איזה בידור.  לפני שנה וחצי משרד המשפטים, צה”ל ויאיר לפיד האמינו שהסכם עם לבנון על ויתור על המים הטריטוריאליים יתרום לשגשוגה של לבנון ויביא שקט לגבול לבנון…..  המטרה הושגה….

כבר חצי שנה שיש בגבול לבנון שקט מופתי.  אף אחד לא גר שם יותר.  כולם מפונים.  איזה קטע.  13/4/2024.

הנכם מוזמנים לצפות בחוות דעת שכתבו במשרד המשפטים בהזמנת יאיר לפיד כדי למנוע משאל עם על הוויתורים של המים הטריטוריאליים בגבול לבנון כולל הוויתורים על פוטנציאל הרווח משדות הגז הטבעי והפוטנציאל להפקת נפט.

יאיר לפיד גם לא רצה להביא את ההסכם להצבעה בכנסת, וגם את זה מחלקת המשפט הבינלאומי הינדסה עבורו בחוות הדעת.

חוות הדעת אשר נחשפת כאן מגלה עד כמה היה צה”ל שבוי בקונצפציה שלבנון רק רוצה עושר כלכלי, ובתמורה יש ציפיה שלבנון תתנתק מאיראן, תשתלט על החיזבאללה, ושקט יבוא לגבול לבנון.

ואכן ב 2024 שנה וחצי אחרי…..  יש שקט בגבול לבנון…… מה זה שקט? מדהים…..  אף אחד כבר לא גר שם……  כולם מפונים…..

 

 

 

כישורי הפילפול המשפטי המדהימים של גיל עד נעם החבר של גדעון סער

 

ומי כתב את חוות הדעת?  דר’ גיל עד נועם.  מי מינה אותו? גדעון סער.

ראו:  “הוועדה לאיתור מועמדים למילוי משרת המשנה ליועמ”ש (בינ”ל) בראשות היועצת המשפטית לממשלה, עו״ד גלי בהרב-מיארה החליטה היום (15/6/2022 רביעי) פה-אחד להמליץ לבחור לתפקיד את ד”ר גיל-עד נועם. שר המשפטים גדעון סער קיבל את ההמלצה ויביא את מינויו של עו״ד נועם בפני הממשלה בישיבתה הקרובה.  עו”ד ד”ר גיל-עד נועם (48), מתגורר במודיעין, נשוי לקרן ולהם שלושה ילדים. בעברו היה קצין ב- 8200. ד”ר נועם בוגר תואר ראשון במשפטים ובשפה ובספרות הערבית בהצטיינות וד”ר למשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים”.

 

 

 

 

בקצרה נאמר שלפי חוות הדעת יש חוות דעת ביטחוניות מסווגות של צה”ל שההסכם תורם לביטחון ישראל.

בפתיח כותב גיל עד נעם…..”למרות הדרישה למשאל עם או להצבעת רוב מוחלט בכנסת, ההסכם אינו מובא כלל להצבעה בכנסת. זאת מהסיבה הברורה שכולם יודעים שאם יעלה ההסכם להצבעה בכנסת, הוא לא יעבור”.

לטענתם היה הסכם קודם על קפריסין על מיים טריטוריאליים, ואז לא טרחו לעשות משאל עם, וגם לא לאשר בכנסת.

בכלל לטענתם בגלל שישראל ראתה בשטח הזה כשטח בבעלות מפוקפקת, הרי שהוא לא נחשב שטח ישראלי מלכתחילה, ולכן אינו מצריך משאל עם, כי אין פה ויתור, על מה שלא באמת היה בידי ישראל.

לראייה הם טוענים שספינות של חיל הים לא נכנסות לשם, ולא מפעילות ריבונות ישראלית על השטח הזה.  במקרה שמישהו נכנס לשם בסירת דייגים, כל מה שחיל הים עושה זה כריזה ברמקול לחזור בחזרה לאיפה שהם הגיעו ממנו.  מכיון שאין הפעלת ריבונות בפועל, השטח לא נחשב ישראלי ולכן זה לא נופל להגדרה שקיימת בחוק משאל העם.

