תרגילי חקירה 3: הפרקליט נועם עוזיאל אישר תרגיל "ישיבה עם פקיד שומה" ב 12 בלילה אחרי 12 שעות חקירה כשמשקרים לנחקר שזה לצורך החלטה על שחרורו הביתה

בשנת 2009 קבע השופט דן מור שתרגיל חקירה בו המשטרה מביימת ישיבה של הנחקר עם "פקיד שומה" לצרכי החלטה אם לעצור אותו או לשחרר אותו הוא תרגיל פסול, ולכן פסל את התרשומות מהישיבה, וגם זיכה את הנאשמים בגלל קלישות הראיות.

מדובר בנאשם רואה חשבון שחקרו אותו 12 שעות ברציפות, וב 12 בלילה "זומן הנחקר אבן לחדרו של פקיד שומה חקירות, אלי יצחקי. בחדר היה שולחן הערוך בצורת T, שבראשו ישב פקיד השומה ומסביב ישבו חמישה מחוקריו. אבן התבקש לתפוס מקומו מול פקיד השומה, שביקש את תגובתו על החשדות שהוטחו בו בחקירה, וכן דן עמו בשחרורו בערבות ובתנאי השחרור". (ת.פ. 2141/08).

הפרקליט נעם עוזיאל טען שהישיבה הזו היא לא חקירה, אלא תרגיל חקירה, ולכן אין חובה להזהיר את הנאשם שיש לו זכות שתיקה וזכות היוועצות, ואין חובה לבצע רישום מדוייק, אלא שמספיק ששוטר ירשום תמצית, ושבכלל התרגיל מאוד מקובל וחיוני לחקר האמת…. כמובן שאת נועם עוזיאל לא עניינה העובדה שהאיש נחקר 12 שעות בלי הפסקה, ובלי אוכל ושהביאו פקיד שומה למשטרה ב 12 בלילה…..

את הכרעת הדין כתב השופט דן מור, והוא זיכה את הנאשמים, בין השאר בגלל תרגיל החקירה הפסול.  בתגובה הפרקליטות הפעילה לחץ לסלק את דן מור מתיקים פליליים, כדי שהוא לא יכתוב עוד החלטות דומות על תעלולי חקירה.  הפרקליטות גם ערערה וכמובן שבערעור מיום  15/9/2010, ע"פ 7802/09 מחוזי ת"א, הזיכוי בוטל, והנאשמים הורשעו בכל העבירות באישום הראשון, ונשאר בעינו זיכוי הנאשמים באישום השני.

בתמונה:  הפרקליט נעם עוזיאל שאחראי לתרגיל החקירה וטען שזו בכלל לא חקירה אלא "ישיבה עם חשוד שאינה חקירה".  אשתו תמר עוזיאל היא בעת סטודיו לפילאטיס תמר בגבעתיים, והיא פעילה קולנית במטה יאיר גולן נגד הדיקטטורה.

בתמונה:  הילדים של נעם עוזיאל, יעל ועומרי בפייסבוק של אבא שלהם.  רק שהיה ברור שאזרחים בישראל הועמדו לדין על תמונות כאלה, בטענה של תמונות תועבה אפילו שאלו תמונות "תמימות".  במקרה ספציפי בראשל"צ השופט רפי ארניה הוציא זיכוי על פרסום תמונות כאלה, אבל בפרקליטות, הפרקליט יניב בן הרוש, סברו שזהו נודיזם של קטינים המצדיק העמדה לדין.  ראו ת"פ 42667-02-15 מדינת ישראל נ' אלי לוריא, גם הפרקליט איתי גוהר ממחלקת הסייבר קבע שתמונות כאלה מהוות עבירה פלילית של תועבה במדינת ישראל.

התיק הוחזר לבית משפט השלום לשמיעת טיעונים לעונש ולגזירת עונשם של הנאשמים, ואז בישיבת שופטים הוחלט שלא להחזיר את התיק לדן מור, והביאו לנאשמים את השופטת יעל פרדלסקי.  הנאשמים ערערו ודרשו כי גזר הדין יוכרע ע"י דן מור, וכמובן שבערעור בו ישב יצחק עמית, נקבע שזהות השופט היא החלטה פנימית של השופטים, ושדן מור לא זמין כי זרקו אותו לתיקים אזרחיים.

זה לא סוף הסיפור.  הפרקליט נעם עוזיאל דאג להעניש את דן מור על הזיכוי, פתח לו חקירת מיסים, וגרם לו להתפטר.   ככה הפרקליטות מטילה חיתיתה על שופטים שמחרבנים לפרקליטות הרשעות, וכותבים פסקי דין שחושפים את השחיתות של הפרקליטות.  בהתחלה העיפו את דן מור לתיקים אזרחים, ואח"כ תפרו לו תיק של העלמות מיסים.

היום נועם שרביט עובד כראש הדוברות של משרד המשפטים והפרקליטות. נשוי למירב שרביט.

נפסל תרגיל חקירה שגרתי, שבו בתום יום חקירה מתבקש החשוד להגיב לחשדות נגדו בפני ראש החוקרים בטרם יוחלט אם לעוצרו או לשחררו בערבות – זאת מבלי שהוזהר כי דבריו יירשמו ומבלי שהוצע לו להתייעץ עם עורך דין

לא מעט ראיות והודאות של חשודים הושגו באמצעות תחבולות שנקטו החוקרים בחקירה. בית המשפט העליון הכשיר את השימוש בתחבולות, שהוגדר כ"כורח המציאות והכרח בל-יגונה במציאות הקשה של התגברות הפשיעה החמורה מזה, ושל עבריינים אלימים המפילים חיתתם על קורבנות ועל עדים פוטנציאליים מלמסור עדות במשטרה – מזה".

ובכל זאת, בתי המשפט קבעו כי יש גבולות גם לתחבולות – ואסרו, למשל, על החוקרים להציג לחשוד פרוטוקול מזויף של בית משפט כדי להוציא ממנו הודאה.

את גבול התחבולה המותרת תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד – שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני – שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בעשיית הצדק.

לפני כשבועיים זוכו יעקב מרדינגר (מבעלי חברת הצורפים ולשעבר מבעלי משרד הפרסום ראובני-פרידן), חברת ההשקעות אגיפוס שבבעלותו ורו"ח שלמה אבן שטיפל בהם, משורה של עבירות מס, זיוף ומירמה חמורות.

השופט דן מור פסל את אחד מתרגילי החקירה השגרתיים, כך מסתבר, של רשויות החקירה. במסגרת זו החשוד מוזמן בשעת לילה מאוחרת, לאחר סיום יום החקירות, להופיע בפני פקיד שומה חקירות, יחד עם שאר החוקרים, כדי לקבל את תגובתו לחשדות או לממצאי החקירה, כשבסוף הדיון הם מכריעים אם לבקש את הארכת מעצרו או לשחררו בערבות.

רו"ח אבן נלקח בבוקר ממשרדו לחקירה ונחקר ברציפות 12 שעות, עד 23:00 בלילה. מדי פעם התחלפו חוקריו. לאחר מכן, לקראת חצות, זומן אבן לחדרו של פקיד שומה חקירות, אלי יצחקי. בחדר היה שולחן הערוך בצורת T, שבראשו ישב פקיד השומה ומסביב ישבו חמישה מחוקריו. אבן התבקש לתפוס מקומו מול פקיד השומה, שביקש את תגובתו על החשדות שהוטחו בו בחקירה, וכן דן עמו בשחרורו בערבות ובתנאי השחרור.

אבן לא הוזהר כי דבריו יירשמו וכי זכותו לשמור על זכות השתיקה. לא הוצע לו, גם לא בשעה מאוחרת זו, להתייעץ עם עורך דין. בסוף ה"דיון" אבן לא התבקש לעיין בתרשומת ולאשרה בחתימתו, כמחוייב בחוק. התרשומת לא נרשמה במדויק, על דרך שאלה ותשובה, אלא הרושם נמנע מלרשום את השאלות, ותשובותיו של אבן נרשמו בסגנונו ובעריכתו של הרושם.

הפרקליטות הגישה תכתובת זו במשפט כאימרת נאשם מחוץ לבית המשפט (שלפי סעיף 12 לפקודת הראיות תהא קבילה ובלבד שניתנה חופשית ומרצון), וטענה כי כלל לא מדובר ב"חקירה" – ועל כן החוקרים היו פטורים מחובת האזהרה, מהקראת הרישום בפני הנחקר, מחתימתו עליו וכו'.

השופט מור חשב אחרת. תרגיל החקירה "אינו לגיטימי ואינו ראוי", הוא פסק, "באם מתכוונים החוקרים לערוך תרשומת של הנאמר באותו מפגש ולעשות בתרשומת זו שימוש כראיה במשפט כנגד הנחקר – עליהם להימנע מפגיעה מכוונת בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות (בעו"ד), הן במתן אזהרה פורמלית והן בהצעה מעשית להיוועץ קודם לכן עם סניגור, או אף לזימון הסניגור להיות נוכח בדיון, למנוע פגיעה לא ראויה בזכויות החשוד".

לדבריו, "הטענה כי אין מדובר בחקירה – תמוהה", שכן "לא רק גביית הודעת חשוד הינה חקירה. כל הליך והליך בחקירה – מן הדין כי יעמוד בדרישות החוק וההלכה הפסוקה. חובה זו חלה אף על פקיד השומה חקירות עצמו, בהליך שהתקיים בפניו. אין מדובר ברישום אימרת חשוד הנאמרת בהפסקה במהלך גביית עדותו ולאחר שהוזהר בתחילתה על זכותו לשתוק. לא מדובר היה בשיחת חולין. בדיון, בו נוכחים היו פקיד השומה והחוקרים, מוטחים בפני אבן החשדות כנגדו ומתבקשות תגובותיו. הליך מוזר זה מסיים יום חקירות ארוך ומאומץ. אם סבורה המאשימה כי אין מדובר בחקירה – תתכבד ותחזור בה מכוונתה לעשות שימוש בתרשומת לחובת הנאשם, כחלק מממצאי החקירה נגדו. לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו".

מור קבע כי החוקרים הפרו פעמיים את זכותו של אבן להיוועץ בעורך דין, הן בתחילת החקירה והן ב"דיון" האמור. ואולם, למרות עייפותו ומצוקתו של אבן, שלילת זכותו להיוועצות בעורך דין והיעדר האזהרה שהוא רשאי לשתוק, ולמרות שידע כי גורלו נתון בידי פקיד השומה שיחליט אם לשחררו בערבות או לעוצרו, ולכן מוטב שלא ייעור את כעסו בתגובותיו לחשדות שכנגדו – קשה לקבוע כי הוא איבד את "האוטונומיה של הרצון החופשי וזכות הבחירה", באופן שיפסול את אימרת הנאשם לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. מור סבר כי מדובר ב"מבחן מרחיק לכת", שאמנם נמתחה עליו ביקורת רבה, "אולם זוהי עדיין ההלכה המחייבת".

האימרה לא נפסלה מכוח סעיף 12 או מכוח הכללים המגבילים את חוקיות תחבולות החקירה, אלא מכוח הלכת יששכרוב, בה נקבע כלל פסילה פסיקתי של ראיות שהושגו שלא כדין. יישום המבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב (אופי וחומרת אי-החוקיות שבהשגת הראיה, מידת השפעת אמצעי החקירה הפסול על השגתה ושאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה), הביאו לפסילת התרשומת.

"ניתן להניח ברמת הסתברות גבוהה כי אבן היה שותק ולא מגיב אם היה מוזהר בדבר זכותו לשתוק וזכותו להיוועץ עם עורך דין, במיוחד בנסיבות המיוחדות של אותו הליך", נקבע. "חומרת אי-החוקיות שבהיעדר האזהרה בדבר זכות השתיקה, הפגיעה בזכות ההיוועצות בנסיבות המיוחדות של ההליך שהצמיח את הראיה, והפיתוי המשתמע מהדיון בתנאי השחרור בערבות – מטים את הכף לזכות הלכת הפסילה. יש להניח ברמת הסתברות גבוהה ביותר כי אלמלא אי-החוקיות – הראיה לא היתה מושגת".

במצב זה, הסביר השופט, על בית המשפט להתעלם כליל מכל האמור בתרשומת, לא לזכות הנאשם ולא לחובתו. מור ציין כי טרח לדון בסוגיה בפירוט כחלק מהכרעת הדין, כ"'קול קורא' לחוקרים להימנע מהליכי חקירה שכאלה, ולפרקליטים – להבין כי מסמך שכזה אינו ראיה קבילה, משהושגה תוך פגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן". (ת.פ. 2141/08).

בבית משפט השלום בתל אביב

בתי המשפט

בפני:    כבוד השופט דן מור

תאריך:   28/07/2009

בעניין:     מדינת ישראל

פרקליטות מחוז ת״א-מיסוי וכלכלה ע״י ב׳׳כ עו״ד נעם עוזיאל, המאשימה

נ ג ד

1. מרדינגר יעקב

ע״י ב״כ עו״ד ג׳ אדרת ועו״ד י׳ מנור-נהרי

2. אגיפוס בע״מ

ע״י ב״כ עו״ד מ׳ לזר

3. אבן שלמה

ע״י ב״כ עו״ד ר׳ ליטבק, עו״ד י׳ מרציאנו ועו״ד א׳ פירסט, הנאשמים

הכרעת דין

מבוא

1. נאשם 1 (להלן: "מרדינגר") הינו איש עסקים שעיקר עיסוקו הינו בתחום הצורפות, אך הוא שולח ידו גם בתחומים אחרים כהשקעות או מסעדנות. מרדינגר הינו בעל המניות והשליטה בחברת אגיפוס בע"מ (להלן: "אגיפוס"), חברת השקעות, שהוקמה כדי לרכז את פעילותו ההשקעתית. בחברת קרואסונט אמריקה בתל אביב בע"מ (להלן: "קרואסונט"), שהפעילה בית קפה בשם זה, החזיק מרדינגר, באמצעות נאמן, בשליש מהמניות וכוח הניהול יחד עם משה רוזנשיין (להלן: "רוזנשיין") ויוסי פז (להלן: "פז") ומאוחר יותר העביר את אחזקותיו במניות קרואסונט לאחר. נאשם 3 (להלן: "אבן") הינו רו״ח במקצועו ושותף בחברת רואי החשבון תירושי-אבן ובמסגרת זו טיפל במרדינגר ובאגיפוס בכל הקשור בניהול חשבונותיהם ומילוי חובותיהם מול שלטונות מס ההכנסה. בקרואסונט טיפל שותפו, רוני תירושי (להלן: "תירושי"), שלא זומן לעדות בפניי.

בכתב האישום שני אישומים, כנגד שלושת הנאשמים. באישום הראשון, (להלן: "פרשת קריספילד"), מואשמים מרדינגר, אגיפוס ואבן, כרואה החשבון של אגיפוס ושל מרדינגר, בעבירות בניגוד לסעיפים 220 (2) ו- (5) יחד עם סעיפים 224 ו-224א לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"ה 1961 (להלן: "הפקודה"), וזאת לעניו דו״ח מס הכנסה לשנת 2001 של אגיפוס, בטענה כי דו״ח זה כוזב והוגש כפי שהוגש במטרה להתחמק ממס, וכן בעבירות

זיוף ומרמה בניגוד לסעיפים 418 סיפא ו-420 סיפא לחוק העונשין, התשל״ז 1977 (להלן: "החוק").

באישום השני, (להלן: "פרשת קרואסונט"), מואשמים הנאשמים בעבירות בניגוד לסעיפים 220 (2), (4) ו- (5) יחד עם סעיפים 224 ו- 224א לפקודה, הפעם בקשר לדו״ח אגיפוס לשנת 2002, שלטענת המאשימה הינו דו״ח כוזב והוגש בכוונה להתחמק ממס, וכן בעבירות זיוף ומרמה לפי סעיפים 418,415 סיפא ו-420 סיפא לחוק.

פרשת קריספילד

2. אם נתעלם מהררי המלל שנשפכו במהלך המשפט, הרי ניתן לתמצת את טיעון המאשימה באישום זה לכך שמרדינגר, בעזרת אבן, יצרו הפסד הון כוזב וזאת על מנת לקזזו מול רווחי הון שנוצרו בחברת אגיפוס, ובכך פעלו במרמה להקטנת מס רווחי ההון שעל אגיפוס לשלם. התרמית התבטאה ביצירת השקעה ברכישת מניות חברת קריספילד, באמצעות חברת First Trading Bank ltd (להלן: ftb), למעשה בשתי השקעות הון, בסכום כולל של כ- 2.5 מליון דולר, ולאחר מכן ברישום מימוש מניות אלו, לאחר התמוטטות שוק מניות ההייטק בעולם, בסכום של $204,500 בלבד, (יחד עם הוצאות משפטיות בסך $67,500 בגין העסקה), ומכאן הפסד הון בסך של כ-2.3 מליון דולר בקירוב. הפסד זה קוזז מול רווח הון שנוצר לאגיפוס ממכירת מניות חברת י.מ.ר.פ נכסים והשקעות בע״מ (להלן: "י.מ.ר.פ") וחברת ראובני-פרידן בע"מ (להלן: "ראובני פרידן") בסך של 4.4 מליון דולר ( כ- 14 מליון ₪ בקירוב). לטענת המאשימה, רישומי ההשקעה והמימוש הינם פיקטיביים, אינם מייצגים עסקה אמיתית ויצירתם היתה בכוונה להתחמק מתשלום מס רווחי הון הנזקף לחובתם ממכירת מניות י.מ.ר.פ וראובני-פרידן. הטענה כנגד רו״ח אבן הינה כי ידע על התרמית ונתן ידו לה בניהול חשבונות אגיפוס ובמאזן ובדו״ח השנתי לשנת 2001, ת/34, אותם הכין והגיש ב- 31.8.03.

