הצדדים הם בעלי זכויות חכירה בבית דו-משפחתי צמוד קרקע עם קיר משותף חלקי. לטענת התובעים, נוצרה לטובת מקרקעיהם “זיקת הנאה לאור השמש לאוויר הצח לנוף הנשקף מחלונות ביתם ולפרטיותם, כפי המצב הקיים למעלה מ- 30 שנה”, באופן המונע מהנתבעים לבנות בשטחם – שלהם, מול חלונות התובעים שנפתחו בהמשכו של הקיר המשותף.

האם ניתן לרכוש זיקת הנאה אוסרת (שלילית), המונעת בניה במקרקעין הכפופים מכוח שנים? זו השאלה העיקרית המתעוררת בתיק זה.

הצדדים ורקע עובדתי

1. הצדדים הם שכנים, בעלי זכויות חכירה בבית דו משפחתי, ברח’ אוגרית 27 (בית וינברג) ו- 27א (בית וילוז’ני) בתל אביב, הידוע גם כגוש 6627 חלקה 267 (המקרקעין(.
2. חלקת וינברג היא החלקה הדרומית וחלקת וילוז’ני היא החלקה הצפונית. שני הבתים מחוברים בקיר משותף חלקי, שהמשכו מצד אחד הוא החזית הצפונית של בית וינברג – היא חזית המריבה (החזית הצפונית), והמשכו מן הצד השני הוא הקיר הדרומי של בית וילוז’ני. בית וילוז’ני בנוי מנקודת החיבור שבקיר המשותף מערבה (לעבר לרח’ אופיר). בית וינברג, שהוא בן שתי קומות, בנוי מנקודת החיבור שבקיר המשותף מזרחה (לעבר רח’ אוגרית).
3. להמחשה, להלן תמונת המצב של הבתים:

   

4. התשריט הוא מאתר עיריית תל אביב שאליו הפנו וילוז’ני (ראו סעיף 17 לכתב הגנה) עליו הוספתי את הכתוב.
5. משפחת וינברג (וינברג) רכשה את הבית, במצבו כפי שהוא, ממשפחת שוטלנד (שוטלנד) בשנת 1980. בית וינברג נבנה בשנת 1953, כשחלקת וילוז’ני עוד הייתה ריקה. תחילה נבנה בית וינברג כבית בן קומה אחת. בשנת 1980 הוספה קומה נוספת. לפי היתרי הבניה, נפתחו בחזית הצפונית 8 חלונות (ראו ההיתרים בנספח ג’ לתביעה). משפחת וילוז’ני (וילוז’ני) רכשה את הזכויות ממשפחת אשל (אשל) בשנת 2005. בית וילוז’ני נבנה בתחילת שנות השבעים. המחלוקת בין הצדדים התגלעה על רקע רצונם של וילוז’ני להרחיב את ביתם, בבניה מול החזית הצפונית של בית וינברג (מול הקיר המשותף ומזרחה, לעבר רחוב אוגרית).
6. הסעד שהתבקש בתובענה זו הוא צו המורה על אכיפה ורישום של זיקת הנאה, לפיה חלקת וילוז’ני כפופה לזיקת הנאה לטובת חלקת וינברג, “זיקת הנאה לאור השמש לאוויר הצח לנוף הנשקף מחלונות ביתם ולפרטיותם, כפי המצב הקיים למעלה מ- 30 שנה” באופן המונע מוילוז’ני לבנות על חלקתם אל מול החלונות שנפתחו בחזית הצפונית של בית וינברג.
7. התובעים טוענים לזיקת הנאה מכוח שנים כאמור בסעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (חוק המקרקעין). לטענתם, מדובר בזיקת הנאה שלילית מן הסוג הקבוע בסעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין שלפיו “בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין.”
8. הליך זה הוא אחד מני הליכים רבים שפתחו וינברג כנגד וילוז’ני, החל משנת 2013, לאחר שוילוז’ני הגישו בקשה למידע להיתר. במשך כ- 9 שנים, הגישו וינברג לא פחות מ-22 הליכים כנגד וילוז’ני, בכל מישור תקיפה אפשרי, חלקם גם כנגד רשויות התכנון או רשות מקרקעי ישראל (רמ”י). לסדרת הליכים זו קדמה גם התנגדות של וינברג לבקשת אשל (קודמיהם של וילוז’ני) להיתר בניה, במשך כעשור. אף שבקשת אשל להיתר בניה התקבלה על ידי מוסדות התכנון, מאמצי וינברג לסיכול הבניה נשאו פרי ובפועל, ההיתר לא הוצא ולא מומש, עד שבחודש ינואר 1990 ביקשו אשל החזר של האגרה ששילמו עבור ההיתר לאחר שהתייאשו מהאפשרות לבנות (בקשת אשל להחזר האגרה, נספח 18 לתצהיר וילוז’ני) (ראו גם ח”נ של גב’ וינברג המאשרת זאת, בעמ’ 21).
9. אסקור להלן חלק מההליכים שנקטו וינברג כנגד הבנייה בחלקת וילוז’ני.סקירת ההליכים שניהלו וינברג כנגד הבנייה במקרקעי וילוז’ני
10. ההליכים בהם נקטו וינברג כנגד וילוז’ני החלו כבר בשנת 2013, עם בקשתם של וילוז’ני לתיק מידע, שהוא שלב מקדים לרישוי. בין היתר, הגישו וינברג עתירה מנהלית, בטענה שתיק המידע שגוי, חסר פרטים ומטעה (עת”מ 34959-07-13, פסק דין מיום 17/11/13). העתירה נדחתה. ערעור שהגישו וינברג נדחה אף הוא (עע”מ 8434/13 מיום 29/10/14). עוד הגישו וינברג תביעה לצו מניעה שיאסור על רמ”י לעשות כל פעולה למתן היתר בניה לוילוז’ני (ת”א 24537-03-14, פסק דין מיום 22/10/14). התביעה נמחקה על הסף. ערעור וינברג על פסק הדין נדחה (ע”א 1523-12-14 פסק דין מיום 7/10/15).
11. לאחר מכן הגישו וינברג כנגד וילוז’ני תובענה לפסק דין הצהרתי, כי בין הצדדים יש הסכם מכללא שנכרת עוד בין הבעלים הקודמים של שני הבתים, באופן שוילוז’ני וקודמיהם התחייבו לשמור על מצבם של הבתים זה ביחס לזה, כפי שהיה עת רכשו את ביתם; ועל כן הם מנועים מלערוך בביתם שינויים שישפיעו על מצב זה. התבקש גם צו מניעה שיאסור על וילוז’ני לעשות כל צעד לצורך קבלת היתר בניה, על מנת למנוע הפרה צפויה של ההסכם מכללא הנטען (ת”א 48072-11-14, להלן: תביעת 2014). תובענה זו נמחקה על הסף בפסק דין מיום 16/9/15. ערעור על פסק הדין נדחה על ידי בית המשפט המחוזי (ע”א 17346-11-15) (שני פסקי הדין יחד, להלן: פסק הדין בתביעת 2014, נספחים 16ג-16ד למוצג נת/1). כפי שהובהר ע”י ערכאת הערעור בדיון, בית משפט השלום קבע כי לא ניתן לומר שקיים הסכם מכללא, וזאת כבר מעיון בכתב התביעה שבו פירטו וינברג בעצמם את שרשרת ההליכים המשפטיים שניהלו מול אשל “כשמהם עולה וזועקת המסקנה שמשפחת אשל שלה מיוחס ההסכם מכללא, לא חשבה שאסור לה להרחיב את הבית שלה … בית המשפט אומר, שלפי כתב התביעה עצמו עולה שאין הסכם מכללא” (עמ’ 1 ש’ 17 – עמ’ 2 ש’ 6 לפרוטוקול הדיון בערעור). נימוק שני שניתן לסילוק התובענה על הסף הוא שהתביעה תיאורטית, משום שוילוז’ני טרם הגישו בקשה להיתר וטרם החליטו אם ברצונם לבנות. ערכאת הערעור ציינה, כי אינה רואה כל טעות בנימוקי פסק הדין והמליצה לוינברג לחזור בהם מן הערעור שערכאת הערעור סברה כי לא צריך היה להיות מוגש לכתחילה. וינברג משכו את הערעור, והוא נדחה תוך חיובם בהוצאות.
12. בשנת 2019 הגישו וילוז’ני בקשה להיתר ובכך ניתן האות לפתיחה בשרשרת נוספת של הליכים. התנגדות וינברג לבקשה להיתר בניה נדחתה על ידי רשות הרישוי. ערר שהגישו וינברג על החלטתה, נדחה על ידי ועדת הערר. נקבע, כי בקשת ההיתר “תואמת את הוראות התכנית התקפה ולא מבוקשת במסגרתה כל הקלה” ולפיכך, הערר נדחה על הסף (ערר תא/1121/0819, נספח 7 לתצהיר וילוז’ני. להלן: החלטת ועדת הערר).
13. סמוך לאחר החלטת ועדת הערר, במרץ 2019, פתחו וינברג בהליך זה שלפניי. בנוסף, פתחו וינברג גם בשורה של הליכים בקשר עם החלטת מוסדות התכנון לאשר את הבקשה להיתר בניה. הליכים אלה הסתיימו כולם בדחיה או במחיקה, כפי שיפורט להלן.
    • ת”א 46485-07-19 – תביעה למתן צו המורה לרמ”י להימנע מכל פעולה לצורך מתן היתר בניה לוילוז’ני. התביעה נמחקה בהסכמה בהמלצת בית המשפט (פסק דין מיום 10/3/22).
    • עת”מ 1817-07-19 – עתירה כנגד עיריית תל אביב, מוסדות התכנון ווילוז’ני, להמצאת העתק תגובת וילוז’ני להתנגדות וינברג. העתירה נמחקה לבקשת וינברג לאור קבלת העתק התגובה, ללא צו להוצאות (פסק דין מיום 23/9/19). ערעור וינברג על פסק הדין נדחה בהסכמה, בהמלצת בית המשפט העליון (עמ”מ 7579/19 פסק דין מיום 16/1/20).
