שלמה למברגר הודיע שהוא החליט לסגור את תיק החקירה של אפי נוה בפרשת “מין ומינויים”. במקביל נסגרה גם החקירה נגד השופטת אתי כרייף שנחשדה בקיום יחסי מין עם אפי נוה כדי שיסדר לה משרה שיפוטית. בהודעה שפרסם הוא כתב שסיכויי ההרשעה קלושים בגלל הפגיעה בפרטיותו של אפי נוה עקב הפריצה לטלפונים שאפי השאיר אצל גרושתו עו”ד חני נוה. למעשה מדובר ביישום של תורת פרי העץ המורעל. כלומר, בגלל שהראיות הגיעו למשטרה בשל פריצה לא חוקית של העיתונאית הדס שטייף (או מי מטעמה י”ר) שפעלה בשמה של עו”ד חני נוה הגרושה, העץ מורעל ולכן הראיות פסולות.

בפועל כולם יודעים שסגירת התיק נעשתה בגלל שאפי נוה שחרר אחת מההקלטות שלו בו נשמע היועמ”ש המושחת אביחי מנדלבליט בשיחה פלילית, שהוא טען ששי ניצן מחזיק אותו בגרון וסוחט אותו. למברגר הבין את הרמז שבכוונתו של אפי נוה לשחרר עוד תופינים ומגדניות, אם יועמד לדין, ומכאן ההודעה המביכה על ההחלטה לכבד את פרטיותו של אפי נוה…. כמובן שאם לא היה בידי אפי נוה נשק ותחמושת נגד הפרקליטות, אף אחד לא היה מכבד את פרטיותו של אפי. שימו לב לעובדה שלמברגר גם נמנע בכוונה מלפרסם שהוא יישם את תורת פרי העץ המורעל.

עדנה קרנבל מתכוונת לפרסם סדרה של כתבות עם חומרים חדשים ומסקרנים על אפי נוה ו 29 הפילגשות שלו. נזכיר כי הפילש מספר אחת, עו”ד חוה קליין הצליחה לחמוק מחקירה פלילית, והפילגש סוזי עוזסיני ארניה שעליה פורסם בפוסטה שהיא מכרה את ישבנה לכל החפץ לחדור שם, תמורת קידום בעלה רפי ארניה, הצליחה למחוק מהעמדה לדין, בגלל שבעלה ידוע כשופט חונטה המיישר קו עם הפרקליטות ותופר תיקים. אתי כרייף לעומתו הייתה שופטת טובה לאזרחים שהביעה ביקורת נגד שוטרים ורק בגלל התלונות שהפרקליטות הגישה נגדה, הוחלט לצלוב אותה ולהעלות אותה על המוקד.

נזכיר שפרשת המין והמינויים בלשכת עורכי הדין לא צצה לראשונה כשעצרו את אפי, כרייף ואת סוז עוז סיני ארניה, ועוד מתמחה שהתמחתה בדיני אנאליזה. היה זה גלובס שפרסם לראשונה כתבה על עו”ד חוה קליין שמאיימת לתבוע בלוגרים שכתבו כי היא שוכבת עם אפי נוה תמורת טובות הנאה בלשכה.

כעת אנחנו לא מבינים מדוע כאשר המשטרה קיבלה את הטלפונים של אפי נוה מידיה של הדס שטייף פרוצים כולל כל התוכן פרוץ וזמין, מדוע לא עשו מה שהם תמיד עושים כשהם יודעים איזה חומר הם רוצים להכשיר, ופונים לשופט פלילי תורן ומבקשים צו חדירה לטלפון? תמיד זו פעולה כה שגרתית: מגיע שוטר, ממלמל כמה מילים על “צרכי חקירה” והשופט חותם בלי לחשוב פעמיים. במקרה של רונית פוזננסקי, השוטרים היו מגיעים אליה הביתה כדי שתחתום להם על מה שהם רוצים והיא אפילו לא הייתה קוראת על מה היא חותמת?

המחדל הגדול הוא שכאשר שי ניצן לקח את הטלפונים מהדס שטייף, הוא לא שלח איזה שוטר מעפן להחתים שופט על חותמת גומי…. הרי בישראל אין תורת פרי העץ המורעל. כאשר נאשם מתלונן כי החיפוש בטלפון לא חוקי, לא פוסלים לו את החיפוש והשופטים אומרים לו תחכה לדיון ההוכחות בתיק העיקרי, תראה את הראיות הפסולות לשופט, ואז הוא יחליט “באיזונים” אחרי שהוא ראה את כל הראיות הפסולות, האם לפסול אותן.

