זוג הומואים שעשו תינוקת בפונדקאות מערבוב 2 זרעים עם ביצית אחת דרשו שמשרד הפנים יאפשר להם לעשות בדיקת רקמות עיוורת, כלומר עם הזרעים של שניהם מעורבבים, כך שמהתוצאה ניתן יהיה לדעת שהילדה היא בת של אחד מהם אבל לא לדעת מי בדיוק.

משרד הפנים דרש לעשות בדיקת רקמות רגילה כך שאפשר יהיה לדעת מי ההורה הגנטי ומי ההורה ה”פסיקתי”.

אם הלקוחות היו סטרייטים התוצאה היתה אחרת לגמרי

נקבע שמשרד הפנים צודק ושההומואים הגזימו עם הדרישות שלהם.  את ההומואים ייצגה איריס שינפלד.  הילד צריך לדעת מי האבא שלו.  נקודה.  אלא מאי?  השופט נפתלי שילה צבוע כי אם גבר סטרייט היה מגיע ומבקש בדיקת רקמות כי האישה זנתה אחריו, אותו נפתלי שילה היה אומר לו שבגלל היהדות יש חשש שהאישה תאבד את הכסף שמגיע לה (מזונות לקטין) ולכן אסור לבצע בדיקת רקמות….  הרי אצל היהודים רק הכסף מדבר וכל עוד אפשר להזרים כסף מגבר לאישה אפילו שאין סיבה, אסור להפסיק את תזרים המזומנים לווגינה.

מכיון שבתיק של איריס שינפלד לא היתה מעורבת ווגינה הצורכת מזונות, ההחלטה בתיק שלה היתה קלה יחסית.

בדיקת רקמות צריכה להיות זמינה לכל דורש גם בלי אישור משופט

אנחנו חוזרים ואומרים:  בדיקת רקמות צריכה להיות חוקית בכל מקרה לא שום צורך בצו שופט, ויש לאפשר לכל מרפאה לבצע בדיקת DNA לכל מי שחפץ בכך.  לשופטים לא צריך להיות מונופול על הזכות הבסיסית הזו.

להלן פסק הדין

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 11.12.22 (כב’ השופט ליאור ברינגר בתמ”ש 45240-02-22) שמחק את תביעת המערערים מחוסר מעש ועל החלטת בית המשפט מיום 8.11.22 שדחה את בקשת המערערים לבצע בדיקת רקמות אנונימית לזיהוי רקמות, כך שלא ניתן יהיה לדעת מי מבין המערערים הוא אביה הגנטי של הקטינה שנולדה בהליך פונדקאות בחו”ל.

א.         רקע עובדתי

1. המערערים הם בני זוג גברים שנישאו בנישואין אזרחיים בחו”ל בשנת 2018 וביום 9.3.20 נולד להם בן (להלן: הקטין) בהליך פונדקאות בקנדה.

2. המערערים הגישו תביעת אבהות ביחס לקטין שבה עתרו לכך שיוצהר שהמערער 1 הוא אביו של הקטין ולאחר מכן עתרו לכך שיינתן צו הורות פסיקתי ביחס לקטין שבו ייקבע שהמערער 2 אף הוא אביו של הקטין מכוח זיקה לזיקה. בוצעה בדיקת רקמות לבירור אבהות של הקטין ולאחר מכן, ניתן פסק דין הצהרתי לאבהות, בהתאם לתוצאות הבדיקה ולפיו המערער 1 הוא אביו של הקטין.

3. לאחר שניתן פסק הדין לאבהות ובטרם שניתן צו הורות פסיקתי לבן הזוג, המערער 2, פנו המערערים למשרד הפנים על מנת לרשום את פסק הדין ההצהרתי לאבהות ופקיד הרישום סירב לרשום את שם המשפחה הכפול של הקטין, הנושא את שמות המשפחה של שני המערערים כמופיע בתעודת הלידה של הקטין ובפסק הדין והוא רשם רק שם המשפחה של ההורה הגנטי.