    • עת”מ 11798-12-19 – עתירה כנגד החלטת ועדת הערר המאשרת מתן היתר בניה לוילוז’ני. העתירה נדחתה בהעדר “כל עילה להתערבות בקביעת ועדת הערר ולפיה, אין בתכנית כדי לפגוע באיכות חיי העותרים המצדיקה דחיית הבקשה למימוש זכויות הבניה. המרחק בין קירות הבתים תואם תכנית וסביר ומאפשר שמירה על פרטיות כל אחד מהצדדים” (פסקה 27). (פסק דין מיום 1/11/21, מוצג נת/4, להלן: פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בעתירת וינברג כנגד החלטת ועדת הערר). בית המשפט (כב’ הש’ רחל ברקאי) ציין, בין היתר, כי “יש אך להצר על התנהלות פוגענית זו של העותרים, אשר נוקטים בכל אמצעי כדי למרר את חיי המשיבים 3-4 [וילוז’ני – י’ ב’] ולטרפד את ניסיונם לרווח את בית המגורים שלהם. העותר 2, עורך דין ידוע הבקיא בדיני מקרקעין, מנצל כל דרך כדי להטיל מורא על המשיבים 3-4 עד כי נדמה שמבקש הוא להתיש אותם במלחמות סרק כדי לסלקם מביתם ולהפיק טובת הנאה מכך” (פסקה 20).עוד ציין בית המשפט כי “במהלך הדיון בפני ביקשתי להבין את חפצם של העותרים שמא בפיהם פתרון הגיוני … ואולי יסכימו לסגירת חלונות ביתם בקיר הצפוני, הוא הקיר המשותף. העותרים, באמצעות באת כוחם, התנגדו להצעה זו ולא נמצא כי בפיהם הסכמה אחרת כלשהי. התנגדותם הייתה נחרצת וחסרת פשרות ובכך, גילו דעתם כי אין ברצונם בפתרון כלשהו כי אם בסיכול מוחלט של בקשת היתר הבניה שהוגשה על ידי שכניהם, הם המשיבים 3-4.” יצוין כי במסגרת עתירה זו וינברג עתרו גם לצו ביניים לעיכוב מתן ההיתר בפועל. בקשתם לצו ביניים נדחתה, וכך גם בקשתם לעיון חוזר ובקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בר”מ 699/20). בקשה לתיקון העתירה נדחתה אף היא. נדחתה גם בקשת רשות ערעור שהגישו על החלטה זו (בר”מ 4452/20).
    • בג”ץ 4623/20 – עתירה לביטול החלטת ועדת הערר בטענה שהתקבלה תוך ניגוד עניינים. העתירה נדחתה על הסף (פסק דין מיום 12/7/20).
    • עת”מ 40350-07-20 – עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים שבה התבקש סעד דומה למבוקש בבג”ץ 4623/20. העתירה נדחתה בפסק דין מיום 27/10/20.
    • עת”מ 9923-09-20 – עתירה נוספת, שבה התבקש בית המשפט להורות כי רשות הרישוי ועיריית ת”א נעדרות סמכות לדון או לאשר את התכניות שהגישו וילוז’ני וכי עליהם להימנע ממתן היתר בנייה לוילוז’ני. העתירה נדחתה על הסף בפסק דין מיום 29/11/20.
    • עע”מ 8926/20, עע”מ 7993/20, עע”מ 7991/20 – ערעורים שהגישו וינברג על פסקי הדין שניתנו ע”י בית המשפט לעניינים מנהליים בכל אחת משלוש העתירות האחרונות הנזכרות לעיל, שנסבו על החלטת מוסדות התכנון בעניין ההיתר. הערעורים נדחו בהסכמה נוכח המלצת בית המשפט העליון (פסק דין מיום 10/1/22. להלן: פסק הדין של בית המשפט העליון מיום 10/1/22 המאשר את מתן ההיתר).
    • ת”א 40435-08-21 (שלום ת”א) – בעוד הערעורים תלויים ועומדים לפני בית המשפט העליון (וכך גם הליך זה) הגישו וינברג תובענה לצו מניעה קבוע שיאסור על וילוז’ני לבנות ובכלל זה לאסור עליהם לבנות קיר חיצוני מקביל לבית וינברג ולפתוח חלונות ודלתות בחלק הפונה לחזית הצפונית של בית וינברג. התובענה הוגשה לבית משפט השלום כתובענה שעניינה שימוש במקרקעין לרבות בעניין מטרד ליחיד, בעוולה לפי סעיף 48 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ופגיעה בפרטיות. במסגרת זו הגישו וינברג גם בקשה לצו זמני למניעת הבניה. הבקשה לצו זמני נדחתה משיקולי מאזן הנוחות תוך שבית המשפט עמד גם על הקשיים שמעלה התביעה לגופה (החלטה מיום 9/9/21). צוין עוד, בין היתר, כי בית המשפט העליון דחה בקשה לסעד זמני לעיכוב הבניה במסגרת הערעורים על העתירות המנהליות. צוינה גם התנהלותם של וינברג, שבחרו לנקוט הליכים רבים ומפוצלים, תוך שוילוז’ני מוצאים את עצמם מתמודדים פעם אחד פעם עם מחלוקת שבבסיסה היא אחת, אך מוגשת בכל פעם בלבוש משפטי הנחזה להיות שונה, תחת העלאת כל הטענות כמקשה אחת כמצופה וכנדרש מבעל דין. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי שמצא להוסיף כי בלשון המעטה סיכויי התביעה אינם טובים באופן המצדיק מתן צו זמני כמבוקש (רע”א 24081-09-21, פסק דין מיום 19/9/21, פסקה 9). בהמשך, התובענה נדחתה לגופה, שעה שהבניה בוצעה כבר בפועל, והסעד שהתבקש למנוע את הבניה לפי ההיתר התייתר והפך לא רלוונטי (פסק דין מיום 20/7/22, להלן: פסק הדין בתביעת 2021).ראו רשימת ההליכים שערכו וילוז’ני, על נספחיה (הוגשה לפי הוראתי מיום 1/7/21), אשר סומנה נת/1, וכן פסקי הדין שמאוחרים למועד נת/1, מוצגים נת/3-נת/8. חלק מההליכים פורטו גם בהחלטות שונות של בתי המשפט, כגון: החלטת בית המשפט בת”א (שלום ת”א) 40435-08-21 (נת/7) ובבקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו (ברע”א 24081-09-21, נת/8) וכן החלטות בית המשפט העליון בבר”ם 699/20 מיום 10/2/20 ובבר”ם 4452/20 מיום 1/7/20 (נספח 11 ונספח 14 להודעה נת/1, בהתאמה).
14. על פי עדכון וינברג מיום 31/7/22, מלבד הליך זה שלפניי, לא נותרו (לפי שעה) עוד הליכים תלויים ועומדים בין הצדדים.
15. ניתן לסכם את ההליכים בכך, שנקבע כי ההיתר שקיבלו וילוז’ני להרחבת ביתם תואם את התכנון התקף. התנגדותם של וינברג להיתר הבניה נדחתה. נדחתה גם בקשתם לצווים למניעת הבניה על פי ההיתר.
16. במסגרת תביעה זו שלפניי, לא התבקש צו זמני למניעת הבניה. על פי הקבוע בפסק הדין שניתן בת”א 40438-08-21 (צורף להודעת וינברג מיום 31/7/22) לעת הזו כבר הושלמה הבנייה בהתאם להיתר.
17. בהיבט הדיוני אציין כי תיק זה הועבר לטיפולי ממותב קודם (כב’ הש’ ברקוביץ’) לאחר שהוגשו תצהירים, וההוכחות נשמעו לפניי. הוגשו תצהיריהם של הגב’ וינברג ושל מר וילוז’ני, אשר נחקרו בחקירה נגדית. הצדדים הגישו סיכומים בכתב, לרבות סיכומי תשובה. יצוין עוד כי מעיון בתיק נמצא, כי בין היתר, וינברג הגישו בקשות מספר 16 ו- 18 למחיקת סעיפים בתצהיר ולהוצאת מסמכים; ולאחר שהוגשו תשובות, בדיון מיום 8/11/20, קיבלו את המלצת בית המשפט שלא לעמוד על הבקשות, תוך שנקבע כי בית המשפט ייתן דעתו להוצאות הבקשה בסוף ההליך.תיאור מצב המקרקעין והבינוי
18. כפי שכבר צוין, שני הבתים מחוברים בקיר משותף חלקי, שהמשכו הוא החזית הצפונית של בית וינברג והמשכו מהצד השני, הוא הקיר הדרומי של בית וילוז’ני. בקיר הצפוני הצמוד לקו הגבול הפנימי שבין שני המגרשים, בחלק שאינו צמוד כקיר משותף לבית וילוז’ני, בקו אפס על גבול שתי החלקות, נפתחו על ידי וינברג שמונה (8) חלונות שפונים לכיוון חצר בית וילוז’ני. זוהי תמונת החלונות בחזית הצפונית של בית וינברג, לפי היתר הבניה של בית וינברג (החלונות):השרטוט צורף ל”הודעה מטעם התובעים” מיום 1/2/22. התובעים ציינו כי חלון מס’ 5 הוא חלון הסלון; וחלון מס’ 6 הוא חלון חדר העבודה.

    

19. להלן תמונה של החזית הצפונית של בית משפחת וינברג, נת/2 (הצילום הוא מחצר וילוז’ני):

    

    המסמך צורף ל”הודעה מטעם הנתבעים בהמשך להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 30.1.2022″ שהוגשה ביום 1/2/22. תצלום זהה הוגש וסומן על ידי נת/2 (נסרק לתיקיית מוצגים בתיק). הובא כאן המסמך מתוך ההודעה, שכן סימון מספרי החלונות בו ברור יותר בהשוואה לסימון שנעשה ע”ג נת/2.

20. כפי שעולה מהתצלום נת/2 צורתו ומיקומו של חלון מס’ 2 שונים ביחס לשרטוט היתר הבניה של וינברג. הוא לא נבנה כחלון אחד ארוך אלא פוצל לשני חלונות. עוד עולה מהתצלום כי מרבית חלונות הקומה הראשונה, חלונות 6-8, מוסתרים על ידי העצים הנטועים בחלקת וילוז’ני (שאין מחלוקת כי נותרו במקומם גם לאחר הבניה) וכך גם חלון מס’ 4 שבקומה השניה בבית וינברג. חלון מס’ 5 בקומה הראשונה, שלטענת וינברג מיקומו בסלון, אינו מוסתר על ידי העצים. אציין עוד, כי כפי שהתברר בדיון ההוכחות, חלונות הקומה העליונה המסומנים 1-4 וכן חלונות 7 ו- 8 שבקומה התחתונה, הוספו בשיפוץ שנעשה בשנת 1980 (עמ’ 4 לפרוטוקול, ש’ 2-23).
