל סוג שהוא וכן ישנו איסור לערוך הימורים ולהשתתף בהם.
10 Internet Organized Crime Threat Assessment (IOCTA) 2018” EUROPOL“
11 המונח “מרחב הסייבר” הוא כינוי נפוץ למרחב הקיברנטי או למרחב המקוון שקרוי באנגלית cyberspace. פעמים רבות מונח זה משמש מילה נרדפת לאינטרנט אם כי שימוש זה איננו מדויק. מרחב הסייבר הוא אוסף של מערכות מחשב ורשתות תקשורת אלקטרוניות מחוברות שבהן נאגרים נתונים אלקטרוניים ומתבצעת תקשורת אינטראקטיבית ללא תלות במיקום הגיאוגרפי של המשתמשים. בהארה זו אין מקום ל”טקסונומיה” מדויקת של המונח, ולצורכו מרחב הסייבר ייחשב למרחב הכולל מגוון טכנולוגיות שבאמצעותן אנשים יכולים לתקשר זה עם זה, ובהן: גלישה לאתר אינטרנט באמצעות פרוטוקול TCP/IP, העברת מידע בשיתוף בין עמיתים (peer to peer), שימוש באפליקציות על גבי טלפונים חכמים.
12 מתווכי רשת הם גופים בעלי כוונת רווח או ללא כוונת רווח, שתפקידם ליצור קשרים או חיבורים בין צדדים שלישיים באינטרנט. מתווכי הרשת המרכזיים הם: ספקי שירותי גישה לאינטרנט (ISP), ספקי שירותי אירוח (Hosting), מנועי חיפוש, פורטלים וספקי תוכן, פלטפורמות סחר מקוון, פלטפורמות תשלום אינטרנטיות ופלטפורמות שיתוף תכנים. למידע מפורט יותר על כל סוגי מתווכי הרשת ראו Organization for Economic (2010) 9 ,Co-operation and Development [OECD], The Economic and Social Role of Internet Intermediaries (להלן: דו״ח ה-מ0£0).
13 לרשימת הצעות החוק משנת 2006 ועד היום שאסף והציג איגוד האינטרנט הישראלי ראו איגוד האינטרנט הישראלי “שומרים על חופש הרשת”
.https://www.isoc.org.il/freedom-of-internet/freedom-of-speech/website-blocking-censonship
14 חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע׳׳ז-2017, ס”ח 2650 (להלן: חוק חסימת אתרים).
15 ס׳ 2(א) לחוק המאבק בטרור, התשע׳׳ו-2016, ס”ח 2556 (להלן: חוק המאבק בטרור).
16 ראו את הפירוט הנרחב על סוגי פשעי הסייבר והסטטיסטיקות העדכניות: מיכל מלכא (רב פקד) “פשיעה בעולם הסייבר” במחשבה תחילה 156 (2010).
17 אסף הרדוף “דיני העונשין גולשים באינטרנט: היסוד הפיזי הווירטואלי” הפרקליט נב 67 (התשע״ג).
18 אסף הרדוף “תפסת מקצת, תפסת הכול: עולם ללא גבולות, משפט ללא גבולות – תחולת המשפט הפלילי הישראלי על פעילות מקוונת, בשום מקום ובכל מקום” (פורסם n־https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=2988554 ,20.7.2017 ,SSRN).
19 דבורה האוסן־כוריאל “דיני הטלקומוניקציה הבינלאומית ודיני סייבר בינלאומיים” משפט בינלאומי 630-615 (רובי סייבל ויעל רונן עורכים, מהדורה שלישית, 2016).
