בשעה טובה הצליחה הממשלה להצביע על הדחת מיארה והיא בכלל לא הגיע לשימוע שלה, כי לטענתה ההליך לא חוקי. גם אם זו טענתה עליה להתייצב ולטעון את זה בעצמה בשימוע שנקבע לה, ואין די בכתיבת מכתב להביע את מחאתה שההליך לא חוקי.
גלי משגלי טוענת שהליך השימוע שלה לא חוקי מכיון שהיתה החלטת ממשלה שהדחת יועמ"שית צריכה להיות דרך וועדה שתבדוק את המודחת, ותייעץ לממשלה. אלא מאי? כל מי שהיה אמור לשבת בוועדה הזו כבר התבטא שהוא בעד לא לפטר אותה כי היא מגנה מפני הדיקטטורה…. ולכן הממשלה הוציאה החלטה חדשה לפטר אותו באמצעות קבוצת שרים שיזמינו אותה, וישמעו אותה ואת הכוס שלה בנפש חפצה.
אבל גלי לא באה. עשתה צ'ילבה. לא נאה לה. זה דיקטטטורי מידי לתת לה שימוע. בדיקטטורה המנהיג שולט לנצח. והיא הרי לא דיקטטורית, היא רק שומרת על הסף….. סף המוות כמובן.
שימוע לא חוקי הוא כן חוקי בזכות "עיקרון הבטלות היחסית"
נזכיר ליריב לוין שיש עיקרון יסוד במשפט הישראלי והוא "עיקרון הבטלות היחסית". מי שטוען לקיומו של פגם שורשי בהליך, ולטענתו ההליך פסול, אמרים לו שבישראל חלה "בטלות יחסית", שזה אומר שכל מה שלא חוקי הוא כן חוקי "באופן יחסי". היחס הוא שתמיד מה שלא חוקי הוא כן חוקי, וזה נקרא בטלות יחסית.
הטענות האלה של אי חוקיות ואי קבילות נשמעות בכל בתי המשפט ע"י נאשמים. שהצו לא חוקי. שההאזנה לא חוקית. שחיפוש לא חוקי, שהשימוע לא חוקי או פגום…. ואף אחד לא שומע. כל השופטים עונים בחזרה "בטלות יחסית", כלומר "מה שלא חוקי הוא כן חוקי", ולכן שום ראיה לא נפסלת, ושום הליך לא נפסל.
אותו דבר חל על גלי בהרב מיארה. אם היא טוענת שההליך לא חוקי, הרי שההליך מוכשר באמצעות "בטלות יחסית", כל פגם וכל ליקוי נרפא ע"י הפלצת מילת הקסם… בטלות יחסית.
ולכן בראש כל תגובה לעליון צריך להזכיר להם שהם המציאו את דוקטרינת הבטלות היחסית, שקיימת רק בישראל….. ולכן כל סעיף בעתירה של דפנה הולץ פלוץ שמדבר על אי חוקיות, וכל סעיף בתגובה של גלי (שעוד לא נקבע לה מועד הגשה), צריך להימחק בגלל הבטלות היחסית.
הנה קבלו את פסק הדין הכי מצוטט, פס"ד עינת הראל, מפי השופט זמיר "בחינת הפגם המנהלי תיעשה ע"י בחינתו בהתאם לתורת הבטלות היחסית כפי שזו נקבעה בפסיקה ולצורך כך אפנה לקביעת בית המשפט העליון ברע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל, נד(3) 637 (2000), שם קבע כב' השופט י' זמיר כך:
"ההלכה בדבר בטלות יחסית (שראוי היה לקרוא לה, לשם הדיוק, חוקיות יחסית) אומרת כי יש להפריד, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, בין שני מישורים: המישור הראשון – הפגם בהחלטה; המישור השני – נפקות הפגם. במישור הראשון על בית-המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה: פגם של חוסר סמכות, הפרה של זכות הטיעון, ניגוד עניינים, שיקולים זרים וכיוצא באלה. אם קבע בית-המשפט, במישור הראשון, שנפל פגם בהחלטה, או אז עליו לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר את הסעד הראוי. השיקולים של בית-המשפט בשני המישורים שונים מאוד: בכל מישור פועל בית-המשפט לתכלית שונה ובכלים שונים. ראו בג"ץ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 848. לפיכך אפשר שפגם מאותו סוג, כגון הפרה של חובת ההתייעצות, יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אפשר שבמקרה אחד הוא יוביל את בית-המשפט להצהיר כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה; במקרה שני הוא עשוי להוביל את בית-המשפט לביטול ההחלטה ממועד מסוים שבית-המשפט יקבע, אם בעבר ואם לעתיד. ואפשר גם, במקרה אחר, שבית-המשפט יקבע, על-אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם."
צוטט בפ"מ בית משפט לתעבורה 3850-11/24 מרלין אבו חיט נ' מדינת ישראל (פורסם ב- 17/11/2024).
גם מיארה וגם הפרקליטות הם לא צד להליך וצריך למנוע מסולברג להזמין מהם "תגובה"
למעשה צריך מייד להודיע לבית המשפט שהפרקליטות היא לא צד להליך, וגם גלי בהרב מיארה היא לא צד להליך. ההליך הוא בין דפנה הולץ פלוץ לבין הממשלה. לכן מיד צריך לכתוב לדוס המנחוס נעם סולברג, שהממשלה מבקשת לאסור על גלי בהרב מיארה להגיב, ולאסור על הפרקליטות להביע את עמדת הפרקליטות (שהיא איננה עמדת הממשלה).
צריך להזכיר לסולברג שאם לגלי בהרב מיארה יש תלונות על הליך השימוע, שתתכבד ותפנה לבית הדין לעבודה כמו כל אזרח אחר שתלונותיו הן במישור יחסי עובד-מעביד. היא הרי בכלל לא עותרת. מישהי אחרת עותרת במקומה…. דפנה הולץ פלוץ.
דבר ראשון יריב לוין צריך להוציא לסולברג הודעה על ביטול יפוי הכוח מהממשלה וממנו לפרקליטות או למיארה. יפוי כוח הוא מסמך חובה בכל הליך משפטי, וכאשר הממשלה או המדינה מיוצגת, אז יפוי הכוח נכנס לתוקף מעצם ההסמכה של הפרקליטות לייצג את המדינה. יריב לוין צריך להודיע שהממשלה מבטלת את יפוי הכוח של הפרקליטות.
להטביע את גלי משגלי בתביעות אישיות (שיפוי נזקים) ולהפסיק לה את המשכורת
דבר ראשון להטביע את גלי בהרב מיארה בתביעות אישיות, ובראש ובראשונה תביעת שיפוי שהיא אישית תשלם את כל שכר הטרחה ששולם לעורכי דין חיצוניים שיצגו את הממשלה, בגלל שהיא סירבה לייצג את עמדת המשלה וניצבה למען העותרים נגד הממשלה. בכל תביעה כזו לצרף את המסמכים הכי מביכים עליה ולהפיץ אותם.
דבר שני זה לפתוח הליך בבית דין לעבודה להפסיק לשלם לה משכורת. זה טוב כי זה יעסיק אותה בעוד פורום ויהיה לה פחות זמן להציק. במקביל צריך להוציא צו מניעה נגד העסקת עובדי הפרקליטות לכתוב עבורה את כתבי ההגנה.
נקסט, יריב לוין צריך לגשת למשטרה ופתוח נגדה תלונות מכל הבא ליד. יש שלל עבירות של עובדי ציבור בחוק העונשין שאפשר לייחס לה.
להדליק חגורת אש נגד כל הסובבים אותה, החוטיני והלימונדה
נקסט, להדליק חגורת אש נגד כל הסובבים אותה. לפתוח בהליכי פיטורין נגד כל המשנים שלה בבת אחת, כולל עמית איסמן, בת הזוג של מאיה יוזבגי, אלון אלטמן, גיל לימון, שרון אפק. בקיצור כל מי שהוא משנה ליועמ"שית, להעיף על טיל בהליכי הדחה ופיטורין.
השר לביטחון פנים צריך מייד להדיח את 2 הפצריות, יפעת תומר ירושלמי והסנגורית הצבאית שמבזבזת כספים על עו"ד פרטיים לייעץ טיוחים לבכירי צה"ל שבגדו בעם ישראל, ולטייח את מחדלהם, אופיחרה אלקבץ רוטשטיין.
לשכור יועצים אסטרטגיים ומשרד יחסי ציבור להפיץ רעל וזוהמה על גלי בהרב מיארה, כרזות בנוסח "הזונה מיארה מוכרת אותנו לנוחבה", "הזונה מיארה זינתה את שלטון החוק", "מיארה הכלבה חיפשה בונזו בעזה"….