לדבריהם ההסכם מעולה כי “יהיה בו כדי לקדם משמעותית את סופיות הסכסוך בין ישראל ללבנון לגבי תיחום האזורים הימיים והוא יוצר שיתוף פעולה ראשוני וייחודי בהפקת משאבי גז טבעיים שיתרמו לכלכלות שתי המדינות”.

וגולת הכותרת היא אהרון ברק שאמר שבכלל לא קיימת “תודעת חיוב” אישורים בינלאומיים בממשלה. 

“בנוסף, בשנת 2001, קבע נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרון ברק, כי לא הוכח קיומו של מנהג חוקתי לפיו יש להביא אמנות בעלות חשיבות מיוחדת לאישור הכנסת טרם חתימתן.   עוד חשוב לציין כי התנהלות הממשלות, בפועל, לא תמיד הייתה אחידה ולאורך ההיסטוריה היו גם הסכמים מדיניים שלא הובאו לאישור הכנסת. בהינתן שלא ניתן להצביע על פרקטיקה עקבית ואחידה של הממשלה בסוגיה, ובהעדר “תודעת חיוב” מצד הממשלה בדבר החובה להביא הסכמים אלה לאישור הכנסת, אין מקום לשינוי מהעמדה המסורתית לפיה ככלל לא קמה לממשלה חובה משפטית להביא הסכמים מדיניים לאישור הכנסת”.

מה זה “תודעת חיוב”? שהממשלה לא מודעת לצורך להיות מחויבת בהבאת הסכמים עם מדינות זרות לאישור כנסת.

וזה איתי אפטר ממונה על נושאים אזרחיים (בינלאומיים), במחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט בין-לאומי).  כל המיילים שלו נפרצו ע”י האקרים פלסטינים, פורסמו והפכו נחלת הכלל.

 

 

 

 

וזה אבי ליכט.

 

המסמך מפורסם באדיבות גבי פורטנוי, ראש מערך הסייבר הלאומי.  במקום להגן על משאבי הסייבר הלאומיים מהאויב,  השתמש בהם להציק ולהתעלל באזרחי ישראל.  איזה בידור.  איזה קרנבל…..

 

לטעמנו התנועה למען איכות השלטון צריכה להעניק לגבי פורטנוי פרס אביר איכות חופש המידע.  תרם לשקיפות ולחופש המידע בישראל תרומה משמעותית שאין כדוגמתה.  אף אחד בישראל לא תרם לחופש המידע ולשקיפות הממשל יותר מגבי פורטנוי.  בראבו!!! בראבו!!! בראבו!!!  הללויה!

 

 

 

להלן חוות דעת בגרסת טיוטה.  41 עמודים 2/10/2022

 

שימו לב.  החתום הוא עו”ד גיל עד נועם.  המעירים הערות הם איתי אפטר ויחיאל מרצ’ק.

הערות בגרסה קודמת ניתנו גם ע”י אבי ליכט.  חוות הדעת מבוססת על חוות דעת ביטחוניות מסווגות של צה”ל שההסכם תורם לביטחון ישראל, והוא הסכם מהמם, מדהים, שאפו לדיפלומטיה הישראלית ולכישורי המיקוח המהממים של הסוגדים להשם יתברך שמו.

 

מדינת ישראל

משרד המשפטים

State of Israel

Ministry of Justice

 

המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בין-לאומי)

Deputy Attorney General (International Law)

 

תאריך: ‏2 אוקטובר 2022

‏ז’ תשרי תשפ”ג

מספר: [השלם]

חוות דעת – חתימה על הסכם לתיחום הגבול הימי הצפוני

 

הגבול הימי בין ישראל ללבנון מעולם לא הוסדר, וכתוצאה מכך, בין חופי ישראל ולבנון קיים שטח ימי המצוי במחלוקת. השטח, שגודלו כ-860 קמ”ר, מצוי בין שני קווי תיחום סותרים שהפקידו המדינות באו”ם בשנים 2011-2010, “קו 1” המייצג את הקו שהפקידה ישראל,[1] ו”קו 23″ המייצג את הקו שהפקידה לבנון,[2] (להלן: “אזור המחלוקת”). מזה כשנתיים מתקיים משא ומתן בין מדינת ישראל לבין לבנון, בתיווך ארצות הברית, בנוגע לתיחום הגבול הימי ביניהן באזור המחלוקת ולקביעת הסדר באשר לניצול מאגר הגז חוצה-הגבול המשתרע משטח המים הכלכליים של ישראל, עובר דרך אזור המחלוקת ומסתיים בצד הלבנוני (להלן: “המאגר”).