21. במסגרת היתר הבניה שקיבלו וילוז’ני (וכבר בנו לפיו), אושרה בניה אל מול החזית הצפונית של בית וינברג. תוספת הבניה בקומת הקרקע של בית וילוז’ני היא במרחק של כ- 2.43 מ’ (קו אווירי) מהחזית הצפונית ובמקביל לבית וינברג. הבניה בקומה א’ בחלקת וילוז’ני, היא בנסיגה מקומת הקרקע ומרוחקת יותר מבית וינברג, מרחק של כ- 3.5 מ’ (קו אווירי). כפי שאישרה גב’ וינברג בחקירתה, הבניה כפי שאושרה רלוונטית לחלונות 5 ו- 6 בלבד ואינה נוגעת לחלונות האחרים (עמ’ 12 ועמ’ 39 לפרוטוקול חקירת הגב’ וינברג).
22. בכל הקשור לפתיחת החלונות בחזית הצפונית של בית וינברג קבע בית המשפט לעניינים מנהליים בעת”מ 11798-12-19 (עתירת וינברג כנגד החלטת ועדת הערר לאשר את בקשת וילוז’ני להיתר), כי אף שחיבור הבתים בקיר משותף חלקי תואם את המצב התכנוני, פתיחת החלונות (בהיתר) ע”י וינברג בחזית הצפונית, מוקשית. צוין בין היתר כי “לא מובן הכיצד ניתן היתר שכזה כאשר מדובר בקו גבול האמור להוות קו חלוקה משותף”; וכי “מצב עובדתי זה [של פתיחת החלונות בקיר המשותף – י’ ב’] אינו מאפשר כיום בניה בצמוד לקיר זה – הוא לכאורה הקיר המשותף ועל כן, אין על העותרים להלין בנדון” (ראו פירוט המצב התכנוני בפסקאות 2-6. ראו גם איסור בניית חלון בקירות הפונים לחצר פנימית בסעיף 2.23 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש”ל-1970). אזכיר גם כי נקבע שאין בהיתר שניתן לוילוז’ני “כדי לפגוע באיכות חיי העותרים המצדיקה דחיית הבקשה למימוש זכויות הבניה. המרחק בין קירות הבתים תואם תכנית וסביר ומאפשר שמירה על פרטיות כל אחד מהצדדים” (פסקה 27 שם).
23. את התביעה דנן הגישו וינברג ביום 24/3/19, סמוך לאחר הגשת ההתנגדות לבקשת וילוז’ני להיתר. וינברג לא מצאו מקום לשנותה לאור ההתפתחויות בהליכים הנוספים שהתנהלו במקביל. לאחר שניתן פסק הדין של בית המשפט העליון, המאשר באופן סופי ומוחלט את מתן ההיתר, הבהירו וינברג בהודעה מיום 20/1/22, כי לשיטתם, אין בכך כדי להשפיע על טענתם לזיקת הנאה, שכן הערעורים שנדחו דנו בחוקיות בקשת ההיתר והחלטת הרשויות לאשרה “כשיש בבנייה המבוקשת בקיר חיצוני מקביל לבית התובעים במרחק של 2.43 מ’ כדי לחסום את חלון הסלון (וחלק מחלון חדר העבודה) בקומה הראשונה לבית התובעים, אותו כינו הנתבעים עצמם לא אחת כ- ‘חלון אחד קטנטן’, בבית וינברג שמולו (במרחק 2.43 מ’) … – כל זאת לעומת 8 החלונות אשר נפתחו בקיר ביתם הצפוני של התובעים, הפונים אל חצר ביתם של הנתבעים, ולגביהם נטענת זיקת ההנאה”. דהיינו, נראה כי לשיטת וינברג, למרות הבניה בפועל לפי היתר כדין שאושר בהליכים אינספור שהיא אף בבחינת “מעשה עשוי”, זיקת ההנאה הנטענת עודנה רלוונטית ביחס ליתרת החלונות. לא ברור בדיוק באיזה אופן, אולי ביחס לבניה עתידית בבית וילוז’ני (אם תתבקש). לטענתם, לתביעה קניינית זו אין קשר להליכים המנהליים ודבר קיומה של זיקת הנאה הנדון בתביעה זו, טרם התברר.עיקרי טענות הצדדים תמצית עיקר טענות וינברג
24. לטענת וינברג, ביתם הוקם בשנת 1953 על הגבול הצפוני של המגרש הדרומי, וכבר אז נפתחו בקיר הצפוני חלונות שפנו לכיוון בית וילוז’ני (שטרם נבנה). חלונות נוספים נפתחו שם לפי היתרי בנייה מאוחרים יותר ובסך הכל, נפתחו בחזית הצפונית 8 חלונות. בית וילוז’ני אותו הם רכשו ממשפחת אשל בשנת 2005, הוקם ע”י משפחת אשל בשנות השבעים. כתוצאה מפתיחת החלונות בחזית הצפונית בבית וינברג, הוקם בית וילוז’ני באופן שלשני הבתים קיר משותף חלקי ובנסיגה לאחור מבית וינברג. וינברג רכשו את הבית ממשפחת שוטלנד בשנת 1980 וקיבלו את המצב כהווייתו, בידיעה כי האופן שבו נבנו הבתים האחד ביחס לשני יאפשר להם ליהנות מהנוף, האוויר, אור השמש והפרטיות, “הודות לחלונות הפתוחים בקיר החזית הצפונית בביתם”. לדידם, וילוז’ני רכשו את ביתם תוך ידיעה מהו המצב הפיזי והתכנוני הקיים בין הבתים לרבות החלונות מזה כ- 40 שנים (אז), לא הביעו התנגדות ואף לא היה באפשרותם להתנגד למצב הקיים. לשיטת וינברג, הזכות לה הם טוענים היא תולדה של מצב קיים זה. היה על וילוז’ני לדעת, עת רכשו את ביתם במצב הדברים הנתון, כי יכולתם לנצל את מלוא זכויות הבניה עלולה להיפגע.
25. לטענת וינברג, ביום 28/6/12 החלו וילוז’ני לשנות המצב הקיים בכך שפעלו להשגת היתר בנייה לתוספת בנייה מול החלונות (כהגדרתם לעיל). הדבר התברר כשהגב’ וינברג הבחינה במודדים במקום. וינברג פתחו במספר הליכים ובאחד מהם הובהר להם, כי שעתם להתנגד תגיע לכשתוגש בקשה להיתר (מפנים לעע”מ 8434/13). ביום 7/2/19 התברר להם כי וילוז’ני הגישו בקשה להיתר. זאת, לפי הטענה (שכאמור, נדחתה ע”י בתי המשפט כמפורט לעיל), בחריגה מהדין ותוך שיגרמו לוינברג למטרד משמעותי. על כן, הגישו התנגדות. התביעה דנן הוגשה סמוך לאחר מכן.
26. וינברג טוענים לזיקת הנאה מכוח שנים כאמור בסעיף 94 לחוק המקרקעין, הקובע כי “מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה”. לטענתם, מדובר בזיקת הנאה שלילית מן הסוג הקבוע בסעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין שלפיו “בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין”. בתביעתם מצטטים וינברג מספרו של פרופ’ ויסמן, כי עסקינן “‘בזיקת הנאה שלילית’, כשטובת ההנאה שהיא מקנה לבעליה טמונה בהגבלות של השימושים שבעל המקרקעין הכפופים זכאי להם (כגון הגבלה על בניית מבנה רב קומות)” (דיני קניין – החזקה ושימוש בעמ’ 492) (ויסמן). לטענת וינברג, מכוח זיקת ההנאה הנטענת, וילוז’ני אינם רשאים לבנות על שטחם אל מול החלונות שבחזית הצפונית של בית וינברג.
27. לטענת וינברג, התקיימו כל התנאים הדרושים לקיומה של זיקת ההנאה הנטענת. מדובר בשימוש נוגד שלא מבוסס על הסכמת בעלי המקרקעין הכפופים (אלא להפך); שימוש גלוי וחשוף לעין כל (“חלונות שקופים ולא אטומים”); ולנתבעים ידיעה ממשית בדבר השימוש שעשו ועושים התובעים, הכל בהתאם לדרישות הדין וכפי שנקבע בע”א 700/88 אסטרחאן נ’ בן חורין, מה(3) 720 (1991) (עניין אסטרחאן). התקיים גם התנאי של שימוש במשך 30 שנים רצופות באופן שמניין השנים לרכישת הזכות חל ממועד שנכנסו לביתם באוקטובר 1980 (ראו מענה גב’ וינברג לשאלת בית המשפט בעמ’ 2 ש’ 1-6 לפרוטוקול) ותקופת 30 השנים תמה כבר בשנת 2010. לפי הטענה, וילוז’ני או קודמיהם לא הביעו כל התנגדות בכתב לרכישת הזכות לצורך הפסקת מניין השנים לפי סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין, לפיו “הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א).”
28. לטענת וינברג, בקשות לתיק מידע או להיתר בניה שהגישו וילוז’ני או קודמיהם (אשל), אינן בגדר הודעה בכתב על התנגדות לשימוש בזכות. לשיטתם, על מכתב ההתנגדות להיות מכתב שממוען אליהם (המשתמשים בזכות) ואליהם בלבד ובו התנגדות מפורשת לשימוש שנעשה על ידם במקרקעין הכפופים, וכך לא נעשה. וילוז’ני אף העיד כי שמע לראשונה על המושג זיקת הנאה כשקיבל את התביעה דנא וכבר מכאן ברור, שלא התנגד ליצירתה כנדרש. ממילא, כך לטענת וינברג, הזכות לזיקת הנאה קמה כבר בשנת 2010 עוד טרם שהגישו וילוז’ני את הבקשה למידע (9/4/13) או את הבקשה להיתר (7/2/19). בכל מקרה, גם אם הבקשה היא התנגדות עקיפה לשימוש וינברג במקרקעין, הרי שזו “חוסמת” רק את חלון הסלון וזיקת ההנאה עודה עומדת ביחס ל- 7 החלונות האחרים (סעיף 27 לסיכומים). במקום אחר טענו וינברג כי לכל היותר ניתן לראות בבקשה לתיק מידע ובבקשה להיתר משום “אי הסכמה” של וילוז’ני לשימוש, ואי הסכמה זו מגבשת שימוש נוגד שהוא אחד מהתנאים ליצירת זיקת הנאה (סעיף 45 שם).