ברוח הדברים ממש כמו שאחים לנשק עושים, לעשות לה בחזרה. להציב כרזות ופוסטרים מול הבית שלה, הפרקליטות וכל בתי המשפט. כן. לממן את זה מכספי ממשלה. הרי אם יצחק עמית מחפש לעצמו יועץ תקשורת, גם הממשלה יכולה להעסיק משרד תקשורת נגד מיארה.
פס"ד עינת הראל של השופט זמיר:
בתמונה: העו"ד שייצג את עינת הראל.
מי שייצג את המדינה והביא עלינו את אסון הבטלות היחסית הוא אלון אינפלד שהיה פרקליט והיום הוא…. נחשו…… שופט.
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
בפני: כבוד השופט י' זמיר
כבוד השופט י' טירקל
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
המבקשת: עינת הראל
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 6.6.99 בתיק ע"פ 70562/99 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר עודד מודריק
תאריך הישיבה: ג' באייר התש"ס (8.5.00)
בשם המערערת: עו"ד יורם יהודה
בשם המשיבה: עו"ד אלון איינפלד
פסק-דין
השופט י' זמיר:
הפרה של זכות הטעון היא פגם בהחלטה של רשות מינהלית. מה הנפקות של פגם זה: האם הוא עושה את ההחלטה המינהלית בטלה (void), כאילו לא באה לעולם, או שמא הוא עושה אותה נפסדת (voidable), שאז היא קיימת עד שתבוטל על ידי בית המשפט? בית המשפט נתן רשות ערעור בשאלה זאת.
העובדות
- המערערת היתה מעורבת בתאונת דרכים, בה נפצע אדם, ביום 10.8.97. רשיון הנהיגה שלה ניטל ממנה, על אתר, על ידי שוטרת. היא זומנה להופיע בתחנת משטרה ביפו למחרת היום.
למחרת היום נערך דיון בנסיבות התאונה בין קציני משטרה באותה תחנה. המערערת לא הוזמנה להציג את טענותיה באותו דיון או עובר לדיון. בדיון הוצגו תיק החקירה של תאונת הדרכים, וכן נתונים אישיים של המערערת, לרבות הרשעות קודמות שלה בעבירות תעבורה. בסיום הדיון הוחלט לפסול את רשיון הנהיגה של המערערת. כפי שהוחלט, קצין משטרה הוציא צו פסילה של רשיון הנהיגה לתקופה של 60 ימים. הצו נמסר לידי המערערת כאשר הופיעה בתחנת המשטרה, על פי הזימון, אותו יום.
ביום 30.9.97, לפני שחלפו 60 הימים שנקבעו בצו הפסילה, נמצאה המערערת נוהגת במכונית. היא הועמדה לדין פלילי בפני בית המשפט לתעבורה באשמה של נהיגה בזמן פסילה, נהיגה ללא רשיון נהיגה תקף ונהיגה ללא ביטוח. בית המשפט לתעבורה (השופטת א' שדמי) הרשיע את המערערת וגזר עליה עונש של קנס, פסילה של רשיון הנהיגה לתקופה של ששה חודשים, פסילה על-תנאי של רשיון הנהיגה לתקופה של ארבעה חודשים ומאסר על-תנאי לתקופה של שלושה חודשים. המערערת הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי. בית המשפט (השופט ע' מודריק) דחה את הערעור. המערערת לא ויתרה והגישה ערעור נוסף לבית משפט זה.
זכות הטעון
- בערעור זה עלתה, תחילה, השאלה אם קצין המשטרה, שהחליט לפסול את רשיון הנהיגה של המערערת, הפר את זכות הטעון שלה. השאלה עלתה על רקע סעיף 47 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], המסמיך קצין משטרה לפסול רשיון נהיגה. סעיף זה עבר גלגולים אחדים. בגלגול קודם של הסעיף, פסק בית המשפט כי קצין משטרה, הפוסל רשיון נהיגה, אינו חייב לתת לנהג זכות טעון. ראו בש"פ 513/88 מדינת ישראל נ' גוליו, פ"ד מב(3) 331; בש"פ 6221/94 הילמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 215.
אולם, כבר לפני שרשיון הנהיגה של המערערת נפסל, תוקן סעיף 47 לפקודת התעבורה על ידי החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 41), התשנ"ז1997-. לפי הנוסח החדש, שוטר הנוטל את רשיון הנהיגה חייב לזמן את הנהג להופיע בפני קצין משטרה לצורך החלטה בדבר פסילת הרשיון. וכך קובע כיום סעיף 47(ג)(1) לפקודה:
"נטל השוטר את רשיון הנהיגה כמפורט בסעיף קטן (ב), יתן לנהג אישור על נטילת הרשיון וזימון להופיע, בתוך שלושה ימים במועד שיקבע, בפני קצין משטרה, לצורך החלטה בדבר פסילת רשיון הנהיגה שלו…".
מה פירוש הסעיף? שאלה זאת עלתה בפני בית משפט זה בבש"פ 5338/97 לב נ' מדינת ישראל (לא פורסם). השופט אור פסק כי החלטה של קצין משטרה לפסול רשיון נהיגה בלי לזמן את הנהג להופיע בפניו "נגועה באי-חוקיות". הוא העלה גם את השאלה "מה רשאי הנהג לטעון במסגרת הופעה זו, ומה חייב הקצין לשמוע באותה הזדמנות, קודם שיתן החלטתו". אולם, בנסיבות המקרה, לא ראה השופט אור צורך להכריע בשאלה זאת.
- על רקע פסיקה זאת נדון האישום נגד המערערת בבית המשפט לתעבורה, ולאחר מכן, בערעור, בבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ציין כי הלכה היא שלפי פקודת התעבורה אין קצין משטרה חייב לתת זכות טעון לפני שהוא פוסל רשיון נהיגה, וכי בית המשפט העליון, במשפט לב (לעיל), לא שינה את ההלכה. הוא הוסיף כי לדעתו סעיף 47(ג) לפקודת התעבורה, בנוסחו העכשווי, מקנה לנהג זכות טעון לפני פסילת הרשיון. וכך אמר:
"חזקה שהמחוקק אינו משחית מילותיו לריק. אם נקבע, בדין, הסדר של 'הופעה' בפני קצין המשטרה, והוא מחויב להתבצע לפני קבלת החלטה בידי קצין המשטרה, מוכרח שתהיה להופעה תכלית כלשהי. אינני יכול לראות תכלית אחרת זולת מתן אפשרות להשמעת דברים, מפי הנהג, באוזני קצין המשטרה".
לפיכך המליץ בית המשפט המחוזי בפני המשטרה לשקול קביעת נוהל לפסילת רשיון נהיגה שיקנה לנהג זכות טעון לפני הפסילה. עם זאת, לאור הפסיקה של בית משפט זה, קבע בית המשפט המחוזי שעם הזמנת המערערת להופיע בפני קצין המשטרה לקבלת ההחלטה בדבר הפסילה, ואף שהקצין לא נתן לה את זכות הטעון לפני הפסילה, יצאה המשטרה ידי חובת החוק.
- אולם המשטרה לא התעלמה מן השאלה בדבר זכות הטעון של נהג לפני פסילת הרשיון, כפי שהועלתה במשפט לב (לעיל), ואף לא מן ההמלצה של בית המשפט המחוזי במקרה הנדון. היא ביררה את השאלה והגיעה למסקנה כי, אכן, מן הראוי, לפי סעיף 47(ג) לפקודת התעבורה, לתת לנהג זכות טעון בפני קצין המשטרה לפני קבלת החלטה לפסול את רשיון הנהיגה. בהתאם לכך קבעה המשטרה נוהל חדש המחייב את קצין המשטרה לשמוע את טעון הנהג, ולרשום אותו על גבי טופס מיוחד, לפני שהוא מחליט אם לפסול את רשיון הנהיגה. המשטרה הודיעה על כך לבית המשפט ערב הדיון בערעור זה.
אין לנו אלא לשבח את המשטרה על כך שהיא נתנה דעתה להערות של בית המשפט, ובדקה מחדש את דרכה לאור התיקון של פקודת התעבורה. גם לגוף העניין, אין לנו אלא לאשר את עמדתה של המשטרה, כי התיקון של פקודת התעבורה, המחייב שוטר שנטל רשיון נהיגה לזמן את הנהג להופיע בפני קצין משטרה, מחייב את הקצין במשתמע גם לתת לנהג הזדמנות להשמיע את טענותיו לגבי הפסילה של רשיון הנהיגה. אכן, כך אמרה כבר השופטת דורנר בבש"פ 2177/98 ארנביב נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
המסקנה המעשית בערעור זה היא, שמוסכם על פרקליטות המדינה כי קצין המשטרה, אשר פסל את רשיון הנהיגה של המערערת, הפר את זכות הטעון שלה. משמע, צו הפסילה נגוע בפגם משפטי.