3.     כאן המקום לציין כי בהתאם לאמור בכתב האישום, גרסת המאשימה היא כי תכנון הפסד ההון לקיזוז מול רווח ההון כאמור, נעשה מלכתחילה, עוד טרם בוצעה ההשקעה הראשונה מבין השתיים, בחודש מרץ 99 י, אולם במהלך ניהול המשפט, בשלב חקירתו הנגדית של אבן, נטשה המאשימה גרסה זו ובסיכומיה היא טוענת אך לתרמית בדיעבד, דהיינו, כי מרדינגר ואבן "יצרו" את הפסד ההון רק במהלך שנת 2001, לאחר מכירת מניות אגיפוס בי.מ.ר.פ וראובני-פרידן, בחודש ינואר 2001. בענין זה יש לומר כי לאור הראיות שנשמעו, לתיזה הראשונה של תכנון מראש, לא היה כל בסיס ראייתי, אף לא לכאורה, וגרסה זו אף חסרת כל הגיון באשר מרדינגר אינו חוזה עתידות ותמהני איך ניתן לטעון כי ידע בחודש מרץ 99׳ על רווחי ההון שיצמחו לו בשנת 2001, כשאף אינו יודע אם ירצה למכור מניותיו בעתיד ובאיזה סכום ימכרם. כמו-כן יש לומר כי אין זה ראוי שבמהלך משפט פלילי יבקש ב״כ המאשימה לשנות את בסיס טיעוני התביעה וייאלץ בכך את הנאשם להגיב ולשנות את קו הגנתו וזאת בשלב מתקדם במשפט. מכל מקום, היה על ב״כ המאשימה, עת הגיע למסקנה על שינוי קו טיעוניו, להודיע על כך מפורשות לבית המשפט ולבקש את אישורו לכך, ומהלך שכזה לא נעשה. אולם לאחר שגם גרסתה המאוחרת של המאשימה אינה עומדת בנטל ההוכחה הנדרש במשפט פלילי, לא מצאתי כי יש מקום לדון כאן בסוגיה זו ובמשמעותה המשפטית.

4.    העובדות, שלמעשה אינן שנויות במחלוקת, הינן כדלקמן:

א.     בתאריך 11.3.99 מקבל מרדינגר באמצעות אגיפוס הלוואה מי.מ.ר.פ בסך 1.5 מליון דולר (ראה הסכם ההלוואה מיום ה- 11.4.99, ת/42, וכעולה מדף החשבון של י.מ.ר.פ (ת/27ג׳), לפיו הועברה לאגיפוס המחאה בנקאית ב- 11.3.99 בסך 1,350,000 דולר). מרדינגר נזקק להלוואה לאור כוונתו להשקיע בהקמת כפר הצורפים באיזור יער בן שמן, באמצעות חברת הצורפים בע״מ (להלן: "הצורפים") שבבעלותו, אולם בגין קשיים משפטיים והוצאת צו הפסקה כנגד המיזם, נותר סכום ההלוואה פנוי בידו והוא החליט, כך לגרסתו בעדות, להשקיע הסכום ברכישת מניות קריספילד . FTB-D

ב.     ההשקעה הראשונה של אגיפוס בסך 1.5 מליון דולר (6,045,333 ₪) בוצעה ב- 18.3.99, עת מרדינגר מוסר שיק בנקאי (ת/23), מיום 11.3.99, על סך 1,350,000 דולר, משוך על בנק הפועלים, לנציגי הבנק והקרן וזאת בפגישתו עימם, כך לגרסתו, בציריך, לאחר שלראשונה נפגש עם אחד מנציגי הבנק במלון הילטון בת״א. השיק נרשם לזכות אגיפוס ועל גבו חתימת היסב של מרדינגר וחותמת של בנק ubs בשוויץ, וללא הסבה נוספת. לפי תדפיס שע״מ שהוצג בחקירתו (ת/25, עמי 1 ש׳ 12), אכן שהה מרדינגר בחו״ל בין ה- 18.3.99 עד ה- 21.3.99.

ג.      כחודש לאחר החתימה על ההסכם לרכישת המניות (ת/44), מיום ה- 18.3.99, מקבל מרדינגר, ובעקבותיו- אבן, מעטפה עם מסמכים ובה הסכם הרכישה, אישור על ביצוע ההשקעה הראשונה (ת/45, ת/46), מסמכי יסוד של קריספילד ותקנון החברה (נ/5, נ/6), תעודת התאגדות (נ/7), ודו״חות כספיים של קריספילד מבוקרים ע״י חברת רו״ח הבינ״ל דלויטוש (נ/9), ממשרדי ראיית החשבון הידועים והמוערכים בעולם.

ד.     בהנהלת החשבונות של אגיפוס, בכרטסת לשנת 99׳ (ת/52א׳), מופיע רישום ההשקעה תחת ״השקעה בקריספילד" ב- 2400 מניות תמורת 6,045,333 ₪ ותאריך האסמכתא- 18.3.99. כמו-כן שוקפה ההשקעה הנ״ל בדו״ח אגיפוס לשנת 99׳ (ת/32), שהוגש ב- 18.11.01, בביאור 4, וכן בדו״ח לשנת 2000 (ת/33), שהוגש ב- 27.11.01, בביאור 4.

ה.     בתאריכים 22.1.01 ו-23.1.01, על רקע סכסוך שנתגלע בין השותפים לשליטה בחברות י.מ.ר.פ וראובני פרידן, מוכר מרדינגר באמצעות אגיפוס את כל מניות י.מ.ר.פ וראובני פרידן בסך 4.4 מליון דולר, ו- 1.5 מליון דולר מהם בדרך של מחילה על החזר ההלוואה שקיבל בשנת 99', כאמור לעיל. (ראה הסכמי המכירה, ת/38 ו-ת/39). רווח ההון הנ״ל שוקף בכרטסת אגיפוס לשנת 2001 (ת/43), ובדו״ח אגיפוס לשנת 2001 (ת/34), בעמי 9.

ו.      בתאריך 31.1.01 מבצע מרדינגר, באמצעות אגיפוס, את השקעתו השניה במניות קריספילד, מכספי מכירת מניותיו בי.מ.ר.פ וראובני-פרידן, בסכום של מליון דולר כשהשקעה זו מתבצעת במסירת שיק מתאריך 31.1.01 (ת/22), בסך מליון דולר, משוך על בנק לאומי לפקודת מרדינגר, לנציגי FTB בפגישתם באיטליה. על גב השיק חתימת היסב של מרדינגר וכן חותמת בנק UBS בשוויץ, ללא כל הסבה נוספת. (ראה ת/59, אישור בנק לאומי על העברת מליון דולר במט״ח מחשבון אגיפוס ב- 31.1.01). כמו-כן הועבר תשלום נוסף לברוקר, היושב במונטווידאו, ארגנטינה, בסך של $67,500 ביום 16.3.01 (ראה ת/58גי- אישור מבנק לאומי על העברה במט״ח של $67,500 מחשבון אגיפוס ב- 16.3.01).

ז.      אישור מיום 13.2.01 על העברת סכום של $997,500 לקריספילד (ת/56), נשלח למרדינגר בדואר, בסמוך לאחר ביצוע ההשקעה השניה, וממנו הועבר לאבן, וכן אישור מיום 13.2.01 על יעד ההשקעה בסכום הנ״ל במניית "סיסקו", (ת/27טי), חב׳ הייטק בינ״ל ידועה ומוכרת.

ח.     רישומי ההשקעה השניה בהנהלת חשבונות אגיפוס מופיעים בכרטסת לשנת 2001 (ת/52), תחת ״השקעה בחו״ל- קריספילד״ בסך 4,146,365 ₪ בתאריך האסמכתא-31.1.01.

ט.     במהלך השנים 2001-2002, קרסה בועת ההייטק וצנח ערך מניות ההייטק בשווקי ההון בעולם, כעולה מדברי מרדינגר בעדותו (בפרוטוקול, מיום 2.12.08, בעמי 69). נראה לי, כי מידע כללי על כך הינו אף בידיעתו השיפוטית של בית משפט זה.

י. בתאריך 17.12.01 מימש מרדינגר את השקעתו, בנסיון להציל את יתרת ההשקעה 1 בעקבות מפולת מניות ההייטק, והוא מקבל, באמצעות אגיפוס, סכום של 2 204,500 $ באמצעות העברה בנקאית, כעולה מאישורי בנק לאומי (ת/60, ת/61), על 3 קבלת סך של $204,080 ע״י אגיפוס ב- 17.12.01.                                 4

יא. מימוש ההשקעה נרשם בכרטסת אגיפוס לשנת 2001 (ת/52), כהעברה מקריספילד 6 בסך 860,601 ₪ בתאריך האסמכתא- 17.12.01.                                7

8 יב. בדו״ח אגיפוס לשנת 2001 (ת/34), שהוגש ב- 31.8.03, בביאור 11, תחת ״הכנסות 9 אחרות״, נרשמה יתרה בסך של 8,348,420 ₪, שהיא תוצאת קיזוז ההפסד שנבע 10 מעסקת קריספילד מול רווח ההון שנצמח ממכירת מניות י.מ.ר.פ וראובני פרידן,  כאמור בכרטסת אגיפוס לשנת 2001 תחת ״רווח הון״ (ת/43).

5. כזכור, טענת המאשימה היא שההשקעה במניות קריספילד איננה אלא אחיזת עיניים.

מרדינגר משקיע כספים אלו בחשבון לא ידוע בחו״ל ואין לדעת מה נעשה בו. תיזת התרמית בדיעבד והטענה לזיוף שמונת המסמכים, שהגיעו מקריספילד, מ- FTB ומהברוקר (ת/44- ת/50 ו-ת/58א׳), מבוססת על שרשרת ראיות נסיבתיות, ואפרטן להלן;

א.     חזות מסמכי עסקת קריספילד:- במסמכים מצויות שגיאות כתיב בשם הבנק

ומדינתו, וכן בכתובת חברת קריספילד ומדינתה, והלוגו של FTB משתנה מעת  לעת. מסמכים אלו שונים מהמסמכים הנחזים להיות אותנטיים של הבנק והקרן,

נשוא חבילת המסמכים, ת/21, שנתפסה במשרד אבן, והם נעדרים סימני קיפול וכיתוב ממכשיר פקס, וחתומים כולם באותו עט שחור.

ב.     מציאת קבצים מחוקים של טיוטות מסמכים במחשבו של מרדינגר:- טיוטת ההסכם לרכישת מניות קריספילד (ת/3) מיום 28.4.99, הנושאת תאריך מאוחר לתאריך ההסכם (ת/44 מיום 18.3.99), ושתי טיוטות למכתב FTB, (ת/48 מה- 16.10.01), המאשר מכירת מניות קריספילד ע״י אגיפוס תמורת $204,080, הראשונה, ת/4 מה- 13.9.01, ללא מחיר, והשניה, ת/5 מה- 13.9.01, במחיר של 29 $52.5 למניה – נמצאו על מחשבו של מרדינגר ולדברי הגב׳ פנינית רום, המומחית לענייני מחשבים מטעם התביעה (פרוטוקול מיום 22.5.08 בעמי 11), הקבצים הנ״ל נמחקו ממחשבו של מרדינגר, אך ניתן היה לגלותם באמצעות תוכנות לשחזור קבצים.

ג.      חוסר ההגיון שבעסקת קריספילד:- היעדר פרטי נציגי FTB ונציגי קריספילד, והיעדר פרטי היועץ מחברת הברוקרים עימו התקשר מרדינגר, היעדר פרטים אודות נסיבות עריכת העסקה ותכני הפגישות, ואף היעדר דרישת ערבויות מתאימות להשקעה בסדר גודל כזה.

בנוסף לכך, לא קיימת חתימת הסבה על השיקים שמוסר מרדינגר לאותם נציגים עלומים. מרדינגר אף לא טורח להציג כל מסמך מבנק לאומי המאשר כי העברת סכום מכירת ומימוש מניות קריספילד לחשבון אגיפוס (ראה המכתב מבנק לאומי בדבר פירוט הפעולות-ת/60), אכן הגיע מ- FTB. מרדינגר נכשל בנסיונו לזמן עד מחברת רואי החשבון דלויטוש או ממשרד הברוקרים לאישור והוכחת ביצוע העסקה, כגרסתו, או אף אישור לקיומם של גופים אלו.

ב״כ המאשימה אף טוען להיעדר כל הגיון כלכלי בביצוע ההשקעה השניה, בסוף ינואר 2001, לאור ירידת ערך מניית קריספילד מ- $625 למניה בחתימת ההסכם ל- $250(!) באפריל 2001, כעולה לטענתו מהדו״ח הכספי של קריספילד (ת/27ח׳), ולהחלטת מרדינגר למכור המניות בדצמבר 2001 בהפסד בשיעור של 92% מערכן ההתחלתי, ולבסוף אף לשכר הטרחה המופקע לחברת הברוקרים העלומה בסך $5000 בחודש, שבהמשך ירד ל- $4500 לחודש וסה״כ עמד על $67,500 (ת/58א׳, ת/58ב').

ד.     ניתוח מספרי התנועות והמנות בהנהלת החשבונות של אגיפוס והגשת הדו"חות לשנת 99 ו- 2001 באיחור:- בכרטסת אגיפוס לשנת 99 (ת/52א), נרשמה ההשקעה הראשונה בתנועה 552 במנה 12, ותאריך האסמכתא ב- 18.3.99. לפי הכרטסת הערוכה, ת/77, בתנועה 297 במנה 8, הועבר סכום המע״מ לאותו חודש, ותאריך האסמכתא- ב- 31.12.99. מכאן מסיק ב״כ המאשימה, שלא יתכן שתנועה 552 במנה 12 כאמור, נרשמה לפני תנועה 297 במנה 8, כך שתאריך האסמכתא ה- 18.3.99 אינו מייצג את מועד הרישום בפועל של ההשקעה, שהינו מאוחר בהרבה. עוד טוען ב״כ המאשימה, שהיות והדו״ח לשנת 99 (ת/32) הוגש רק ב- 18.11.01, הרי שלא היתה לאבן כל מניעה לבצע את הרישום הנ״ל רטרואקטיבית, לאחר ה- 22.1.01, מועד קבלת הרווחים ממכירת מניות י.מ.ר.פ 1 וראובני פרידן.                                                                       2

עוד נטען כי בכרטסת אגיפוס לשנת 2001 (ת/43), נרשם הפסד קריספילד בתנועה 4 601 במנה 20, תאריך האסמכתא- 31.12.01, היינו- לאחר שנרשמו רווחי ההון, 5 באותה מנה בתנועות 594-595, תאריך האסמכתא- 22.2.01. דו״ח אגיפוס לשנת 6 2001 (ת/ 34), הוגש רק ב- 31.8.03, כך ששוב לא היתה מניעה לבצע את הרישומים 7 בכל מועד ומועד עד להגשת הדו״ח.

ה. היעדר גילוי נאות:- טענה זו הועלתה לראשונה רק במהלך חקירתו הראשית של 10 החוקר מר אליהו עבודי, ולא קודם לכן בהודעותיו, ולפיה מביאור 11 לדו״ח לשנת 2001 (ת/34), לא עולה כי קוזז ההפסד בגין עסקת קריספילד. לטענתו, כשאבן מציין במאזן רק את התוצאה הסופית, הוא מסתיר בכך מעיני רשויות המס את 13 קיזוז ההפסד בשיעור של 9.3 מליון ₪ בקירוב.

6.   על אף שטענות אלו, לפחות אותו חלק מהן שהוכח, מעורר תמיהות וחשד רב לגבי התנהלותו של מרדינגר בכל הקשור להשקעה הנדונה, הרי לא ניתן לקבוע כי המאשימה הרימה את נטל ההוכחה של מעבר לספק סביר וכי המסקנה ההגיונית היחידה העולה מאותן ראיות נסיבתיות היא שההפסד שנדרש קיזוזו אכן כוזב, דהיינו- שאינו מבוסס על עסקה אמיתית.

כידוע, בהיעדר ראיות מפלילות ישירות, הרשעה המבוססת על משקלן המצטבר של הראיות הנסיבתיות מחייבת כי המסקנה המפלילה המוסקת מהן גוברת על כל תזה עובדתית חלופית אפשרית שמעלה הנאשם, העונה על מבחני ההגיון והשכל הישר, ועל בית המשפט להשתכנע מעבר לספק סביר, כי זו המסקנה היחידה אליה ניתן להגיע מכוחן. (ראה למשל ע״פ 543/79, נגר נ׳ מ״י, פ״ד ל״ה (1), 113 בעמי 141, וכן ע״פ 6167/99 בן שלוש נ׳ מ״י, פ״ד נ״ז (6), 577 בעמי 587). לא זה המצב בפרשתנו.