4. המערערים פנו בעתירה מנהלית נגד משרד הפנים בדרישה ששני שמות המשפחה של הקטין יירשמו כפי שמצוין בתעודת הלידה ובפסק הדין לאבהות ובית המשפט (כב’ השופטת מיכל אגמון גונן בעת”מ 56941-05-21) קיבל את עתירתם ביום 13.6.22 והורה לפקיד הרישום לרשום את שני שמות המשפחה של הקטין.

5. בית המשפט קמא אף העניק למערער 2 צו הורות פסיקתי על הקטין.

6. ביום 25.4.22 נולדה למערערים קטינה בהליך פונדקאות שנערך בקנדה, באמצעות אותה אם פונדקאית שילדה את הקטין (להלן: הקטינה).

7. עוד טרם לידת הקטינה, בחודש פברואר 2022, המערערים הגישו לבית המשפט קמא תביעת אבהות שבמסגרתה ביקשו עריכת בדיקת סיווג רקמות לצורך קביעת אבהות באופן שהבדיקה תהיה “עיוורת”. דהיינו, שתילקחנה דגימות משני המערערים והקטינה ואולם התוצאה לא תתייחס למי מהמערערים בנפרד ובחוות הדעת לא יפורט מי ההורה הגנטי של הקטינה ויינתן פסק דין שקובע שלקטינה יש זיקה גנטית לאחד מהמערערים, מבלי לציין למי מהם באופן ספציפי (להלן: הבדיקה העיוורת). המערערים טענו שהם אינם רוצים שפרטיותם תפגע והם לא מעוניינים שהמידע בדבר זהות ההורה הגנטי תיחשף בפני בית המשפט או המשיבה. לדבריהם, יש לשמור על צנעת הפרט שלהם ולהגן על האוטונומיה ההורית שלהם. המשיבה התנגדה לקיום בדיקה “עיוורת” ובית המשפט קמא קיבל את עמדת המשיבה וקבע בהחלטתו מיום 8.11.22 (להלן: ההחלטה) שיש לבצע בדיקת אבהות רגילה לאב הגנטי ולקטינה ואין לערוך בדיקה עיוורת.

8. בהחלטה נקבע בין היתר כי:

“ההליך מתנהל בדלתיים סגורות כך שפרטי המערערים והקטינה לא יהיו גלויים לציבור…

זכותה של הקטינה וטובתה לדעת מי הוריה, מה הקשר שלה עם כל אחד מהם, כיצד נוצרה ושאר נסיבות חייה. זכותה של הקטינה לדעת למי מהוריה (ככל שיינתן צו הורות פסיקתי) יש קשר גנטי אליה ולמי אין. אין בכך כדי לפגוע במערכת היחסים של הקטינה למי מהוריה, יחסים אלה נוצרים על ידי ההורה הבוגר: ככל שההורה ייטיב לטפל בקטינה וימלא את  חובותיו כלפיה, ככל שירעיף עליה אהבה ויפעל לחינוכה וליצירת קשר קרוב ועמוק עמה, כך גדלים סיכוייו של ההורה, גנטי או לא, לקבל אהבה אין סופית מהקטינה.

כל המחקרים העוסקים בהורות ממליצים לספק לילד את האמת ולחנכו להיות גאה במוצאו ובנסיבות חייו. כך לדוגמא בהליך אימוץ, ההמלצה המקצועית היא לספר למאומץ את האמת, שידע שלהוריו אין זיקה גנטית כלפיו. איני מקבל את טענת המבקשים כי תצמח טובה לקטינה מהסתרת המידע ממנה. כאמור, ככל שהמבקשים יטיבו לשמש הורים אוהבים ומטפחים, הקטינה תוכל להתייחס אל שניהם כאל הוריה האהובים גם כאשר היא מודעת לקשר הגנטי שלה לאחד מהם. מקובלת עלי עמדת המשיב כי לעיתים יש הכרח לדעת את הקשר הגנטי, לצורך טיפולים רפואיים עתידיים שמא יתעוררו אצל הקטינה. אני מוצא חשיבות רבה לעצם זכותה של הקטינה לדעת את מלוא הפרטים אודות נסיבות חייה כאשר הזיקה הגנטית היא מידע חשוב ומשמעותי ביותר בחייו של כל אדם וזכותה של הקטינה להיחשף לכך… משכך, איני מוצא מדוע לשלול מהקטינה את המידע כאשר על פניו לא אמור להיגרם לה כל נזק מחשיפתו“.