אך עדיין נותרה על כנה השאלה מה הנפקות של פגם זה. האם הוא עושה את צו הפסילה בטל, כאילו לא בא לעולם, או שמא הוא עושה את הצו נפסד בלבד, כך שהוא קיים ותקף עד שיבוטל על ידי בית המשפט? זו השאלה העומדת להכרעה בערעור זה.
בטלות יחסית
- השאלה של נפקות ההפרה של זכות הטעון עשויה להכריע בערעור. המערערת טוענת כי הפרה של זכות הטעון, ומכל מקום הפרה חמורה כמו במקרה זה, בו נשללה ממנה לגמרי האפשרות להשמיע טענותיה בנוגע לפסילת הרשיון, עושה את ההחלטה המינהלית בטלה, כאילו לא באה לעולם. אם כך, יש לראות את צו הפסילה של רשיון הנהיגה כאילו מעולם לא היה לו תוקף. המסקנה היא, לטענתה, שרשיון הנהיגה שלה לא נפסל כלל, ולכן נשמט היסוד לאישום, לפיו היא נהגה במכונית (ביום 30.9.97) בזמן פסילה, ללא רשיון נהיגה וללא ביטוח. אם היא צודקת בטענה זאת, על בית המשפט לקבל את הערעור ולזכות אותה מכל אשמה.
- אין ספק כי הפרה של זכות הטעון היא עילה בפני בית המשפט לבטל החלטה מינהלית, לרבות צו פסילה של רשיון נהיגה. אולם, האם הפרה כזאת גורמת מעצמה לבטלות מוחלטת של ההחלטה המינהלית, מיום שההחלטה נתקבלה, אף ללא צורך בביטול ההחלטה על ידי בית המשפט? בע"א 183/69 עיריית פתח-תקוה נ' טחן, פ"ד כג(2) 398, פסק בית המשפט כי פיטורים של עובד ציבור, תוך הפרה של זכות הטעון, בטלים לכל דבר מיום הפיטורים, ללא צורך בהחלטה של בית המשפט. אולם פסק דין ישן זה נבנה מלכתחילה על בסיס רעוע; הוא אינו מתיישב עם פסיקה שבאה לפניו ואף לא עם פסיקה שבאה אחריו; מכל מקום, הוא אינו תואם את ההלכה החדשה שהיכתה שורש בבית משפט זה, היא ההלכה בדבר בטלות יחסית; על כן, גם אם פסק דין זה היה בשעתו בגדר הלכה, ואף שהיו עוד מספר פסקי דין שהלכו בעקבותיו, אין מורין כן עוד. ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996), 832-827.
- ההלכה בדבר בטלות יחסית (שראוי היה לקרוא לה, לשם הדיוק, חוקיות יחסית) אומרת כי יש להפריד, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, בין שני מישורים: המישור הראשון – הפגם בהחלטה; המישור השני – נפקות הפגם. במישור הראשון על בית המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה: פגם של חוסר סמכות, הפרה של זכות הטעון, ניגוד עניינים, שיקולים זרים וכיוצא באלה. אם קבע בית המשפט, במישור הראשון, שנפל פגם בהחלטה, או אז עליו לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר, את הסעד הראוי. השיקולים של בית המשפט בשני המישורים שונים מאד: בכל מישור פועל בית המשפט לתכלית שונה ובכלים שונים. ראו בג"ץ 2918/93, 4235 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848. לפיכך אפשר שפגם מאותו סוג, כגון הפרה של חובת ההתייעצות, יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אפשר שבמקרה אחד הוא יוביל את בית המשפט להצהיר כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה; במקרה שני הוא עשוי להוביל את בית המשפט לביטול ההחלטה ממועד מסויים שבית המשפט יקבע, אם בעבר ואם לעתיד; ואפשר גם, במקרה אחר, שבית המשפט יקבע, על אף הפגם, כי ההחלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם.
כך לגבי כל סוג של פגם, לרבות פגם של חוסר סמכות. וכך אמרתי, לענין זה, בע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816:
"הפסיקה הישנה של בית משפט זה, שהלכה בעקבות הפסיקה הישנה של בית המשפט באנגליה, ציירה את חוסר הסמכות ואת הבטלות המוחלטת כאילו הם שניים שהיו לאחד, ויותר אין לנתק ביניהם. אך זה שנים שהפסיקה, בישראל ובאנגליה, התפתחה והשתנתה. במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (void) שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (voidable) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום. כיום ניתן להפריד גם בין תאומי סיאם. כך הוא הדין לגבי החלטות מינהליות".
ואם פגם של חוסר סמכות אינו מחייב את המסקנה שההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה, אלא המסקנה תלויה בנסיבות, קל וחומר כך בפגמים אחרים, לרבות הפרה של זכות הטעון. ראו לעניין זה את הספר החלוצי של פרופ' אמנון רובינשטיין: A. Rubinstein, Jurisdiction and Illegality (1965), pp. 220-222. אכן, ההלכה בדבר בטלות יחסית נולדה בישראל בקשר להפרה של זכות הטעון. ראו בג"ץ 598/77 דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב(3) 161, 168, השופט י' כהן: "רשאי הוא [בית המשפט] לדחות תביעתו של אדם שזכות טיעון שלו נפגעה, אם לגופו של עניין לא היה לאותו אדם מה לטעון. הנימוק לכך הוא, שבטלות החלטה בגלל פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי אינה מוחלטת אלא רק יחסית". להתפתחות ההלכה בעניין זה ראו ש' שטרית, "מגמות חדשות בעיקרי הצדק הטבעי", הפרקליט לז (תשמ"ז), 325. לאחרונה, בבג"ץ 2911/94, 3486 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306-305, אמרתי בעניין זה כך:
"שאלה היא, מה נפקות ההפרה של חובת השימוע. האם ההפרה מבטלת את ההחלטה מעיקרה? לא בהכרח. הנה כך אמר השופט לנדוי בבג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, בעמ' 246:
'… לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה'.
דברים אלה הם התמצית של תיאוריה חדשה, הלוא היא התיאוריה בדבר הבטלות היחסית, ההולכת וקונה לה מהלכים בפסיקה. … לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה. והעניין מסור לשיקול הדעת של בית המשפט בכל מקרה. בין היתר עשוי בית המשפט לשקול את חומרת ההפרה; אם מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה של ההחלטה; האם ההחלטה מותקפת על ידי אדם שנפגע במישרין מן ההחלטה או על ידי אדם אחר; מתי מותקפת ההחלטה; מה הנזק שנגרם לאדם משום שנמנע ממנו שימוע מוקדם ומה הנזק שעלול להיגרם לציבור אם תבוטל ההחלטה; ומה הסיכוי לתקן את המעוות בדרך של שימוע מאוחר".
- ההלכה בדבר בטלות יחסית של החלטות מינהליות, לרבות בטלות יחסית בגין הפרה של זכות הטעון, אינה המצאה מיוחדת לישראל. היא נובעת מן השכל הישר. היא עדיפה על תורות אחרות משום שהיא כנה, גמישה ויעילה. היא מחוייבת המציאות. ראו בג"ץ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פ"ד נב(3) 117, 133, 143-141. לכן טבעי וצפוי הדבר שהיא תצמח גם על הקרקע של מדינות אחרות שיש להן תרבות משפטית דומה. הנה, לדוגמה, דברים שנאמרו לגבי המשפט האנגלי בספר הנודע H.W.R. Wade and C.F. Forsyth, Administrative Law (7 th ed., 1994), pp. 342-344:
"The truth of the matter is that the court will invalidate an order only if the right remedy is sought by the right person in the right proceedings and circumstances. The order may be hypothetically a nullity, but the court may refuse to quash it because of the plaintiff‘s lack of standing, because he does not deserve a discretionary remedy, because he has waived his rights, or for some other legal reason. In any such case the ‘void’ order remains effective and is, in reality, valid. It follows that an order may be void for one purpose and valid for another; and that it may be void against one person but valid against another… .
‘Void’ is therefore meaningless in any absolute sense. Its meaning is relative, depending upon the court’s willingness to grant relief in any particular situation. If this principle of legal relativity is borne in mind, confusion over ‘void or voidable’ can be avoided”.
אני רואה צורך לחזור ולומר את הדברים, ואף להסתייע במקורות חיצוניים, שכן דומה עלי כי לא מעט משפטנים טרם הפנימו את החידוש שבהלכה בדבר בטלות יחסית, שצמח על חורבות ההבחנה הישנה, שהיתה מקובלת כמעט כמו תורה מסיני, בין החלטה הנגועה בחוסר סמכות (או פגם השקול לחוסר סמכות) שהיא בטלה לבין החלטה הנגועה בפגם אחר שהיא רק נפסדת. מכל מקום, ההלכה בדבר בטלות יחסית אומצה לאחרונה על ידי בית המשפט פעם אחר פעם, עד שיותר אין לפקפק כי אכן זו ההלכה המחייבת.