29. בכל הקשור לתקופה בה אשל החזיקו בבית (עד שנרכש על ידי וילוז’ני בשנת 2005) טוענים וינברג, כי במהלך השנים אשל ניסו להרחיב את ביתם ולנצל את אחוזי הבנייה הנותרים, והגישו בקשות להיתר בשנת 1981 וגם בשנת 1983 ו- 1984, אולם על רקע התנגדות וינברג לבקשה וההליכים המשפטיים שניהלו כנגד אשל, תכניתם נזנחה. פרק הזמן שחלף מהבקשה להיתר של אשל משנת 1984 ועד לבקשתם האחרונה של וילוז’ני להיתר מיום 7/2/19 הוא כ- 35 שנים, דהיינו: לאחר שכבר גובשה זיקת ההנאה הנטענת. לשיטתם, בקשת וילוז’ני לתיק מידע מיום 9/4/13, אין בה כדי להפסיק את מניין התקופה, שכן היא שלב מקדים בלבד להיתר, שאינו עומד בפני עצמו (סעיפים 39-44 לסיכומים). במקום אחר טענו כי ככל שיש “להרחיק” לתקופת אשל, המכתב האחרון של אשל משנת 1990 לעיריית תל אביב, שבו ביקשו החזר אגרות, מעיד על כך שהם חזרו בהם מן המבוקש בבקשת ההיתר משנת 1984, כך שגם אם ניתן היה לראות בבקשת אשל להיתר משום הודעת התנגדות בכתב, מכתבם זה הוא ראיה לכך שהם לא התנגדו לשימוש במקרקעין הכפופים. עוד טענו כי לא ניתן להסתמך על “התכתבויות” בין משפחת אשל לבין עיריית תל אביב, שאינם צד להליך זה, וכי מסמכים אלה אינם מהווים ראיה לאמיתות תכנם, משלא הוגשו באמצעות עורכם, גם אם הועתקו מתיק הבניין של העירייה (סעיפים 28-20 לסיכומים).
30. עוד טענו וינברג כי הזכויות לאור שמש, נוף, אוויר ופרטיות הן זכויות ראויות להגנה שמוכרות בדין בהקשרים שונים ולשיטתם, ראוי שיזכו להכרה גם במסגרת זיקת ההנאה הנטענת.
31. במענה לטענות וילוז’ני ציינו וינברג, כי בידם לטעון לזיקת הנאה בהיותם חוכרים מרמ”י, הגם שאלו מקרקעי ציבור וכי אין לשלול קיומה של זיקת הנאה על זכותו של חוכר ואין צורך בצירוף קק”ל להליך. אשר למניעות והשתק בשל אי העלאת הטענה לזיקת הנאה בתביעת 2014 – לטענת וינברג, מדובר במסכת עובדתית שונה בכל תביעה: שם – הפרת הסכם מכללא וכאן – התגבשות הזכות לזיקת הנאה. בכל מקרה, בתביעת 2014 אין הכרעה לגופו של עניין, אלא רק קביעה כי הדיון מקדים את זמנו; עילת התביעה כאן קניינית (זיקת הנאה) ואילו שם חוזית (הפרת הסכם); קיימות נסיבות שבהן אין לקבל את הגישה הרווחת, שלפיה טענה לשימוש במקרקעין שנעשה בהסכמה אינה יכולה להוות שימוש נוגד המקים זיקת הנאה; משלא הייתה התדיינות בנושא זיקת ההנאה, ממילא לא הוכרע דבר בנדון וגם אין השתק פלוגתא. כמו כן, העובדה שהרחיבו את ביתם תוך ניצול מלוא הזכויות במגרש, אינה מאיינת את זיקת ההנאה. אין תחולה לסעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין שלפיו רואים בעל דירה שהורחבה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין, שכן מטרת הסעיף היא להסדיר שינויים ברכוש המשותף והסדרת ניצול זכויות הבנייה בבית משותף כהגדרתו בחוק המקרקעין.תמצית עיקר טענות וילוז’ני
32. וילוז’ני טוענים לחוסר תום לב דיוני ומהותי מצד וינברג. לטענתם, וינברג מנהלים מערכה שהחלה כבר כנגד קודמיהם, משפחת אשל, ומגישים הליכים משפטיים לרוב באופן העולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. הליכים אלה מטופלים במשרדו של עו”ד וינברג, הוא התובע, ללא עלות, בעוד שמשפחת וילוז’ני נאלצת לשאת בהוצאות משפטיות כבדות לצורך ייצוגה בכל ההליכים. חוסר תום הלב זועק לשמיים משעה שבתביעת 2014 טענו וינברג לקיומו של הסכם מכללא בין הצדדים, שעל פיו התחייבו וילוז’ני ואשל לשמור על מצב הבתים זה ביחס לזה. פרט זה השמיטו וינברג מתביעתם ולא בכדי, שהרי זיקת הנאה מכוח שנים אינה יכולה לקום כשקיים הסכם. גב’ וינברג אף חזרה בחקירתה על התזה שהייתה הסכמה, שמנוגדת ביסודה לתביעה לזיקת הנאה (עמ’ 9). לטענת וילוז’ני, וינברג מגישים הליכים מכל הבא ליד ובכל פעם שטענותיהם נדחות, הם מחליטים על “שיטת תקיפה אחרת”, גם אם זו אינה מתיישבת עם טענותיהם הקודמות. חוסר תום הלב עולה גם מעדותה של גב’ וינברג כי תביעה זו לא הוגשה בעילה של הסכמה מכללא כי “זה הייעוץ המשפטי שקיבלתי” (עמ’ 9). העובדה שטענו להסכם מכללא בתביעת 2014 גם יוצרת השתק ומניעות. כמו כן, וינברג גם לא ביקשו שם היתר לפיצול סעדים.
33. עוד טוענים וילוז’ני, כי וינברג גם “שכחו” לפרט בכתבי הטענות והתצהיר מטעמם את כל השתלשלות האירועים עם משפחת אשל ואת העובדה שבמשך שנים מאז שוינברג רכשו את ביתם, אשל (וגם וילוז’ני) הודיעו שאינם מסכימים לתזה כי הם אינם רשאים לבנות בחצר ביתם. זאת, הגם שגב’ וינברג אישרה בחקירתה כי לאורך כל הדרך, מאז 1980 היה ברור לה, כי משפחות אשל (ולאחריה וילוז’ני) רוצות לבנות, סבורות שהן רשאיות לבנות, ולא מסכימות לעמדת וינברג כי אין בידם לבנות ולהרחיב את הבית. וינברג אף ביקשו להתעלם מהמסמכים הברורים בתיק הבניין שגם מהם עולה, כי לא מלאה תקופה של 30 שנים (משנת 1980) ללא התנגדות בכתב, כנדרש לרכישת זיקת הנאה, ובחוסר תום לב טוענים שיש להתעלם מהמסמכים כיוון שאשל אינם צד להליך. זאת, אף שהגב’ וינברג מאשרת בחקירתה במפורש את כל ההתכתבויות והאירועים לגביהם נשאלה (עמ’ 15-25 לפרוטוקול). בנוסף, בית וינברג הורחב בשנת 1980, לאחר בניית בית משפחת אשל. התובעים ניצלו את מלוא זכויות הבנייה והם לא יכולים להעלות טענות כנגד הרחבה דומה של בית וילוז’ני. התנהלותם עולה כדי חוסר תום לב גם מטעם זה. וינברג פתחו חלונות בקיר משותף בניגוד לדין. הם אכן קיבלו היתר, אך אין הדבר מקנה להם זכות למנוע מוילוז’ני להרחיב את ביתם בטענה שיש בקיר המשותף חלונות. להתנגדות התובעים לבקשה להיתר אין יסוד שבדין. כאמור, מוסדות התכנון דחו את ההתנגדות וקבעו כי ההיתר תואם את התכנון התקף. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירות המנהליות שהוגשו בקשר להליך התכנוני ובית המשפט העליון דחה את הערעור על פסק הדין.
34. לטענת וילוז’ני לא התקיימו התנאים בחוק לקיומה של זיקת ההנאה הנטענת מכוח שנים. ראשית, אין לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור ובכל מקרה, צריך היה לצרף את קק”ל להליך, בהיותה בעלת הקרקע. שנית, גם בהנחה שניתן לרכוש זיקת הנאה במקרקעין, לא התקיימו התנאים הדרושים: (א) הזכות הנטענת אינה ראויה להיות זיקת הנאה; (ב) השימוש של וינברג אינו שימוש נוגד כנדרש, כבר מהטעם שלגרסת גב’ וינברג (המוכחשת) מלכתחילה עם בניית הבתים כפי שנבנו, יש הסכמה בין הצדדים (וקודמיהם) שלא יבנו מול חלונות וינברג (עמ’ 9 לפרוטוקול) (ג) אין רציפות של 30 שנה בשימוש, שכן אשל ווילוז’ני הביעו תדיר התנגדותם לתזה של וינברג כאילו הם אינם רשאים לבנות בחלקתם מול החזית הצפונית של בית וינברג.
35. לטענת וילוז’ני, משפחת אשל הגישה במשך השנים בקשות להיתר בניה שבעקבותיהן הוגשה התנגדות של וינברג, וכן נוהלו הליכים תכנוניים ומשפטיים. המסמכים שבתיק הבניין הוצגו לגב’ וינברג בחקירה והיא אישרה כי היו בידיעתה. כל אלה מלמדים כי אין רצף של 30 שנים ללא התנגדות. במכתב וינברג לעירייה כנגד הבקשה להיתר של אשל משנת 1981 (עמ’ 241 לתצהיר וילוז’ני) הם טענו בדיוק כפי שהם טוענים כעת, כי הבניה במרחק של 2 מטר בערך מהקיר הצפוני במקביל ובגובה של כ- 7 מטר תסתום את האור והאוויר מהחלונות. בבקשות להיתר שהגישו במהלך השנים, הביעו אשל ווילוז’ני התנגדות לזכות הנטענת של וינברג למנוע את הבניה ולזכות הנטענת (ומוכחשת) לאור, לאוויר ולפרטיות בלתי מוגבלים מחלונות החזית הצפונית. כך גם התכתובות בעניין התנגדות וינברג, הבקשות וכתבי בי-הדין בהליכים המשפטיים. אלה מהווים הודעות בכתב שהפסיקו או עצרו את מרוץ השנים, גם אילו היה מדובר בזכות הראויה להוות זיקת הנאה.