20 לפי אתר איגוד האינטרנט הישראלי, משנת 2006 החלו להופיע הצעות חוק שונות שמטרתן להגביל גישה של ילדים וצעירים לאתרים שיש בהם תכנים אלימים או פורנוגרפיים. ההצעה הראשונה שמצאתי בהקשר זה היא של חבר הכנסת אמנון כהן מש”ס: הצעת חוק הגבלת גישה לאתרי אינטרנט למבוגרים, התשס׳׳ו-2016, פ/892/17. ההצעה נועדה להגביל את הגישה לאתרים של הימורים, אלימות ופורנוגרפיה למבוגרים בלבד, וזאת באמצעות הזדהות בטביעת אצבע כדי לוודא שאכן מדובר במבוגר. למידע נוסף ולהצעות חוק נוספות המעוניינות להגביל את הגישה לאינטרנט או לתת לרשויות האכיפה כלים להתמודד עם פשעים במרחב הסייבר, ראו איגוד האינטרנט הישראלי “שומרים על חופש הרשת”
.https://www.isoc.org.il/freedom-of-internet/freedom-of-speech/website-blocking-censonship
21 ראו לדוגמה את הצעת החוק להסרת תוכן שפרסומו מהווה עבירה מרשת האינטרנט, התשע”ז-2016, ה”ח הממשלה 1104. הצעת החוק הובאה על ידי השר לביטחון פנים גלעד ארדן ושרת המשפטים איילת שקד, במטרה להילחם בהסתה לטרור ברשתות החברתיות. הצעת החוק דורשת לאפשר לרשויות אכיפת החוק להורות לספקי תוכן כמו פייסבוק וטוויטר להסיר תכנים מסיתים מהפלטפורמות שלהם. החוק היה אמור לעלות לקריאה שנייה ושלישית אולם ראש הממשלה בנימין נתניהו עצר את המשך חקיקתו: עומר כביר וצבי זרחיה “ברגע האחרון: נתניהו הורה להוריד מסדר היום את ההצבעה על חוק הפייסבוק” כלכליסט (פורסם ב־18.7.20181).
22 חברת הכנסת שולי מועלם־רפאלי מהבית היהודי וחבר הכנסת מיקי זוהר מהליכוד ביקשו להציע חוק שיחייב את ספקיות הגישה לאינטרנט לבקש מכל לקוח שלהן אישור שהוא מעוניין לגלוש לאתרי פורנו. אם הלקוח לא הגיב לבקשת החברה לעדכן אותה, היא תחסום אותו אוטומטית. במהלך הדיונים בהצעת החוק הוצע מגוון של מנגנונים למניעת הגישה לאתרי פורנו ובהם העברת מרשם האוכלוסין לספקיות האינטרנט, הזדהות באמצעות קוד מיוחד, מיפוי הבתים בישראל שבהם גרים ילדים וחסימת הגישה לאתרי פורנו רק בהם, ועוד שלל הצעות (לפולמוס סביב החוק ראו: איגוד האינטרנט הישראלי, “חוק הצנזורה (הנקרא גם חוק הפורנו)” /https://www.isoc.org.il/freedom-of-internet internet-laws/the-censorship-law וכן: עומר כביר “ח”כ מיקי זוהר עדכן את הצעת חוק הצנזורה – יישומה עלול לנתק אלפי גולשים מהרשת” כלכליסט 10.12.2018. יש לציין כי בעת כתיבת ההארה נודע כי ראש הממשלה התערב בעצמו בחקיקה זו והביע את חששו מצנזורת האינטרנט: יהונתן ליס “נתניהו נגד ׳חוק הפורנו׳: מוטרד מחוקים שמבקשים לצנזר רשתות חברתיות ואינטרנט” הארץ (9.12.2018). בעקבות דבריו של ראש הממשלה נתניהו, החליטו חברי הכנסת מועלם־רפאלי וזוהר להביא הצעה מרוככת יותר של החוק ונכון למועד כתיבת הארה זו עדיין לא ברור מה יעלה בגורלו: יהונתן ליס “זוהר ומועלם ריככו את חוק הפורנו: האתרים לא ייחסמו אוטומטית” הארץ (7.12.2018).