זה כמובן מאפשר לפרקליטות להגיש כתב אישום, לנפח אותו היטב היטב, ולעשות שיימינג לנאשם באמצעות כל שפנפני החונטה, העיתונאים שמשכפלים את כל הודעות הפרקליטות ככתבות עיתונאיות (אביעד גליקמן, גיא פלג, אבישי גרינצייג ועוד).

הנאשם יכול לחכות כמה שנים טובות עד שמתאפשר לו לתקוף את הראיות הפסולות. גם אז אין לו סיכוי לפסול את הראיות הפסולות.

אבל…. בענין אפי נוה והראיות ה”פסולות” מהטלפון של אפי נוה, קיימת עוד הזדמנות לנגוס בתפוח. פמת”א הגישה כתב אישום נגד לורי שם טוב אשר תלוי ועומד אצל השופט בני שגיא ובו קיימים שני אישומים על פרסומים של השוחד המיני שהעניקו חוה קליין וסוזי עוזסיני ארניה לאפי נוה.

כבר נאמר לשופט בני שגיא לא פעם ולא פעמיים שהחבר הכי טוב שלו (הפטרון שלו) אפי נוה יגיע כעד מטעם ההגנה להיחקר על הסמסים והיחסים הימניים שלו עם חוה קליין וסוזי עוזסיני ארניה. גם הוגשה בקשה לפי סע’ 108 לחסד”פ לפרקליטות להמציא את כל הקבצים שהופקו מהטלפונים לצורך חקירת חוה קליין, סוזי עוזסיני ארניה ואפי נוה בכבודו ובעצמו באולמו של בני שגיא. בקשה נוספת לפי אותו סעיף תוגש כאשר היא מופנית להדס שטייף, ומי שפענח לה את הקבצים בטלפון עו”ד י”ר.

ואז בבוא היום בני שגיא יתפתל בכסאו כשיצטרך לנמק מדוע הוא דוחה את הבקשה לזימון ראיות מהטלפונים של אפי נוה, ויהיה לו קשה מאוד לסרב לבקשה לזמן את אפי נוה להיחקר על כל אותם מעשים. עורכי הדין באותו תיק כבר ידאגו לקצוץ את אפי נוה ו 2 הפילגשות שלו היטב היטב, וכמובן שהדיונים יוקלטו, הדמויות יצולמו במסדרונות ויהיה שמח ומענג ביותר.

ובינתיים מתברר שכל הנשוא של הכשרת פריצות לטלפונים באמצעות חותמות גומי של שופטים עומד להגיע לדיון נוסף בבית המשפט העליון. קראו ניתוח כלכליסט, כתבה של משה גורלי 31/3/2021:

קודם פורצים לניידים של אפי נוה ושל יועצי נתניהו, אחר כך מקבלים רשות

הפריצה לטלפונים של נוה ושל יועצי רה”מ וסלט הפסיקות בנושא זה, אחרי שני סיבובים בעליון, מובילים כעת הרכב של שבעה שופטים לדון באופן מסודר בשאלה באילו תנאים, אם בכלל, לתת צו חדירה למכשיר לאחר שכבר נעשה בו חיפוש לא חוקי

בסמוך לסגירת תיק אפי נוה, קיבלה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות את בקשת יועציו של נתניהו, יונתן אוריך, עופר גולן, יוסי שלום וישראל איינהורן, לדיון נוסף בשאלת כוחה של המשטרה לחדור לטלפונים ניידים. לאחר שני סיבובים בעליון וארבעה שופטים, מגיע הרכב של שבעה שיבחן באילו תנאים, אם בכלל, יש לתת צו חדירה לנייד, כאשר לבקשת הצו קדם חיפוש בלתי חוקי באותו מכשיר.

“ארבעה שופטים דנו בסוגיה, ארבעה שופטים הגיעו למסקנות שונות, וכולם נימקו את עמדתם על בסיס דוקטרינות משפטיות נפרדות”, טוענים הסנגורים עמית חדד, ליאור אפשטיין ומאיר ארנפלד. “במצב דברים זה חשוב לתת לבתי המשפט כלים ברורים ומשמעותיים כדי להתמודד עם מצבים שבהם הרשות החוקרת עצמה חורגת מסמכותה, פועלת בניגוד לדין ופוגעת בזכויותיו של החשוד… כאשר עסקינן בסוגיות של חדירה לטלפונים ניידים שהפכה ל’חזון נפרץ’ כאשר כמעט בכל חקירה עושה המשטרה שימוש בכלי חקירתי זה”.