 

כעת, חלה התקדמות משמעותית במשא ומתן, והצדדים הגיעו לטיוטה מתקדמת של הסכמות ביחס לתיחום הקו הימי באזור המחלוקת (להלן: “ההסכם“). על רקע האמור, התעורר הצורך ללבן שלוש סוגיות משפטיות מרכזיות:

 

1. האם יש מניעה משפטית לחתום על ההסכם בתקופת הבחירות (על-ידי הממשלה היוצאת), ובפרט בסמיכות רבה למועד הבחירות עצמו?
2. ככל שאין מניעה לחתום על ההסכם כעת, האם חוק-יסוד: משאל עם חל עליו באופן המחייב עריכת משאל עם לגביו (או לחלופין אישורו ברוב של 80 חברי הכנסת)?

 

3. ככל שחוק יסוד: משאל-עם לא חל, מהו הליך האישור של ההסכם מבחינת הממשק שבין הממשלה לכנסת?

 

בחלק הראשון נעמוד על הרקע לחתימת ההסכם וכן על המאפיינים של ההסכם המתגבש (ככל הידוע בעת כתיבת חוות הדעת). אלו מהווים את התשתית העובדתית העומדת בבסיס הניתוח המשפטי. לאחר מכן, נעבור לליבון הסוגיות המשפטיות האמורות – בחינת סוגית אישור ההסכם בתקופת בחירות בסמוך למועד הבחירות; בחינת השאלה האם אישור ההסכם מחייב עריכת משאל-עם; ומה מידת הפיקוח הפרלמנטרי שיש להבטיח ביחס להסכם. יצוין כבר עתה, כי אמנם מדובר בשלוש סוגיות משפטיות העומדות בפני עצמן, אולם כפי שיפורט להלן, הן כרוכות ושלובות זו בזו, ומשכך מצאנו לנכון להביאן במסגרת חוות דעת משפטית אחודה.

 

חלקי חוות הדעת הדנים בשאלות של תחולת חוק יסוד: משאל עם ובהליך אישורו של ההסכם גובשו במשותף ועל דעתם של המשנה למשפט-ציבורי מנהלי, ד”ר גיל לימון, ושל המשנה למשפט ציבורי-חוקתי, עו”ד אביטל סומפולינסקי.

 

• רקע לחתימת ההסכם

 

הרקע לחתימה על ההסכם עם לבנון מפורט במספר מסמכים אשר הונחו בפנינו.

מהמסמכים האמורים, ומההיכרות והמעורבות של המחלקה למשפט בין-לאומי בייעוץ וחקיקה בנושא במהלך השנים, עולה התמונה העובדתית הבאה.

המגעים בין ישראל ללבנון לחתימת ההסכם, בתיווכה של ארה”ב, החלו כבר בשנת 2011. במסגרת זו, כבר  בשנת 2012 הציע השליח האמריקאי פרדריק הוף הצעת פשרה לתיחום הקו מול לבנון,  המכונה “קו הוף”. ההצעה הציגה קו המחלק את אזור המחלוקת ביחס של כ- 55%-45% לטובת לבנון. במסגרת מתווה זה ניהלה ישראל מו”מ על חלוקת המאגר בין ישראל לבין לבנון וקביעת הגבול הימי ביניהן. ואולם, לבנון לא השיבה להצעת הוף, ועל כן מתווה זה לא הבשיל לכדי הסכם.[4]

בשנים האחרונות ההליך הואץ, וזאת בהתאם להחלטת הקבינט המדיני-ביטחוני משנת 2018. בהמשך לכך, בספטמבר 2020, לאחר תקופה ממושכת של מגעים בסיוע ארה”ב, הסכימו ישראל ולבנון לראשונה, בתיווך אמריקאי, לתנאים במסגרתם יתקיים המו”מ בין הצדדים.[5] בהמשך לכך, באוקטובר 2020 החל המשא ומתן בין הצדדים, בתיווכה של ארה”ב. במסגרת זו התקיימו סבבי משא ומתן בבסיס יוניפ”יל שבנאקורה בתיווך המתווך האמריקאי ג’ון דרושר. לאחר שהאחרון מונה לשגריר בקטאר, מונה שליח האנרגיה האמריקאי, עמוס הוכשטיין, למתווך במו”מ. בשלב זה החל המשא ומתן להתנהל באמצעות דילוגים של המתווך בין הצדדים ואינטנסיביות המגעים התעצמה. המתווך קיים מפגשים בנפרד עם כל אחד מהצדדים במשך מספר חודשים במטרה להגיע להסכמות.[6]