23 ההגדרה של ספקיות גישה לאינטרנט (ISP – Internet Service Providers) לפי דוח ה־מס£ס היא: חברות טכנולוגיה המקצות לכל משתמש המעוניין להתחבר לאינטרנט דרכן, שם משתמש וסיסמה ו/או ציוד מתאים (כגון נתב רשת) שאיתו הוא יכול להתחבר לרשת דרך מכשירי הקצה שלו. דוח ה־מ€£ס, לעיל ה״ש 11, בעמי 12. בישראל נחוץ רישיון של משרד התקשורת כדי לספק שירותי גישה לאינטרנט. נכון להיום ישנם 33 חברות או ארגונים בעלי רישיון שכזה: ״רשימת בעלי רישיון מיוחד למתן שירותי גישה לאינטרנט״ משרד התקשורת /https://www.gov.il/he 1 Departments/policies/special licence. לעשרה חברות וארגונים מתוך החברות והארגונים שברשימה הכוללת לעיל, יש רישיון ספק ראשי: ״רשימת בעלי רישיון מיוחד למתן שירותי אינטרנט ספק ראשי (מעל 20,0000 לקוחות)״ משרד התקשורת /https://www.gov.il/he 2 Departments/policies/special license2.
24 ס׳ 229 לחוק העונשין, התשל״ז-1977, ס״ח 226 (להלן: חוק העונשין). יש לציין שסעיף זה בחוק העונשין בוטל עם חקיקת חוק חסימת אתרים.
25 פס׳ 14 לעתירה המנהלית מטעם העותרת בעת״מ (מינהליים ת״א) 45606-10-10 איגוד האינטרנט הישראלי ני ניצב מפקד מחוז תל אביב (פורסם בנבו, 2.4.2012).
26 שם, פס׳ 37-36.
27 שם.
28 שם, פס׳ 39.
29 שם, פס׳ 42-40.
30 שם, פס׳ 62.
31 עע”מ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב־יפו במשטרת ישראל נ׳ איגוד האינטרנט הישראלי, פס׳ 5 לדברי השופט סולברג (פורסם בנבו, 24.3.2013) (להלן: פרשת איגוד האינטרנט הישראלי).
32 שם.
שם, פס׳ 23 לדברי השופט פוגלמן.
הצעת החוק המקורית הוגשה בשנת 2014 ונקראה הצעת חוק להגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות (תיקון מס׳ 2), התשע”ד-2014, ה”ח 839. הצעת חוק זו באה להרחיב את סמכות המשטרה לפי חוק הגבלת שימוש במקום לשם ביצוע עבירות, התשס”ה-2005, באופן שהגדרת המונח “מקום” תכלול גם “מקום” שאיננו פיזי. הצעה זו נגנזה כיוון שהייתה רחבה מדי. ב־2016 הוגשה הצעת חוק חדשה, מרוככת יותר, והוחלט לאחר מכן לפצל אותה בשל מורכבות הדיון בשאלת סמכויות האכיפה הראויות במרחב המקוון. הצעת החוק המפוצלת הביאה לחקיקת חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות (תיקון מס׳ 2), התשע׳׳ו-2016, וב־2017 לחקיקת החוק הנדון בהארה זו, חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע”ז-2017.
ס׳ 202 לחוק העונשין.
ס׳ 205א לחוק העונשין.
ס׳ 205ג(א) לחוק העונשין.
ס׳ 205ד לחוק העונשין.
ס׳ 214(ב) לחוק העונשין.
ס׳ 255 לחוק העונשין.
ס׳ 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל״ג-1973, הנ״ח 27 (להלן: פקודת הסמים).
ס׳ 14 לפקודת הסמים.
ס׳ 7 לחוק המאבק בתופעת השימוש בחומרים מסכנים, התשע״ג-2013, ס״ח 2407.
להגדרת המונחים ״אתר אינטרנט״, ״ספק גישה לאינטרנט״, ״ספק שירות איתור אינטרנטי״ ו״ספק שירותי תוכן״ ראו ס׳ 1 לחוק חסימת אתרים.
ס׳ 2 לחוק חסימת אתרים.
46 הכוונה בסעיף זה היא לכך שעבירות של זנות, סמים קלים והימורים, שהם חוקיים במקומות שונים בעולם, מהווים עבירה על פי החוק הישראלי.
47 ס׳ 2(א) לחוק המאבק בטרור.