המקרה הנדון
- לאור ההלכה בדבר בטלות יחסית יש לבדוק את נפקות ההפרה של זכות הטעון במקרה הנדון.
בית המשפט לתעבורה ערך בדיקה זאת, והגיע למסקנה כי בנסיבות המקרה, גם אם הופרה זכות הטעון של המערערת, לא היה בהפרה זאת כדי לעשות את צו הפסילה בטל מעיקרו. בית המשפט המחוזי בערעור, הגיע אף הוא למסקנה זאת. גם אני, בערעור נוסף, הגעתי לאותה מסקנה, על יסוד ההלכה בדבר בטלות יחסית. להלן הטעמים העיקריים המובילים למסקנה זאת.
- אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשוייה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שאפשר היה להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, יתכן שאי-אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשוייה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה.
לדוגמה, עשוי להיות הבדל בתוצאה בין תקיפה של צו אישי (כגון, החלטה לפסול רשיון) לבין תקיפה של תקנה בת פועל תחיקתי (כגון, תקנה האוסרת נהיגה של כל אדם בנסיבות מסויימות). נסיון החיים, השכל הישר והאינטרס הציבורי אומרים שבדרך כלל אפשר וראוי לצפות מאדם שנפגע מצו אישי, אם הוא טוען כי הצו בלתי-חוקי, שיתקוף את הצו בתקיפה ישירה, כגון בערעור לבית משפט השלום או לבית המשפט המחוזי (אם החוק מקנה זכות ערעור על הצו) או בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. לעומת זאת, בדרך כלל אין מקום לצפות מאדם שיתקוף תקנה כללית, אלא אם וכאשר הוא נפגע באופן אישי מתחולת התקנה, כגון, כאשר הוא עומד לדין פלילי על הפרת התקנה. במקרה כזה, לא תהיה בפניו, מבחינה מעשית, דרך לתקוף את התקנה אלא הדרך של תקיפה עקיפה, כלומר, הדרך של טענת הגנה שהתקנה בלתי-חוקית ובלתי-תקפה. לפיכך יש בדרך כלל סיכוי טוב יותר לתקיפה עקיפה של תקנה כללית מאשר לתקיפה עקיפה של צו אישי.
- המערערת תוקפת את צו הפסילה בדרך של תקיפה עקיפה ולא בדרך של תקיפה ישירה. מהי דרך התקיפה הישירה של צו פסילה?
ראשית, סעיף 47 לפקודת התעבורה, המקנה לקצין משטרה את הסמכות להוציא צו פסילה לרשיון נהיגה, מוסיף ומקנה לקצין המשטרה סמכות לבטל את הצו. וכך קובע סעיף 47(יא):
"קצין משטרה כאמור, יחזיר רשיון נהיגה למי שנפסל מהחזיק בו לפי סעיף זה, אם שוכנע כי לא יוגש כתב אישום נגד בעל הרשיון".
אך קצין המשטרה רשאי לבטל את צו הפסילה גם מטעם אחר. שהרי כל רשות מינהלית רשאית, בדרך כלל, לבטל החלטה שקיבלה, אם יש טעם טוב לביטול. ראו סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א1981-. היא רשאית לבטל את החלטתה בין על פי יוזמה שלה ובין על פי השגה של מי שנפגע מן ההחלטה. ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996), עמ' 651. בהתאם לכך, נהג שרשיונו נפסל על ידי קצין משטרה, רשאי לפנות אל אותו קצין ולבקש ביטול הפסילה, בין היתר, בטענה שצו הפסילה נפגם בשל הפרה של זכות הטעון. זאת הדרך הפשוטה והיעילה לבירור הטענה, הן מבחינת הנהג והן מבחינת המערכת המופקדת על אכיפת החוק, ולכן היא גם הדרך הראויה.
שנית, סעיף 48 לפקודת התעבורה פותח דרך נוספת בפני בעל הרשיון לתקוף את צו הפסילה, בין היתר בטענה של הפרת זכות הטעון. וכך אומר סעיף 48:
"מי שנפסל בצו של קצין משטרה כאמור בסעיף 47 רשאי לבקש מבית המשפט המוסמך לדון בעבירה לבטל את הפסילה; ובית המשפט, לאחר ששמע את היועץ המשפטי לממשלה או את בא-כוחו או שוטר, רשאי לבטל את הפסילה, בתנאים או ללא תנאי, אם שוכנע שביטול הפסילה לא יפגע בבטחון הציבור".
זאת דרך המלך לביקורת שיפוטית על צו פסילה של רשיון נהיגה: תקיפה ישירה של הצו. ברור שהמחוקק התכוון כי זו תהא הדרך הרגילה בה ילך בעל רשיון הטוען כי אין הצדקה לפסילת הרשיון. מן הראוי שבעל הרשיון יכבד את כוונת המחוקק, ולא ילך בדרך עקיפה, גם אם היא פתוחה, בהעדר טעם מיוחד לכך.
מכל מקום, מן הראוי שבית המשפט יעדיף את הדרך הרגילה של תקיפה ישירה, שנקבעה במפורש בחוק, על פני הדרך של תקיפה עקיפה. ואין זה רק משום שזאת היא כוונת המחוקק, אלא גם משום שבדרך כלל יש יתרונות לתקיפה ישירה של החלטה מינהלית על פני תקיפה עקיפה של ההחלטה. ראו י' זמיר, השפיטה בעניינים מינהליים (1975), עמ' 43 ואילך.
לפיכך, המדיניות השיפוטית הראויה היא, לעודד ביקורת שיפוטית בדרך של תקיפה ישירה. בהתאם לכך, ראוי שנהג הטוען כי צו הפסילה פגום מטעם זה או אחר, לרבות הפרה של זכות הטעון, יעלה טענה זאת בדרך של תקיפה ישירה, כפי שנקבע בפקודת התעבורה. ראו רע"פ 1330/91 קדים נ' מדינת ישראל (לא פורסם).
ראוי להבהיר כי הדרך לתקיפה עקיפה של צו פסילה אינה חסומה. אולם, בתקיפה עקיפה של צו פסילה לא יהיה בית המשפט נוטה לבטל את הצו למפרע, אלא אם הנסיבות המיוחדות של המקרה, לרבות חומרת הפגם שנפל בצו, מצדיקות את התקיפה העקיפה ואת הנפקות של בטלות למפרע.
- אכן, ההלכה בדבר בטלות יחסית מייחסת חשיבות גם לנסיבות המקרה. אך במקרה הנדון לא היו נסיבות מיוחדות שמנעו בעד המערערת לתקוף את צו הפסילה בדרך ישירה, ובכלל זה הדרך שנקבעה בסעיף 48 לפקודת התעבורה. המערערת נמנעה ביודעין מלתקוף את צו הפסילה של רשיון הנהיגה לפי סעיף 48 לפקודת התעבורה, אף שבא-כוחה הציע לה זאת מבעוד זמן. בעת הדיון בבית משפט זה ציין בא-כוחה כי היא ביקשה לחסוך את שכר הטרחה הכרוך בהתדיינות. זאת ועוד. בית המשפט לתעבורה ציין בפסק הדין שנתן במקרה הנדון כי המערערת עצמה היתה סבורה שראוי היה לפסול את רשיון הנהיגה שלה, בשל המעורבות שלה בתאונה בה נפצע אדם, ואף-על-פי כן היא נהגה במכונית, באופן מודע, בתקופת הפסילה. ומדוע? כפי שאמרה לשוטר שעצר אותה: "הזמנתי מיקרוגל והם לא הסכימו להביא לי אותו הביתה ולא הצלחתי להשיג מונית". על כן, אין לומר כי נסיבות המקרה מנעו בעד המערערת לתקוף את צו הפסילה, מיד לאחר שניתן, בתקיפה ישירה. נהפוך הוא. נסיבות המקרה מלמדות על זלזול בוטה של המערערת בחוק. מכל מקום, אין בהן כדי להצדיק, אפילו מבחינת המערערת, סטיה מן הדרך של תקיפה ישירה, לפי סעיף 48 לפקודת התעבורה, אל הדרך של תקיפה עקיפה.
- גם מבחינת האינטרס הציבורי אין להצדיק, במקרה כגון זה, תקיפה עקיפה של צו פסילה בטענה של הפרת זכות הטעון של הנהג. וזאת לדעת: האינטרס הציבורי, שהוא שיקול ענייני בדרך כלל, הוא שיקול חשוב גם לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית. שהרי לפי הלכה זאת יש מקום לשאול, בין היתר, מה הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הציבורי אם בית המשפט יפסוק כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה.