בחוות דעת המל”ל צוין גם כי ברקע הדברים, חברת אנרג’יאן, שקיבלה זיכיון לפיתוח מאגר כריש, מתקדמת עם פיתוחו ומצויה בשלב האחרון לפני תחילת הפקת גז ממאגר זה. מאגר כריש נמצא במים הכלכליים של ישראל,  מחוץ לאזור המחלוקת ולכן, לעמדת ישראל, אינו קשור למו”מ על ההסכם. עם זאת, חיזבאללה וממשלת לבנון קושרים בין המשך פיתוח מאגר הגז כריש לבין הגעה להסכמה שתאפשר את פיתוח המאגר שבשטח המחלוקת ע”י לבנון, על כל המשתמע מכך.[7]

כמפורט בחוות הדעת של המל”ל, לכל אורך התקופה התנהלו ההליכים על ידי צוות מקצועי, הכולל נציגים מכל הגופים הרלוונטיים: משרד האנרגיה, משרד החוץ, המטה לביטחון לאומי, משרד המשפטים וצה”ל. בשנה החולפת, התקיימו מספר דיונים בראשות ראש הממשלה (הנוכחי והקודם) במטרה לתקף את העמדות והאינטרסים הישראליים.

יודגש כי לאור הימשכות הליכי המו”מ, הליכים אלה התנהלו לאורך תקופה של בה כיהנו מספר ממשלות, לרבות במהלך מערכות הבחירות האחרונות, וזאת בגיבוי השרים הרלוונטיים. כמפורט בחוות דעת המשרדים, בעת הזו נוצר חלון הזדמנויות ייחודי אשר מאפשר את הבשלת ההסכם, ועל כן בהסתמך על שיקולים מדיניים וביטחוניים, מבקשת הממשלה להביאו לכדי סיום עוד קודם לתקופת הבחירות.[8]

כבר עתה ייאמר, כי מצב דברים זה, שבו הממשלה מבקשת להתקשר בהסכם בין-לאומי ייחודי במסגרתו נקבע קו גבול ימי עם מדינת אויב, סמוך למועד בחירות, הוא חריג ביותר ומעורר סוגיות משפטיות כבדות משקל שאליהן, כאמור, תתייחס חוות הדעת בהמשך. ואולם, קודם לכן, נעמוד על מאפייניו של הסכם ייחודי זה.

• מאפייני ההסכם

 

 

על בסיס המידע שנמסר לנו ממשרד החוץ, אלו הם המאפיינים העיקריים של ההסכם, מבחינה צורנית ומבחינה מהותית.

 

1. מבחינה צורנית – בשל העובדה שמדובר בהסכם עם מדינת אויב, ועל רקע תפקידה המרכזי של ארה”ב כמתווכת בין הצדדים, נגזר מבנה ההסכם כמפורט להלן:
2. חילופי מכתבים זהים של ארה”ב (להלן: “המתווכת”) מול ישראל ומול לבנון. המשמעות היא שארה”ב מציגה לכל אחת משתי המדינות מכתב התחייבויות, וכל אחת מהמדינות מאשרת לארה”ב כי היא מסכימה לאמור במכתב. חילופי מכתבים אלה מהווים הסכם בין-לאומי בעל תוקף משפטי מחייב במישור הבין-לאומי (וכן הסכם בין-לאומי לעניין סעיף 10 לתקנון הממשלה, כפי שיפורט בהמשך).
3. הפקדת קואורדינטות זהות באו”ם שסוכמו מראש על ידי הצדדים, שיחליפו את הקואורדינטות שהופקדו בעבר ושהגדירו את אזור המחלוקת (ביחס לאזור הקרוב לחוף גובש הסדר מיוחד, שיתואר להלן). בכך קו הגבול שיופקד על-ידי ישראל ולבנון יהיה זהה ומוסכם. הצדדים מסכימים כי הקואורדינטות יופקדו באו”ם תוך שבוע מיום קבלת ההודעה האמריקאית על הכניסה לתוקף של ההסכם.