על כן, מרדינגר זכאי להנות מהספק, ובעקבותיו אף אבן, שהרי במצב זה לא ניתן לייחס לאבן כוונת זדון לסייע למרדינגר. ממילא נראה לי כי התביעה נכשלה בנסיונה להוכיח כי לאבן היתה מודעות למרמה וכוונה להתחמק ממס בתכנון השקעות כזב, גם בהנחה, שלא הוכחה כאמור, כי מרדינגר פעל שלא כדין. וזאת מהטעמים שלהלן;

לנזקו

חזות המסמכים:- התביעה, על אף שהתכוונה לעשות זאת, כפי שהצהירה במהלך המשפט (פרוטוקול מיום 18.6.08 בעמי 48), נמנעה מלהביא עד מומחה להוכחת טענתה בדבר זיוף המסמכים נשוא כתב האישום. ב״כ המאשימה, עם כל הכבוד, אינו מומחה לעניין זה 1 ומסקנותיו בדבר הזיוף הינן בבחינת סברה בלבד. במקרה זה מראית העין אין בה די, כפי שיפורט בהמשך. יש אף מן ההגיון בטענת ההגנה לפיה אם מדובר היה בקנוניה מתוחכמת להפקת חרושת של מסמכים פיקטיביים, קרוב לוודאי שהיו מקפידים להימנע משגיאות כתיב במסמכים. יתרה מזאת, מסמכי היסוד של הבנק FTB (נ/5-נ/7), יחד עם הדו״חות 5 הכספיים (נ/9), שבוקרו ע״י משרד רוה״ח דלויטוש, שהינו, כאמור, מהמשרדים המובילים בעולם, הוגשו ע״י ההגנה והמאשימה לא כפרה בנכונותם. ואם נכשל מרדינגר בזימון עד מחברת דלויטוש להוכיח שדו״חות FTB בוקרו על ידה, הרי שגם התביעה בחרה שלא לנסות 8 ולחקור או לזמן עד מנציגות דלויטוש בארץ להוכיח אחרת.

10 מכאן, שגם אם חזות המסמכים הינה, לעיתים, רשלנית, אין די בכך על מנת לבסס טענת זיוף בכוונה להתחמק ממס. יתרה מזאת, למעט ת/58א׳, לשבעה מתוך שמונת המסמכים הנטענים להיות מזוייפים מצוי העתק בחבילת המסמכים, ת/21, שגם לגרסת התביעה, 13 מדובר במסמכים שלפחות נחזים להיות אותנטיים. בעין הדיוטות, לא ניתן להבחין בהבדלים משמעותיים בין המסמכים האותנטיים לבין המסמכים הנטענים להיות מזוייפים (ת/44-ת/50), ויש לזכור כי ההבדלים עליהם מצביע ב״כ המאשימה בסיכומיו אינם לענין תוכן המסמכים, אלא רק לענין כתיב (עמ׳ 7 לסיכומי ב״כ המאשימה). מכאן, שבהיעדר 17 הוכחת ההבדלים ביניהם, ככל שקיימים כאלה, ע״י מומחה בתחום, מתרוקנת מתוכן הטענה לזיוף המסמכים. אין גם כל טעם בזיוף המסמכים, אם חלק מהם, גם לטענת המאשימה, 19 נחזים להיות אותנטיים, כלומר – ענייננו בהשקעה אמיתית ובגופים קיימים. על בית המשפט החובה להניח לזכות ההגנה, כי אפשר ומדובר בבנק השקעות העוסק במספר קטן יחסית של יוזמות, ואפשר שמסמכיו ״מיוצרים״ במחשב, לפי הצורך. לא הובאה כל עדות מומחה 22 שתבסס טענה כי מהלכים שכאלה אינם מקובלים בעולם ובשווקי ההון ברחבי תבל.

בענין זה יש להעיר שלוש הערות נוספות. ראשית, לא הוכח בפניי מהו הכתיב הנכון של הכתובות המופיעות על המסמכים. אולי ניתן לכתוב את הכתובת בשתי הצורות בהן מופיע שם המקום במסמכים. אף תיתכן טעות דפוס במסמך מסוים. ושנית, טענת ב״כ המאשימה להיעדר סימן של קיפול המסמכים, גם בה לא מצאתי ממש. מדוע לא קיימת האפשרות שהמסמכים יישלחו בדואר ובמעטפה גדולה? ושלישית, צבע העט בה נחתמו חלק גדול מהמסמכים אינו מלמד דבר, ובוודאי שאין ליתן לכך משמעות מפלילה.

מציאת הקבצים על מחשבו של מרדינגר:- לגרסת מרדינגר בהודעתו (ת/26), טיוטת ההסכם למכירת המניות (ת/3) היתה שמורה אצלו בקבצי המייל, וההסכם (ת/44) היה אמור להיחתם מאוחר יותר, בתאריך שנושאת הטיוטה, ה- 28.4.99, ובפועל נחתם המסמך הסופי קודם לכן, ב- 18.3.99. לטענת ב״כ המאשימה, אין בכך אלא להצביע על זיוף המסמכים.

לעניין הטיוטות (ת/4 ו-ת/5), טוען מרדינגר בעדותו כי מדובר בטיוטות של אישורי יתרות, שנשלחו אליו במייל מהבנק, לפי דרישת אבן, באמצעות חברת הברוקרים שאת שירותיה שכר, ולאחר שהטיוטות הניחו את דעתו, נשלחו אליו המסמכים חתומים ע״י הבנק והקרן. ראה מעדותו בפרוטוקול מיום 2.12.08 בעמי 73 :

"בכול סוף שנה פנה אלי שלמה אבן אמר לי שצריך לקבל יתרות כי הוא מגיש דו״ח שנתי. שכל פעם שאני מביא יתרות אישור של הבנק או של הקרן על האחזקות שלי פניתי לאותה חברת ברוקרים ביקשתי שיתנו לי אישור יתרות לסוף שנה הזאת 99 ו-2000 הם שלחו לי טיוטה, שלמה אמר לי בערך מה הוא רוצה לקבל אני ניסיתי להסביר להם ואז אחרי שהטיוטה הייתה על דעתי הם שלחו לי את המסמכים האלו חתומים על ידי או קריספילד או הבנק".

אבן אכן מאשר בעדותו שביקש ממרדינגר להמציא מהבנק אישורי יתרות (פרוטוקול מיום 8.2.09 עמי 21). כמו-כן, מרדינגר חתם בפניו על הצהרת מנהלים (ממסמכי ת/11) לפיה האמור בדו״ח 2001 נכון ובסע׳ 15 להצהרה נרשם במפורש כי ההשקעה בקריספילד נמכרה ב- 860,601 ₪.

בכל הנוגע לטיוטת ההסכם, הרי שמקובל ונהוג להחליף טיוטות בין צדדים לעסקה, והסברו של מרדינגר לעניין ההבדל בתאריכים אינו מופרך. הטיוטה נושאת תאריך מאוחר, אך לבסוף ההסכם נכרת במועד מוקדם יותר. באשר לטיוטות נשוא אישור היתרה של 4000 מניות קריספילד ושיעור ערך המניה, גם אם תמוה הדבר שהבנק נזקק לאישורו של מרדינגר בעניין הניסוח, הרי שהדבר אפשרי, לאור ההנחה ההגיונית בדבר ההבדלים בין הנוהג והדרישות במדינות השונות.

המומחית לענייני מחשבים מטעם התביעה, הגב׳ רום, העידה כי קיבלה מסמכים מצולמים מהחוקר בינואר 2005 ונתבקשה לבדוק אם קבצי מסמכים אלו נמצאים על כונני שני מחשביו של מרדינגר, בביתו ובמשרדו. החיפוש שערכה באמצעות תוכנה לשחזור קבצים העלה שישה מסמכים, ביניהם הטיוטה נשוא ת/5 הנ״ל (פייל 5865 ב-ת/2אי, וכן עדות הגב׳ רום, בפרוטוקול מיום 22.5.08 בעמי 15). לדבריה בחקירתה הנגדית, כלל לא התייחסה לטיוטה הראשונה, ת/4, בבדיקתה (שם, בעמי 16). עוד לטענתה, בשחזור שערכה למסמכים נשוא ת/2א׳, לא בדקה את מועד יצירת המסמכים ולדבריה במרחק של מספר שנים לא ניתן לדעת היכן המסמך נוצר לראשונה. ייתכן שנוצר על גבי מחשב אחר ונשלח באמצעות המייל, כפי שגרס מרדינגר, וייתכן שנוצר בכונן של המחשב שנבדק (שם, בעמי 16). על כן, לא ניתן לקבוע כי המסמכים שנמצאו במחשבו של מרדינגר מהווים ראיה לזיופם. דהיינו- הימצאות  המסמך כקובץ במחשב עולה בקנה אחד גם עם גרסת מרדינגר.

חוסר ההגיון בעסקה:- לגרסת מרדינגר, הוא אינו ״איש של מסמכים״ ואת השקעותיו בדרך כלל בוחר ומבצע על-פי אינטואיציה ולעיתים מבלי להתייעץ עם אנשי מקצוע. הוא מוסיף כי נתקל לעיתים בקשיים לזכור תאריכים ושמות (פרוטוקול מיום 2.12.08 בעמי 95, 98). אבן מאשר דברים אלו בעדותו (פרוטוקול מיום 8.2.09 בעמי 30). רפי ברקוביץ׳, גיסו של מרדינגר ומנכ״ל חברת הצורפים העיד כי מרדינגר מקבל החלטותיו ״מהבטן״ ולא לאחר בדיקת הדברים בכתובים (פרוטוקול מיום 3.2.09, בעמי 197).

מרדינגר מסביר בעדותו כי את הברוקר פרדי עימו התכתב (ת/6, ת/7), ושדרישותיו לתשלום שכר טרחה הוגשו כראיה (ת/58א׳ ו-ת/58בי), לא הצליח לאתר, וכי אל הבנק ומשרד רוה״ח דלויטוש פנה בבקשה שיספקו לו אישור על ביצוע עסקת קריספילד על ידו, אך נענה בשלילה (פרוטוקול מיום 3.12.08, בעמי 133-134 ובעמי 156, 157). על כן נותרה בפני בית המשפט אך ©סם גרסתו הוא לכל נסיבות ההשקעה, בצירוף דברי העדים על נוהגו בעסקיו.

ואכן, דבריו מעוררים סימני שאלה. יחד עם זאת, אין להתעלם מהזמן הרב שחלף מאז העסקה (ממרץ 99י ועד סוף שנת 2001) עד דצמבר 2008, תחילת פרשת ההגנה, המערים קושי על כל ניסיון להמצאת פרטי הנציגים והיועצים עימם התקשר, העשויים לשנות כתובת או עיסוק ולהיקרא כיום בשמות אחרים. גם FTB-n שינה שמו בהמשך, כעולה מ-נ/4. בסיומו של יום, אף כי ספק אם אדם מן היישוב היה נוהג בהשקעה בסכום הנידון באותו נוהג וללא בטחונות ראויים, אין בכך כדי לשלול לחלוטין את האפשרות כי מרדינגר, העוסק מדי יום בסכומים שכאלה, ינהג כפי שנהג בפרשתנו. אף יתכן מאד כי מרדינגר אינו משתף את בית המשפט, ואף את אבן, במלוא פרטי העסקה וקשריו עם אותם גופים או נציגיהם, מטעמים שונים, שאינם קשורים לעצם ביצוע ההשקעה וההפסד. עדיין הוא יהנה מהספק הסביר שבקיום העסקה בנסיבותיה וכלשונה.                                               2

לכל טענותיו של ב״כ המאשימה, נמצאות תשובות של ממש, כולל בסיכומי ב״כ הנאשמים.  לעניו גובה עמלותיו של הברוקר, התשובה היא כי לא הובאה כל עדות מומחה כי עמלה בשיעור של 2.4% מסכום ההשקעה, אינה עמלה סבירה. מרדינגר אף ״עמד על המקח" והצליח להוריד את שיעור העמלה (ת/58ב׳), התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם הטענה על זיוף.

טענת המאשימה הינה כי המחדל בהזמנת מי מכל המעורבים, על פי גרסת מרדינגר, מקים את החזקה כי עדותם היתה תומכת דווקא בגרסת המאשימה, אף שהיא נכונה עקרונית- אין בה, בנסיבות פרשתנו, כדי לתמוך בעמדת המאשימה. הרי נטל ההוכחה בדבר המרמה והזיוף מונח על כתפי המאשימה, ואם לא עמדה בנטל זה, גם החזקה האמורה לעיל, חסרת כל משמעות. בנוסף לכך, גם הטענה בדבר העברת חובת ההוכחה, לאחר שהמאשימה, כביכול, הביאה ראיות במידה מספיקה המחייבת את ההגנה ליתן הסברים ולהביא ראיות לסתור, שוב לא תוכל להישמע בפרשתנו, לאחר, שכפי שקבעתי, המאשימה לא חצתה את הסף הראייתי המחייב את ההגנה להמציא ראיות נוספות, מעבר לראיות שהובאו על ידה וכל טענותיה כמפורט בסיכומי ב״כ הנאשמים.

בכל הנוגע לאי המצאת מסמך מבנק לאומי המתחקה אחר מקור כסף למימוש ההשקעה (ת/60), שוב יש ממש בטענת ההגנה לפיה אין למאשימה להלין אלא על עצמה משלא ביקשה מחלקת החקירות להשיג צו לגילוי מסמכי הבנק ומשלא חקרה בנושא את העד שזימנה מבנק לאומי, הרשלבאום יחיאל. כפי שלא ניתן לקבל טענה על מחדל חקירתי כאשר לנאשם קיימת האפשרות להשיג את הראיה החסרה, כך לא תוכל להישמע טענה דומה כנגד הנאשם, כשלמאשימה פתוחה הדרך למצות חקירתה בנושא עד תום. מכל מקום, במסמך בנק לאומי ת/60, אמנם נרשמה המילה ״Instructions״ במקום בו, לטענת ב״כ המאשימה, אמור היה להירשם ״קריספילד״, והמסמך מדבר על עסקת ייצוא ולא מימוש מניות, אולם אין מדובר אלא בפעולה בנקאית על פי ״הוראות״, והטופס משמש לעסקאות ייצוא, שאכן זה הטופס שלפיו מתקבלת תמורת עסקאות בחו״ל במטבע זר. כך או כך, כאמור, לא הוכח ההיפך.

העדים שהובאו מבנק הפועלים ומבנק לאומי לא שללו את האפשרות שהשיקים (ת/23  ו- ת/22), הופקדו בחשבון של צד ג׳, גם בהיעדר חתימת היסב (פרוטוקול מיום 18.6.08 בעמי 32 למסמכים לפיהם הופקדו שיקים בחשבונות בבנק לאומי ובבנק הפועלים של חברת הצורפים ללא חתימת היסב (נ/18). לא הוכח שהדבר אינו אפשרי.

כמו-כן הוגש אישור לפיו חשבונו של מרדינגר בשווייץ נפתח ב- 25.4.02 (נ/21א׳), היינו- לאחר שהופקדו השיקים הנ״ל, אף כי יתכן שקיימים חשבונות נוספים. מכל מקום, אין בראיה נסיבתית זו- דבר.

לעניין ההשקעה השניה, מסביר מרדינגר בהודעתו (ת/24, בעמי 10), כי ידע שהשוק במגמת מימושים אך סבר שלאחריה צפויה עליה בשערי המניות. לדבריו בעדותו, ערך מניית קריספילד אמנם ירד, אך עדיין היה גבוה מערכה ביום הרכישה (פרוטוקול מיום 2.12.08  בעמי 54). גרסתו נתמכת במסמך (נ/19), ריכוז נתונים אודות מניית "סיסקו" בה השקיע FTB בתקופה הרלבנטית (כעולה ממסמכי ת/21). שוב, גרסת מרדינגר אינה חסרת הגיון ולא תוכל להישמע הטענה כי יש לדחותה מכל וכל. ב״כ המאשימה מבקש לעשות שימוש במסמך ת/27ח׳ (הדו״ח הכספי של קריספילד) להוכחת ערך המניות, אולם השערותיו המלומדות חסרות בסיס ראייתי בהיעדר מידע מספיק בדו״ח. לא נשמע כל עד מומחה שיעיד כי מהדו״ח הכספי הלקוני ניתן ללמוד בוודאות על שווי המניה בתאריכים הרלוונטיים.

כך אף לעניין מימוש ההשקעה. מרדינגר טען בעדותו, כי על רקע התרסקות שוק ההייטק, העדיף להציל את מה שניתן מהשקעתו ולכן מכר מניותיו (פרוטוקול מיום 2.12.08 בעמי 70).  לכאורה, שיקול ראוי וסביר.

ולסיכום: הסבריו של מרדינגר לעניין השיקים, האישורים הבנקאיים, והחלטותיו לבצע את ההשקעה השניה ולאחר מכן לממש את שתי ההשקעות – נשמעים סבירים בנסיבות הענין, וממילא לא עלה ביד ב״כ המאשימה להפריכם לגופם, ולפחות לא מעבר לספק סביר. אין לומר שהמסקנה היחידה העולה מהנסיבות היא שהדברים נוגדים כל הגיון ושאין בהם ממש.

ניתוח המנות:- טענה זו עלתה במאוחר ונשמעה למעשה רק במהלך חקירתו הנגדית של רו״ח אבן. גם לגופו של עניין, לטעמי, הטענה לא תוכל להישמע. לדברי אבן, לא ניתן לדעת במדויק את מועד רישום המנה בהנהלת החשבונות. הזנת החומר למחשב לאותה מנה, נעשית ע״י אנשי הנהלת החשבונות, כל אחד על-פי דרך עבודתו, במועדים שונים, ללא קשר למספר המנה. אין קשר הכרחי בין מועד הרישום למספרי התנועות והמנות. את הניתוח באם נרשמה התנועה באופן שוטף בהנהלת החשבונות יש לערוך לפי תוכן הפעולה עצמה (פרוטוקול מיום 8.2.09 בעמי 38, פרוטוקול מיום 15.2.09 בעמי 31). עד התביעה עבודי, למעשה מחזק טענה זו בעדותו.