9. בסיום ההחלטה נקבע כי ככל שלא תוגש בתוך 30 יום פסיקתה לחתימה “ייסגר התיק מחוסר מעש ללא הודעה נוספת“.

10. המערערים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה ביום 8.12.12 ואולם משהם לא הגישו פסיקתה לחתימה, ניתן ביום 11.12.22 פסק דין המוחק את התביעה מחוסר מעש (להלן: פסק הדין).

11. לאחר שניתן פסק הדין, הורה בית משפט זה על מחיקת בקשת רשות הערעור היות שהיא נבלעה בפסק הדין והמערערים הגישו את הערעור שלפנינו הן על פסק הדין והן על ההחלטה.

ב.         תמצית טענות המערערים

1. קבלת עתירת המערערים תביא ל”נטרול העדפה להורה בעל הזיקה הגנטית והכרה במערערים כהורי הקטינה באותו מעמד”.

2. ההחלטה “גוזרת על המערערים חשיפה שלא לצורך של הפרטים האינטימיים ביותר אשר לא ידועים אף לקרובים ביותר של המערערים”, לרבות הוריהם. מדובר בפגיעה בפרטיות ובאוטונומיה ההורית והמערערים כבר נפגעו מכך שמידע חסוי ביחס לקטין הגיע לידי פקיד המרשם. לא משנה מי מהמערערים הוא בעל הזיקה הגנטית על מנת להקנות מעמד לקטינה והתנגדות המשיבה מקורה ב”קיבעון”. יש להכיר בשני ההורים סימולטנית כמו ב”מדינות מתוקנות…והגיעה השעה שגם מדינת ישראל תעשה צעדיה לעבר השוויון בכל הקשור להליכי פונדקאות”.

3. יש לכבד את רצון המערערים שלא לחשוף את המידע לצדדים שלישיים שלא לצורך והם עומדים על זכותם לא לחלוק מידע זה עם אף אחד. יש לאפשר למערערים לגדל את ילדיהם מבלי שמי מהסובבים אותם, לרבות המשיבה, יתייחסו לאבחנה בין סוגי ההורות. לא ייגרם כל נזק אם זהות ההורה הגנטי לא תיחשף. למערערים כבר נגרם נזק כלכלי ועוגמת נפש רבה בעבר, מחשיפת זהות ההורה הגנטי של הקטין. הם נאלצו להגיש עתירה מנהלית ולמרות שזכו, בעקבות התנהלות המשיבה, נחשפו אנשים רבים למידע למי מהם יש קשר גנטי לקטין.

4. המערערים יודעים למי הזיקה הגנטית ביחס לקטינה. לכן, הבדיקה העיוורת לא תפגע בקטינה מאחר שככל שהמידע בדבר זהות ההורה הגנטי יידרש לצורך עניינים רפואיים, ייעשה בו שימוש. המערערים לא מתכוונים להסתיר מידע זה מהקטינה ואולם המועד שבו הדבר יתבצע יהיה נתון לשיקול דעתם בלבד.

5. אין בסיס משפטי לדרישת המשיבה לפיה יימסר לה המידע בדבר זהות ההורה הגנטי. המערערים יעמדו בתנאים הנדרשים למתן צו הורות פסיקתי, גם ללא המידע מי מהם הוא ההורה הגנטי.