48 לשימוש של ארגוני הטרור באינטרנט ראו לדוגמה: ״האינטרנט כזירת מאבק עם ארגוני הטרור״ מרכז המידע למודיעין ולטרור (25.7.2007)
Alexander Tsesis, Terrorist Speech on Social Media, 70 VAND. L. Rev. 651, 654-661 ;zhttps://www.terrorism-info.org.il/he/18589
.(2017)
49 ס׳ 3 לחוק חסימת אתרים.
50 ס׳ 4 לחוק חסימת אתרים.
51 לתיאור בהיר ופשוט של האופן שבו עובד האינטרנט ראו: אסף הרדוף הפשע המקוון 120-103 (2010).
52 לדוגמה, כאשר נכתוב בשורת הכתובת של הדפדפן שלנו את אתר www.Ynet.co.il ,Ynet, הדפדפן יגיע לאתר Ynet שכתובת ה־עשלו היא: 23.199.225.122.
53 חיים רביה “צו חסימת אתרים? מחליפים כתובת. אז מבקשים צו חדש. אז יחליפו שוב כתובת. אז יבקשו צו חדש. ועדיין הכותרת קצרה מהאבסורד״ LAW – הפורטל המשפטי לאינטרנט, סייבר וטכנולוגיית מידע (13.9.2018). /2018/09/https://www.law.co.il/news 13/blocking-access-to-sexforum1 .
54 /SmartyDNS “What Is Geo Blocking and How Can You Bypass Geo Restrictions?” https://www.smartydns.com/knowledge-base what-is-geo-blocking-bypass-geo-restrictions/.
55 (28/6/2017) Andrew Perrin “10 facts about smartphones as the iPhone turns 10” Pew Research Center http://www.pewresearch.org/fact-tank/2017/06/28/10-facts-about-smartphones/.
56 /“Mobile Operating System Market Share Worldwide” STATCOUNTER GlobalStats http://gs.statcounter.com os-market-share/mobile/worldwide (נבדק לאחרונה ב־10.10.2018). נכון למועד כתיבת מאמר זה, מערכות ההפעלה המובילות הן אנדרואיד של חברת גוגל ו ־iOS של חברת אפל המחזיקות יחד בכ־96% משוק מערכות ההפעלה לטלפונים חכמים.
57 ראו לדוגמה את השימוש באפליקציית המסרים המיידים Telegram, שידועה ביכולות ההצפנה והפרטיות הגבוהות שלה, ובזכותן הפכה לאפליקציה המועדפת לסחר בסמים עד שזכתה לכינוי טלגראס: מייקי לוי ״טלגראס מסכמת שנה: הכנסות של 282 מיליון שקלים מקנאביס” וואלה (6.12.2018) 3205415/https://tech.walla.co.il/item. באותו האופן, זנות הפכה לתופעה נפוצה מאוד באפליקציות היכרויות פופולריות כמו
58 או .קי קיופיד וטינדר”: דני בר־און ״הקלות הבלתי נסבלת של זנות בטינדר״ הארץ (1.7.2017)
.https://www.haaretz.co.il/gallery/lifestyle/date/.premium-1.4215505
Sam Costello, “Getting Apps That Are Not in the App Store” LIFEWIRE (27/8/2018) 57
.https://www.lifewire.com/get-apps-not-in-app-store-1999916
59 ראו את הערות האגודה לזכויות האזרח בנוגע לנושא של פגיעה היקפית בחופש הביטוי, במכתבה לוועדת חוק, חוקה ומשפט בדיוניה בהצעת חוק חסימת אתרים 39774/https://law.acri.org.il/he.
60 עלי זלצברגר ופניה עוז־זלצברגר ״מסורת חופש הביטוי בישראל״ שקט מדברים! התרבות המשפטית של חופש הביטוי בישראל 27, 46-37 (מסדרת משפט, חברה ותרבות, מיכאל בירנהק עורך, 2006).
61 זלצברגר, שם, בעמי 27 ; בג״ץ 73/53 חברת קול העם נ׳ שר הפנים, פ״ד ז 871 (להלן: עניין קול העם).
62 אהרן ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה כרך א 707 (2014); אהרן ברק מבחר כתבים א 561 (תש״ס).