גם לדבריו לא ניתן לדעת את מועד רישום המנה, מהסיבה הפשוטה שיש שיטות עבודה שונות וכל אחד בוחר לעצמו את השיטה הרצויה לו (פרוטוקול מיום ה- 9.11.08 בעמי 11). מכאן, שבהיעדר עדות מומחה לתוכנת הנהלת החשבונות ושיטת הרישום, לעניין ניתוח מועדי רישום המנות, מסקנות ב״כ המאשימה לעניין זה, כאמור בסיכומיו – הינן בבחינת סברות בלבד. טענה אינה תחליף להוכחה. אין כל בסיס ראייתי למסקנות ב״כ המאשימה.

10 לגופו של עניין, ההשוואה בין תנועה 297 במנה 8 לבין תנועה 552 במנה 12 -אין בה כדי להעלות או להוריד באשר מדובר בשתי מנות שונות, כשבאחת מדובר בפעולה שוטפת, העברת תשלום מע״מ, ובשניה בהשקעה מיוחדת, שייתכן ונרשמה בסמוך לתאריך

האסמכתא- ה- 18.3.99, ויתכן שנרשמה מאוחר יותר. סביר להניח כי תשלום מע״מ יירשם במנה המיועדת לתשלומים שכאלה, באופן שוטף, ושרישום ההשקעה או ההפסד יבוצע במנה אחרת, ולאחר מחשבה ושיקול דעת איך והיכן תירשם התנועה בהנה״ח.

הטענה לפיה ההפסד בגין עסקת קריספילד נרשם לאחר שנרשמו רווחי ההון ממכירת מניות 18 י.מ.ר.פ וראובני פרידן, בה ההגנה אינה כופרת, והיא עולה גם מתאריכי האסמכתאות בכרטיס רווח הון של אגיפוס לשנת 2001 (ת/43) – אין בה כדי ללמד – וודאי שלא להוכיח- רישום פיקטיבי ובדיעבד.

ועתה לעניו הגשת הדו"חות:- הגשת דו״ח 2001 (ת/34) באיחור, ביום ה- 31.8.03, איננה דבר חריג, ולדברי אבן נעשה הדבר בתיאום עם מר עבודי עימו נפגש במהלך 2003, לפני הגשת דו״ח 2001, בגין הביקורת על חברת ״הצורפים״, ובהמשך גם בעניין אגיפוס (פרוטוקול מיום 8.2.09 עמי 6, ופרוטוקול מיום 15.2.09 בעמי 72). מר עבודי אינו שולל זאת בעדותו ומאשר ששלח לאבן דרישה להמצאת מסמכים בעניין אגיפוס (נ/10), ביולי 2003 (פרוטוקול מיום 21.9.08, עמי 21-22, ובעמי 53,54). כמו-כן אין חולק, שכל המסמכים שנדרש רו״ח אבן להמציא למר עבודי בעקבות הליך הביקורת נמסרו מיד ובשיתוף פעולה מלא (כך לדברי אבן בפרוטוקול מיום ה- 15.2.09 בעמי 71). מכאן, שבטרם הוגש דו״ח אגיפוס לשנת 2001, בחודש אוגוסט 2003, ידע רו״ח אבן שמרדינגר ואגיפוס מצויים תחת בדיקתה וביקורתה של היחידה הארצית של מס הכנסה וספק רב אם היה מעלה על דעתו להגיש דו״ח כוזב בנסיבות אלו. מכל מקום- לא הוכח כל קשר בין המועדים הנטענים לרישומי ההשקעה וההפסד לבין האיחור במועדי הגשת הדו״חות של אגיפוס לשנים 99' ו- 2001.

גילוי נאות:- גם טענה זו הועלתה בשלב מאוחר של המשפט, רק במהלך חקירתו הראשית של מר עבודי, שלא נחקר בעניין זה בהודעותיו, ובנושא זה אף הנאשמים לא נשאלו בחקירותיהם. לאור זאת, לא התרתי המשך השאלות שהוצגו למר עבודי בחקירתו הראשית, בנושא זה (ראה החלטתי בפרוטוקול מיום 15.7.08 בעמי 100).

ב״כ המאשימה שב והעלה טענה זו בסיכומיו. אולם, בניגוד לטענתו, נראה לי כי בדו״ח לשנת 2001 (ת/34), בעמי 9, ניתן פירוט מלא לרווחי ההון, כתוצאה מקיזוז הפסדים מרווחים, כמו בכל מקרה אחר. סכום היתרה בסך של 8,348,420 ₪ המופיע בביאור 11 תחת הכותרת ״הכנסות אחרות״, מתבאר מעיון בכרטסת רווח הון בהנה״ח של אגיפוס לשנת 2001 (ת/43), כהפחתת ההפסד בגין עסקת קריספילד מרווחי ההון שנצמחו ממכירת מניות י.מר.פ וראובני – פרידן. לדברי עבודי, משעיין בדו״ח השנתי, חסר היה לו הפירוט – כיצד הגיעו ליתרה הנ״ל, ולכן ביקש חומר נוסף, לרבות הכרטסת, ומעיון בכרטסת ראה והבין שקוזז סכום של 9 מליון. בדבריו בחקירתו הראשית, בפרוטוקול מיום 15.7.08 בעמי 99, ו- 100, הוא אומר כדלקמן:-

"..ש. אני מניח שת/34 היה פחות או יותר המסמכים הראשונים כאשר בדקת כשקיבלת מחב׳ אגיפוס, מה עורר חשד או שמא לא עורר חשד?

ת. הבדיקה הראשונית שאנו עושים זה סקירה של הדו״ח, על מנת למצוא אי אילו סדירות או דברים שקופצים לעין. בדו״ח הזה בעצם אי הביאור או העדר פירוט הוא זה שבעצם הדליק נורה אדומה, של סוגי השקעות והכנסות והפסדים מאותם השקעות. בדוח רווח והפסד אני מפנה לעמי 4 בהכנסות אחרות של 8,348,000 כאן מפנים אותנו לביאור 11, בביאור 11 רואים מימוש השקעות ורווחים שבעצם מוצגים בנטו.מן הראוי שיהיו יותר ביאורים באשר לרווחי הון. אני שאלתי את עצמי איך הם הגיעו להכנסות של 8,348,420 ₪ והיה חסר לי הפירוט.

ש. מה עשית?

ת. כמו שמתנהל כל תיק פונים למייצג החב׳ ומבקשים חומר לצורך ביצוע ביקורת. ביקשתי חומר לגבי ההכנסות האלה,

1פניתי למר שלמה אבן, טלפונית וכמובן שאנחנו תמיד מוציאים את זה כתוב שיהיה מסמך רשמי.

ש. מה קיבלת?

ח. קיבלתי חומר של הנה״ח של החברה. וגם את ת/43 כחלק מהנה"ח.

ש.    כשהסתכלת על ת/43 מה הסב את תשומת לבך אם בכלל ?

ת.     הסתכלתי בזה וראיתי שבעצם קוזז סכום של 9 מיליון ₪

שזה סכום מאוד מהותי ביחס לחברה ורציתי להבין מאיפה ההפסד הזה".

[ההדגשה אינה במקור- ד.מ.]

מכאן, שגם לטענת עבודי, לאחר שקיבל את הפרטים שביקש כולל הכרטיס (ת/43), הבין שקוזז ההפסד, כך שלמעשה לא הועלם דבר, והכל היה גלוי בפניו. טענת היעדר הגילוי הנאות- אין בה כל בסיס ודינה להידחות. בית המשפט אינו מוכן לקבל כי רישום פרט במאזן אשר צפוי כי יידרש לו הסבר, ואין כל דרך להימנע ממתן הסברים, יהווה ראיה על כוונת זדון של הסתרה ושיבוש. המאשימה אף נמנעה מלהשמיע מומחה בתחום ראיית החשבון, פרט לעדות החוקר עצמו, שיקבע כי רמת וטיב הגילוי במאזן חורג מהסביר במקרים שכאלה.

עבודי קיבל את כל ההסברים. מסמכותו אף שלא לקבל את ההסבר ולהוציא שומות. אולם קיים מרחק רב בין ויכוח שומתי ובין טענה על כוונת מרמה והתחמקות ממס בגין גילוי שכזה בדו״ח, דהיינו, של תוצאת קיזוז הפסד מרווח בלבד.

קבילות התרשומת – ת/30

7. לטענת ב״כ המאשימה, על כוונת ההסתרה של רו״ח אבן ניתן ללמוד גם מהתרשומת, ת/30, שנרשמה כביכול מפי רו״ח אבן זמן מה לאחר מסירת הודעתו, ת/29א? החלק בתרשומת המפליל לכאורה והרלבנטי לפרשת קריספילד, הינו כדלקמן:-

"…רו״ח שלמה אבן הסביר ליעקב מרדינגר כי השומה בכל מקרה גם בהסכם תעלה לו כסף, וזאת עקב הנסיבות של ההפסד בחו״ל והבעיה להוכיח תום לב…רו״ח שלמה אבן נשאל האם שאל וחקר בקשר להפסד ההון וענה על כך שלא… כי כיום המצב בשוק קשה ולכן פחד שהלקוח יעזוב אותו ולא שאל שאלות מיותרות".

בענין תרשומת זו יש לומר את הדברים הבאים:-

רו״ח אבן הוזנק למחלקת החקירות ביום 27.12.04, בשעות הבוקר, ישר ממשרדו וללא כל הודעה מוקדמת. הודעתו, ת/29א׳, נגבתה החל משעה 11:30 ונמשכה כדבריו בעדותו 2 (פרוטוקול מיום 8.12.09, בעמ׳ 16) עד לשעה 23:00 לערך. במהלך אותו יום לא אכל ולא שתה באופן מסודר. מדי פעם התחלפו חוקריו.

לאחר מכן, לקראת חצות, זומן אבן לחדרו של פקיד שומה חקירות, מר אלי יצחקי. בחדר, שולחן הערוך בצורת T, שבראשו יושב פקיד 5 השומה ומסביב לשולחן ישבו חוקריו, חמישה במספר. הוא התבקש לתפוס מקומו מול פקיד השומה. העד יצחק סלובודיאנסקי העלה על הכתב את אשר דובר ונאמר, לכאורה, מפי אבן.

בדיון מבקש פקיד השומה את תגובת אבן על החשדות נגדו נשוא החקירה, וכן מדובר בשחרורו בערבות ותנאי השחרור. המאשימה מבקשת להגיש מסמך זה שסומן, ת/30, כאימרת נאשם ומבקשת להסתמך על תוכן הדברים שנרשמו על ידי העד בתרשומת שבכתב ידו. ב״כ הנאשם התנגדה וטענה לאי קבילות התרשומת. בהחלטתי מיום 15.7.08 (עמ׳ 80 לפרוטוקול) קבעתי כי אין כל צורך בניהול ״משפט זוטא״ בנפרד, והעדויות הרלוונטיות למחלוקת זו יישמעו במהלך הרגיל של המשפט, ולהלן החלטתי בשאלת הקבילות;

טענת ב״כ הנאשם הינה כי דין תרשומת זו להיפסל כראיה כשרה, הן לאור הלכת הפסילה הפסיקתית, באשר נפגעה זכותו של אבן ״להליך הוגן״ כאמור בפס״ד יששכרוב (ע״פ  5121/98 יששכרוב נ׳ התובע הצבאי (לא פורסם)), והן באשר האמרה נגבתה שלא כדין, דהיינו – בניגוד להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל״א 1971 (להלן:  ״הפקודה״), עקב כשלון התביעה בהוכחת מתן האמרה כ״חופשית ומרצון״.

בסיכומיהם בכתב מוסיפים באי כוחו של אבן ומציינים מספר עובדות שלמעשה אף אינן שנויות במחלוקת; אבן לא הוזהר כי דבריו יירשמו וכי זכותו לשמור על זכות השתיקה. לא הוצע לאבן, גם לא בשעה מאוחרת זו, להתייעץ עם עורך דין. בסוף הדיון, אבן לא מתבקש לעיין בתרשומת ולאשרה בחתימתו. התרשומת לא נרשמה במדויק, על דרך שאלה ותשובה, אלא שהרושם נמנע מלרשום את השאלות, ותשובותיו של אבן נרשמו בסגנונו ובעריכתו של הרושם. ב״כ המאשימה אינו מתרשם מטיעונים אלו ותשובתו היא שכלל אין מדובר ב״חקירה״ ועל כן פטורים החוקרים מחובת האזהרה וכל שאר הוראות סעיפים 2 ו-3 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) 1927, שעדיין בתוקפן, שם נדרש רישום בכתב, הקראת הנרשם בפני הנחקר, בקשה לחתום על ההודעה וכן מעוגן החסיון מפני הפללה עצמית המוענק לכל אדם הנתון בחקירה (ראה ע״פ 533/82 זכאי נ׳ מ״י, פ״ד ל״ח (3), 57 וכן ראה סעיף 4(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) התשס״ב- 2002 (להלן: ״חוק חקירת חשודים״).

הטענה כי אין מדובר בחקירה – תמוהה. חקירה היא הליך של תחקור החשוד. במילון אבן שושן מוגדרת חקירה כ-״בדיקה, דרישה, גביית עדות״ ובחוק חקירת חשודים לעיל, בסעיף ההגדרות ההגדרה היא כ״תשאול או גביית הודעה בקשר לעבירה, בידי שוטר״. במקרה זה לא מדובר היה בשיחת חולין. בדיון נשוא פרשתנו נוכחים היו פקיד השומה והחוקרים, מוטחים בפני אבן החשדות כנגדו ומתבקשות תגובותיו. הליך מוזר זה מסיים יום חקירות ארוך ומאומץ. אם סבורה המאשימה שאין מדובר בחקירה, תתכבד ותחזור בה מכוונתה לעשות שימוש בתרשומת לחובת הנאשם, כחלק מממצאי החקירה נגדו. לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו.

בתחום חקירת פשעים ועבירות, רשאית היחידה החוקרת לבצע פעולות חקירה שונות, כולל תחבולות, בהנחה שהן לגיטימיות, ואין לקבל טענה כי לפתע , תוך כדי פעולות החקירה, חלק מהנעשה יוצא מגדר ״חקירה״. לא רק גביית הודעת חשוד הינה חקירה. כל הליך והליך בחקירה, מן הדין כי יעמוד בדרישות החוק וההלכה הפסוקה. חובה זו חלה אף על פקיד השומה חקירות עצמו, בהליך שהתקיים בפניו נשוא התרשומת ת/30. אין מדובר ברישום אמרת חשוד הנאמרת בהפסקה במהלך גביית עדותו ולאחר שהוזהר בתחילתה על זכותו לשתוק, והדברים נרשמו בנפרד כ״אמרה״, בגין הקשר הישיר בין דברים אלו לנרשם מפיו במהלך גביית ההודעה.

18 כזכור, גם זכותו של אבן להיוועצות עם עורך דין – הופרה. זאת, הן בתחילת גביית הודעתו, ת/29א, ובהמשך, בדיון נשוא ת/30. אמנם, על-פי הלכת יששכרוב, גם מקום שהופרה זכות ההיוועצות, לא בהכרח תיפסל אמרתו, אלא על בית המשפט לבחון באם הפרה זו הביאה 21 לפגיעה משמעותית בחופש הבחירה לשתוק, וכמובן שכך אף לעניו העדר אזהרה. פגיעה 22 שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות תוביל לפסילת אימרת נאשם במסגרת סעיף 12 לפקודה, כנאמר בפס״ד יששכרוב, וכפי שצוטט בע״פ 3097/04 סויסה נ׳ מדינת ישראל (לא פורסם), בעמ י 17:-

"רק כאשר יש באותה פגיעה לפי אופיה ועוצמתה, בנסיבות הענין, כדי לפגוע באופן חמור בחופש הבחירה ובאוטונומית הרצון החופשי של הנאשם בעת מסירת גרסתו״.

29 במבחן מרחיק לכת שכזה, ספק אם תישמענה טענות ב״כ הנאשם. על אף עייפותו של אבן, המצוקה בה היה נתון, שלילת זכותו להיוועצות והפגיעה בזכות השתיקה בהעדר אזהרה, 31 ואף שידע היטב כי ברגעים אלו גורלו בידי פקיד השומה לעניו שחרורו בערבות או המשך מעצרו, לשבט או לחסד, ועל כן, מוטב שלא יעורר את כעסו בתגובותיו לחשדות שכנגדו, לו נשמעה ונכתבה ביקורת רבה, אולם זוהי, עדיין, ההלכה המחייבת.