הדילמה נולדה מהניסיון לכאורה להטריד את עד המדינה בתיק 4000 שלמה פילבר, לשעבר מנכ”ל משרד התקשורת. ב־29 באוגוסט 2019 הגיע רכב ועליו מכשיר כריזה לאזור מגוריו. הכרוז “המליץ” לפילבר לומר אמת בעדותו. המעשה הוא הטרדת עד קלסית, לכאורה, שנחקרה בלהב 433. הנחקרים היו בין היתר דוברי ויועצי ראש הממשלה.

חוקרי המשטרה עיינו ללא צו בטלפונים הניידים של החשודים, ואחר כך הגיעו עם החומרים לבית המשפט כדי לקבל צו. שופט המחוזי אברהם הימן קבע שגם אלמלא החיפוש הראשוני הלא חוקי, הוא היה מחליט להוציא את צו החדירה המאוחר יותר מכיוון ש”ברור כי מכשיר הטלפון היווה אמצעי תקשורת מרכזי בין המעורבים השונים, ומכאן חיוניות הצווים לחקירה”.

מימין: יונתן אוריך יועץ של נתניהו ואפי נוה לשעבר ראש לשכת עוה”דצילום: שאול גולן, עידן מילמן

מכאן הותנעה שרשרת של דיונים והחלטות משפטיות, כולל פעמיים בבית המשפט העליון. ארבעה שופטים נדרשו לסוגיה. השופט יוסף אלרון בסיבוב הראשון הציע את המבחן הדו־שלבי. בית המשפט יבדוק אם הבקשה לקבלת הצו הסתמכה על המידע שהושג בחיפוש הלא חוקי, ואם כן יחליט אם למרות הפגיעה החמורה והלא חוקית בפרטיות הנחקר, קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן צו החדירה.

בהמשך זה הגיע להרכב של שלושה. השופט נעם סולברג נצמד להלכת יששכרוב הוותיקה, שגם היא מאזנת בין הנזק לתועלת שכרוכים בדחיית בקשת המשטרה לצו החדירה בהתאם לחומרת העבירה, הפגיעה בפרטיות, מידת אי החוקיות בהפרה הראשונית.

השופט חנן מלצר, בניגוד לאלרון וסולברג, סבר שמדובר באישור בדיעבד לפריצה אסורה ולכן יש להחיל את ה”הגנה מן הצדק” שגם היא, כקודמותיה, נשענת בסופו של דבר על שיקול הדעת של השופטים. ואילו השופט ג’ורג’ קרא סבר כי יש לדון בטענות לפגמים שנפלו בחדירה לטלפונים בשלב ההליך העיקרי ולא בשלב בחינת בקשה להוצאת צו חדירה שיפוטי. הסלט השיפוטי הזה היה מן הסתם העילה לקבלת הבקשה לדיון נוסף בידי השופטת אסתר חיות.

בישראל לא חל הכלל האמריקאי המוכר של “פרות העץ המורעל”, שלפיו יש לפסול כל ראיה שנתפסה בדרך לא חוקית. ההבדל בין ישראל לארצות הברית הוא במידת האמון שיש לתת ברשויות החקירה. בארצות הברית גם הרשויות חשודות, ולכן יש להרתיען לחנכן לפעול במסגרת החוק. הסנקציה האפקטיבית היא לפסול ראיות שהושגו שלא כחוק.

השופט חנן מלצר, בניגוד לאלרון וסולברג, סבר שמדובר באישור בדיעבד לפריצה אסורה ולכן יש להחיל את ה”הגנה מן הצדק” שגם היא, כקודמותיה, נשענת בסופו של דבר על שיקול הדעת של השופטים. ואילו השופט ג’ורג’ קרא סבר כי יש לדון בטענות לפגמים שנפלו בחדירה לטלפונים בשלב ההליך העיקרי ולא בשלב בחינת בקשה להוצאת צו חדירה שיפוטי. הסלט השיפוטי הזה היה מן הסתם העילה לקבלת הבקשה לדיון נוסף בידי השופטת אסתר חיות.

בישראל לא חל הכלל האמריקאי המוכר של “פרות העץ המורעל”, שלפיו יש לפסול כל ראיה שנתפסה בדרך לא חוקית. ההבדל בין ישראל לארצות הברית הוא במידת האמון שיש לתת ברשויות החקירה. בארצות הברית גם הרשויות חשודות, ולכן יש להרתיען לחנכן לפעול במסגרת החוק. הסנקציה האפקטיבית היא לפסול ראיות שהושגו שלא כחוק.