האינטרס הציבורי דורש בדרך כלל כי נהג, הטוען שצו פסילה של רשיון הנהיגה נפגם בשל הפרה של זכות הטעון, יעלה טענה זאת בדרך של תקיפה ישירה, לפי סעיף 48 לפקודת התעבורה, ולא בדרך של תקיפה עקיפה כאשר הוא עומד לדין פלילי בגין נהיגה בתקופת הפסילה. מדוע? נהג שרשיונו נפסל בנסיבות שנקבעו בסעיף 47 לפקודת התעבורה, חזקה שהוא מסכן את שלום הציבור, ולכן קובע סעיף 48 לפקודה כי בית המשפט רשאי לבטל את הפסילה רק "אם שוכנע שביטול הפסילה לא יפגע בבטחון הציבור". בשל כך אין זה רצוי כי נהג שרשיונו נפסל, והוא טוען כי נפל פגם בצו הפסילה, כגון הפרה של זכות הטעון, יעשה חשבון לעצמו שכדאי לו לנהוג בתקופת הפסילה, בתקווה שלא ייתפס ויועמד לדין פלילי, ובמחשבה שגם אם ייתפס ויועמד לדין פלילי, לא יימצא ניזוק, שכן יהיה בידו להעלות את טענת הפגם לאחר מכן, בדרך של תקיפה עקיפה.
- חזקת החוקיות, שהיא חזקה הגיונית והכרחית מבחינת האינטרס הציבורי, אומרת כי צו פסילה של רשיון נהיגה, כמו כל החלטה מינהלית, הוא צו חוקי. אכן, אין זו אלא חזקה, והיא ניתנת לסתירה. שהרי אפשר, כמובן, שצו פסילה יהיה בלתי-חוקי, ואפשר אפילו שיהיה בטל מעיקרו. אולם הסדר הציבורי מחייב שבדרך כלל נהג הטוען נגד חזקת החוקיות של הצו, ואפילו אם לדעתו הצו בטל מעיקרו, יעלה את הטענה בתקיפה ישירה בפני בית המשפט, כדי שבית המשפט יקבע באופן מוסמך אם הצו חוקי ותקף או בלתי-חוקי ובטל. אין זה ראוי, מבחינת הסדר הציבורי, שנהג הטוען כי צו הפסילה נגוע בפגם, יחליט בינו לבין עצמו כי הפגם עושה את הצו בטל מעיקרו, וכי לכן הוא רשאי להתעלם מן הצו ולנהוג כאילו הצו לא בא לעולם. אין זה ראוי, משום שבדרך זאת יש כדי לסכל את התכלית של צווי הפסילה, כפי שהיא עולה מפקודת התעבורה, לסכן את בטחון הציבור ואף לאיים על העיקרון של ציות לחוק. אי לכך, האינטרס הציבורי אומר שבדרך כלל ראוי כי נהג, הטוען שצו הפסילה נגוע בפגם, יעלה את הטענה בתקיפה ישירה, בפני קצין המשטרה שהוציא את הצו או בפני בית המשפט לפי סעיף 48 לפקודת התעבורה, ובינתיים יימנע מלנהוג בניגוד לצו. אם לא יעשה כן, וימשיך לנהוג בניגוד לצו, הוא מסכן, לא רק את הציבור, אלא גם את עצמו: אם יועמד לדין פלילי בגין נהיגה בתקופת פסילה, ורק אז יטען להגנתו שנפל פגם בצו הפסילה, הוא מסתכן בכך שבית המשפט יאמר לו כי הטענה שהיתה יפה בתקיפה ישירה של הצו, בזמן הנכון, אינה יפה לאחר זמן, בתקיפה עקיפה.
- עם זאת, ההלכה בדבר בטלות יחסית, אף שהיא מתחשבת באינטרס הציבורי, עדיין היא מבקשת לאזן בכל מקרה בין האינטרס הציבורי לבין הצדק הפרטי. לכן יש לשאול גם מה דורש הצדק במקרה הנדון.
התשובה היא שהצדק אינו עומד לצד המערערת. ראשית, לא היתה הצדקה לכך שהמערערת נמנעה מתקיפה ישירה של צו הפסילה, לפי סעיף 48 לפקודת התעבורה, כשם שלא היתה הצדקה לכך שהיא נהגה במכונית בתקופת הפסילה, אף שידעה כי הרשיון שלה נפסל. ראו לעיל פיסקה 12. שנית, הפגם שנפל בצו הפסילה איננו, בנסיבות המקרה, פגם חמור. אכן, זכות הטעון של המערערת הופרה, אך היא לא נשללה לגמרי. הגירסה שלה לגבי נסיבות התאונה, כפי שנרשמה על ידי שוטרת מיד לאחר התאונה, היתה בפני קצין המשטרה שהוציא את צו הפסילה. אמנם, קצין המשטרה לא שמע את טענות המערערת לגבי פסילת הרשיון, להבדיל מן הטענות שלה לגבי נסיבות התאונה. אך אנו שמענו טענות אלה, במהלך דיון, וספק רב בעיני אם טענות אלה היו עשויות לשנות את החלטת הפסילה. במצב כזה, כפי שנפסק לא פעם, יכול בית המשפט להימנע מביטול החלטה מינהלית, על אף ההפרה של זכות הטעון, שכן ההפרה לא גרמה עוול. ראו, לדוגמה, בג"ץ 353/65 מזרחי נ' ועדת השחרורים, שירות בתי הסוהר, פ"ד כ(1) 171, 175. ראו עוד י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996), עמ' 811-809. כך אפילו בתקיפה ישירה; קל וחומר בתקיפה עקיפה.
- המסקנה היא, שבדרך כלל נהג הטוען כי צו הפסילה של רשיון הנהיגה שלו פגום מחמת הפרה של זכות הטעון, צריך להעלות טענה זאת בדרך של תקיפה ישירה, כלומר, בדרך של השגה אל קצין המשטרה שהוציא את הצו או פניה אל בית המשפט לפי סעיף 48 לפקודת התעבורה. כך בדרך כלל, וכך גם בנסיבות המקרה הנדון.
לפיכך יש לדחות את הערעור.
ש ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת
השופט י' טירקל:
אני מצרף דעתי לדעתו של חברי הנכבד, השופט י' זמיר, ולכל נימוקיו. כפי שציין, לענין ההלכה בדבר בטלות יחסית, המייחסת חשיבות לכל נסיבות המקרה, "נסיבות המקרה מלמדות על זלזול בוטה של המערערת בחוק", ומטעם זה גם הצדק אינו עומד לצידה.
על כך הייתי מוסיף כי, לדעתי, על מי שבא לתקוף החלטה מנהלית להראות שנהג בתום לב, כמצות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-, כפי שהוחלה בסעיף 61(ב) לאותו חוק. כך בתקיפה ישירה של ההחלטה וקל וחומר בתקיפתה העקיפה. ונוטה אנכי לדעה כי מי שלא נהג בתום לב עלולה התקיפה מצדו להכשל מטעם זה. דעה דומה הביע השופט י' זמיר אגב דיון בחובתו של אזרח לנהוג בתום לב כלפי הרשות המינהלית, לא רק בתחום המשפט הפרטי אלא גם בתחום המשפט הציבורי (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289, 324; השוו, לענין משקל תום לבו של הבא לתקוף את ההחלטה, דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד לו(3) 645, 665; וכן אצל י' דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כ"ב(3) (תשנ"ד) 587, 626). כאמור, במקרה שלפנינו נהגה (תרתי משמע…) המערערת בתקופת הפסילה תוך זלזול בוטה בחוק, בכך הפרה את צו הפסילה שלא בתום לב. די בכך כדי לדחות את ערעורה.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר.
ניתן היום, ט' באב התש"ס (10.8.00).
פרוקצ'יה טירקל זמיר
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
שמריהו כהן – מזכיר ראשי
דוגמאות אקראיות לשימוש בבטלות יחסית
פגמים בשימוע של החלטת קצין משטרה לאסור שימוש ברכב. שימו לב שהשופט אפילו לא טורח להסביר למה הוא לא מבטל את השימוע הפגום… יש בטלות יחסית ולכן גם שימוע פגום לא מתבטל. נקודה.
| בית משפט השלום לתעבורה בחיפה | |
| בא"ש 2159-04-25 חיאדרה נ" מדינת ישראל
תיק חיצוני: 14217115659 |
|
| לפני | כבוד השופט תומר שלמה בן חמו | |
| מבקשים | אמיר חיאדרה | |
|
נגד
|
||
| משיבים | מדינת ישראל | |
|
|
||
| החלטה |
בפני בקשה לביטול החלטת קצין משטרה לאיסור שימוש ברכב. ההחלטה ניתנה ביום 4/4/25, לאחר שלנהג הרכב (המבקש ) נרשם דוח המייחס לו סרוב לבדיקת שכרות .