36. יש לדחות את הטענה כאילו אין לראות בהליכים התכנוניים והמשפטיים האמורים משום הודעה בכתב. לא יכול להיות חולק, בוודאי לאחר עדות הגב’ וינברג, כי וינברג ידעו שמשפחת אשל ולאחריה משפחת וילוז’ני, מתנגדים באופן נחרץ עקבי ורציני לטענות וינברג כי אין בידי הראשונים לבנות או שלוינברג יש זכות שוילוז’ני לא יבנו בחלקתם-שלהם. מאותו טעם, שעה שהגב’ וינברג מאשרת באופן מפורש את האירועים, לא ניתן לקבל את הטענה כי כל מה שנעשה על ידי אשל אינו רלוונטי כיוון שאינם צד להליך. נמצא, לטענת וילוז’ני, כי אין בנמצא שלב כלשהו, שבו התקיימה רציפות שימוש של 30 שנים, שהיא תנאי הכרחי לקיום הזכות.
37. בנוסף, כאמור, גורסים וילוז’ני כי הזכות הנטענת אינה ראויה להוות זיקת הנאה. על פי הספרות, אין להכיר בזיקת הנאה מכוח שנים, שעניינה חובת בעל המקרקעין הכפופים להימנע מביצוע פעולה מסוימת כגון להימנע מבניה מעל גובה מסוים. העובדה שוילוז’ני לא העלו על דעתם שיש צורך להתנגד לגיבוש זיקת הנאה ולא פנו במכתב לוינברג בעניין זה אלא נקטו בהליכים תכנוניים כדין לקבלת היתר בנייה, בוודאי לא מלמדת שהשלימו עם המצב או לא הביעו התנגדות לו. טענות וינברג אף נוגדות את תקנת הציבור. קבלת התביעה היא בבחינת הפקעת זכויות וילוז’ני לבנייה בחצר ביתם, הגם שמדובר בבנייה כדין ולאחר שההיתר אושר על ידי כל הערכאות. אם כל מי שלא בנו מול חלונותיו משך 30 שנים או יותר יטען לקיומה של זיקת הנאה מכאן ואילך, המשמעות תהא מרחיקת לכת. כל מי שיימצא ב”קו האור” מול החלונות לא יוכל לבנות מכוח תכניות תקפות, ורשויות התכנון לא יוכלו לתכנן ולאשר תכניות. טענות וינברג עולות גם כדי עמידה על הזכות הקניינית (המוכחשת) של זיקת הנאה בחוסר תום לב, בניגוד לסעיף 14 לחוק המקרקעין ופסק הדין הידוע ברע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון, תוך גרימת נזק אדיר לוילוז’ני, שמנועים מלהרחיב את ביתם. ועוד – אפילו היה בסיס להכרה בזיקת הנאה, נסיבות העניין הן כאלה שראוי להורות על ביטולה של זיקת ההנאה מכוח סמכות בית המשפט לפי סעיף 96 לחוק המקרקעין. כפי שנקבע בעניין אסטרחאן, גם שינוי מצב הנובע משינוי בהעדפותיו של בעל המקרקעין הכפופים שהחליט לנצל את מקרקעיו לבניה, בא בין המקרים המצדיקים ביטול הזיקה הקניינית (המוכחשת).
38. עוד טוענים וילוז’ני, כי מדובר בחלונות אטומים, שוינברג לא עושים בהם כלל שימוש, חלונות אחוריים שלא נשקף מהם דבר; מחציתם בקומה השנייה, גבוהים ולא מושפעים מהבניה לפי ההיתר; חלקם מוסתרים ממילא מאחורי עצים שניטעו לפני כ-15 שנה, ואין פגיעה בפרטיות. מרכז חייהם של וינברג מופנה לצד הדרומי, שם מצויה החצר ולשם מופנים רוב חלונות ביתם. הגב’ וינברג הודתה כי למעשה אין פרטיות, שכן וילוז’ני זכאים לעשות שימוש בחצר ביתם (עמ’ 34) ו(גם) בכך מתייתרת התביעה לזיקת הנאה בגין פרטיות. עוד טענו וילוז’ני, כי וינברג, אשר נטל ההוכחה מוטל עליהם, לא הביאו כל ראיה בדבר מידת האור והאוויר שנכנסים לביתם דרך החלונות לגביהם נטענה זיקת ההנאה.
39. לבסוף לאור השתלשלות האירועים וההתנהלות כמתואר, ביקשו וילוז’ני לחייב את וינברג בהוצאות כבדות ובכך אולי לשים קץ להתעמרות הנמשכת במשפחת וילוז’ני.דיון והכרעה
40. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בסיכומיהם ובכל המצוי בתיק ושמעתי את הראיות, אני דוחה את התביעה.
41. גם אם אניח לצורך העניין כי ניתן להקים זכות קניינית מסוג זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור, סבורני כי לא עלה בידי וינברג להוכיח כי נוצרה לטובת חלקתם זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי וילוז’ני. ראשית, הזכות הנטענת אינה ראויה להיות זיקת הנאה; שנית, אין בנמצא תקופה של שימוש רצוף משך 30 שנים כנדרש, לאור התנגדות אשל ווילוז’ני, שעונה לתנאים הקבועים בסעיף 94(ב) להפסקת תקופת ההתיישנות לרכישת הזכות.המסגרת הנורמטיבית
42. לפי סעיף 5 לחוק המקרקעין “זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם.”
43. אשר לתוכנה של זיקת ההנאה קובע סעיף 93 לחוק כדלקמן:”צורות הזיקה93.(א) זיקת הנאה יכול שתקבע -(1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים;(2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין.(ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים.(ג) על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסוים במקרקעין”.
44. סעיף 94 לחוק המקרקעין שעניינו זיקת הנאה מכוח שנים, קובע:94.(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א) “.
45. רכישת זיקת הנאה מכוח שנים מאפשרת למי שמשתמש במקרקעין של הזולת להעלות טענת התיישנות מהותית, אשר מקנה לו קניין באותם מקרקעין. “… התפיסה היא שבדומה לכך שבעל זכות תביעה אשר נמנע מלממש אותה לאורך תקופת זמן ממושכת, מוחזק, תחת תנאים מסוימים, כמי שוויתר על זכות תביעתו ואין ביכולתו עוד לממשה, כך בעלים אשר נמנע מלהתנגד לשימוש שנעשה במקרקעיו בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 94(ב) לחוק המקרקעין לאורך למעלה משלושים שנים, מוחזק, בהתקיים תנאים מסוימים, כמי שוויתר על זכותו האמורה” (ע”א 1904/19 בלאיש נ’ דיב ניתן ביום 22/3/22, פסקה 27) (עניין בלאיש).
46. כפי שנקבע בעניין אסטרחאן ובעניין בלאיש “סעיף 94 לחוק המקרקעין מציב שלושה תנאים לצורך רכישתה של זיקת הנאה מכוח השנים: (1) קיומו של ‘שימוש’ במקרקעין; (2) על השימוש לשקף ‘זכות הראויה להוות זיקת הנאה’; (3) על תקופת השימוש להיות בת שלושים שנים רצופות.”
47. בענייננו סבורני כי זיקת ההנאה הנטענת על ידי וינברג, לפי סעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין, אשר מהותה היא כי וילוז’ני חייבים להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין, אינה זכות הראויה להוות זיקת הנאה; וכי אף אם הייתה זו זכות הראויה להוות זיקת הנאה, וינברג לא עשו שימוש בזכות במשך שלושים שנים רצופות כנדרש לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין.הזכות הנטענת אינה “זכות הראויה להוות זיקת הנאה”
48. בעניין אסטרחאן נקבע, כי על זיקת ההנאה לקיים אחר התנאים בהגדרת זיקת הנאה שלפי סעיף 5 לחוק, הקובע כי “זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם”. דהיינו: על התובע להוכיח יסוד חיובי של שיעבוד מקרקעין להנאה. יש להוכיח כי זיקת ההנאה מהווה מעין הרחבה לזכות הבעלות במקרקעין הזכאים (או הרחבת זכויות המשתמשים במקרה של זיקה לטובת אדם) וגורעת מזכות הבעלות במקרקעין הכפופים. כן יש להוכיח יסוד שלילי, שלפיו אין הזכות מקנה לבעליה את הזכות להחזיק במקרקעין או בחלק מהם.
49. על פי הדעה המקובלת בפסיקה, אין די בקיום תנאי סעיף 5 לחוק המקרקעין, ולבית המשפט שיקול דעת אם להכיר בקיומה של זיקת ההנאה הנטענת.  הדברים הובהרו בע”א 1769/04 אורן נ’ כהן ניתן ביום 13/7/06, פסקה 10), שם נקבע כי “מלשון הוראתו של סעיף 94 לחוק עולה, לכאורה, כי קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים אינו כרוך או תלוי בשיקול דעתו של בית-משפט. היינו, משחלפו שלושים שנה, בהן נעשה שימוש בזכות הראויה להיות זיקת הנאה, נוצרה זכות זו, ובית המשפט אינו יכול שלא להכיר בקיומה. ברם, בפרשת אסטרחאן קבעה דעת הרוב (השופטים ד’ לוין וי’ מלץ), כי לבית-המשפט מסור שיקול דעת בקביעתה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק, והותירו ללא הכרעה את השאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים, כאשר הנסיבות אינן מעידות על נחיצותה … לעומתם קבע השופט מ’ בן יאיר, כי קיומן של חלופות לשימוש הנעשה בזיקת ההנאה, אינו יכול להשליך על עצם יצירתה”.