63 משרד התפוצות, דין וחשבון בנושא: האנטישמיות בשנת 2017 – תמונת מצב, מגמות ואירועים 22-18
1440/nlI/httpj//antisemitismJmda.gov.il/media־2^1^2017-ttttW2־£TW־ttW2tt2־2.Abraham Cooper, From Big Lies to the Lone ;pdf Wolf: How Social Networking Incubates and Multiplies Online Hate and Terrorism, in THE CHANGING FORMS OF INCITEMENT TO TERROR (2012,..AND VIOLENCE: THE NEED FOR A NEW INTERNATIONAL RESPONSE 21 (Alan Baker ed
64 יריב צפתי וגבי וימן, ״טרור באינטרנט״, פוליטיקה 4, 32-15, 48-33, 172-147. (תש״ס). על הקשר בין ההסתה ברשתות החברתיות ובאינטרנט בכלל ל״אינתיפאדת היחידים״ שהחלה באוקטובר 2015 ראו: “מובאות מדברי שרת המשפטים ופרקליט המדינה בכנס במסגרת שבוע הסייבר באוני’ ת״א” משרד המשפטים (2017) http://www.justice.gov.il/Pubilcations/News/Pages/CyberTauShakedNItzanJun17.aspx ; עודד ירון ויהונתן ליס ״ארדן תוקף את פייסבוק: חלק מדם הנרצחים בפיגועים על הידיים של צוקרברג״ הארץ (02.07.2016) ; נעם ברקן “מכאן זה מתחיל” ידיעות אחרונות – 24 שעות (13/10/2015).
65 חלאד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור לשון הרע: הדין המצוי והרצוי 61 (2005).
66 ע״פ 255/68 מדינת ישראל נ׳ בן משה פ״ד כב(2) 435, 427 (1968).
67 בג״ץ 153/83 לוי נ׳ מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ״ד לח(2) 393, 402-403 (1984).
68 חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס״ח 1391 ; גנאים, קרמניצר ושנור, לעיל ה״ש 64, בעמי 68-65.
69 גיא פסח ״הבסיס העיוני של עקרון חופש הביטוי ומעמדה המשפטי של העיתונות״ משפטים לא 895, 909 (2001).
70 שם, בעמי 925-920.
71 .Joseph Raz, Free Speech and Personal Identification, 11 OXF. J. Leg. Stud. 303, 313-316 (1991) 70
72 שם, בעמי 315.
73 שם, בעמ’ 319-318.
74 אילנה דיין אורבך ״המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי״ עיוני משפט כ 377 (1996).
75 מיכאל בירנהק ״החופש לגלוש בספריות ציבוריות״ משפט וממשל ו 439, 421 (2003).
76 דיין אורבך, לעיל ה״ש 73, בעמי 379.
77 .Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0 38, 121-124 (2007) 76
78 פסח, לעיל ה״ש 68, בעמי 904-903.
79 בירנהק ״החופש לגלוש״, לעיל ה״ש 74, בעמי 441.
80 .Alexander Tsesis, Terrorist Speech on Social Media, 70 VAND. L. Rev. 651, 662-663 (2017) 79
81 שם.
82 זלצברגר, לעיל ה״ש 59, בעמי 47.
83 יובל קרניאל “חופש הביטוי באינטרנט” עלי משפט א 163 (2005).
84 Sunstein, לעיל ה”ש 76, בעמי 219-216.
85 לדיון נרחב בהתאמה למרחב המקוון של האיזונים שנקבעו בבית המשפט בכל הקשור להגבלת חופש הביטוי ראו: “לוחמה בטרור בזירת המידע” תלמידי הסדנה הרב–תחומית במשפט ובטכנולוגיה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה (2002) (להלן: סדנה רב–תחומית “טרור בזירת במידע”).
86 סי 60-59 לפקודת החוק הפלילי, 1936.
87 ס׳ 4-2 לפקודת מניעת טרור, התש”ח-1948, ע”ר 24 (להלן: פקודת מניעת טרור).
88 ס׳ 4 לפקודת מניעת טרור.