על כן, על בית המשפט לבחון אם יש מקום לפסול את האמרה שבפני פקיד השומה וצוות החוקרים מכוחה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, המעוגנת בפס״ד יששכרוב, כאשר הנסיבות מצביעות כי הראיה הושגה שלא כדין, וקבלת הראיה תיצור פגיעה מהותית בזכותו של נאשם להליך הוגן, והפגיעה החורגת מגדרה של פסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה: פרשת יששכרוב, פסקה 76, בעמי 90 לפסק דינה של כב׳ השופטת ביניש). מתברר כי שיטת עבודה זו של זימון החשוד בפני פקיד שומה חקירות, יחד עם שאר החוקרים, בשעה מאוחרת, לאחר סיום יום החקירות, כדי לקבל את תגובת החשוד לחשדות או לממצאי החקירה, כשבסוף הדיון מוכרעת שאלת מעצרו או שחרורו בערבות של החשוד, אינה הליך חריג (ראה גם: ת/31 ו- ת/20). לטעמי, ההליך אינו לגיטימי ואינו ראוי. באם מתכוונים החוקרים לערוך תרשומת של הנאמר באותו מפגש ולעשות בתרשומת זו שימוש כראיה במשפט כנגד הנחקר, אם זו כוונתם, על החוקרים להימנע מפגיעה מכוונת בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות, הן במתן אזהרה פורמלית והן בהצעה מעשית להיוועץ קודם לכן עם סניגור, או אף לזימון הסניגור להיות נוכח בדיון, למנוע פגיעה לא ראויה בזכויות החשוד.

בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, על בית המשפט, בבואו להחליט בשאלת קבילות אמרת נאשם אשר לגביה מועלית הטענה כי הושגה שלא כדין, לאזן בין מכלול שיקולים ובהם גם הצורך להגיע לחקר האמת ולהילחם בפשיעה, אך גם החובה להגן על טוהר ההליך הפלילי והזכות למשפט הוגן. אומר בית המשפט בע״פ 1301/06 אלזם נ׳ מ״י (לא פורסם), בעמי 40 כדלקמן:

"… ייתכנו מקרים חריגים בהם יראה בית המשפט לנכון לפסול את הראיות אם ימצא כי נחצו קווים אדומים ובוצעו פעולות חקירה החותרות תחת יסודותיו של ההליך הפלילי כהליך הוגן וזאת גם אם ניתן היה להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בהתבסס על אותה ראיה, אילו נכון היה בית המשפט להשלים עם הפסול שבה".

כידוע, זכות השתיקה הנתונה לנאשם על-פי החוק והפסיקה עומדת לו בעיקר מול איש מרות . עוד נאמר בפס"ד אלזם הנ"ל, בעמי 45, על זכות השתיקה כדלקמן:

"זכות השתיקה…כרוכה ושלובה בחזקת החפות, העומדת לכל אדם אשר נגדו מתנהל הלין פלילי. אכן שתיים אלה – זכות השתיקה וחזקת החפות הינם… אבני הבסיס להגנה על זכותו של נאשם להליך הוגן… מזכות השתיקה נגזרת חובת החוקר להבהיר לחשוד, טרם שמסר גרסתו, כי אין הוא חייב לומר דבר, וזאת על מנת לוודא כי ויתר במודע ומתוך רצון חופשי על זכות זו בזמן מסירת אמרתו".

ראה גם הדיון לעניין זה בע״פ 6613/99 סמירק נ׳ מ״י, פ״ד נ״ו (3) 529, בעמי 544-545 ובעש"מ 85/01 אלי יריב, נ׳ מ״י, פ"ד נ״ו (6), 411, בעמ׳ 422-423.

ולגבי זכות ההיוועצות, כ״פן אחד של זכות השתיקה״, הרי ברור כי:

"קיים קשר בין שתי זכויות אלו… והעובדה כי פגיעה באחת מהן גוררת כמעט תמיד פגיעה גם באחרת, ובעיני לא ניתן להשלים עם תוצאה זו" (פס״ד אלזם, בהמשך).

הזכות להיוועצות ושמירה על זכות השתיקה מהווים את ביטוייה המובהקים של הזכות להליך הוגן (ראה: יששכרוב, פסקה 66).

לטעמי, ניתן להניח ברמת הסתברות גבוהה כי אבן היה שותק ולא מגיב אם היה מוזהר בדבר זכותו לשתוק וזכותו להיוועץ עם עורך דין, במיוחד בנסיבות המיוחדות של אותו הליך.

דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קובעת כלל פסילה יחסי, המיושם על פי שיקול דעת בית המשפט בהתחשב בנסיבות כל מקרה לגופו, על פי אמות מידה מנחות, ואלו הן: (א) אופיה וחומרתה של אי החוקיות שבהשגת האימרה, (ב) מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה וכן (ג) שאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה (יששכרוב, פסקה 76). בהפעילי את שיקול הדעת הנתון לי בהתחשב באמות מידה אלו, נראה לי כי חומרת אי החוקיות בגין העדר האזהרה בדבר זכות השתיקה, והפגיעה בזכות ההיוועצות בנסיבות המיוחדות של ההליך שהצמיח את ת/30, והפיתוי המשתמע מהדיון בתנאי השחרור בערבות, מטים את הכף לזכות הלכת הפסילה. כאמור, יש להניח ברמת הסתברות גבוהה ביותר, כי אלמלא אי החוקיות כאמור, הראיה לא היתה מושגת. בנסיבות אלו, אף אינני רואה את התועלת החברתית שבקבלת האמרה כראיה, כשבכך משלים בית המשפט בדיעבד עם הליכים פגומים שכאלה.                                         2

במצב זה, על בית המשפט להתעלם כליל מכל האמור בתרשומת, לא לזכות הנאשם ולא 4 לחובתו. ממילא אין בדברים שנרשמו, לכאורה, מפי אבן, ואבן בעדותו מכחיש מכל וכל 5 לפחות חלק הנרשם שם, כדי להטות את כף המאזניים לחובתו. אבן אינו מאשר כי ידע 6 שההשקעה וההפסד אינם אמיתיים. לכך יש להוסיף כי רישום התרשומת כפי שנרשמה, 7 כשדברי אבן אינם נרשמים במדויק על דרך שאלה ותשובה, אלא עוברים עריכה ושכתוב על 8 ידי הרושם, איש צוות החקירה, וזה אינו זוכר, עת מסר את עדותו, דבר מכל אשר התרחש 9 בחדרו של פקיד השומה, כדי לפגוע קשות במשקל הדברים. הכחשת אבן חלק מהנרשם 10 בתרשומת, לעניו חששו מאובדן לקוח, נתמכת בהגיון הדברים. הגרסה בדבר חשש שכזה 11 אינה סבירה ואינה תואמת את המציאות. אין מדובר במשרד רו״ח ה״רעב" ללקוחות. זוהי 12 תוצאת הרישום חסר הדיוק הערוך ע״י רושמו. יתכן וכוונת אבן היתה דווקא כי אין הוא 13 מפקפק בלקוח טוב כמרדינגר והוא שמח שלא לאבדו.

טרחתי לדון בסוגיה זו בפירוט כחלק מהכרעת הדין, כ״קול קורא״ לחוקרים להימנע 16 מהליכי חקירה שכאלה ולפרקליטים – להבין כי מסמך שכזה אינו ראיה קבילה, משהושגה תוך פגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

אשר על כן, התרשומת ת/30 אינה קבילה ובקשת ב״כ המאשימה לקבלה כראיה במשפט – נדחית.

8. לאור כל האמור, הראיות הנסיבתיות שהוצגו ע״י המאשימה, כפי שפורטו לעיל, אינן מובילות למסקנה ההגיונית היחידה לפיה תוכננה תרמית בדיעבד ביצירת הפסד הון כוזב, על סמך מסמכים מזוייפים. הסברי הנאשמים לטענות שהועלו כנגדם יש בהם טעם והגיון, מהטעמים שנסקרו בפסק דיני עד כאן. כזכור, ראיות כשרות וממשיות להוכחת האמור 26 באישום זה – אין.

28 דברים דומים הנראים כאילו נאמרו ממש לצרכי פרשתנו, נאמרו בע״פ 10479/08 פלוני נ׳ 29 מ״י (לא פורסם), בעמי 23, שם נכתב כדלקמן:-

״…במקרה דנן המאשימה הציגה מסכת של ראיות נסיבתיות מהן עולות תמיהות ושאלות, אך המסקנה העולה מהן היא אינה בהכרח

בדבר אשמתו של המערער. לטעמי, דווקא במקרים כגון דא, בהם בתי המשפט נאשם, וכל שהתביעה מציגה לבית המשפט מסתכם במסכת ראיות נסיבתיות שהמערער הצליח להודפן באמצעות תזה שלא ניתן לומר עליה כי היא בלתי סבירה, שומה על השופט היושב לדין לזכות את הנאשם".

9. אם לגבי מרדינגר ואגיפוס הזיכוי באישום זה הינו מחמת הספק, הרי בעניינו של אבן יש 7 להוסיף את הדברים הבאים:-

על מנת להוכיח את אשמת אבן, שכאמור צורף לאישום הראשון רק ביוני 2008, בפתח פרשת התביעה (ראה ישיבת יום ה- 18.6.08 בעמי 19), היה על התביעה להמציא ראיות מעבר לספק סביר לכך שמרדינגר ואבן קשרו קשר להונאת שלטונות המס, או לחילופין, כי 11 אבן ידע על הכזב שבעסקה ועל זיוף המסמכים וכי היתה לו כוונה לקבל באמצעותם דבר, משהגישם למפקח, כאמור בסעיפים 418, 420 לחוק העונשין, וכן כי היתה לו כוונה ״לעזור״ למרדינגר להתחמק ממס כאמור בסע׳ 220 רישא לפקודה, או לחילופי חילופין, כי פעל, ביודעין, במטרה לסייע למרדינגר לבצע את העבירות האמורות, כאמור בסעיף 31 לחוק העונשין, או כי סייע למרדינגר ביודעין להגיש דו״ח כוזב, כאמור בסעיף 224 לפקודה.

17 האם הובאו ראיות שכאלה? התשובה לכך שלילית. מרדינגר מוסר לרוה״ח שלו את מסמכי העסקה. מרדינגר אף חותם על נכונות העסקה והדו״ח. אין על רוה״ח כל חובה לבדוק אם המסמכים שהוצגו לו והתואמים את סיפור הדברים שהוא שומע מלקוחו, הנישום, הינם מזוייפים, או לדרוש אישורים נוספים מתוך חשד כי מדובר במרמה. די בכך שהקפיד לבקש מסמכים מקוריים המפרטים את ההשקעה, לרבות אישורי יתרות, מסמכי היסוד של הבנק והדו״חות הכספיים (ראה מעדות מרדינגר בפרוטוקול מיום 3.12.08 בעמי 152). משנחה דעתו כי מדובר בחברה מכובדת בעלת הון עצמי, ולה רו״ח מכובד (מעדותו בפרוטוקול מיום ה- 8.2.09 בעמי 35) – נהג ככל רו״ח סביר. מכל מקום – על בית המשפט להניח כך לזכותו כנאשם. אינני מצפה מרואה חשבון להתנהג כזרועו הארוכה של חוקר במחלקת החקירות של מס הכנסה. (ראה לעניו זה בע״פ 6072/93 צ׳רשניה נ׳ מ״י, פ״ד מ״ח (4), 268 בעמי 282, שם נאמרו הדברים לעניין יועץ מס, אך יפים הם גם לענייננו).

מעבר לכל זאת, הרי להתרשמותי הבלתי אמצעית מאבן בעדותו, דבריו נשמעים כדברי אמת. הרושם שהותיר היה שאיש כמותו לא ייתן ידו ביודעין לקנוניית התחמקות ממס. וכאן אף המקום להוסיף, כי גם לאחר שמיעת עדותו וחקירתו הנגדית של מרדינגר, לא אוכל לקבוע חד משמעית, כי גרסתו כולה איננה אך מתווה שקרים.

על-כן הנני קובע כי המאשימה לא הביאה ראיות מספיקות גם להוכחת אשמתו של אבן באישום זה.

פרשת קרואסונט

10. בפרשה זו, רב המרחק בין הנטען בכתב האישום ובין טענות המאשימה כמפורט בסיכומי בא-כוחה. תופעה זו אינה כדין. ענייננו במשפט פלילי. חזית המחלוקת הינה בין האמור בכתב האישום לבין תשובתם של הנאשמים. אם מבקש ב״כ המאשימה לשנות את מבנה כתב האישום, ואין מדובר, כפי שייאמר בהמשך, רק בשינוי דגשים, עליו להגיש בקשה מתאימה לתיקון כתב האישום. אמנם, סעיפי הוראות החיקוק בכתב האישום אינם משתנים ונותרים כמצויין במקור, אולם השינוי המהותי בעובדות הנטענות ובמהות

העבירות המיוחסות לנאשמים, מחייב בקשה מתאימה לתיקון, וספק אם בית המשפט היה נעתר לה, במיוחד לאור השלב המאוחר בה נשמעים הדברים. ב״כ המאשימה אף אינו טורח לעתור לבית המשפט בבקשה לשימוש בסמכות הנתונה לו כאמור בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ״ב 1982 (להלן: "החסד״פ"), להרשעה בעבירה שעובדותיה הוכחו במהלך המשפט אך לא נטענו בכתב האישום, ובתנאי שניתנה לנאשמים הזדמנות סבירה להתגונן כנגדה. ככל הנראה סבר ב״כ המאשימה כי די בכך שהוראות החיקוקים לא השתנו. בעניין זה נפלה טעות בידו. גם שינוי חזית וטיעון עובדתי שונה, עשוי להיכלל בסמכות בית המשפט כאמור בסעיף 184 הנ״ל.

בספרו של י. קדמי, ״על הדין בפלילים״ (חלק שני) כרך א', מהדורת תשס״ט 2009, בעמ׳ 1495, נאמר כדלקמן:-

״הכלל הוא שבית המשפט אינו מתיר ״שינוי חזית״ מצד התביעה בשלב הסיכומים ו״שינוי חזית״ בהקשר זה משמעו- העלאת טיעון

חדש שיש בו משום ״הפתעה״ לנאשם, ועל כן, קיפוחו של הנאשם בהגנתו. נראה כי ההלכה הפסוקה בדבר ״מתן הזדמנות נאותה להתגונן״, בקשר להרשעה בעבירה אחרת- תחול גם כאן״.

ראה גם בע״פ 277/78 מ״י נ׳ טוביהו, פ״ד ל״ג (1), 297 בעמ׳ 300.

מכל מקום, אינני סבור כי ניתן לקבל ״שינוי חזית״ שכזה, המשנה באופן משמעותי את 31 טענות המאשימה בכל הקשור לאישום השני, לעניין שתי הנחות המוצא, בדבר עצם ביצוע 32 ההשקעות כהלוואות בעלים בקרואסונט והן בדבר ירידתן לטמיון, כפי שעוד יפורט בהמשך.

ראה לעניו זה בע״פ 534/84 אריה נ׳ מ״י, פ״ד מ״א (3), 561, בעמי 573 :

"…הכלל הרחב המנחה אותנו בסוגיה זו הוא, שהנאשם זכאי לדעת, מה האשמה המוגשת נגדו. כשאנו משתמשים בביטוי "אין עונשין אלא אם מזהירין" (הלקוח מיבמות, פא, א [א]), כוונתנו לא רק לציון העבירה אלא גם – כחלק בלתי נפרד ממנה – לפירוט העובדות. ושיטת המשפט שלנו דוגלת בגילוי מלא של העובדות, שעל פיהן מובא הנאשם לדין, על-מנת שיוכל – מבעוד מועד – להיערך כראוי להגנתו… כידוע הנטיה המודרנית היא כולה בכיוון אחר….לפחות היא שוללת את השימוש באמצעי סודיות והפתעה, אמצעים אשר השיטה הנ״ל הרימה על נס, כדרך העשויה להביא להרשעתו של הנאשם. הרי ההשקפה המודרנית חותרת לתת לנאשם הזדמנות מלאה ושהות מספקת כדי להכין את הגנתו ולהוכיח כי הנהו חף מפשע".

ובאמרת אגב עלי להוסיף כי ממילא לא עמדה המאשימה בנטל הוכחת טענותיה החילופיות, כפי שנכשלה בהרמת נטל ההוכחה לענין טענותיה כמפורט באישום השני כנוסחו בכתב האישום במקור.

11. על פי האמור בכתב האישום, היה מרדינגר בעל 33% ממניות קרואסונט, אותן החזיקה עבורו בנאמנות גיסתו הגב׳ יעל ברקוביץ׳ (להלן: ״יעל״). במהלך השנים 1999-2001 השקיע מרדינגר, באופן פרטי, כספים בקרואסונט, בסכום של כ- 608,174 ₪. בתחילת שנת 2002, מתוך רצון לרכז את כל השקעותיו באמצעות אגיפוס, המחה מרדינגר את חובות קרואסונט כלפיו, נשוא הלוואת הבעלים הנ״ל, לאגיפוס. המחאת ההשקעה נרשמה בכרטסת ״הלוואה לקרואסונט" בספרי אגיפוס, בתאריך האסמכתא- 1.1.02 (ראה הכרטסת ת/62א׳). לאחר מכן, בתקופה שבין פברואר 2002 ועד אוקטובר 2002, משקיע מרדינגר, באמצעות אגיפוס, סכום נוסף של כ-876,820 ₪, שוב כהלוואות בעלים. על-פי האמור בכתב האישום, שאינו מבחין בין ההשקעות הפרטיות שהומחו בהמשך לאגיפוס לבין ההשקעות שמלכתחילה בוצעו באמצעות אגיפוס, השקעות אלו אכן בוצעו בפועל.