50. לבית המשפט מסור, אפוא, שיקול דעת אשר לטיבה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק. במסגרת זו, כפי שקבעה דעת הרוב בעניין אסטרחאן, יש לשקול שיקולים כלליים של דיני המקרקעין וטובת הציבור, על מנת “למנוע ככל האפשר פגיעה בלתי ראויה בזכויות הקניין על-ידי זיקות הנאה” (לשיקולים אלה ראו גם פסק הדין בעניין בלאיש, פסקאות 43-47). השופט לוין מביא בהסכמה את דבריו של פרופ’ רייכמן לפיהם “זיקת הנאה רחבה מדי תגרום לקשיים במסחר במקרקעין הכפופים … ותפריע להליכי העיור. אין הגיון בהטלת נטלים על מקרקעין באם ההנאה מהזיקה אינה עומדת בכל יחס לנזק הנגרם ובעיקר אם אותה ההנאה משרתת אך ‘שיגעון פרטי’ של הזכאי. הוראות סעיף 96 לחוק אינן מהוות תרופת פלא לפתרון הבעיה; הפעלתן חייבת להיעשות בזהירות בשל הפגיעה בזכויות קניין קיימות ורשומות. מסיבות אלה יש להניח כי המחוקק התכוון להגביל את חופש ההתנאה ולמנוע יצירת זיקות ‘סוטות'”. על כך הוסיף עוד השופט לוין “ער אני לכך, שה’זיקות הסוטות’ אליהן התייחס המחבר המלומד הן זיקות יוצאות דופן, שהמקרה שלפנינו אינו נמנה עימן; אף-על-פי-כן אני סבור, שהדברים האמורים משקפים מדיניות שיש להחילה על הנסיבות לפנינו”. השופט בן יאיר, שהיה כאמור בדעת מיעוט, סבר, כי שיקול דעת נתון לבית המשפט רק במסגרת סעיף 96 לחוק, המקנה לבית המשפט סמכות לבטל זיקת הנאה, אך לא בשאלת עצם יצירתה של הזכות.
51. טיבה המיוחד של זיקת הנאה מכוח שנים מעורר שאלה גם באשר לתכניה האפשריים של זיקת ההנאה. ברי, כי זכות שאינה ראויה להיות זיקת הנאה מכוח הסכם אינה מתאימה לרכישה מכוח התיישנות. מעבר לכך, הדעה המקובלת בקרב המלומדים היא, כי לא כל תכני זיקת ההנאה המנויים בסעיף 93 לחוק המקרקעין הולמים זיקת הנאה מכוח שנים. בפרט יש לציין לצורך ענייננו, כי הדעה המקובלת היא שמבין ארבע זיקות ההנאה האפשריות המנויות בסעיף 93 לחוק, לא ניתן לרכוש מכוח שנים זיקת הנאה מהסוג הקבוע בסעיף 93(א)(2) לחוק שלפיה “בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין”, שהיא הזיקה לה טוענים וינברג, אשר מבקשים למנוע בניה במקרקעי וילוז’ני מול החזית הצפונית של ביתם. להלן אבאר הדברים.
52. סעיף 93 לחוק מציין ארבע קבוצות של זיקות אפשריות, כדלקמן:
    • חובת שימוש מסוים במקרקעין הכפופים, על ידי בעל זיקת ההנאה, כגון זיקת הנאה למעבר או לחניה, כאמור בסעיף 93(א)(1). זו מכונה גם “זיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הכפופים” (ראו פסק הדין של כב’ הש’ גרוסקופף בע”א 7914/19 דנקר בירגר בע”מ נ’ אליאסי מיום 12/12/21, פסקה 8).
      • שלילת זכותו של בעל המקרקעין הכפופים למנוע מבעל זיקת ההנאה ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים, כאמור בסעיף 93(ב), המכונה שם “זיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הזכאים”, כגון שבעל המקרקעין הכפופים אינו רשאי להתנגד לכך שתבוצע פעילות מרעישה במקרקעין הזכאים.
      • חובתו של בעל המקרקעין הכפופים לבצע במקרקעיו פעולה מסוימת, כאמור בסעיף 93(ב), המכונה שם “זיקת הנאה “זיקת הנאה מחייבת במקרקעין הכפופים”.
      • חובתו של בעל המקרקעין הכפופים להימנע מביצוע פעולה מסוימת במקרקעיו, כגון להימנע מבנייה מעל לגובה מסוים, כאמור בסעיף 93(א)(2) לחוק, המכונה שם “זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים”.
53. הדעה המקובלת בקרב המלומדים היא, כי לא ניתן לרכוש מכוח שנים זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים (קבוצה ד’ לעיל). חלק מהמלומדים סבורים שלא ניתן לרכוש מכוח שנים גם זיקת הנאה מחייבת במקרקעין הכפופים (קבוצה ג’ לעיל). ענייננו, כאמור, בטענת וינברג לרכישת זיקת הנאה האוסרת על וילוז’ני לבצע פעולה במקרקעיהם, ומשכך אין צורך להידרש לשאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה המחייבת מעשה במקרקעין הכפופים, ואותירה לעת מצוא. סבורני, כעמדת המלומדים על טעמיהם המפורטים להלן, כי לא ניתן לרכוש מכוח שנים זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים.
54. פרופ’ ויסמן סבור כי לא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים הן ביחס למעשה והן ביחס למחדל במקרקעין הכפופים. כך בלשונו:”מבין ארבעת התכנים האלה של זיקות הנאה רק שני הראשונים מתאימים לרכישה מכוח התיישנות. בשניהם מתייחסים לפעולות על ידי בעל הזיקה שיש בהן כדי להקים כנגדו עילת תביעה אם הן מתבצעות ללא זכות. בהתאם לכך, אפשרית התיישנותה של עילת תביעה שכזאת ובעקבותיה רכישת זיקת הנאה המתירה לבצע את הפעולות שהקימו את עילת התביעה. לעומת זאת בשני התכנים האחרים … המתייחסים לעשייה או להימנעות ממעשה על ידי בעל המקרקעין הכפופים, אין לפנינו מצב של היווצרות עילת תביעת כנגד מאן דהוא. ……  הימנעותו של בעל המקרקעין הכפופים מלבנות על מקרקעיו מעל לגובה מסוים למשך תקופה מסוימת … אינה מקימה עילת תביעה כנגד מי שמבקש לרכוש זיקת הנאה מכוח התיישנות. על כן אין מקום לדבר על התיישנותה של תביעה כלשהי. נוסף על כך אין גבול למספר הדברים שבעל המקרקעין הכפופים נמנע מעשייתם במקרקעיו, ועל כן אין כל אפשרות לדבר על רכישת זיקות הנאה מכוח התיישנות בגין כל הדברים שבעל המקרקעין הכפופים נמנע מעשייתם”.)ההדגשות בקו שלי – י’ב’. שם בעמ’ 527).
55. באותה דעה מחזיק גם פרופ’ רייכמן. לשיטתו, לא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים ביחס למעשה או מחדל במקרקעין הכפופים, שכן במקרים אלה אין למעשה כל שימוש בזיקה מצדו של הזכאי, ולא פעילות הזכאי היא הרלוונטית, כי אם התנהלותו של המזכה. “יתר על כן, במקרים הללו אין שימוש נוגד, אין פגיעה בזכויות היחיד ששתיקה לגביהן מהווה הבסיס להתיישנות, אלא מתקיימת התנהגות מסוימת, המותרת על פי דין, שממנה נהנה הזכאי (באופן מקרי בדרך כלל) אך אותה אין הוא יוזם” (“השפעת זיקת ההנאה על הלכות שכנים – שיעבודי נזיקין מכוח שנים” עיוני משפט ד, 368 (תשל”ה-תשל”ו), בעמ’ 373).
56. פרופ’ דויטש סבור, כי אין לאפשר הקנייתה של זיקת הנאה מכוח שנים בשל מחדל של בעל המקרקעין הכפופים. לעניין מעשים של בעל המקרקעין הכפופים, סבור הוא כי בנסיבות מסוימות ייתכן שתיווצר זיקת הנאה מכוח שנים. פרופ’ דויטש מדגיש את הקושי שיש ביצירת זיקת הנאה כאמור, שעה שסעיף 93 מניח קיומה של יכולת התנגדות מצד בעל המקרקעין הכפופים ל”שימוש בזכות”. “במיוחד כאשר במחדלים מדובר, קשה להלום כי תיווצר זיקת שנים. קשת המחדלים שהאדם חדל אותם במהלך תקופה ארוכה היא בלתי מוגבלת, וההכבדה על הבעלים, אם הוא יחויב להודיע על התנגדותו ליצירתה של זיקת הנאה בגין מחדליו, היא בלתי סבירה” “… הטלת נטל כזה [על בעל המקרקעין הכפופים למסור הודעת התנגדות – י’ב’] לגבי מחדלים היא בעיננו בלתי סבירה, אף אם בעל המקרקעין הכפופים יודע על קיומה של הסתמכות על המחדל אצל בעל המקרקעין השכנים. יהיה על בעל המקרקעין השכנים לנסות ולרכוש זיקה כזו מכוח הסכם”. (קניין (חלק ב’), התשנ”ט-1999 בעמ’ 464 טקסט סמוך לה”ש 136 ובעמ’ 465 טקסט סמוך לה”ש 142, בהתאמה) (דויטש).
57. לשלמות התמונה אציין כי פרופ’ טדסקי (“זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין” משפטים ז 456 (תשל”ו-תשל”ז), בעמ’ 477-478) הציע להתגבר על הקושי הנובע מהטלת חובה על המזכה (בעל המקרקעין הכפופים) למסור הודעות התנגדות לקיומה של זכות בשל מחדלו, בכך שזיקת הנאה תקום רק אם חלפו 30 שנים לאחר שהטוען לזיקת ההנאה דרש מבעל המקרקעין הכפופים שימשיך לחדול (יימנע מבניה) והוא אכן חדל בהמשך הדרך (נמנע מבנייה) ומבלי שמסר הודעת התנגדות לאיסור הבניה. כעולה מן הסקירה לעיל, גישה זו אינה הגישה המקובלת (ראו גם ביקורתו של פרופ’ דויטש, שם בעמ’ 464-465), וממילא אין בה כדי לסייע לוינברג בענייננו.
58. ביישום הדין לענייננו נמצא, כי לא עלה בידי וינברג לבסס קיומה של זכות הראויה להוות זיקת הנאה מכוח שנים.