6. קבלת תוצאות בדיקת הרקמות ללא זיהוי ספציפי של האב, יאפשר מצב בו פסק הדין ההצהרתי על אבהות וצו ההורות הפסיקתי יינתנו במקביל. הכרה בו זמנית בשני הוריה של הקטינה תואם את טובתה. מבחינת הקטינה אין הבדל בין שני הוריה ויש ליצור מצב שוויוני בין ההורים, כולל בנוגע לבחירת השם ומועד כינון ההורות. רישום בו זמני של הורי הקטינה בלי לתת משמעות לאבחנה בזיקה הגנטית “תבטיח שוויון מוחלט בין סוגי ההורות” ותביא לכך שיובטח כי בעתיד לא תבוצע כל אבחנה בין ההורות הגנטית להורות על בסיס צו ההורות הפסיקתי.

7. טעה ביהמ”ש קמא שעה שמחק את התביעה מחוסר מעש, בעוד שהמערערים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה שהייתה תלויה ועומדת.

8. יש לקבל את הערעור ולהורות שבחוות הדעת שתוגש בעקבות הבדיקה לסיווג רקמות, לא תיחשף הזהות הגנטית של מי מהמערערים לקטינה ושני הצווים יינתנו יחדיו.

ג.          תמצית טענות המשיבה

1. יש לדחות את הערעור. בדיקה עיוורת תפגע בטובת הקטינה שזכותה להתוודע לשורשיה ולדעת מי ההורה הגנטי שלה. זאת, בשים לב לגישה הטיפולית הנוהגת לפיה לסודות ולהסתרה במשפחה “יש מחיר נפשי כבד והם אינם משרתים את טובת הקטינה”. גם בהקשר של צרכים רפואיים בעתיד שאולי יתעוררו, טובתה לדעת מי הוא אביה הגנטי.

2. לא ניתן לקבוע “הורות גנטית ערטילאית”. כינון הורות משפטית חייב להיות כלפי אדם מסוים. הידיעה מי ההורה הגנטי לא תפגע כלל במערכת היחסים של הקטינה עם הוריה.

3. על פי סעיף 28ט לחוק מידע גנטי התשס”א – 2000, מועברות תוצאות הבדיקה הגנטית לעיונו של בית המשפט בלבד. ההליך מתקיים בדלתיים סגורות ופרטי המערערים והקטין לא גלויים לציבור אלא רק לגורמי המדינה האמונים על המרשם. לכן, הפגיעה בפרטיות היא מידתית ונדרשת לצורך רישום הקטינה.

4. יש למערערים זכות לאוטונומיה הורית ואולם לא מדובר בזכות מוחלטת. לכן, אין מקום לעריכת בדיקה עיוורת ואם המערערים אינם מעוניינים לחלוק את המידע בדבר זהות ההורה הביולוגי של הקטינה, הם יכולים לפעול בנושא זה כראות עיניהם.

5. כיום, משטרם הוכח קשר גנטי בין הקטינה למי מהמערערים, אין לקטינה מעמד בישראל והיא נחשבת לשוהה בלתי חוקית בישראל. הימשכות ההליכים הנובעת מהתנהלות המערערים, אינה עולה בקנה אחד עם טובת הקטינה. יש צורך בהוכחת קשר גנטי להורה מסוים ולא להורה “כלשהו”. יש צורך בקביעה עובדתית מבוססת אודות זהות אבי הקטינה – זהות קונקרטית ולא ערטילאית. הנזק הנטען שנגרם למערערים בכל הנוגע לרישום שם המשפחה של הקטינה הוא “נזק” קצר טווח, שכן עם רישום בן הזוג של ההורה הביולוגי כהורה נוסף, תהיה למערערים האפשרות לתת לקטינה שם משפחה כפול.