המבקש הינו הבעלים של הרכב, מסוג סקודה ל.ז 3540654 המבקש עותר לביטול ההחלטה מאחר ולטענתו השימוע נערך שלא כדין לא ניתנה לו זכות לדבר והקצין המשמע החליט עוד לפני שפנה אליו, בנוסף טוען כי הרכב משמש אותו לעבודה הוא לוקח איתו עובדים נוספים.
המשיבה התנגדה לבקשה מוסרת כי עלו סתירות רבות בין התצהיר לבין חקירת המבקש בבית המשפט, הטענות כנגד השימוע לא גובו בכל ראיה .
עיון בתיק החקירה מגלה כי הרכב נתפסו סמים השוטרים אף רושמים את תגובת החשוד בשטח למיוחס לו וזה ענה והודה בפניהם כי עישן לפני 4 שעות סרב לבדיקה על אף שנדרש לעשות כן.
בחקירה בפני השיב המבקש כי אינו בעל עסק ואין מדובר ברכב עבודה אך ברכב זה הוא מגיע לעבודתו ומסיע עוד פועלים איתו .
כאמור מדובר בעבירה חמורה של סרוב יחד עימה נתפסו שאריות סמים בתוך תיק ברכב, הטענות כנגד השימוע לא גובו בראיה זאת לא מצאתי פגם באופן הנטען בדבר עריכת השימוע או בנימוקים אותם פירט הקצין בשני הטפסים השונים.
בכל מקרה, גם אם הייתי מקבל את טענות המבקש בדבר פגמים באופן עריכת השימוע לא הייתי מגיע למסקנה כי יש לבטל את החלטות הקצין. לא כל פגם בשימוע יגרום לביטול מדעיקרא של החלטת השימוע, אלא יש לערוך איזונים בהתאם לתורת הבטלות היחסית- ר" לדוגמא רע"פ 4398/99 עינת הראל (פורסם בנבו) שם נפסק כי בטלותה של החלטה שנפל בה פגם של (לדוגמא- הפרת זכות הטיעון) אינה מוחלטת אלא יחסית. הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר בהחלטה מנהלית הנתונה "לביקורת שיפוטית של לא פחות משתי ערכאות, ולעיתים אף שלוש (סעיפים 48 ו-49 לפקודה התעבורה)" (רע"פ קוטלאייר הנ"ל).
באשר למסוכנות העולה מעצם ביצוע העבירה, הרי שלא למותר לציין כי נהיגה בשכרות היא מן החמורות שבפקודת התעבורה וטומנת בחובה סכנה רבה לציבור המשתמשים בדרך ולא בכדי נאמר באשר אליה: "על הנוהג שכרות כבר נאמר לא אחת כי הוא "מכונת מוות נעה"" (ר" מ"ח 1340/16 אזברגה וכן רע"פ 3351/09 משה),
משכך אני מוצא לקבוע כי מעשיו של המבקש, באירוע הנוכחי, מלמדים על מסוכנות ממשית המצדיקה השבתת הרכב ופסילת רישיונו.
לא התרשמתי כי נסיבותיו האישיות של המבקש מצדיקות כשלעצמן התערבות בהחלטות הקצין המשמע.
סוף דבר אני דוחה את הבקשה .
ניתנה היום, י"ב ניסן תשפ"ה, 10 אפריל 2025, בהעדר הצדדים.
תומר שלמה בן חמו
חיאדרה נ מדי בטלות יחסית פגמים בשימוע שופט תומר שלמה בן חמו
פגמים בשימוע לסגירת עסק של השופטת רבקה שוורץ בן יששכר
| בית משפט השלום בקריית גת | |
| עמ"א 6962-11-24 אלרמילי נ' מדינת ישראל
תיק חיצוני: 459552/2024 |
|
| לפני | כבוד השופטת בכירה רבקה שורץ
|
|
|
מאשימה |
מוסא אלארמילי |
|
|
נגד
|
||
| נאשמים | מדינת ישראל | |
| החלטה
|
בפניי בקשה לביטול צו סגירה מנהלי להגבלת שימוש בבית עסק – מוסך ששמו מ.כ- קפיטל המקום ברחוב מבוא סיון 12 קרית גת (איזור תעשייה ישן), (להלן: העסק). לבקשה צורף תצהיר של מר מוסא אלארמילי – המבקש שהינו מנהל המוסך .
הצו הוצא ביום 31.10.24 על ידי קצין משטרה בעקבות חקירה, שנעשתה ביום 29.10.24 וביקורת שנעשתה בעסק ביום 30.10.24 (להלן: הצו, או הצו המנהלי).
במהלך הביקורת נמצאו 2 עובדים תושבי שטחים ללא היתר כדין, זאת בניגוד לחוק הכניסה לישראל התשי"ב 1952 (להלן: החוק או חוק הכניסה).
הצו המנהלי הינו צו לסגירת המקום והפסקת העיסוק בו למשך 30 יום.
הצו נכנס לתוקף באופן מידי
הבקשה הוגשה ביום 4.11.24 .
בית המשפט קבע דיון בבקשה במעמד הצדדים אשר התקיים היום, 7.11.24.
עמדות הצדדים
עמדת המבקש
ב"כ המבקש גורס כי נפל פגם בכך שהצו הוצא ללא קיום שימוע.
נטען כי המבקש מנהל מוסך פחחות בקרית גת כשנה וחצי, וכי קודם לכן ניהל המוסך באשדוד. עוד נטען כי העובדים, שנתפסו במוסך ללא היתר, מוכרים למבקש עוד מהתקופה שעבדו עמו מספר שנים באשדוד, ובאותה עת היה להם היתר. נטען כי המבקש סבר לתומו , שלעובדים היתר גם בתקופה הנוכחית ( עמ' 2 שו' 31-32 ).
ב"כ המבקש טען כי לאחד העובדים יש אישור שהייה.
כמו כן בקש לאבחן בין מי שנתפס מעסיק שב"ח שמלכתחילה לא נמצא מתאים לקבלת היתר לבין מי שנתפס ללא היתר אבל בעבר החזיק באישור שהייה .
ב"כ המבקש סבור שהצו הוצא ללא שיקול דעת ורק על סמך טעם אחד שהעסק ימשיך להעסיק עובדים ללא היתר.
ב"כ המבקש סבור שאין טעם בהותרת הצו, שכן ממילא בחלוף התקופה שנקבעה בצו יוכל המבקש להמשיך להפעיל את המוסך והסיכון להישנות העבירה זהה (עמוד 6 שורה 30).
ב"כ המבקש טען לנזק כלכלי מהותרת הצו גם לו וגם לצדדים שלישיים בעלי רכב וחברות ביטוח שהכניסו כלי הרכב למוסך לצורך עבודה .
נטען כי המשיבה לא פעלה במידתיות וכי יש לבטל להורות על ביטול הצו בכפוף להטלת התחייבות על המבקש, שלא יעסיק עובדים ללא היתר.
ב"כ המבקש ציין כי הצו מהוה עונש טרם הוגש כתב אשום וככל שיוגש כתב אישום הרי שהמבקש יתן את הדין בשל מעשה העבירה בעתיד.
ב"כ המבקש בקש להסתפק בתקופה בת 7 ימים, שהעסק סגור ולהורות על ביטול הצו כדי לצמצם את הנזקים למבקש ולצדדים שלישיים.
ב"כ המבקש הפנה לשתי החלטות בסוגיה.
עמדת המשיבה
ב"כ המשיבה מתנגד לבקשה. עם זאת, כבר בפתח הדיון ציין כדי לצמצם את הפגיעה בצדדים שלישיים, הביע הסכמה לאפשר להוציא את כלי הרכב מהמוסך גם בתקופה בה חל הצו.
ב"כ המשיבה הפנה למצב הביטחוני השורר בארץ ועל ההקפדה של מערכת האכיפה לגבי שב"חים. עוד ציין כי לא בנקל מוצאים צווים וגם כשמוצאים מופעל שיקול בעת בין אם טרם הוצאת הצו וגם אם לאחר הוצאת הצו, בהתחשב במכלול הנסיבות שמונחות בפני המשטרה.
ב"כ המשיבה הדגיש את נושא האמון, שצריך לשקול טרם פתיחת עסק מחדש. לדידו נסיבות האירוע, עמדת המבקש בחקירה למול עמדת נחקר אחר וראיות אחרות, שהעלה ונבדקו (טענה שבדק את קיומו של ההיתר מול המת"ק ו/או המשטרה) נמצאו כלא נכונות ומלמדות שלא ניתן לתת בו אמון.
ב"כ המשיבה ציין כי אין זה האירוע הראשון שמבקש מסתבך בשל העסקת שב"ח והיפנה לכך
ששנתיים קודם לארוע דנן המבקש נחקר בעבירה דומה עת ניהל מוסך באשדוד, אמנם התיק נסגר מבחינה פלילית אך המשיבה נדרשת לכך כראייה בהליך דנן שהינו מינהלי כדי ללמד על חוסר היכולת לתת במבקש אימון.