המאשימה אינה חולקת על כך (פרוטוקול מיום 21.9.08 בעמי 8 ש׳ 11). גם מר עבודי, המבקר מטעם פקיד השומה, אינו טוען אחרת בסיכום ממצאי הביקורת (נ/16, בעמי 2), והוא מאשר בעדותו כי אם מרדינגר היה תובע באופן אישי את הפסד ההון זה היה בסדר, כך שהבעיה היחידה לשיטתו טמונה בעובדה שההשקעות עברו ממרדינגר לאגיפוס (פרוטוקול מיום 9.11.08 בעמי 10). על אף כל 1 זאת, טוען ב״כ המאשימה בסיכומיו (בעמי 26), כי ״עולה ספק גדול באשר לעצם מתן 2 ההלוואות אם לא למעלה מכך״. טענה זו אינה במקומה. המאשימה אף נכשלה בהרמת נטל 3 ההוכחה בדבר הכזב שבהשקעה, והרי שגם השותף השני בבעלות במניות, מר רוזנשיין, שהעיד כעד תביעה, מאשר את העובדה כי מרדינגר השקיע בקרואסונט סכום דומה להשקעתו שלו בקרואסונט, כמליון וחצי דולר (פרוטוקול מיום 26.6.08 בעמי 62). על-פי הרישום בכרטסת של קרואסונט לשנת 2002 בכרטיס אגיפוס (י.מ. 7, נספח להודעת אבן, 7 ת/29א), הועברו השקעותיו של מרדינגר, בהמחאה ובאמצעות אגיפוס, לקרואסונט, בסך כולל של כ- 1,484,994 ₪. גם אבן, שהיה גם הרו״ח של ל.ב. מיטל, החב׳ שבשליטת רוזנשיין, מאשר בעדותו כי רוזנשיין ומרדינגר השקיעו סכומים דומים בקרואסונט, כל אחד 10 באמצעות החברה שבבעלותו (פרוטוקול מיום 3.2.09, בעמי 207). את יוסי פז, השותף 11 השלישי בקרואסונט נמנעה המאשימה מלזמן לעדות. מכל מקום- הרי בגין המניעות משינוי החזית, על בית המשפט להכריע את הדין בתיק זה בהתאם להנחה שבכתב האישום בדבר 13 אמיתות ההשקעה.

מאוחר יותר, בחודש אוקטובר 2002, התברר לשותפים כי ההשקעה ירדה לטמיון. בית הקפה קרואסונט אמריקה סגר את שעריו. ההשקעות נבלעו והתמוססו. רו״ח אבן בדו״ח ובמאזן אגיפוס לשנת 2002 (ת/35), רושם בדו״ח רווח והפסד ב״הכנסות אחרות״ הכנסה, בסכום של 30,989 ₪, ובביאור 11 נרשם שמדובר ב״מימוש השקעות, נטו״. כשנתבקש ליתן הסברים והבהרות לעניו הפסד זה הציג אבן לעבודי את הכרטסת (ת/62א׳) (מעדות עבודי בפרוטוקול מיום 21.9.08 בעמי 23, ומעדות אבן בפרוטוקול מיום 15.2.09, בעמי 61), שם נרשמו ההשקעות, הלוואות הבעלים של מרדינגר באמצעות אגיפוס, בסכום כולל של כ- 1,485,000 ₪, שקוזזו מול רווחי הון מעסקאות פורוורד ורווח הון נוסף בסכום כולל של 1,515,983 ₪ מה- 31.12.02, והיתרה בזכות היא הסכום של 30,989 ₪, כרשום בדו״ח.

חוקרי המאשימה אף גילו את החוזה (ת/67), הסכם בין אגיפוס ובין אדם בשם משה עטיה 26 (להלן: ״עטיה״), שאיש לא זימנו להעיד, לא המאשימה ולא ההגנה, שנחתם, לכאורה, 27 בתאריך 14.10.02, לפיו, מוכרת אגיפוס את מניותיה בקרואסונט ואת ההשקעה בהלוואת 28 בעלים בסכום של 1,484,994 ₪, לעטיה, בתמורה לסכום של כ- 10,000 ₪. כזכור, מניות 29 קרואסונט מוחזקות בידי מרדינגר ואינן בבעלות אגיפוס. תאריך חתימת ההסכם, כאמור 30 ברישא למסמך, נרשם בכתב יד כ- 14.10.2003, אך הסיפרה 3 שבשנת 2003 תוקנה בעט, 31 באופן ברור, ונרשמה הספרה 2 על גבי הסיפרה 3, כך ששנת החתימה על ההסכם הפכה 32 לשנת 2002. מסמך זה נמצא, לכאורה, על כונן המחשב שבמשרד רו״ח תירושי-אבן, בכונן 33 ,F מוצפן בסיסמה, שככל הנראה היתה ברשותו של רו״ח תירושי, השותף במשרד, שטיפל בקרואסונט, ולא בידי אבן, כך לטענתו בעדותו (פרוטוקול מיום 8.2.09 בעמי 71). תירושי לא זומן להעיד על ידי אף אחד מהצדדים. תוך כדי גביית הודעת אבן, הוכנס תירושי לחדר החקירות ולשאלות החוקרים הוא לא שלל את האפשרות שהמסמך הוצפן דווקא על ידו (ת/29א׳, עמ׳ 11 ש׳ 3). כמו-כן הגב׳ רום, שהעתק מההסכם הוצג לה בשנת 2007 ע״י ב״כ המאשימה, יחד עם חלון מאפיינים של קובץ שנטען כי בו נשמר ההסכם (ת/8), לא שללה את האפשרות שהקובץ נוצר לראשונה במחשב אחר, ולדבריה היא לא בדקה מתי נוצר הקובץ (פרוטוקול מיום 22.5.08, בעמי 17).

אין כל ממש בטענות ב״כ המאשימה כנגד הנאשמים על מחדלם, כביכול, מזימון תירושי 10 לעדות, על מנת לתמוך בגרסתם כי המסמך נשמר על ידו ולא אצל אבן. השאלה שיש לשאול 11 הינה מדוע המאשימה לא זימנה את תירושי להעיד מטעמה, אם סברה כי יש בעדותו כדי 12 לתמוך בגרסתה. מדוע היה על אבן לזמן לעדות את תירושי כשהמאשימה הגישה כראיה את הודעת אבן בה נרשם מפי תירושי כי המסמך, ככל הנראה, הוצפן דווקא על ידו. אף אין לבוא בטענות לאבן שבהודעתו (ת/29 א׳, עמי 7, ש׳ 7) טען כי המסמכים בהם הוא מטפל 15 מצויים בכונן f ולא בכונן C, שם נמצא, לכאורה, המסמך, ת/67, והתברר כי אכן המסמך נמצא בכונן F. ראשית, קל להאמין לדבריו בעדותו כי פשוט התבלבל וטעה (פרוטוקול מיום 8.2.09 בעמ׳ 72, 73). ושנית, דווקא טעות זו מלמדת על העדר בקיאות, הבנה וידע בנושא 18 המחשבים שבמשרד ותיפעולם. אם היה בקיא- לא היה טועה.

והעיקר הוא כי בניגוד גמור לטענות המאשימה, הרי המסמך ת/67, כלל לא מופיע במחשב 21 משרדו של אבן. על פי עדותו של החוקר ערן דביר, נמצא חלון מאפיינים במחשב (ת/12), הנושא את התאריך 14.10.03, שלכאורה מוכיח כי המסמך המקורי נרשם בשנת 2003 וזוייף לשנת 2002, לצורך גרסת הנאשמים כי ההפסד נבע כולו בשנה זו. אולם בקובץ שהופק בחלון המאפיינים הנידון, אין מדובר בחוזה ת/67, אלא בחוזה אחר, למכירת מניות חברה בשם בית קפה המדינה (1989) בע״מ, ח.פ. 51356453 (ראה ת/8), בעוד שההסכם, ת/67, מדבר במכירת מניות קרואסונט, ח.פ. 914993551, כפי שמופיע שם (ולמעשה צ״ל 511491359 לפי ת/66). ל-ת/12 מצורף חלון מאפיינים נוסף, עליו נרשם ״מכירת מניות אגיפוס 2״, ולא כפי שנרשם בחלון המאפיינים הקודם, נשוא ת/8, שם נרשם ״מכירת מניות אגיפוס 1״, והמסמך משם כלל לא הופק ולא הוצג כראיה. כזכור, המומחית פנינית רום העידה כי אין ללמוד מהתאריך שעל החלון ת/8, על מועד היצירה הראשוני של המסמך.

לגרסת החוקר דביר, שני המסמכים הוצפנו בסיסמה. על כן, בסיכום- כל הבסיס לעמדת התביעה- מתמוטט כמגדל קלפים.

שינוי החזית הנוסף הנזכר בסיכומי ב״כ המאשימה הוא בהטלת ספק אף בנכונות אובדן ההשקעה. לראשונה בסיכומיו, מאבחן ב״כ המאשימה בין ההשקעות הפרטיות שהומחו לאגיפוס ובין אילו שבוצעו דרך אגיפוס מלכתחילה, וטוען כי שני הסכומים נמחקו שלא כדין כחובות אבודים (בסיכומיו, בעמי 26). ב״כ המאשימה מלא טענות כרימון:- שערי בית הקפה כלל לא נסגרו והעסק ממשיך לשאת פירות. ב״כ המאשימה מבסס טענותיו אלו על מאזני בוחן של קרואסונט (ת/ 71, ת/72) לשנים 2003, 2004, מסמכים שלא היו בידיעת רו״ח אבן ולא הוכנו על ידו, וממילא, כמאזני בוחן בלבד, אין ללמוד מהם דבר. לא זו אף זו שלדברי אבן (פרוטוקול מיום 15.2.09 בעמי 2) בית הקפה בבית ציוני אמריקה נסגר ב- 31 בדצמבר 2002, והמשך הפעילות היתה בבית קפה אחר שניהל רוזנשיין, תוך שהוא ממשיך להשתמש בשם החברה קרואסונט אמריקה, גם כשלמרדינגר כבר אין כל קשר ושליטה בעסק זה. רוזנשיין, עד התביעה, כלל לא נחקר בענין זה, "שהתברר" לב״כ המאשימה רק בשלבים מתקדמים יותר של המשפט. בחקירתו הנגדית אישר רוזנשיין שמאד יכול להיות שבית הקפה נסגר בסמוך לדצמבר 2002 (פרוטוקול מיום 26.6.08, בעמי 66). (גרסה הנשמעת בחקירה נגדית "גוברת" גם על גרסה אחרת הנשמעת בחקירה ראשית). זו היא גם גרסת מרדינגר ואבן. התביעה לא זימנה כל עד שהגיע למקום וראה בו פעילות. התרשומת, (ת/27 ט״ו, נספח להודעת מרדינגר, ת/27), שהינה סיכום של פגישת השותפים בנוכחות אבן ורו״ח תירושי, תומכת בגרסת ההגנה ולפיה התעתדו השותפים לסגור את מסעדת בית ציוני אמריקה ואת חברת קרואסונט אמריקה עד ה- 1.2.03, דהיינו, ממש בתחילת שנת 2003. בהצהרת ההון של מרדינגר ליום ה- 31.12.02, שהוגשה ביום 7.6.04 (נ/25), לפי נספח 1-רכוש והתחייבויות בעסקים, מרדינגר אינו מושקע בקרואסונט. גם עבודי בחקירתו הראשית מאשר שעקב אחרי קרואסונט בערך כשנה וראה שהיא כבר לא קיימת (פרוטוקול מיום 21.9.08 בעמי 15). בתרשומת שערך (נ/16), נרשם כי יוסי פז טען בפניו כי עזב את העסק בתחילת 2003 וכי פגישת השותפים נערכה לקראת סוף 2002.

ב"כ המאשימה מנסה למצוא שלל רב ב"הודאת" אבן בהודעתו (ת/29א׳, עמי 6, ש׳ 14), כאילו הוא מאשר כי העסק קרואסונט נסגר בשנת 2003. אולם אבן בהודעתו נוקב גם בתאריכים אחרים (ראה עמי 2 ש׳ 15, עמי 5 ש׳ 28, עמי 6 ש׳ 3), וברור שאינו זוכר אותה עת את התאריך הנכון. המאשימה אינה רשאית להסתמך על מראה מקום אחד מדברי העד בהודעתו, ולהתעלם מהאחרים!

מכל מקום, יתעלם בית המשפט מטענות תביעה אלו המהוות שינוי חזית, כאשר בכתב האישום נרשם מפורשות בסעיף 2 כי:- ״ההשקעות הכספיות – יכול וירדו לטמיון״ .

וכל אשר נטען בכתב האישום כנגד הנאשמים (ראה סעיף 16, שם) הוא כי:  ״ההפסד אינו הפסדה של הנאשמת 2 (אגיפוס)" .

וכן כי :-  ״ההפסד לא נבע משנת 2002״.

12.    לאחר מיצוי המוץ מן התבן, טענות המאשימה כנגד הנאשמים הן כדלקמן:-

ראשית, כי המחאת החוב ממרדינגר לאגיפוס, ההשקעות האישיות של מרדינגר בשנים 99 עד 2001, נעשתה שלא כדין, מתוך כוונה להתחמק ממס, באשר ההמחאה נעשתה בדיעבד, רק בסוף שנת 2002, לאחר שמרדינגר ואבן נוכחו לדעת כי ההשקעה ירדה לטמיון והם ביקשו לקזז הפסד זה מול רווחי הון באגיפוס שנוצרו מעסקאות פורוורד ואחרות.

שנית, כי עיקר ההפסד, מירידת ההשקעה לטמיון, נבע בשנת 2003, שרק אז נסגר בית הקפה, ולא בשנת 2002, כך שלא היתה לנאשמים כל זכות לקזז את ההפסד מול רווחי ההון באותה שנה, וזאת, בין היתר, לאור הזיוף לכאורה של ההסכם (ת/67) בין אגיפוס לעטיה, בשינוי מועד חתימתו משנת 2003 לשנת 2002 וזיוף ההודעה לרשם החברות (ת/66), על העברת המניות לעטיה, שנחזתה להיחתם בשם יעל, שהמניות הוחזקו בנאמנות על ידה.

ושלישית, כי רו״ח אבן ניסה להסתיר את קיזוז ההפסד, שנוצר מתוך כוונת הנאשמים להקטין את חיובם במס לאותה שנה, וזאת באי גילוי מלוא הקיזוז בדו״ח ובמאזן לשנת 2002 (ת/35), שהוגש ב- 29.1.04.

לא מצאתי ממש בטענות המאשימה, כפי שכבר נאמר וכפי שעוד יפורט בהמשך.

13.    המאשימה נכשלה בהוכחת טענתה כי רישום המחאת החוב, כפי שנרשמה בכרטסת (ת/62אי), בתאריך האסמכתא- 1.1.02, נרשמה כך רק בדיעבד, לאחר שהתגלה ההפסד ואובדן ההשקעה. מכל טענותיה של ב״כ המאשימה, מצאתי מקום לדון ולהתייחס לשתיים בלבד, הן העיקריות, הטענות לעניו מועד רישום התנועות והמנות, והטענות לעניו דברי רו״ח אבן בהודייתו ת/29א׳ ובתרשומת ת/30.

טענת ההגנה היא שמרדינגר החליט לרכז באגיפוס את כל פעילותו העסקית. הדין מתיר 1 המחאת זכות (ראה סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ״ט- 1969). כל עוד פועל מרדינגר 2 בתום לב בביצוע ההמחאה, אין כל רע בכך. טענה זו הועלתה ע״י אבן כבר בחקירותיו, כעולה מהתרשומת של עבודי (נ/16, בעמי 2), ואין מדובר בטענה כבושה, כפי שטוען ב״כ המאשימה. מנגד, לטענת המאשימה, ברור כי אם הם ביצעו את ההמחאה רק לאחר שנוכחו כי ההשקעה ירדה לטמיון, הרי בכך הם מקטינים, שלא כדין, את מחויבותה של אגיפוס במס, בקיזוז ההפסד מול רווחי הון אחרים. אם הפסד זה היה נותר בתיקו האישי, לא יכול היה מרדינגר ״לנצל״ הפסד זה להקטנת חבותו האישית במס. אולם כבר כאן יש לומר כי המאשימה כלל לא הציגה את מצבו של מרדינגר בתיקו האישי, ויתכן שאף שם ניתן היה לקזז את ההפסד מול הכנסות. מכל מקום, טענות המאשימה בענין זה מחווירות מול טענת אבן בעדותו כי אם היה מרדינגר דואג לרשום את רווחי ההון שנזקפו באגיפוס לתיקו 11 האישי, היה פטור ממס ממילא, לפי דיני המס כפי שהיו בתוקף בשנת 2002, ולא היה נאלץ, 12 כטענת המאשימה, לרקום מזימה של קיזוז הפסדים מול רווחים אלו בספרי אגיפוס 13 (פרוטוקול מיום 8.2.09, בעמי 43). גם עדות ישירה כלשהי על מעשה שכזה, ההמחאה רק 14 לאחר שהוכח הפסד – לא הובאה.