6. הפסיקה עמדה על חשיבות ידיעת זהות ההורים וזכות זו נגזרת מזכות האדם לכבוד. זכותה של הקטינה להכיר את שורשיה ואת נסיבות הבאתה לעולם. בנוסף, מאחר שביחס לקטין לא בוצעה בדיקה עיוורת, קבלת הערעור עשויה להוביל לפער בין שני הילדים כשאחד ידע מיהו הורהו הגנטי ואחד לא יידע, והדבר ייפגע בטובת הקטינה.

7. פסק דין הצהרתי לאבהות צריך לשקף אמת עובדתית פשוטה – מיהו ההורה הביולוגי של הקטין ולכן עליו להתייחס לעובדות ולא למצב ערטילאי. אין הבדל בין סוגי ההורות. מרגע שתכונן הורות על יסוד צו הורות פסיקתי, שני המערערים יהיו הורים שווים לכל דבר ועניין.

8. במסגרת מתן צו הורות פסיקתי, על מבקש הצו לעמוד בתנאים מסוימים לצורך קבלתו הכוללים למשל תושבות והעדר רישום פלילי. בחינה כזו מחייבת ידיעה מי מבין המערערים הוא ההורה הביולוגי ומי מהם מבקש לכונן הורות משפטית. ברור שלא ניתן לכונן הורות משפטית על בסיס זיקה לזיקה, כאשר לא ידוע באיזו זיקה מדובר ולמי היא מיוחסת ולא ניתן לכונן הורות משפטית שלא עבור אדם מסוים.

ד.         דיון והכרעה

1. לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבור שדין הערעור להידחות.

2. הפסיקה הכירה בהורות מתוקף קשר זוגי עם בעל הזיקה הגנטית, כאחת מדרכי ההורות המוכרים בדין הישראלי (בג”ץ 566/11 ממט מגד נ’ משרד הפנים (28.1.14)). כפי שקבע כב’ השופט הנדל בבע”מ 1118/14 פלונית נ’ משרד הרווחה (1.4.15):

“נכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים – זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (קרי, מתוקף קשר זוגיות עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית)”. בכל הנוגע לאדן של זיקה לזיקה נפסק שם כי: “בתום ההליך שני בני הזוג מוכרים כהוריו של היילוד: אחד מהם מכוח הזיקה הגנטית והשני כנגזרת מהקשר הזוגי שבינו לבין ההורה הגנטי… הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות“. 

ראו גם: בע”מ 3518/18 ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני (3.2.20) והדיון הנוסף על פסק דין זה – דנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (25.7.22) (להלן: פסק דין פלוני).

3. אדן ההורות מכוח זיקה לזיקה מורכב משני שלבים: השלב הראשון הוא קביעת ההורה הגנטי (בדרך כלל באמצעות בדיקה לסיווג רקמות) והשלב השני הוא קביעה שאכן בן הזוג של ההורה הגנטי עונה לדרישות שנקבעו בפסיקה והמקנות לו הורות מכוח היותו בן זוג. המערערים מבקשים להימנע מביצוע שני השלבים וברצונם לוותר על בירור זהותו של ההורה הגנטי. עמדה זו לא עולה בקנה אחד עם האדן שהוכר בפסיקה. האדן של זיקה לזיקה מבוסס על כך שראשית יבוצע בירור מי הוא ההורה הגנטי שהוא כאמור “הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות“. בירור זה הוא הכרחי ואין לוותר ולדלג עליו.

4. בפתח הדיון בערעור שאלנו את ב”כ המערערים מי מהמערערים יקבל פס”ד הצהרתי לפיו הוא אבי הקטינה ומי יקבל צו הורות פסיקתי? לכאורה, לשיטת המערערים שהבדיקה תהיה עיוורת, כיצד יידע בית המשפט מי ההורה שביחס אליו יינתן פסק דין הצהרתי אודות אבהותו ומי ההורה שיקבל צו הורות פסיקתי?