בישראל, להבדיל, הגישה המשפטית שונה. ראשית, חלה כאן תורת האיזונים שנשתלה לאורכו ולרוחבו של המשפט הישראלי – הציבורי, האזרחי, הפלילי. לפי תורה זו אין זכויות מוחלטות. גם לא זכותו של חשוד לכך שהמשטרה תפעל נגדו כחוק. לכן גם אם המשטרה הפרה את החוק, יימצאו הנסיבות, ההנמקות והדוקטרינות שיכשרו את ההפרה. תורת האיזונים מבוססת על עליונות שיקול הדעת והיחסיות של זכויות – אין זכויות אדם מוחלטות. שנית, בישראל מקובלת חזקת תקינות המינהל, שמשמעותה בענייננו היא היא התפיסה שהמשטרה היא גוף שפועל כדין. בארצות הברית יש שוטרים מושחתים, בישראל אין. ולכן אין צורך ‘להעניש’ אותם אוטומטית בפסילת ראיות, במיוחד כשהציבור הוא הנענש האמיתי מפסילה זו.

חוקרי המשטרה חדרו שלא כדין לטלפונים הניידים של גולן, אוריך וחבריהם, ועיינו גם בתכתובות אישיות שלא קשורות לאירוע, למשל התכתבויות עם יאיר נתניהו. השופט אלרון, בגלגולה הראשון של הפרשה, הורה לחקור את “בעלי התפקידים אשר לקחו חלק בהחלטה לבצע את החיפוש המוקדם ובהחלטה להגיש את הבקשות למתן צווי חיפוש במכשירי הטלפון הניידים של המבקשים”.

אולם, כותבים הסנגורים בבקשתם לדיון נוסף, למרות ההנחיה הברורה הגיעה לדיון רק פקד רינת סבן, שביצעה בפועל את החדירה הלא חוקית. סבן הודתה שטעתה כיוון שלא שלטה בנהלים. “אלא”, כותבים הסנגורים, “השאלה… לא היתה אם פקד סבן טעתה או לא, אלא אם המדינה הרימה את הנטל לשכנע כי אין זיקה בין החיפוש הלא חוקי שבוצע לבין הבקשה לקבלת צווי חדירה לטלפונים הניידים של המבקשים”.

המשנה לנשיאה מלצר מצא לנכון להעיר לשוטרים שלא התייצבו לדיון: “העובדה שלא כל הקצינים המעורבים הובאו לעדות (בניגוד למה שנדרש בהחלטתו של השופט אלרון) מעלה הרהורים ביחס לתום הלב של המהלך כולו”. ביקורת מרומזת זו על התנהגות השוטרים היא דוגמה לנימוס המופלג שנוהגים השופטים בשוטרים, גם כשאלה הפרו בגלוי הוראה של בית המשפט העליון.

“לא בכדי נתן המחוקק ונותנים בתי המשפט, ובראשם בית המשפט העליון, משקל מיוחד לפרטיות המגולמת בטלפון הנייד ולחומרה היתרה שבאה לידי ביטוי בחדירה שלא כדין לטלפון שכזה”, נכתב בהחלטת הפרקליטות לסגור את תיק אפי נוה, לשעבר ראש לשכת עורכי הדין שנחשד בשוחד ובהפרת אמונים.

“אין מקום להעמיד לדין את נוה בעבירה של מרמה והפרת אמונים, למרות חומרתה הרבה בנסיבות שלפנינו”, כתב עו”ד שלמה למברגר, המשנה לפרקליט המדינה,

“שכן לא יהיה זה הוגן לעשות שימוש בראיות ש’בתחילת הדרך’ הגיעו לעולם שלא כדין, וזאת בשל הפגיעה החמורה בפרטיותו ובזכויותיו, כשבתוך כך קיים ספק ממשי אם בית המשפט יכשיר את הראיות הנגזרות בנתונים אלו”.

את תפקידה של פקד סבן מילאה העיתונאית הדס שטייף, שמציפה את ההבדל בין שוטרת לאזרחית פרטית בדילמת הראיות שהושגו שלא כדין.

מעניין אם בית המשפט העליון, בדיון הנוסף, יתייחס גם לנקודה זו בבואו להסדיר את הקריטריונים לטיפול בפריצה לא חוקית לטלפונים הניידים.

נדמה שבשאלה זו יש לקרב את הפתרון למודל האמריקאי, ולמעט במקרה של סכנת “פצצה מתקתקת” אין לפרוץ לנייד ללא צו. וזאת כדי לבטל, לנטרל ולהרתיע מפני הפיתוי למסע דיג כללי במכשיר שהפך למוקד הפרטיות החשוב והרגיש ביותר של האדם.