89 על השינוי בפסיקה בעקבות רצח רבין ראו בהרחבה דפנה ברק–ארז ודודי זכריה “הסתה לטרור וגבולות חופש הביטוי: בין הגבלות ישירות להגבלות עקיפות” עיוני משפט לה 555, 565-558 (2012).
90 ס׳ 144א-144ו לחוק העונשין, התשל”ז-1977, ס”ח 226 (להלן: חוק העונשין).
91 ס׳ 144ד2 לחוק העונשין.
92 ס׳ 24 לחוק המאבק בטרור.
93 ס׳ 24(ג) לחוק במאבק בטרור.
94 ס׳ 24(א) לחוק במאבק בטרור.
95 ס׳ 24(ב) לחוק במאבק בטרור.
96 בהסתמך על בדיקה במאגר פסקי הדין נבו ב־20.6.2018; ת׳׳פ (שלום נצ׳) 15־11־4480 מדינת ישראל נ׳ טאטור (פורסם בנבו, 3.5.2018).
97 ג׳ון בראון “מאז 2015 : עלייה של 650% בהגשת כתבי אישום נגד ערבים על הסתה” הארץ (19.12.2017).
98 חיים ויסמונסקי “אכיפה אלטרנטיבית של עבירות ביטוי במרחב הסייבר” משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים 691, 694 (מסדרת משפט, חברה ותרבות, אלון הראל עורך, 2017).
99 על אנונימיות ברשת ודרכי אנונימיזציה של משתמש ראו: מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 338-248 (2010); יאיר עמיחי־המבורגר ואורן פרז “אנונימיות ואינטראקטיביות באינטרנט: הזכות לפרטיות כמושג רב־ממדי” פרטיות בעידן של שינוי 201, 214-208 (תהילה שוורץ אלטשולר עורכת, 2012).
100 בירנהק מרחב הפרטיות, לעיל ה”ש 98, בעמ׳ 395-388. שיטה נפוצה להגברת אנונימיזציה היא שימוש ^onion routing כגון הדפדפן TOR המסווה את זהות הגולש באמצעות העברתו דרך שרשראות מחשבים. למידע נוסף ראו: https://www.torproject.org.
101 Peter Coe, The Social Media Paradox: An Intersection with Freedom of Expression and the Criminal Law, 24 INF. & COM. TECH. Law 100 .16, 21-24 (2015)
102 ויסמונסקי ״אכיפה אלטרנטיבית, לעיל ה״ש 97, בעמי 700-699.
103 (2016) 7-11 Dan Shefet, Policy Options and Regulatory Mechanisms for Managing Radicalization on the Internet http://en.unesco.org/sites/default/files/rapport dan shefet.pdf.
104 לקשר בין תפוצת האינטרנט לשימוש הגובר בו להפצת תכנים מסיתים על ידי ארגוני טרור ראו וימן טרור בסייברספייס, בפרק 1: Terrorism Enters Cyberspace.
105 חיים ויסמונסקי ״חקירה פלילית באינטרנט במגבלות הטריטוריה״ הפרקליט נב 309 (2013).
106 ויסמונסקי ״אכיפה אלטרנטיבית, לעיל ה״ש 97, בעמי 705-704.
107 בכל פלטפורמה ישנן דרכים אחרות ליצירת פרסום, לשיתופו ולהבעת אהדה כלפיו. בפייסבוק, לדוגמה, ניתן לשתף רשומה (post) שכתב מישהו אחר, לכתוב הערה עליה מתחת לרשומה עצמה או להביע הזדהות על ידי לחיצה על כפתור n־Like.
108 עמיר פוקס ״טרור ופרטיות: הצעה לחשיבה מחודשת על הכלים להתמודדות עם פעילות טרור באינטרנט״ פרטיות בעידן של שינוי 242, 239-214 (תהילה שוורץ אלטשולר עורכת, 2012).
109 חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר 142-139 (2015).
110 ויסמונסקי ״אכיפה אלטרנטיבית, לעיל ה״ש 97, בעמי 706-705.
111 שם, בעמי 708-707.