עוד הפנה ב"כ המשיבה להרשעות קודמות של המבקש בין היתר להרשעה בהעסקת שב"ח בגינה אף נדון למאסר
ב"כ המשיבה הפנה גם להתנהלות של המבקש בנושא רישום העסק שאף היא מקשה על מתן אמון. כמו גם לעובדה שהעסק מתנהל ללא רישיון.
ב"כ המשיבה סבור כי ההחלטה בדבר הוצאת הצו סבירה מבחינה מנהלית, יש קושי לתת אמון במבקש נוכח התנהלותו בעבר ובתקופה הנוכחית.
לגרסת ב"כ המשיבה, המבקש הוכיח יתר מפעם אחת, כי אין לו בעיה לעבוד עם שב"חים ולכן יש קושי לתת בו אמון, שלא יעסיק שב"חים .
לדעת ב"כ המשיבה ההחלטה המנהלית לסגירת העסק סבירה ואין להתערב בה.
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 12 ב 4 (ד) לחוק שכותרתו: צו מינהלי להגבלת שימוש במקום (תיקון מס' 26) תשע"ו-2016 קובע:
12ב4. (א) היה לקצין משטרה מוסמך יסוד סביר להניח כי מקום משמש לביצוע עבירה לפי סעיפים 12ב2 או 12ב3, וכן יסוד סביר לחשש שהמקום ימשיך לשמש לביצוע עבירה כאמור אם לא יוגבל השימוש במקום באופן מיידי, רשאי הוא לתת צו להגבלת השימוש במקום, לתקופה שיקבע בצו, ורשאי הוא להאריך את תוקפו של הצו לתקופות נוספות, ובלבד שסך כל התקופות לא יעלה על 30 ימים (בפרק זה – צו הגבלה מינהלי).
(ב) עותק של צו הגבלה מינהלי יוצג במקום שעליו הוא חל ויומצא לבעלים של המקום ולמחזיק במקום אם ניתן לאתרם בשקידה סבירה בנסיבות העניין.
(ג) ניתן צו הגבלה מינהלי, רשאי מי שרואה את עצמו נפגע מהצו לפנות לקצין משטרה מוסמך בבקשה לטעון לפניו את טענותיו בעניין; קצין המשטרה המוסמך ייתן את החלטתו בתוך 72 שעות מעת הגשת הבקשה.
(ד) הרואה את עצמו נפגע מצו הגבלה מינהלי רשאי לערער עליו לבית המשפט, שיהיה מוסמך לבטלו או לשנות תנאים בו.
הסעיף מקנה סמכות לקצין משטרה להוצאת צו מנהלי להגבלת שימוש במקום בהתקיים מספר תנאים: אם מצא יסוד סביר להניח שבמקום בוצעה עבירה על החוק ואם יסוד סביר לחשש שבמקום ימשיכו לבצע עבירה אם לא יוגבל באופן מיידי.
מטרת הצו הינה הרתעתית, מניעתית ולא עונשית.
סעיף 12 ב6 לחוק מונה את השיקולים שעל קצין המשטרה לשקול בטרם עושה שימוש בסמכותו להוצאת צו. האחד, שבעבר בוצעו עבירות במקום על ידי מנהל העסק; השני שהבעלים של המקום או המחזיק בו יודע על העבירה והשלישי, מידת הפגיעה שתגרם לבעלים או למחזיק מהוצאת הצו.
הרשימה אינה סגורה.
מי שרואה עצמו נפגע רשאי לפנות לקצין המשטרה ולשטוח טענותיו ( סע' 12ב4 (ג) לחוק).
מי שרואה את עצמו נפגע רשאי לפנות בבקשה מתאימה לבית משפט ( סע' 12ב4(ד) לחוק ).
הכרעה
בית משפט עיין בבקשה ובתצהיר שצורף אליה, עיין בחומר החקירה המצוי בתיק שהוגש לעיונו ושמע את טיעוני הצדדים במעמד הדיון והגיע למסקנה כי יש לדחות את הבקשה כפי שיפורט להלן:
lawdata – דטהחוק
זכות העמידה- "הרואה עצמו נפגע"
המבקש אינו הבעלים הרשום של העסק, כפי שעולה מחומר הראיות אליו נחשף בית המשפט. ואולם המבקש הוא זה שמנהל את העסק, הוא זה שמכיר את העובדים ומעסיק אותם ועל כך לא היתה מחלוקת. לפיכך למבקש זכות לגיטימית להשיג על הצו.
המבקש בחר לפנות ישירות לבית המשפט.
הגם שאין חובה לפנות קודם לקצין המשטרה ראוי היה למצות את הליך ההשגה על הצו ע"י פנייה לקצין, טרם הפנייה לבית המשפט.
סוג ההחלטה – והיקף הבחינה השיפוטית
ההחלטה להוצאת הצו הינה החלטה מנהלית במהותה לפיכך חלים עליה כללי המשפט המנהלי.
בית המשפט ער לכך שיש בתי משפט שבוחנים את ההחלטה אך על בסיס כללי המשפט המנהלי ראו למשל : צ"מ (עכו) 44401-07-22 תאיר חסן נ' משטרת ישראל, ע"ק 5724-03-23 ניב נ' משטרת מרחב חוף-חיפה, בצה"מ 1183-11-23 חוגי נ' מדינת ישראל .
עם זאת קיימות החלטות שניתנו על בסיס בחינה רחבה יותר כך למשל: צ"מ (עכו) 1042-09-24 גדות המזרח בע"מ נ' מדינת ישראל, צ"מ 47577-03-24 מרחב חוף חיפה, צ"א 42248-10-23 נבארי נ' מדינת ישראל, צ"מ (פ"ת) 48554-10-23
בית המשפט בוחן האם ההחלטה ניתנה בסמכות, האם נפל פגם בהחלטת הקצין שיש בו כדי לאיין את ההחלטה.
בית המשפט בוחן את נסיבות הוצאת הצו, האם קיים מסד עובדתי התואם את דרישות החוק והאם הופעלו השיקולים הרלוונטיים להוצאת הצו.
בית המשפט בוחן בין היתר, אם נכון לבטל את הצו או לקצוב את התקופה בהתחשב במכלול הנסיבות, בכפוף לדרישה למתן ערובה להבטחת קיום התנאים, ההגבלות או האיסורים שנקבעו בצו (ראו סעיף 12ב7 לחוק).
בהתייחס לטענה שלא התקיים שימוע
בחוק הכניסה לישראל המחוקק קבע תנאים ושיקולים להוצאת צו הסגירה המנהלי אך לא קבע חובת שימוע, כפי שקבע למשל במסגרת פקודת התעבורה (עיינו: סעיף 47 (ג), 47 (ד), 47 (ו) וסעיף 57א (א) שם הקנה לקצין משטרה סמכות לפסול מנהלית רישיון נהיגה או להשבית מנהלית רכב בהתקיים תנאים שקבע, הגם שעסקינן בפגיעה בזכויות .
גישה זו של המחוקק מתיישבת עם מטרת הצו למנוע את המשך העבירה .
ניתן לומר שהמחוקק אפשר שימוע בדיעבד כאשר קבע שאדם שרואה עצמו נפגע מהצו יכול לפנות לקצין המשטרה לשטוח טענותיו.
ואולם, גם אם נצא מנקודת מוצא שנכון היה לקיים שימוע לפי כללי המשפט המינהלי טרם הוצאת הצו , אי קיום שימוע כשלעצמו, אינו מביא בהכרח, לבטלות הצו נוכח עקרון הבטלות היחסית (ראו למשל ע"פ 4398-99 עינת הראל נגד מדינת ישראל).
במקרה כזה בית המשפט בוחן אם התקיימו דרישות המחוקק להוצאת הצו בהתאם לתכלית לו נועד.
מן הכלל אל הפרט
מסד עובדתי
במקרה דנן יש בחומר הראיות מסד עובדתי המלמד כי 2 עובדים תושבי הרשות הפלשתינית, הועסקו ע"י המבקש במוסך מבלי שיש להם היתר כלומר " יש יסוד סביר להניח" כי המקום שימש לביצוע עבירה לפי סעיפים 12ב2 או 12ב 3 לחוק .
המבקש ציין בדיון כי העובדים בעסק אינם קבועים וכי העובדים מועסקים מעת לעת לפי צורכי העסק. משמע כל אימת שהמבקש קולט עובד שאינו תושב ישראל בין אם חדש ובין אם אחר שעבד אצלו בעבר ומבקש לחזור לעבודה, חובה עליו כמעסיק, לבדוק קיומו של היתר .