59. כאמור, לטענת וינברג, התגבשה לזכות חלקתם זיקת הנאה שלילית שאוסרת על וילוז’ני לבנות בחלקתם-שלהם, מול החלונות שנפתחו בחזית הצפונית של בית וינברג, על מנת שלא לפגוע בזרימת האוויר, אור השמש והנוף הנשקפים מהם. מדובר בזיקת הנאה מכוח שנים מן הסוג הקבוע בסעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין, שלפיו “בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין”, שהיא זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים. בכתב התביעה (סעיף 29) נסמכו וינברג על ספרו של המלומד פרופ’ ויסמן וציטטו ממנו כי עסקינן “‘בזיקת הנאה שלילית’, כשטובת ההנאה שהיא מקנה לבעליה טמונה בהגבלות של השימושים שבעל המקרקעין הכפופים זכאי להם (כגון הגבלה על בניית מבנה רב קומות)” (ויסמן שם). אלא שכאמור, פרופ’ ויסמן, כמו מלומדים אחרים, סבור כי לא ניתן להקים זיקת הנאה שלילית מסוג זה מכוח שנים. זו הגישה הרווחת בקרב המלומדים, ומקובלת גם על בית המשפט, וכבר מטעם זה יש לדחות את התביעה.
60. כאמור, יסודותיה של עמדה זו נעוצים בין היתר בחוסר הסבירות שבדרישה מבעל המקרקעין הכפופים להודיע לבעל המקרקעין הזכאים על התנגדותו לזכות הנטענת על מנת לעצור את מרוץ מניין 30 השנים. דומה, כי המקרה שלפניי מדגים נכוחה את הדברים. כפי שציינו המלומדים, אין זה סביר לצפות מוילוז’ני (ואשל) לשלוח לוינברג הודעות בכתב, כי אינם מסכימים ליצירתה של זיקת הנאה המונעת מהם לבנות על חלקתם לצורך ניצול זכויות הבניה המוקנות להם בדין. הדבר אינו רצוי גם משיקולים של מדיניות משפטית ראויה. אף לא ברור ממתי לפי הטענה מצופים הם לנהוג כך ובהתאמה, ממתי מתחיל מרוץ ההתיישנות. ודוק: וינברג פתחו כנגד וילוז’ני בהליכים רבים עוד טרם תביעה זו, ומעולם לא הועלתה על ידם קודם לתביעה זו, טענה לקיומה של זיקת הנאה. מר וילוז’ני אף העיד, ועדותו לא נסתרה ונאמנה עלי (וגם על וינברג, שהסתמכו עליה בסיכומיהם בטענה שהיא מסייעת בידם), כי כלל לא העלה על דעתו טענה מסוג זה ואף לא שמע על מוסד קנייני זה טרם הגשת תביעה זו ע”י התובעים (“זיקת ההנאה למדתי פעם ראשונה מהתביעה שקיבלתי. המושג המשפטי הזה כמו כל מיני מושגים אחרים שמעולם לא ידעתי על קיומם. זיקת הנאה, אבסורד שכזה” פרוטוקול הדיון מיום 30/1/22 בעמ’ 51 שורות 3-5).
61. כבר מטעם זה, שלא עלה בידי וינברג לבסס קיומה של זכות הראויה להוות זיקת הנאה מכוח שנים, דין התביעה להידחות.
62. אוסיף כי גם אילו ניתן היה באופן עקרוני לרכוש זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים מכוח שנים, סבורני כי היה מקום לעשות שימוש בשיקול הדעת של בית המשפט ולקבוע משיקולי מדיניות משפטית ובנסיבות העניין כמפורט לעיל, כי הזכות הנטענת אינה “זכות הראויה להוות זיקת הנאה”.לא מתקיים התנאי של שימוש “במשך תקופה של שלושים שנים רצופות”
63. אף אם היה בידי וינברג להצביע על קיומה של זכות הראויה להוות זיקת הנאה מכוח שנים (וקבעתי שלא כך הוא), אני קובעת שלא עלה בידיהם לבסס שימוש “במשך תקופה של שלושים שנים רצופות”, כנדרש לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין.
64. אשר לטיבו של השימוש במקרקעין, נקבע כי “תכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כל; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש” (עניין אסטרחאן, פסקה 17).
65. השימוש כמשמעו בסעיף 94(א) לחוק המקרקעין, צריך, אפוא, להיות “שימוש נוגד”, כזה שיש בו משום הפרה של זכויות הבעלים במקרקעיו; ו”שימוש גלוי” המצוי בתחום ידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין. “הרציונל אשר עומד בבסיס הדרישות הללו נעוץ בטעם הנזכר להיווצרותה של זיקת הנאה מכוח שנים – היינו, ויתורו של בעל המקרקעין על זכותו להתנגד לשימוש מכוח סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין” (עניין בלאיש, פסקה 29). שימוש שאינו מפר את זכויות הבעלים אינו מקים כל אינטרס להתנגד לו לפי המנגנון הנזכר ובכך לעצור את תקופת ההתיישנות. לכן, במקרים שבהם השימוש איננו נוגד, אין בהימנעות מלהפעיל את מנגנון ההתנגדות לפי סעיף 94(ב) משום ויתור על הזכות. הוא הדין ביחס לשימוש מוסכם הנובע מזכות חוזית או אחרת שהעניק בעל המקרקעין למשתמש, אף זה אינו יכול להקים זיקת הנאה מכוח שנים. “למעשה, על מנת לבסס קיומה של זיקת הנאה מכוח השנים, נדרש כי בעל המקרקעין לא יסכים לשימוש המתבצע במקרקעיו, אך גם לא יתנגד לו במובן סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין” (שם, פסקה 30). הדרישה ל”שימוש גלוי” מבוססת על אותם טעמים שנזכרו בקשר למאפיין של “שימוש נוגד”. “אם המדובר בשימוש אשר נעשה בסתר, או כזה המתבצע במערכת נסיבות המעלימה את השימוש מידיעתו של בעל המקרקעין או המטילה עליו נטל בלתי סביר כדי לגלותה, הרי שאין בהימנעותו של בעל המקרקעין מלהתנגד לשימוש כדי ללמד על ויתורו על הזכות לעשות כן”. עם זאת, אין נדרשת ידיעה בפועל כי אם נדרשת יכולת מצד בעל המקרקעין לדעת על כך שמתבצע שימוש במקרקעיו (פסקה 31).הודעת התנגדות לפי סעיף 94(ב) לחוק המקרקעין
66. גם כאשר מתקיים שימוש נוגד וגלוי, כאמור לעיל, על מנת שיהיה בו כדי לבסס קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, עליו להיות שימוש “במשך תקופה של שלושים שנים רצופות” (סעיף 94(א) לחוק), כאשר “הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה” (סעיף 94(ב) לחוק).
67. טיבה של דרישת הכתב להודעת ההתנגדות לפי סעיף 94(ב) לא זכתה לליבון בפסיקה. סבורני, כי יש ליישם בעניין זה את הדין ביחס לדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, בשל המטריה המשותפת של זכויות קניין במקרקעין והתכלית הזהה של דרישת הכתב בהקשר זה. כך מבהיר פרופ’ דויטש: “… מוכרת היטב בסוגיה זו גישתה של הפסיקה לעניין דרישת הכתב על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ”ט-1969. דרישה זו, אשר יסודה הוא בצורך להבטיח את רצינותה של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, רוככה הן באמצעות דרישת הכתב והן באמצעות התפיסה שביצוע החוזה נתפס כתחליף הולם ומספק לדרישת הכתב. בענייננו, הסוגיה של זיקת הנאה, נראה כי תכליתה של דרישת הכתב היא הבטחת חד-משמעיותה של ההתנגדות של בעל המקרקעין הכפופים. אין לאפשר למי שטוען להיווצרותה של זיקה להסתמך על היעדרה של הודעה בכתב, כאשר הוא ידע היטב על דבר ההתנגדות של בעל המקרקעין הכפופים ורצינותה, וכאשר בעל המקרקעין הכפופים נמנע ממשלוח הודעה בכתב רק משום שלא ידע על דרישת הדין בנדון” (דויטש שם, בעמ’ 470).
68. וינברג טוענים לזיקת הנאה הקיימת מעל 30 שנים, החל מאוקטובר 1980 שאז נכנסו וינברג לביתם (ראו עדות גב’ וינברג, עמ’ 2 לפרוטוקול).
69. ביישום הדין לענייננו סבורני, כי מחומר הראיות עולה בבירור כי לא נמלאה תקופה של 30 שנים רצופות של שימוש ללא הודעת התנגדות; ומכל מקום לא עלה בידי וינברג, שנטל ההוכחה עליהם, להוכיח כי התקיימו כל התנאים לקיום זיקת ההנאה.
70. למעשה, הוכחה כדבעי התנגדותם של אשל והתנגדותם של וילוז’ני, ל”שימוש” בזכות הנטענת, אשר קטעה את רציפות השימוש הנטען ע”י וינברג בזכות. הוכחה התנגדות אשל לזכות הנטענת לכל הפחות, עד למכתבם הנזכר להחזר אגרת הבניה מיום 1/2/1990. ספק רב אם ניתן לקבוע, כי גם בתקופה שלאחר מכן (עד למכירת הבית לוילוז’ני), אשל קיבלו את עמדת וינברג, אך גם אם אניח שכך, אין מדובר ברציפות השימוש לתקופה של 30 שנים. לפי תצהיר הגב’ וינברג ועדותה כמפורט להלן, וינברג הבינו כי וילוז’ני מתכוונים לבנות כבר ביוני 2012. לכל המאוחר, יש לראות את וילוז’ני כמי שהתנגדו לשימוש הנטען, החל מיום 1/1/2013 ואילך עת ביקשו דף מידע שהוא שלב מקדמי לבקשה להיתר, ווינברג החלו בהליכים כנגדם בעניין זה. מניין השנים בטווח זה שבין 1990 ועד 2013 הוא, לכל היותר, 23 שנים.
71. גב’ וינברג אישרה בחקירתה הנגדית, כי וינברג היו מודעים לכך שאשל ווילוז’ני (כל משפחה בתורה) סברו כי זכותם לבנות וביקשו לממש את זכותם לבנות; וכי אשל כמו גם וילוז’ני אחריהם, התנגדו לעמדת וינברג ולא קיבלו את עמדתם כי השטח שמול החזית הצפונית של בית וינברג צריך להישאר פנוי, כשבין הצדדים ניטש מאבק גלוי, תכנוני ומשפטי, בעניין זה, לרבות הגשת כתבי טענות והתכתבויות של שני הצדדים מול העירייה ורמ”י ובמסמכים שמצויים בתיק הבניין, בשל המאבק הבלתי מתפשר של וינברג בבנייה, בכל החזיתות.