112 ד״ר חיים ויסמונסקי, שהמודל המוצע להטלת אחריות על מתווכי רשת בחיבור זה מבוסס על מאמרו (ראו לעיל ה״ש 97) הוא מנהל מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה. מחלקה זו הוקמה בשנת 2015 במיוחד כדי להתמודד עם הפשיעה הגוברת במרחב הסייבר, ובין היתר עם עבירות של הסתה הנעשות במרחב הסייבר.
113 לדיונים המלאים בהצעת החוק בוועדת חוקה, חוק ומשפט ראו באתר הכנסת:
114 לניירות העמדה שפורסמו על החוק על ידי בעלי עניין ציבורי כאיגוד האינטרנט הישראלי, הקליניקה למשפט וטכנולוגיה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, התנועה לזכויות דיגיטליות והאגודה לזכויות האזרח, ראו: “חוק חסימת אתרים” איגוד האינטרנט הישראלי
.https://www.isoc.org.il/freedom-of-intemet/intemet-laws/the-blocking-bill
115 סי 2(א) לחוק חסימת אתרים.
116 לדיון נרחב בסוגיית הטלת האחריות על מתווכי רשת ראו לדוגמה: ירון אונגר “אחריותם של מתווכי רשת לתוכן פוגעני המופץ ברשת האינטרנט” מ.מ.מ – מרכז המחקר והמידע של הכנסת (13.6.2018). בעניין היחיד, בינתיים, שהגיע לבית המשפט העליון בשל חסימת אתר לפי חוק זה, טען המשיב (בעל האתר) שהוא משמש פלטפורמה רק לפרסומי שירותי עיסוי, ואם פורסמו שירותי זנות באתר, הם פורסמו שלא בידיעתו: ע״א 5350/18 מדינת ישראל נ׳ דגני פיש, פס׳ 5 (פורסם בנבו, 2.8.2018).
117 ס׳ 11 לחוק חסימת אתרים.
118 ס׳ 24(ה) לחוק המאבק בטרור.
119 ס׳ 144ד2 לחוק העונשין, בגרסתו לפני תיקון מס׳ 123, שהוציא מהסעיף את האיסור להסית לטרור והעביר אותו לחוק המאבק בטרור.
120 יותם ברגר ״בית המשפט ביטל את כתב האישום נגד חמשת הקטינים שהשתתפו בחתונת הימין הקיצוני״ הארץ (20.11.2017). בית המשפט ביטל את כתבי האישום בשל פגם פרוצדורלי בהגשת כתב האישום שנבע מכך שההסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה הגיעה לאחר הגשת כתב האישום. הסנגורים טענו תחילה שלא התקבלה הסכמה של היועמ״ש בכתב להגשת כתב האישום. הפרקליטות טענה מנגד שההסכמה התקבלה בעל-פה טרם הגשת כתב האישום, ובכתב לאחריו. בית המשפט פסק שהגשת ההסכמה של היועמ״ש בכתב לאחר הגשת כתב האישום היא פגם חמור שתוצאתו ביטול כתב האישום ושחרור העצורים.
121 בג״ץ 399/85 ח״כ מאיר כהנא נ׳ הוועד המנהל של רשות השידור, פ״ד מא(3) 255, 300-298 (1987); בג״ץ 6126/94 סנש נ׳ רשות השידור, פ״ד נג(3) 817, 847-846 (1999) ; בג״ץ 6396/96 זקין נ׳ ראש עיריית באר-שבע, פ״ד נג(3) 289, 303-302 (1999) ; בג״ץ 9096/15 בר און נ׳ נגה תקשורת (1995) בע״מ (פורסם בנבו, 31.12.2015) ; (1971) 713 .New York Times Co. v. US, 403 U.S. לדעה המבקרת גישה זו, ראו מאמרו של פרופ׳ אריאל בנדור: (2019 ,Ariel Bendor, Prior Restraint in the Digital Age, WM. & MARY BILL Rts. J. (forthcoming.
יוחאי אדרי חוק חסימת אתרים מדרון חלקלק בדרך לצמצום חופש הביטוי בסייבר