הטענה שהמבקש מכיר את העובדים, כי עבדו עמו באשדוד מספר שנים עת היה להם היתר אינה פוטרת אותו מהחובה לבדוק את תוקפו של ההיתר בעת שמעוניין לחזור ולהעסיק אותם בקרית גת.
בית המשפט ער לטענה שלאחד העובדים היה היתר עבודה אלא שמחומר הראיות עולה כי ההיתר שהחזיק אחד העובדים ( חמד יונס קפישה ) היה מוגבל לאיזור איו"ש בלבד ועובדתית הוגש נגדו כתב אישום המאשש כי אכן בוצעה בעסק עבירה בעצם העסקתו ללא היתר.
למעשה המבקש מודה בביצוע העבירה אך טען כי זו נעשתה בתום לב. דא עקא, עסקינן בעבירה מסוג אחריות קפידה והיה על המבקש לבדוק קיומו של היתר ופרטיו.
מהעימות שבוצע במסגרת החקירה ניתן ללמוד כי המבקש ידע שההיתר שהוצג לעיונו ע"י העובד הוגבל לעבודה ביהודה ושומרון .
באשר לתנאי השני – "יש יסוד סביר לחשש שהמקום ימשיך לשמש לביצוע עבירה כאמור " אם לא יוגבל השימוש.
תימוכין לכך ניתן למצוא בהתנהגות המבקש בעבר .
המבקש הורשע בעבירה של העסקת שב"ח ואף ריצה עונש מאסר ( כפי שעולה שגיליון ההרשעות) הגם שמדובר בהרשעה ישנה. כמו כן המבקש נחקר אך לפני שנתיים בעבירה דומה .
ענין של העסקת עובדים ללא היתר אף שאינם תושבי ישראל , אין זר או חדש למבקש ולכן מצופה היה שיקפיד בבדיקת קיומו של היתר בתוקף.
העובדה שהמבקש הורשע בעבר בגין עבירה דומה בגינה ריצה עונש מאסר היתה צריכה היתה ללמד אותו, לא להסתמך על הנחה הנשענת על הכרות עם אדם שאינו תושב ישראל, מבלי לבדוק טרם העסקתו , שיש לו היתר כדין.
הטענה שהמבקש פעל בחוסר תום לב אין בה כדי לסייע לו לא במסגרת הבקשה ולא בהליך העיקרי אם יוגש כתב אשום הן נוכח סוג העבירה והן נוכח עברו.
נראה כי המבקש לא נרתע מלחזור ולבצע את העבירה בה נחשד ועל כן קיים יסוד סביר לחשש שהמקום ישמש לביצוע העבירות.
בשלב זה של ההליך די בראיות שבתיק כדי לבסס את התנאים הנדרשים על פי סעיף 12ב4 לחוק .
מכלול הנסיבות שעמדו בבסיס הוצאת הצו מתיישבים עם השיקולים שהיה על קצין המשטרה לבחון שכן המבקש בצע בעבר עברה דומה במוסך. המבקש שמחזיק במוסך, מנהל אותו ומעסיק את העובדים, ידע שהעובדים אינם תושבי ישראל ואינם מחזיקים בהיתר כדין.
נוכח התנהלותו של המבקש הן בעבר והן במקרה דנן יש קושי לתת בו אימון ולא ניתן לסמוך עליו שימנע מלחזור לבצע את העבירה .
באשר לטענה כי יש להבדיל בין העסקת אדם שהיה לו היתר בעבר לבין מי שלא זכה כלל להיתר, אפילו היתה מובאת ראייה שבעבר היה לעובדים היתר כניסה ועבודה במקום כדין ( ולא הובאה כזו), מקומה בהליך העיקרי לא במסגרת ההליך דנן .
האם הפגיעה אינה עולה על הנדרש?
המחוקק היה ער לכך שצו סגירה מנהלי לעסק פוגע בזכות ועשוי לגרום נזק. עם זאת הפגיעה אינה מוחלטת אלא יחסית הראייה שהמחוקק הגביל את התקופה המקסימלית, שניתן להגביל שימוש במקום ל 30 יום.
כמו כן המחוקק אפשר לפנות לקצין להשיג על הצו ולקצין הסמכות לבטלו או לשנות את התקופה ולקבוע תנאים.
בנוסף אפשר המחוקק פנייה גם לבית המשפט .
משמע המחוקק קבע מנגנונים המאפשרים תיקון פיקוח ובקורת על ההחלטה המנהלית כדי לצמצם את הפגיעה מהצו.
במקרה דנן שקלתי אם האם יש מקום לקצוב את תקופת הגבלת השימוש במקום והגעתי למסקנה שאין להתערב בהחלטת הקצין .
ראשית – הקושי לתת במבקש אימון על רקע התנהלותו בעבר ובמקרה הנוכחי כעולה מהראיות רלוונטי גם לשלב הבדיקה אם הפגיעה אינה עולה על הנדרש.
כאמור לעיל תכלית הצו – למנוע המשך העבירה לפי החוק וגם להרתיע.
שנית – מחומר הראיות עולה כי למקום- המוסך – מושא הבקשה הגם שהוא טעון רישוי – אין רישיון עסק.
בנסיבות הענין לא ניתן לצפות שבית המשפט יקצר את תקופת הצו לאפשר עבודה במוסך ויתן בכך לגיטימציה לניהול עסק ללא רישיון .
שלישית – המבקש מנהל מוסך. ניהול המוסך והעסקת העובדים מקנה לו רווח כלכלי.
העבודה במוסך התבצעה בסיוע העובדים שנתפסו.
המבקש עצמו ציין כי אין עובדים קבועים וכי מספר העובדים משתנה בהתאם לצורך כך שהעסק אינו מעסיק צי של עובדים אשר עלולים להיפגע מהסגירה הזמנית של העסק.
העובדים אשר נתפסו בעסק, נתפסו ללא היתר ולכן גם לא יכולים להמשיך לעבוד בעסק.
יוצא אפוא שהנזק נגרם בעיקרו למבקש והוא מידתי ונועד להרתיעו.
עם זאת בית המשפט ער לנזק שיכול להיגרם לבעלי רכב שכלי רכבם הוכנסו למוסך לצורך תיקונים ועל כן יאפשר להוציא את כלי הרכב בתיאום כפי שיצוין בהמשך.
המניע להעסקת שב"ח הינו רווח כלכלי שכן השכר המשולם להם נמוך משכר המשולם לישראלי. בתי משפט רואים בחומרה עבירות של העסקת שבחים ( ראו למשל: רע"פ אבו סאלם נגד מדינת ישראל ( 12.2.06).
רביעית – מעבר לשיקול של הרווח הכלכלי בית המשפט שוקל גם את העיתוי בו מתבצעת העבירה על רקע המצב הביטחוני .
בשל המצב הביטחוני השורר בארץ מאז 7.10.23 חל שינוי במדיניות האכיפה והענישה בדרך החמרה ביחס למי שמבצע עבירות בניגוד לחוק הכניסה לישראל שתכליתו לשמור על ביטחון אזרחי המדינה ותושביה לרבות על הסדר הציבורי (ראו : עפ"ג 31211-10-23 מדינת ישראל נגד אלנאגר ( 22.10.23 ) , עפ"ג ( ב"ש ) 25013-05-24 מדינת ישראל נגד גבר חרוב ( 12.5.24 )).
בהתחשב בנסיבות המקרה דנן ונסיבותיו הנעוצות במבקש כמפורט לעיל לא ניתן לא אימון ויש צורך להרתיע, לפיכך אין מקום לבטל את הצו ואף לא לקצר את התקופה שנקבעה בו.
[להחלטות אחרות בהן אושרו צווי הגבלה מנהליים ללא קציבת התקופה ראו: צ"א (ב"ש) 42262-10-23 אכרם אבו קרינאת נגד מדינת ישראל ( 9.11.23 ); צ"א (ב"ש ) 32872-10-23 טאלב אלזיאדנה נגד מדינת ישראל ( 9.11.23 ) ; צ"מ 47577-03-24 ביקי נ' משטרת מרחב חוף/מטה מרחב חוף- חיפה ; בצ"מ1183-01-24 זועבי נ' תחנת משטרה – עכו ( מרחב גליל ); בצה"מ 32185-03-24 אשוי נ. מדינת ישראל ].
באשר לנזק לצדדים שלישיים – בעלי כלי הרכב –
על מנת לצמצם נזק לצדדים שלישיים ונוכח הסכמת ב"כ המשיבה, בית המשפט מאשר להוציא כלי הרכב שהוכנסו למוסך לצורך תיקונים ככל שבעל רכב מעוניין בכך, אך זאת בתיאום עם משטרת ישראל ובעלי כלי הרכב או מי מטעמם .
תיק החקירה יושב לידי ב"כ המשיבה.
ניתנה היום, ז' חשוון תשפ"ה, 08 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.
רבקה שורץ