5. ב”כ המערערת השיבה שמי שיקבל את צו ההורות הפסיקתי הוא ההורה שאינו גנטי (עמ’ 1 שורות 24-25). אם כן, ממילא יצטרך בית המשפט לדעת מי הוא ההורה הגנטי ומי הוא ההורה מכוח זיקה לזיקה על מנת לתת צווים מתאימים. לא ברור אם כן, כיצד ניתן יהיה לבצע בדיקה עיוורת כפי שדורשים המערערים? אם תבוצע בדיקה כזו, כיצד יידע בית המשפט למי להעניק פסק דין הצהרתי על אבהותו ולמי יינתן צו הורות פסיקתי?

6. העובדה שקיימים כמה אדנים להורות לא אומרת שאין הבדל באופן כינונם. שהרי, ההורות הגנטית היא הצהרתית – דקלרטיבית. בית המשפט מצהיר על היותו של ההורה אבי הקטין מכוח העובדה שהקטין נוצר מחומר גנטי שלו ותמיד ההורות הגנטית היא מרגע הלידה. שונה הדבר ביחס להורות מכוח זיקה לזיקה. הורות זו היא הורות מכוננת (קונסטיטוטיבית) שנוצרת בעקבות קביעה שיפוטית (דעת רוב השופטים בפסק דין פלוני) ולכן ככלל, תוקפה מיום ניתוק הזיקה המשפטית בין הקטין לפונדקאית או מיום הינתן הצו, למעט במקרים שנקבעו בפסיקה ואשר מאפשרים תחולה רטרואקטיבית מיום הלידה כגון שהבקשה הוגשה טרם הלידה או בתוך תשעה חודשים ממועד הלידה (ראו בפסק דין פלוני).

7. ודוק: לאחר שההורות מכוח זיקה לזיקה מוכרת, אין הבדל בתוקף ובמעמד ההורות. הורות מכוח זיקה לזיקה היא כמו הורות גנטית ולא מדובר בהורות “פריכה” או בעלת משקל נמוך יותר. ברם, לא ניתן להתעלם מכך שהורות גנטית שונה במהותה מהורות מכוח זיקה לזיקה מבחינת דרך יצירתה ולא ניתן להתכחש לשוני זה באמצעות התעלמות ממנו. כפי שנקבע בפס”ד פלוני:

“ניתן להבחין בין עצם ההכרה בהורות ובין האופן שבו ההורות נוצרת. המשפט אומנם נכון להכיר באדני הורות שונים, אך אין פירוש הדבר כי ביחס לכל אחד מאדנים אלה ההורות נוצרת באותו אופן. כך, מקום שבו קיים קשר ביולוגי בין ההורה ליילוד, הכלל המושרש בשיטתנו הוא שעצם הלידה מכוננת את ההורות וזאת ללא כל צורך בפעולה נוספת מצד ההורה…

לא למותר להוסיף כי “משהושלם הליך הכינון”, ההורות היא הורות ואין כל הבדל מבחינת הדין בין ההורה הביולוגי להורה הלא ביולוגי“.

ראו גם: בע”מ 4741/21 פלונית נ’ פלוני (21.7.22) שבו ציין כב’ השופט הנדל כי: “ארבע דרכים מוליכות אל טרקלין ההורות, וכל אחת מהן מזמנת אתגרים ומכשולים ייחודיים. אולם, משנכנס אדם בשערי הטרקלין, הדרך בה צעד מאבדת מחשיבותה, והוא נושא במארג זהה של זכויות וחובות כלפי ילדיו“.

8. כפי שמפורט בפסק הדין פלוני (פסקה 24 לפסק דינה של כב’ הנשיאה חיות), קיימים קריטריונים שנקבעו לצורך מתן אפשרות לקביעת הורות מכוח זיקה לזיקה. בין היתר ייבחן משך הקשר הזוגי, הכוונה לקיום הורות משותפת, גיל בן זוגו של ההורה הגנטי והעדר רישום פלילי. קבלת עמדת המערערים תביא למעשה לביטול הקריטריונים הנ”ל. שהרי, מתן צו הורות אוטומטי ומידי לשני בני הזוג, שעה שלא נבחן כלל האם בן הזוג עמד בקריטריונים הנדרשים להורות מכוח זיקה לזיקה, תאיין את הבדיקה שיש לבצע לבן זוגו של ההורה הגנטי.