14.    ולענין טענת רישום המנות:- ב״כ המאשימה טוען כי ההמחאה נרשמה בכרטסת ת/62א׳, במנה 17, בתנועות 650-659, אך לא בסמוך למועד האסמכתא, ה- 1.1.02, אלא במועד מאוחר בהרבה. לטענתו מהכרטסת הערוכה (ת/73), עולה כי רווחים מעסקאות הפורוורד נרשמו לא רק במנה 18, כמופיע בכרטיס רווח הון (ת/62ב׳), אלא גם במנה 17 בתנועות 638-649, היינו- לפני תנועות ההמחאה הנ״ל, 650-659, שמספריהן גבוהים יותר. רק נציין כי תאריכי האסמכתא של תנועות 638-649 מאוחרים יותר ונעים בין ה- 30.12.02 עד ה- 1.2.03. עוד נטען, כי כעולה מ-ת/73, במנה 3 בתנועה 80, מופיעה הפקדה של שיק שחולל בתאריך אסמכתא- 9.7.02, והיות ומדובר בפעולה שעל פי טיבה נעשית בשוטף, סביר שהוקלדה לכל המוקדם בתאריך האסמכתא הנ״ל, בתחילת יולי 2002, כך שלא יתכן שתנועות ההמחאה שהוקלדו במנה 17, שמספרן גבוה יותר- הוזנו בתחילת 2002 אלא לפחות אחרי ה- 9.7.02.

28 מנגד, לטענת ההגנה, מועד קבלת ההחלטה על ריכוז ההשקעות דרך אגיפוס ובעקבותיה ההחלטה על המחאת החוב, נתקבלה ע״י מרדינגר בשלהי 2001 – תחילת 2002, ואז ניתנה ההנחיה לאבן, לבצע את המחאת ההשקעה (פרוטוקול מיום 17.2.09 בעמי 4). הטענה היא 31 שהמועד הרלבנטי הוא מועד קבלת ההחלטה ולא מועד רישום התנועות (פרוטוקול מיום 8.2.02, בעמי 47). לדברי אבן בעדותו גם רוזנשיין קיבל החלטה לרכז השקעותיו בחברת ל.ב. 33 מיטל, במהלך אותה תקופה (שם, בעמי 5). תמיכה לעדותו מצויה ב-נ/2, הכרטיס של ל.ב 1 מיטל בכרטסת של קרואסונט לשנת 2002, שם נרשמו בצורה דומה הלוואות הבעלים של רוזנשיין בין השנים 99 ל-2000 כהמחאת חוב של בעל המניות, בתאריך האסמכתא- 1.1.02 (ראה למשל תנועות 20045-20049 במנה 361, ומעדות אבן בפרוטוקול מיום 17.2.09, בעמי 23). כפי שטען אבן במסגרת האישום הראשון, את מועד רישום התנועות לא ניתן לדעת במדוייק (פרוטוקול מיום 8.2.09 בעמי 38), טענה אותה כזכור, אישר עבודי בעדותו. אבן אף מפנה למספר אינדיקציות מהן ניתן ללמוד שההמחאות נרשמו דווקא במחצית הראשונה 7 של שנת 2002:-

ראשית, כעולה מ-ת/62א׳, הכרטסת, תנועה 678 במנה 17, בה מופיעה משיכת סכום כסף 9 מחשבון הצורפים, בתאריך האסמכתא 10.1.02, הינה במובהק פעולה שוטפת, שככל הנראה 10 נרשמה בשוטף, בסמוך למועד ביצועה, היינו- בפברואר 2002, ומכאן שתנועות ההמחאה 11 נשוא מנה 17, נרשמו בסמוך, בתחילת שנת 2002.

שנית, ההשקעה הראשונה שביצע מרדינגר באמצעות אגיפוס בקרואסונט מופיעה בכרטסת ת/62א׳ במנה 9 בתנועה 350 בתאריך האסמכתא- ה- 7.2.02, כך שההחלטה להמחות ההשקעות לאגיפוס נתקבלה בסמוך לתחילת פברואר 2002 (פרוטוקול מיום 8.2.09, בעמי 16 71). באי כוחו מוסיפים בסיכומיהם כי ההשקעה הראשונה דרך אגיפוס נעשתה באמצעות 17 העברה בנקאית שהיא בדרך כלל פעולה שוטפת, הנרשמת בסמוך למועד ביצועה (בסיכומי 18 ב״כ אבן, עמי 29).

20 הדברים שפורטו לעיל, הובאו על אף שאין כל צורך בהם, ורק לאור השקעתם של ב״כ 21 הצדדים בטיעוניהם בנושא זה. אין לשכוח כי לא הובאה כל עדות מומחה על האפשרות 22 להסיק מסקנות מרישום האסמכתאות במנות השונות שבספרי הנה״ח. כפי שכבר נאמר על 23 ידי לעניו האישום הראשון, דברי ב״כ המאשימה, בהעדר ביסוס של עד מומחה, אינם אלא 24 סברה שאינה תחליף לעדות ולראיה. ככלל, לא ניתן ללמוד מהרישום על מועד ביצועו והזנתו למערכת. על כן, בסיכום, אין ללמוד ממספרי התנועות והמנות לעניו הטענה בדבר רישום בדיעבד – דבר.

15. ולעניו דברי אבן בהודעתו (ת/29א׳):- שוכנעתי כי רישום דבריו ע״י החוקרים לא היה 29 מדויק, כפי שצריך היה להיעשות. רישום הנאמר, לעיתים הגיע עד כדי הוצאת הדברים מהקשרם. גביית ההודעה החלה בשעה 11:00, כאמור שם, ונסתיימה לערך בשעה 23:00 (פרוטוקול מיום 8.2.09, בעמי 14), ועדותו זו של אבן לא נסתרה. שעות ארוכות אלה לא הביאו אלא ל- 12 עמודים בכתב יד רחב ומרווח. במצב זה טענת אבן כי לא כל הנאמר נרשם וההערות הרבות שנאמרו על ידי החוקרים ועל ידו – לא הועלו על הכתב, נשמעת הגיונית 1 ומקובלת עליי ללא היסוס.

ב״כ המאשימה מבקש להתייחס לרשום בעמ׳ 4 משורה 7 ואילך, כדלקמן:-

״ש- האם עפ״י הכרטסת אפשר להבין שההסבה בסך 608,000 ₪ בוצעה במנה 17?

ת- כן.

ש- האם נכון שזו אחת המנות האחרונות שהעברת במהלך ביקורת רו״ח והכנסת תאריכי ערך של תחילת השנה, כלומר ההסבה

נרשמה רטרואקטיבית לצורך קיזוזו של הפסד הון פרטי מרווחי הון של החב׳?

ת- נכון שזו אחת המנות האחרונות שהועברה במשרדי בהוראתי. וזאת במטרה לקזז רווח הון שנוצר מעסקאות עתידיות בהפסד הון

שנוצר ליעקב מרדינגר עקב הזרמת כספים פרטית שלו לקרואסונט שלא יקבל מקרואסונט עקב קשיים בחב׳ קרואסונט.

ש- של מי היה הרעיון ליצור פקודת יומן פקודת יומן אשר תציג הסבה בדיעבד?

ת- יעקב ביקש ממני למצוא כל דרך אפשרית שיהיה ניתן לקזז את הפסד ההון שנוצר לו כנגד רווחים בחברת אגיפוס. סה״כ הסכום

שנוצר הוא 608,000 ₪.

ש- בי.מ. 2 שהוצגה בפניך רואים כי אגיפוס מזרימה כספים

לקרואסונט בסך כ- 800,000 ₪, כיצד זה מסתדר עם העובדה שבשנת 2002 קרואסונט חדלת פירעון, האם ימשיך להזרים לה כספים לאחר ש- 608,000 ₪ שהזרים הלכו לאיבוד?

ת- הכספים זרמו לחברה בשם מיטל אשר בבעלות משה שותפו של יעקב בקרואסונט. משם הועברו הכספים לקרואסונט״.

27 וראה בהמשך, בעמ׳ 5 משורה 22 ואילך:

״ש- מי אמר ליעקב שיש להביא אדם כלשהו ולמכור לו את המניות כדי ליצור הפסד?

ת- אני אמרתי שאם הוא רוצה שיהיה לו הפסד עליו למכור את מניותיו בחברת קרואסונט.

ש- מתי אמרת ליעקב בפעם האחרונה כי עליו למכור את המניות בכדי לקבל הפסד הון?

ת- אני אמרתי ליעקב עוד במהלך 2002 והוא ניסה למכור זאת לשותפו משה ולאחר שהוא לא הצליח לבצע זאת הוא מכר זאת לבחור בשם עטיה. בשנת 2003 קיבלתי את ההסכם וזאת לפני עריכת הדו"חות הכספיים של אגיפוס. להערכתי זה היה בסביבות מאי יוני 2003".

אם נדקדק באמור נבחין על נקלה כי למעשה אין קשר ישיר בין השאלה, בה טמונה הטענה המפלילה לכאורה, ובין התשובה, שבה אין משום הודיה העשויה לשמש כנגד רו״ח אבן. השאלה הראשונה דלעיל, מתייחסת לרישום ההמחאה רטרואקטיבית, אולם התשובה אינה מאשרת כל רישום בדיעבד, בכוונת מרמה, אלא רק את עצם הרישום. כך אף בשאלה הבאה. אבן עונה כי מרדינגר ביקש לקזז רווחי הון מול הפסדי הון. פעולה לגיטימית לחלוטין. השאלה הבאה מתייחסת לחוסר ההגיון, לכאורה, שבהזרמת השקעות נוספות לקרואסונט במהלך שנת 2002, לאחר שלכאורה כבר התבררו ההפסדים. השאלה אינה במקומה. הרי גרסת ההגנה היא שההשקעות הוזרמו טרם התברר הצורך לסגור את שערי בית הקפה. ממילא תשובת אבן נוגעת לעניו אחר לגמרי – הצינור להשקעת כספי אגיפוס, באמצעות חברת ל.ב. מיטל, החברה שבשליטת רוזנשיין.

בעמי 5 שורה 21 ובהמשך, נשאלות שאלות החוקר לעניו ההסכם שנכרת בין מרדינגר ועטיה (ת/67). כל אשר נרשם מפי אבן איננו אלא שהוא הציע למרדינגר למכור את מניותיו כדי ש״ייווצר" הפסד, לצרכי הרישום בהנה״ח, ושמרדינגר ניסה לעשות זאת מול רוזנשיין, וכשנכשל בכך, עשה זאת מול עטיה. פעולה זו לגיטימית, כאשר עצם אבדן ההשקעה אינו שנוי במחלוקת, מדובר רק על דרך רישום הפעולה. אבן "מעריך" כי קיבל את ההסכם באמצע שנת 2003, היינו- בטרם נערך הדו״ח הכספי לשנת 2002 (ת/35), שהוגש בינואר 2004 (ראה בהודעתו, ת/27אי, בעמי 6 ש׳ 3). בעדותו טען אבן כי בהודעתו התבלבל בתאריכים, אך טענתו לפיה לא ניסח את ההסכם, וכי ההסכם מטעה מאחר ואגיפוס אינה בעלת המניות, נטענה על ידו הן בהודעתו מיום 27.12.04 (שם, בעמי 6, ש׳ 27-28) והן עוד חודש עובר לגבייתה בחקירתו ע״י עבודי, כעולה מהתרשומת (נ/16), מנובמבר 2004. לדברי אבן בעדותו ראה את ההסכם לראשונה בחקירתו אצל עבודי, והוא לא היה בפניו עת ערך את הדו״חות הכספיים (פרוטוקול מיום 8.2.09 בעמי 77 ובעמי 70). אולם הוכח, באופן חד משמעי, ואף ב״כ המאשימה הצהיר כך בחקירתו הנגדית של עבודי (פרוטוקול מיום 9.11.08 בעמי 3 ש׳ 20), כי לא נעשה כל שימוש בהסכם זה ל"יצירת" הפסד בספרי הנה״ח וכתוצאה מכך גם בדו״ח ובמאזן, נשוא ת/35, שהוגשו בתאריך ה- 29.1.04, זמן רב לאחר מכן. ההפסד 1 ״נוצר״ ברישום מלוא ההשקעות כהפסד הון, לקיזוז מול רווחי ההון באותה שנה, מבלי 2 להתחשב בעלות המניות ובתמורה של 10,000 ₪ נשוא ההסכם, ה״מקטינה" את ההפסד.

ב״כ המאשימה אף טוען כי ניתן ללמוד ממאזן הבוחן של אגיפוס לשנת 2002, שנתפס 5 ב- ת/11, תיק מסמכי אבן שבמשרדו, כי מאזן הבוחן הוכן ב- 26.1.04, ומכאן שגם רישומי 6 ההשקעות וההפסדים נרשמו בתאריך מאוחר, כתאריך מאזן הבוחן. אולם נשכח ממנו כי 7 התאריך 26.1.04 הינו תאריך הדפסת מאזן הבוחן, ולא תאריך הכנתו, המוקדם יותר. מאזן 8 הבוחן מוכן כעבודת הכנה לדו״ח ולמאזן המוגשים לרשויות המס. אין ללמוד מתאריך 9 הדפסת מאזן בוחן על מועד הזרמת הנתונים ב״זמן אמת״ להנה״ח של החברה.

11 ולסיכום – אין להסיק מהרשום בהודעה (ת/29א׳), לעניו ידיעת אבן וכוונתו לרישום 2 1 כוזב – דבר.

14 כך אף מהנרשם ב- ת/30, התרשומת נשוא פסקה 7 לפסק דין זה. כאמור, אינני רואה כיצד מסמך זה יכול להתקבל כראיה כשרה, אולם גם הרשום במסמך זה, לכאורה מפי אבן, אינו אלא שאבן שאל את מרדינגר לגבי המועד הנכון בו נכרת ונחתם ההסכם (ת/67), ולא קיבל תשובה ברורה, וזאת כנראה לאור אי הבהירות לגבי התאריך. מכל מקום, נרשם שם מפי אבן כי עם הגשת הדו״ח, בו כזכור, ההסכם כלל לא נלקח בחשבון בחישוב ההפסד, הפך נושא תאריך ההסכם לחסר כל רלוונטיות. ושוב – לא מצאתי בכך כל אימרה מפלילה.

בניגוד לטענות ב״כ המאשימה, אבן אינו מודה, אף לא בחצי פה, בפעולה מכוונת להתחמקות ממס אלא ממש ההיפך מכך.

16.    ולעניו הטענה כי לא ניתן היה לרשום ההפסד לקיזוז מול רווחי הון בשנת 2002 אלא רק ב- 2003:- הבסיס לטענה זו הינו בחוזה (ת/67) שנחתם לכאורה בשנת 2003. התשובה 25 הניצחת לכך היא טענת ההגנה, שכלל לא נסתרה, כי בית הקפה סגר את שעריו בסוף שנת 2002 דווקא. גרסת ההגנה הוכחה כדרוש, כמפורט לעיל, ובין היתר, גם בדברי רוזנשיין בחקירתו הנגדית (פרוטוקול מיום 26.6.08, בעמי 66) שם אישר את גרסת ההגנה, כדברי אבן ומרדינגר בעדותם, ובעיקר במסמך (ת/27 ט״ו׳), הנספח להודעת מרדינגר, תרשומת על ישיבה בה נכחו אבן, מרדינגר, רוזנשיין ורו״ח תירושי, ללא תאריך, שם סוכם כי חב׳ קרואסונט תמשיך בתפעול בית הקפה עד ליום 1.2.03. ברור כי ההחלטה על הסגירה נפלה ממש בסוף שנת 2002. עוד עולה מהראיות (מעדות מרדינגר בפרוטוקול מיום 3.12.08, בעמי 186) כי ההשקעה האחרונה, מה- 16.10.02 בסך 150,000 ₪ (כמופיע בכרטסת ת/62א׳ במנה 9, תנועה 351), אינה השקעה שוטפת אלא השקעה שנועדה לתשלום לספקים, לנושים או משכורת לעובדים שפוטרו. גם השותף השלישי מר יוסי פז אישר את מועד פגישת השותפים בסוף 2002 ואת עזיבתו את העסק בתחילת 2003 (כדבריו לעבודי ב-נ/16), ואף שענייננו כאן בעדות מפי השמועה, הרי עבודי עצמו הגיע למסקנה כי אכן בית הקפה כבר לא היה פעיל בשנים שלאחר מכן (פרוטוקול מיום 21.9.08 בעמי 15). גם בהצהרת ההון לתאריך 31.12.02 שהגיש מרדינגר זמן רב לאחר מכן, ביום 7.6.04 (נ/25), לא נרשמה בנספח 1, נספח הרכוש, כל השקעה בקרואסונט, שהרי ההשקעה כבר נלקחה בחשבון וקוזזה בשנת 2002.

ב״כ המאשימה מוסיף וטוען כי מדברי רוזנשיין בעדותו עולה כי עטיה, שרכש את המניות, יצר עימו קשר רק בשנת 2004, ומכאן שמדובר בחיסול העסק רק בסוף שנת 2003. אולם, המאשימה נמנעה מלזמן את עטיה לעדות ואין לה אלא להלין על עצמה במחדלה זה ומה גם שלדברי מרדינגר בעדותו עטיה פנה לרוזנשיין בסמוך לאחר חתימת ההסכם אך הלה סירב להיפגש עמו (פרוטוקול מיום 3.12.08 בעמי 169). מכל מקום, אם עטיה בחר שלא להפעיל את בית הקפה ולא יצר קשר עם רוזנשיין, אין בכך כדי להוות ראיה לחובת מי מהנאשמים.

עטיה לא העיד ולא הסביר את מניעיו.