72. על מנת שלא להלאות אפנה בקצרה לדברים הבאים מתוך עדות הגב’ וינברג:תקופת אשל
    • בהתייחס להחלטת הוועדה המקומית מיום 12/2/82 לאשר את בקשת אשל להיתר, מאשרת הגב’ וינברג כי עולה חוסר הסכמה של אשל לטענות וינברג (עמ’ 15 ש’ 14-27, עמ’ 16 ש’ 22-27);
      • בהתייחס לחידוש הבקשה של אשל לבנות ביום 17/11/83, מאשרת גב’ וינברג שברור להם כי אשל לא מסכימים עם התזה שלהם שהשטח צריך להישאר פתוח (עמ’ 17 ש’ 24 – עמ’ 18 ש’ 2);
        • בהתייחס למסמך מיום 30/9/84, מאשרת הגב’ וינברג כי ניכר שאשל עדיין מתנגדים לעמדת וינברג (עמ’ 18 ש’ 23-28);
        • הגב’ וינברג אישרה עוד, כי המאבק לבניה בין וינברג לאשל ממשיך גם נכון ליום 17/12/84 (עמ’ 19 ש’ 6-10), נכון ליום 31/12/84 (עמ’ 20 ש’ 2-9) ונכון ליום 7/1/85 (שם ש’ 10-17) ועד למכתב אשל למינהל ההנדסה מיום 1/2/90, להחזר אגרה כיוון שלא עלה בידם לממש את ההיתר;
        • כן אישרה הגב’ וינברג כי היה ברור לה שאשל רוצים לבנות (עמ’ 25 ש’ 7-8).תקופת וילוז’ני
        • גב’ וינברג מאשרת, כי וינברג פתחו בהליכים כבר ביום 1/1/13 כנגד בקשת וילוז’ני לקבלת תיק מידע; כי וינברג הבינו כבר אז שוילוז’ני לא מסכימים עם טענותיהם ומבקשים לבנות; וכי מאז הם בהתכתשות משפטית בעניין זה (עמ’ 22, ש’ 13-18 בפרט).
        • עוד העידה הגב’ וינברג כי היה ברור לה כבר לפני כן, מהרגע ששלחו מודדים, כי וילוז’ני מבקשים לבנות (עמ’ 25 ש’ 2-6 וכן תצהירה בס’ 12, שם צוין כי מדובר בתאריך 28/6/12).
73. לטענת וינברג (בסיכומים), אין לראות בבקשות שהגישו אשל ווילוז’ני להיתר בניה או בבקשה לתיק מידע או בכתבי הטענות שהגישו האחרונים בהליכים התכנוניים והמשפטיים משום הודעת התנגדות בכתב כנדרש לפי סעיף 94(ב) לחוק, הקוטעת את רציפות השימוש. לטענתם, היה על וילוז’ני לשלוח אליהם, ורק אליהם, מכתב התנגדות ייעודי ומיוחד לעניין, שבו ייאמר במפורש כי הם מתנגדים ליצירת זיקת ההנאה נטענת.
74. אני דוחה טענה זו. אין כל יסוד לדרישה כי ההודעה תהא על דרך מכתב ייעודי כטענת וינברג. ההפך אף עולה מלשון סעיף 94(ב) לחוק, שלפיו די גם בהודעת התנגדות לציבור. מכל מקום, בנסיבות העניין, די בכתבי הטענות בהליכים המשפטיים והתכנוניים הרבים שהתנהלו בין הצדדים והמסמכים האחרים שבתיק הבניין, כדי למלא אחר דרישת ההודעה בכתב. תכלית ההודעה הנדרשת ועיקרה הוא בהבהרה חד משמעית של ההתנגדות של בעל המקרקעין הכפופים. בענייננו, כאמור וכעולה מן המפורט לעיל, אין ספק, גם לא קל שבקלים, כי ההתנגדות הובהרה היטב והייתה ידועה לוינברג. ממילא, כפי שציין פרופ’ דויטש “אין לאפשר למי שטוען להיווצרותה של זיקה להסתמך על היעדרה של הודעה בכתב, כאשר הוא יודע היטב על דבר ההתנגדות של בעל המקרקעין הכפופים ורצינותה …” (שם, שם).
75. לחלק מהשאלות השיבה הגב’ וינברג בחקירתה כי “אני לא אשל” (עמ’ 14) או “זה לא שייך, זה היה בהיסטוריה של אשל. מה זה שייך לוילוז’ני” (עמ’ 20) וכיוצ”ב. עמדה זו באשר לרלוונטיות תקופת אשל, מוקשית. שעה שוינברג מונים את תקופת השימוש של 30 השנים הנדרשת לפי החוק החל משנת 1980 שבתקופת אשל, הרלוונטיות של התנהלות אשל והתנגדותם לעמדת וינברג, ברורה מאליה.
76. כאמור, גב’ וינברג אישרה בעדותה כי לאורך כל הדרך, מאז 1980, היה ברור לה, כי משפחת אשל ולאחריה משפחת וילוז’ני רוצות לבנות, סבורות שהן רשאיות לבנות, ולא מסכימות לעמדת וינברג כי אין בידם לבנות ולהרחיב את הבית. ממילא כך עולה בברור גם מהמסמכים בתיק הבניין ומההליכים המשפטיים שניהלו וינברג כנגד אשל וכנגד וילוז’ני לאורך השנים. למעשה, כבר נקבע בפסק הדין בתביעת 2014 כי עולה בברור שאשל התנגדו לתזה של וינברג כאילו הם מנועים מלבנות בכלל ולמול החזית הצפונית בפרט, או כי אשל הסכימו שכך.
77. אני דוחה את טענת וינברג כאילו לא ניתן להסתמך על מסמכים שונים בעניין זה שמצויים בתיק הבניין. הגב’ וינברג אישרה את המסמכים והתכתובות שצורפו לתצהיר וילוז’ני ואף הביעה עמדתה, כי אין כל מניעה מלהסתמך על מסמכים שבתיק הבניין הציבורי הפתוח לעיון כל (עמ’ 20 ש’ 17-18). יש לציין כי בדיון הראיות ובמסגרת החקירה הנגדית לא התנגדו וינברג להצגת המסמכים כראיה להתנגדות אשל ווילוז’ני לטענות וינברג ולסכסוך שניטש בעניין זה בין הצדדים או להגשת המסמכים שלא באמצעות עורכם (ממילא גם וינברג היו צד לרובם ככולם). אזכיר גם, כי בהמלצת בית המשפט מחקו וינברג את בקשותיהם למחוק סעיפים מהתצהיר ולהוציא מסמכים.
78. אוסיף עוד, כי לא מצאתי מקרה שבו הכירו בתי המשפט בזיקת הנאה מכוח שנים מסוג זה שטוענים לו וינברג; ומכל מקום, פסקי הדין שהובאו על ידם אינם מבססים את טענתם לרכישת זיקת הנאה לאור השמש, הנוף, האוויר וצנעת הפרט בשל הימנעות מבניה במקרקעין הכפופים, מכוח שנים.
79. לא מצאתי ממש גם ביתר טענות וינברג והן נדחות (גם אם לא נזכרו ונדחו במפורש).
80. מכל המקובץ, התביעה להכיר בזיקת הנאה כנטען, נדחית.
81. נוכח קביעותיי לעיל התייתר הצורך לדון בטענות נוספות של וילוז’ני. אעיר עם זאת, כי התובעים טענו במסגרת תביעת 2014 כי קמה להם הזכות מכוח הסכם מכללא, טענה שחזרה עליה גב’ וינברג בח”נ (ראו פרוטוקול הדיון מיום 30/1/22 בעמ’ 8-9). אכן, יש טעם לפגם בכך שוינברג טענו במסגרת תביעת 2014 כי קמה להם הזכות מכוח הסכם מכללא ומשעה שלא צלחה דרכם זו, כעבור שנים, הם פנו לבית המשפט בתביעה זו, תוך שימוש בקונסטרוקציה משפטית אחרת. בראיית התמונה כולה ובאופן שבו התנהלו וינברג, אשר הגישו הליכים אינספור שהתנהלו כעשור בערכאות שונות בגין אותו עניין, סבורני כי הדבר אף עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט (לעניין זה ראו: תקנה 4 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע”ט-2018. ראו גם: רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי – מורה נבוכים, התשפ”א-2021, בעמ’ 42-43, לפיו בכלל שימוש לרעה בהליכי משפט באים גם מקרים של מחזור הליכים והעלאת טענות שכבר נדחו ע”י ערכאות אחרות, ניהול הליכים מקבילים וניהול הליכים שמטרתם לשבש יכולתו של צד לממש זכויות שרכש והטרדת בעל הדין שכנגד בהליכים חוזרים ונשנים; ע”א 8340/10 מ.ו השקעות בע”מ נ’ רשות המיסים, 30/1/13 פסקאות 15 ו- 23). אוסיף כי מעבר להשקעת זמן וכסף בניהול ההליך שלפניי ניכר גם מדיון ההוכחות שבו העיד מר וילוז’ני, כי וילוז’ני נדרשו לתעצומות נפש לרוב בניהולו של ההליך (ראו למשל פרוטוקול החקירה בעמ’ 60-61).
82. יש לקוות, כי פסק דין זה על קביעותיו יחתום את פרק ההליכים המשפטיים בין הצדדים, בוודאי בקשר לסוגית הבנייה בחזית הצפונית ולמול החלונות.סוף דבר
83. אני מורה על דחיית התביעה. בנסיבות העניין אני מחייבת את התובעים בהוצאות הנתבעים בגין הקלטה ותמלול (במידה שנשאו בהן) וכן בשכ”ט עו”ד בסך של 150,000 ₪. בקביעה זו הבאתי בחשבון את התוצאה, את ההשקעה שלה נדרשו הנתבעים בניהול ההליך, לרבות הבקשות שהוגשו בתיק זה ומכלול נסיבות העניין וההתנהלות, כמפורט לעיל.
84. המזכירות תדוור לצדדיםניתן היום, ה’ חשוון תשפ”ג, 30 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.

יעל בלכר שופטת