9. זאת ועוד: המערערים מבקשים שימנע מהקטינה לדעת כיצד היא באה לעולם ומי ההורה הגנטי שלה. לשיטתם, רק הם יידעו מי הוא ההורה הגנטי ואף בית המשפט לא ייחשף למידע זה. עמדה זו פוגעת בטובתה של הקטינה. כפי שנקבע בע”א 3077/90 פלונית נ’ פלוני פ”ד מט(2) 578, 594 (1995) מפי כב’ השופט חשין:

“ואדם כי יבקש לדעת מי אביו, מי אמו, מניין בא – “מי אני”, יזעק – כבודו יחייב אותנו, את כולנו, להושיט יד לעזרו. אכן, זכות יסוד כבוד האדם כוללת את “…רצונו של הקטין כילוד אנוש לדעת מוצאו, כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות…” … מצווה הוא אדם שיידע מניין בא – דע מאין באת – וציווי זה משמיע מעצמו זכותו של אדם: זכותו שיידע מניין בא. זה כבודו של האדם באשר הוא אדם: עמו נולד, ובאשר יילך יילך אף הוא… אכן, כבוד האדם באשר הוא – בליבתו – מזכה אדם בהליך המיועד לידעו מי הוא אביו מולידו. נזכור עוד את האמנה הבינלאומית משנת 1989, אמנה בדבר זכויות הילד, שישראל עשתה עצמה צד לה בשנת .1991.. משידענו כי כבוד האדם, כזכות חוקתית במשפטנו, מזכה כל אחד מאתנו לדעת מאין בא: מי היא אמו יולדתו ומי הוא אביו מולידו…  נוסיף ונדע כי בצדה של זכות זו קמה ומתייצבת חובתה של המדינה להיות לעזר לאדם לבוא אל שלו“.

ראו גם: בג”ץ 10533/04 איל ויס נ’ שר הפנים, פ”ד סד(3) 807 (2011).

10. אכן, זכותם של ההורים להחליט מתי ואיך להודיע לקטינה, אם בכלל, אודות זהות ההורה הגנטי שלה. אף אחד לא מתערב בשיקול דעתם וזכותם, כחלק מהאוטונומיה ההורית שלהם, לקבוע אם וכיצד העובדות יימסרו לקטינה. ברם, זכות זו לא צריכה לפגוע בהליך המשפטי שמתקיים לצורך קביעת ההורות. בהליך המשפטי יש לקבוע עובדתית מי ההורה הגנטי ומי ההורה מכוח זיקה לזיקה. לא ניתן לתת צו הורות ערטילאי. יש לבחון ראשית מי בעל הזיקה הגנטית ואז לבחון האם בן זוגו עונה לקריטריונים שנקבעו בפסיקה ואשר מאפשרים לבן הזוג לקבל מעמד של הורה מכוח זיקה לזיקה.

11. העובדה שהמערערים נאלצו להגיש עתירה מנהלית בכל הנוגע לרישום שם המשפחה הכפול של הקטין, אינה רלוונטית כלל לשאלת אופן קביעת ההורות. נושא רישום השמות מוסדר בחוק השמות תשט”ז – 1965 ואופן קביעת האבהות מוסדר בדין ובפסיקה. קושי שהתעורר ברישום שם המשפחה לא צריך לגרוע מההליך שנקבע בפסיקה בנושא קביעת ההורות.