16 בעניין עטיה יש להוסיף שתי הערות. ב״כ המאשימה מצביע בסיכומיו על מאזני בוחן של 17 קרואסונט לשנת 2003 (ת/71), שם נרשם עטיה כבעל חוב, יחד עם אגיפוס, ומאזן הבוחן לשנת 2004 (ת/72), שם עטיה כלל לא מופיע כבעל חוב. לטענתו, יש ללמוד גם מכך שהעסק נסגר ב- 2003. גם בטענה זו אין ממש. מאזן בוחן הינו חומר עזר להכנת המאזן הסופי. חומר הנה״ח נאסף ונרשם, הדברים מעובדים וכשצריך- נמחקים. המאזן הסופי לשנת 2003 לא הוצג ואין לדעת אם במאזן לשנה זו מופיע עטיה כבעל חוב הלוואת הבעלים לקרואסונט.

ואם נמחק עטיה ממאזן הבוחן לשנת 2004, הרי ברור כי כך צריך היה לרשום נושא זה, לאחר שחוב הלוואת הבעלים של אגיפוס בקרואסונט, כל כולה, נדרשו כהפסד אצל אגיפוס. 24 ניתן ללמוד מדברי אבן בהודעתו (ת/29א׳, עמי 9 שורות 18-20), אף אם בפועל לא הוא 25 שהגיש את מאזן קרואסונט, כי הבין שלא ניתן לדרוש בקרואסונט את הפחתת החוב, לאחר 26 שנת 2002, לאחר שההפסד כבר קוזז אצל אגיפוס.

גם טרונייתו של ב״כ המאשימה על מחדל ההגנה מלזמן את עטיה כעד, לא תוכל להישמע.

עטיה היה ברשימת עדי התביעה שבכתב האישום. המאשימה היא שבחרה לוותר על העדתו.

גם אם החזקה בדבר משמעות הימנעות מזימון עד, אינה עשויה לשמש לחובת המאשימה, 31 עדיין לא קמה כל חובה על ההגנה לזמנו כעד מטעמה. העדויות והמסמכים שהציגה

המאשימה לעניו ת/67 אף לא הגיעו כדי העברת נטל מתן ההסברים אל הנאשמים. אין לשכוח את העיקר- הנטל להוכיח את מועד סגירת העסק, קרואסונט, מונח על כתפי המאשימה לאורך כל הדרך.

טענה ניצחת נוספת תימצא בדברי אבן, אותה לא שולל עבודי, כי ניתן היה לרשום את הפסד ההון גם בשנת 2003, ולקזזו מול רווחים שנוצרו לאגיפוס באותה שנה. בדו״ח ומאזן אגיפוס לשנת 2003, מופיעות הכנסות ממימוש השקעות בסכום של 654,569 ₪ (ראה ת/36, עמי 4).

לדברי אבן בעדותו, מאחר ותקנות מס הכנסה (חישוב רווח הון בעסקה עתידית), תשס״ג 2002 נכנסו לתוקף רק בשנת 2003, סבר באותה עת שיהיה נכון לדווח על רווחי ההון כבר בשנת 2002 (פרוטוקול מיום 3.2.09, בעמי 202). אין כל מניעה חוקית, בניגוד לטענת עבודי בעדותו (פרוטוקול מיום 9.11.08 בעמי 17), לקיזוז הפסד ההון באותה שנה בה הושקע

הכסף, כהלוואת בעלים. עבודי מאשר בעדותו שאם היה מקבל הסברים מספקים לקיזוז ההפסד בשנת 2002 סביר שהיה מכיר בכך (שם, בהמשך בעמי 17), וגם לטענתו זו סוגיה 12 שומתית (פרוטוקול מיום 9.11.08, בעמי 14), כך שבוודאי שאין מדובר ברישום כוזב.

17.    לעניין הטענה בדבר היעדר גילוי נאות, גם משהועלתה באיחור, דינה להידחות, ודי בדברי עבודי בעדותו המדברים בעד עצמם:

״ש. בחקירה הנגדית הוצג לך שכל הרישומים בכרטסת ת/62 א׳

הם רישומים גלויים. האם כרטסת מצורפת לדוחות ?

ת. לא, מכיוון שהוא חייב רק בהגשת דוחות לפי החוק. אני קיבלתי את הכרטסת אחרי שביקשתי ואז הכל גלוי לעיניי ומה שלא נראה

לי מתאים או ברור אני מבקש הסברים״.  [ההדגשות אינן במקור- ד.מ.]

23 בענין זה ראה גם את דבריי בעמי 15-14 לפסק דיני, והדברים נכונים אף לעניו האישום השני.

ב״כ המאשימה מעלה טענה נוספת בענין זה בסיכומיו, בדבר חובת גילוי במאזן בענין ״צדדים קשורים״, תוך הפנייה לגילוי דעת 29 של לשכת רואי החשבון (ת/76). לטענתו קרואסונט ואגיפוס הינם צדדים קשורים, ועל כן קיימת חובת גילוי מוגברת לעסקאות  שביניהם. יתכן מאד כי יש ממש בטענה זו אך גם נושא זה לא הובהר די צורכו. אבן משיב בעדותו כי חובת גילוי שכזו קיימת אך לענין עסקאות מתמשכות מעבר לשנת מס אחת (פרוטוקול מיום 15.2.09, בעמי 59-60). כל עדות מומחה של רואה חשבון אחר- לא נשמעה.

מכל מקום, לטעמי ענייננו בסוגיה חשבונאית- אזרחית. גם אם עמדתו המקצועית של אבן מוטעית, ואינני קובע כך, הרי אין ללמוד מכך על כוונה פלילית להתחמק ממס. בבדיקה 1 שטחית ביותר, ממילא כל הפרטים צפים ומתגלים.

18. ולבסוף לעניין הזיוף – משנכשלה המאשימה להוכיח כי ההסכם נחתם בשנת 2003 דווקא, 3 וכשניתן לקבל כי ה״זיוף" איננו אלא תיקון נכון של התאריך שנרשם מלכתחילה בטעות, 4 וכאשר ממילא לא נעשה כל שימוש בהכנסה של 10,000 ₪ לצרכי רישום הפסדי ההון, שקיבלה כביכול אגיפוס מעטיה בתמורה למניות- שכזכור כלל אינן שלה- ולהשקעת ההון שהפכה להפסד, אין לומר כי נעשה ״שימוש במסמך מזויף על מנת לקבל דבר״ ולא הוכחה 7 ״כוונה להתחמק ממס״ בדרישה להכיר בהפסדים ובחישוב רווחי ההון דווקא בשנת 2002.

ב״כ המאשימה מוסיף בטענותיו ומבקש לעשות שימוש בהודעה לרשם החברות על העברת מניות קרואסונט מיעל לעטיה, שנשלחת לרשם רק באוקטובר 2003, על אף שנחתמה כבר ב- 14.10.02 (ת/66), כראיה לכאורה לחובת הנאשמים על נסיון להקדים את מועד העברת המניות ומכך את יצירת ההפסד, משנת 2003 לשנת 2002. גם נסיון זה – לא צלח. לדברי יעל בעדותה היא נתנה אישור גורף למרדינגר לעשות כל שנדרש בנוגע לרישום המניות על שמה (פרוטוקול מיום 3.2.09, בעמי 191).

רפי ברקוביץ׳, בן זוגה, העיד כי היוזמה להעברת המניות היתה שלו לאור פניית פקיד השומה אליו בקיץ 2002 למתן הסברים בתיקים האישיים שלו ושל יעל (פרוטוקול מיום 3.2.09 בעמי 196), ולכן ביקשו ממרדינגר ומאבן לבצע את העברת מניות. רישום תאריך ההעברה ממש, ה- 14.10.02, כתאריך המתנוסס על ההסכם (ת/67), מלמד כי מרדינגר מודע להעברת המניות לעטיה דווקא בשנת 2002.

האיחור במשלוח ההודעה, אף שיתכן ומעורר חשד, אפשרי ואינו חריג, כאשר אין כל דרך להתעלם מגרסת אבן כי לעיתים משלוח מסמכים לרשם החברות – נדחה, כפי שדברים מתרחשים לרוב במשרדים עמוסים בעבודה, ולראיה המוצגים נ/24 ו- נ/12, שאף מהם עולה כי חלפו חודשים ארוכי מאז חתימת מסמך העברת המניות ועד קבלתו אצל רשם החברות, ואין כל קשר בין מסמכים אלה ובין פרשתנו. מכל מקום – הראיה הינה התאריך הנקוב במסמך ולא מועד רישומו ברשם החברות.

26 בניגוד לעמדת המאשימה, אין מדובר ב״זיוף". כאשר יעל נותנת הסכמה ורשות כי המסמכים ייחתמו על פי הוראת מרדינגר, הנהנה בנאמנות, הרישום נעשה על פי הרשאה, דהיינו- על פי סמכות כדין (ראה סע׳ 414 לחוק העונשין הגדרת ״זיוף״ בס״ק (2) או (3)).

לאבן הרשות להוסיף את החתימה הנחזית כחתימת יעל על המסמך. גם דברי אבן בהודעתו (ת/29א׳, עמי 8 ש׳ 3) כאילו מדובר ב״זיוף״- אין בהם משום הודיה בפליליות המעשה.

כאשר הוא מכנה את חתימת פקידתו המתיימרת להיות חתימת יעל כמעשה ״זיוף״, והוא אינו משפטן, בעוד שחתימה זו אינה זיוף באשר נעשתה בהרשאה, הרי אין בהתבטאות זו 1 משום הודיה בעבירה כלשהי.

מכאן, שגם בנוגע לטענת ההפסד הכוזב כביכול שנרשם ונדרש בדיעבד, וזיוף המסמכים בהקשר לכך, בנסיבות האישום השני – הרי שלא הורם הנטל הנדרש בפלילים.

סוף דבר

19. דו״חות ומאזני חברת אגיפוס הוגשו לרשויות המס. החומר הועבר לבדיקת המפקח, כצפוי 8 וכמקובל. נדרשו הבהרות ואף הצגת מסמכים. רו״ח אבן נענה לכל בקשות המפקח. לאחר לימוד החומר, התבהרה למפקח מלוא תמונת הפסדי ההון באגיפוס. הדו״חות שיקפו במדויק את הרישום בספרים ורישום זה שיקף מחד את השקעות ההון ומאידך את ההפסדים. הדו״חות לא "זוייפו" ברישומים כוזבים. אולם המפקח נותר בפקפוקיו לענין אמיתות הפסד השקעת מרדינגר בקריספילד ולעניו המחאת החוב של קרואסונט למרדינגר, אל אגיפוס.

לכן הועבר הנושא לחקירה, והחוקרים עשו ככל יכולתם לבסס את חשדות המפקח. אך כעולה מהכרעת הדין, נכשלו בניסיונם לאסוף ראיות לכאורה שדי יהיה בהם על מנת להרים את נטל ההוכחה המוטל על כתפי המאשימה. מרדינגר לא ״נשבר״ בחקירתו. אימרותיו של אבן היו, לעיתים, לא ברורות, אך לא מעבר לכך. המסמכים שנמחקו ממחשב מרדינגר ויתר מסמכי קריספילד, שנראו לב״כ המאשימה כלא אמינים, לא היה בהם ובמיוחד לאחר סיום פרשת ההגנה, כדי לפגום בחזקת החפות. האישומים לא הוכחו מעבר לספק סביר. טוב היה לרשויות המס אילו היו נותרים בשלב השומות.

אשר על כן, מהטעמים המפורטים לעיל, הנני מזכה את שלושת הנאשמים מכל עבירות 22 הזיוף והמרמה בכוונה להתחמק ממס המיוחסות להם, בשני האישומים נשוא תיק זה.

ניתן היום, ה- 28.7.2009 ( ז׳ באב, תשס״ט), בנוכחות ב״כ המאשימה, הנאשמים ובאי  כוחם.

דן מור, שופט

PDF

יש למישהו ספק למה יצחק עמית קבע שהשופט דן מור לא יגזור את הדין אחרי הערעור, בגלל שהעיפו אותו לתיקים אזרחיים בלבד????  יש למישהו ספק למה פתאום סילקו את דן מור מתיקים פליליים????

יצחק עמית מסיים את פסק דינו במילים " איננו רואים במה ייפגעו העותרים מהחלטה זו, וגם מטעם זה דין העתירה להידחות".  כמובן שהוא כן יודע שהעותרים ייפגעו בגלל שדן מור כבר קבע שהנאשמים זכאים, ולכן צפוי שיגזור גזר דין מקל, ולכו הביאו את השופטת יעל פרדלסקי שתכניס לנאשמים את כל הנבוט בתחת….

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  1806/11

בפני:  כבוד השופט ס' ג'ובראן, כבוד השופטת א' חיות, כבוד השופט י' עמית

העותרים: 1. יעקב מרדינגר

2. אגיפוס בע"מ

נ  ג  ד

המשיבה: כב' נשיאת בית המשפט השלום בתל אביב יפו

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

בשם העותרים: עו"ד פרופ' קנת מן, עו"ד ניצן וולקן

פסק-דין

השופט י' עמית:

בבית משפט השלום התנהל תיק פלילי כנגד העותרים ולסוף שמיעת ראיות, זיכה בית המשפט את העותרים מאשמה (הכרעת דינו של כב' השופט דן מור בת.פ. 2141/08  מיום 28.7.2009). המדינה הגישה ערעור על פסק הדין, הערעור נתקבל בחלקו ובית המשפט המחוזי (כב' הנשיאה דבורה ברלינר והשופטים ז' המר ומ' יפרח) הורה על החזרת התיק לבית משפט קמא לשמיעת טיעונים לעונש ומתן גזר דין (פסק הדין בע"פ 7802/09   מיום 15.9.2010).

התיק נקבע בבית משפט השלום לשמיעת טיעונים לעונש ומתן גזר דין בפני כב' השופטת כפר והעותרים הגישו בקשה כי התיק יוחזר לכב' השופט דן מור שהכריע את דינם ב"סיבוב הראשון".

הבקשה נדחתה בהחלטתה של המשיבה, נשיאת בית משפט השלום בת"א-יפו, מן הטעם שאין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי משום הנחיה מי המותב שידון בתיק ו"היום שומע כב' השופט מור תיקים בתחום האזרחי, על פי סידור העבודה שנקבע לו". בקשה של העותרים לעיון חוזר בבקשה נדחתה. מכאן העתירה שבפנינו בה מתבקש בית המשפט להורות למשיבה לשנות את המותב, כך שגזירת הדין תתבצע בידי המותב המקורי שנתן את הכרעת הדין.

ברגיל, ובהיעדר הנחיה מפורשת של ערכאת הערעור, דרך המלך היא שהתיק יחזור וידון בפני המותב שכבר דן בתיק (ע"פ 6462/02  מדינת ישראל נ' מחמד (לא פורסם, 27.8.2002) בפסקה 6), ובתי המשפט דחו בקשות לפסילה בהן נטען כי יש מקום לפסול את המותב המקורי שדן בתיק (ראו, לדוגמה, ע"פ 139/87 אלחמידי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז הדרום, פ"ד מא(1) 660, 661 (1987); ע"פ 1350/06   אלביליה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.3.2006). חריג להחזרת הדיון למותב המקורי הוא מקום בו הורתה ערכאת הערעור להחזיר הדיון למותב אחר (בג"ץ 5011/10   פלוני נ' הרכב בית משפט מחוזי ת"א (לא פורסם, 26.10.2010) (להלן: עניין פלוני) או אם קיימת מניעה מעשית לכך (השוו בג"ץ 3753/10   תורכ נ' בית המשפט המחזי ת"א (לא פורסם, 9.6.2010 (להלן: עניין תורכ).

אכן, במקרה דנן, המניעה אינה בדרגה כזו שנדונה בעניין תורכ, והיא נובעת מאופן הקצאת התיקים וסידור העבודה בין השופטים. עם זאת, הנושא של קביעת מותב שידון בתיק הוא נושא מובהק הנוגע לסדרי העבודה ולתחום המינהלי הטהור של בתי המשפט הרגילים (השוו בג"ץ 583/87  הלפרין נ' נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד מא(4)683, 689 (1987). בנושאים כגון דא, אין דרכו של בית המשפט הגבוה לצדק להתערב והם מסורים לשיקול-דעתו של הגורם השיפוטי המוסמך לכך בבית המשפט, ובמקרה דנן, נשיא בית משפט השלום כאמור בסעיף 48(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984   (השוו בג"ץ 11099/03   אליאס נ' כבוד נשיאת בית משפט השלום למחוזות תל-אביב-יפו (לא פורסם, 19.1.2004); בג"ץ 11727/04   רזניק נ' כבוד השופטת קלרה רג'יניאנו, בפסקה 4 (לא פורסם, 22.12.2004)).

מאחר שעל פי החלטת נשיאת בית משפט השלום בתל אביב, החלפת המותב נעשתה מטעמים הקשורים לסידור העבודה הפנימי בבית המשפט, היא אינה קשורה או כפופה למשטר דיני הפסלות (השוו לעניין פלוני לעיל) ואיננו רואים מקום לחשש לפגיעה באמון הציבור כפי שנטען על ידי העותרים (ע"פ 75/98   עציון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.4.98)).

בנוסף, ובהתחשב בכך שמדובר בשלב של גזירת הדין – על פי הכרעת דין מרשיעה שניתנה על ידי ערכאת הערעור, וזאת להבדיל מהשלב של המשך שמיעת ראיות או שמיעת ראיות מחדש – אף איננו רואים במה ייפגעו העותרים מהחלטה זו, וגם מטעם זה דין העתירה להידחות.

אשר על כן, אנו דוחים את העתירה על הסף.

ניתן היום, ב' באדר ב' התשע"א (8.3.2011).

ס' ג'ובראן, א' חיות, י' עמית

ש ו פ ט                               ש ו פ ט ת                                ש ו פ ט

PDF