12. חשיבות בירור זהותו של האב הגנטי נחוצה אף למקרה שבו ח”ו תתעורר בעיה רפואית לקטינה שבמסגרתה יהיה צורך לברר נושא זה. לכן, יש לבצע בדיקה להורה הגנטי שתוצאותיה יהיו בתיק ביהמ”ש. ההליך ממילא מתקיים בדלתיים סגורות ואף אחד מהציבור, כולל בני משפחת המערערים, לא יידע מה היו תוצאות הבדיקה ומי הוא ההורה הגנטי ולכן הזכות לפרטיות של המערערים כמעט שלא נפגעת. במרשם עצמו, אין כל הבדל בין הורה גנטי להורה שהורותו נקבעה על יסוד זיקה לזיקה ושניהם נרשמים כהורי הקטין באופן שווה. שהרי: “הלכה היא כי במרשם האוכלוסין נרשמת הורות “כללית”, ללא הבחנה בין הורה “ביולוגי” להורה “משפטי” (בג”ץ 2984/17 מלכי נ’ מנהל האוכלוסין (1.5.22)).

13. מעמדה של הקטינה בישראל ייקבע לאחר שיוכח שהיא בת גנטית של אזרח ישראלי מסוים. הימשכות ההליכים בעניינה של הקטינה גורמת לה נזק, היות שכיום היא חסרת מעמד בישראל על כל המשתמע מכך. מן הראוי שהמערערים ישקלו בכובד ראש תוצאה זו, הנגזרת מהמשך מאבקם המשפטי.

14. להשלמת התמונה יצוין שהיה על המערערים להודיע לבית המשפט קמא לאחר מתן ההחלטה, שהם הגישו עליה בקשת רשות ערעור ולפיכך הם מבקשים להאריך את המועד להגשת הפסיקתה עד להכרעה בבקשתם, בטרם שההליך יימחק. משהם לא עשו כן, אין כל פגם בכך שבית המשפט קמא מחק את ההליך מחוסר מעש, משהמערערים לא פעלו בהתאם להחלטה ולא הגישו פסיקתה.

15. סיכומו של דבר: לא ניתן לקבוע הורות ערטילאית. הורות יש לקבוע לפי אחד מארבעת אדני ההורות. לא ניתן “לערבב” בין הורות גנטית להורות מכוח זיקה לזיקה. רק לאחר שנקבעת הורות גנטית להורה מסוים, ניתן לכונן הורות משפטית מכוח זיקה לזיקה לבן זוגו של אותו הורה. קביעת ההורות נעשית בשני שלבים: הראשון הוא בירור זהות ההורה הגנטי באמצעות בדיקת רקמות. לאחר שנקבע שאכן מדובר בהורה גנטי וניתן פס”ד הצהרתי לאבהות, ניתן לעבור לשלב השני שעניינו כינון הורות משפטית באמצעות צו הורות מכוח זיקה לזיקה וזאת, לאחר שיוכח שבן הזוג עומד בקריטריונים שנקבעו לצורך כך (קיום קשר זוגי טרם הלידה, כוונה משותפת להביאו לעולם במסגרת משותפת, תושבות, גיל, העדר רישום פלילי ועוד).

16. עמדת המערערים לקיום בדיקה עיוורת, חותרת תחת יסודות אדני ההורות כפי שנקבעו בפסיקה. לא ניתן לכונן הורות מכוח זיקה לזיקה, כאשר לא ידוע מי בעל הזיקה הגנטית. לפיכך, אציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות המשיבה בסך של 20,000 ₪. הערובה על פירותיה תועבר למשיבה באמצעות ב”כ על חשבון ההוצאות.

______________

נפתלי שילה, שופט

השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב”ד:

אני מסכים.

                                                                                                            ______________

                                                                                                            שאול שוחט, שופט

                                                                                                            סגן הנשיא, אב”ד

השופטת עינת רביד:

אני מסכימה.

                                                                                                            ______________

                                                                                                            עינת רביד, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום, ח’ סיוון תשפ”ג, 28 מאי 2023, בהעדר הצדדים.

PDF

45240-01-23 נפתלי שילה דוחה ערעור הומואים שרצו בדיקת רקמות עיוורת