• כניסה לתוקף של ההסכם – ההסכם ייכנס לתוקף עם קבלת הודעה מארה”ב כי שני הצדדים אישרו במכתב כי התנאים המופיעים במכתב האמריקאי מקובלים עליהם.

1. בשלב זה לא ברור האם טרם כניסת ההסכם לתוקף ייערך מפגש סיכום בין הצדדים, באירוח יוניפי”ל ובתיווך אמריקאי, שבו יביעו את הצדדים את כוונתם להפקיד את המכתבים אצל ארה”ב.

 

2. מבחינה מהותית – להלן פירוט על מספר הסדרים מרכזיים הנוגעים לתוכן המתגבש:

 

2.1. ההסדר המרכזי הראשון נוגע לסיכום קו הגבול הימי בין ישראל ולבנון – ההסכם כולל הסדרה של קו הגבול הימי לפי שלושת האזורים הבאים:

 

2011. אזור 1 – 5 הק”מ הראשונים של המים הטריטוריאליים הסמוכים לחוף – באזור זה נקבע בהסכם כי הצדדים שומרים על הסטאטוס קוו הקיים, כולל כפי שמוגדר על ידי “קו המצופים”. הקו מורכב מ-10 מצופים המוצבים מאזור החוף ועד לכ-5 ק”מ ממנו. הקו תואם באופן כללי את “קו 1” אותו, כאמור, הפקידה ישראל באו”ם ב-2011. “קו המצופים” הוצב באופן חד צדדי על ידי חיל הים, לאחר נסיגת צה”ל מדרום לבנון בשנת 2000, משיקולים מבצעיים ובהתאם לצרכים ביטחוניים באזור זה. צה”ל מתנהל בפועל לפי “קו המצופים”, ואולם המדינה לא ראתה בהצבה זו משום קו גבול קבוע, והקו גם לא זכה להכרה פורמלית כלשהי על-ידי הצד הלבנוני, יוניפי”ל או כל גורם בין-לאומי אחר. במסגרת ההסכם, מוסכם על שימור הסטאטוס קוו באזור זה על מנת שלא להשליך על תיחום קו יבשתי עתידי בין ישראל לבין לבנון. להלן הנוסח המלא של הסעיף בעניין זה:

 

“In order not to prejudice future discussions on the status of the land boundary, the maritime boundary landward of the easternmost point of the MBL is expected to be delimited in the context of, or in a timely manner after, the Parties’ demarcation of the land boundary. Until that time, the Parties agree that the status quo near the shore, including along and as defined by the current buoy line, shall be maintained”

 

בפועל, ההסכם כולל הכרה בקו מצופים והסכמה כי קו זה יישאר על כנו, ובכך יהווה למעשה קו התיחום באזור זה (גם אם לא בגדר קו גבול מוסכם). יצוין, כי לעמדת מערכת הביטחון, הסכמה על הסטאטוס קוו באזור זה היא בעלת חשיבות ביטחונית, ובפרט שהקו תואם באופן כללי את קו 1 ב-5 הק”מ הנוכחיים הקרובים לחוף, ומקבע אותו לטווח הארוך.

 

1. אזור 2 – האזור במים הטריטוריאליים שבין ה-5 ק”מ הסמוכים לחוף (סוף אזור 1) עד קצה המים הטריטוריאליים (12 מייל ימי מהחוף) –

ההסכם קובע כי קו התיחום באזור 2 ייקבע לפי “קו 23”, שהוא הקו שאותו הפקידה לבנון. נציין כי ההבדל בין “קו “1 לבין “קו 23″ באזור 2 נע לאורך שני הקווים בין 100 מ’ לבין 500 מ’ (בממוצע של 300 מ’ לאורך הקו) – ובמונחי עומק הים, מדובר בהבדלים שאינם משמעותיים. כמו כן, לפי עמדות גורמי המקצוע במשרד הביטחון ובמשרד האנרגיה, הפער בין הקווים באזור זה נעדר משמעויות כלכליות וביטחוניות מבחינת ישראל.  על כל פנים, לעמדת מערכת הביטחון, סימון קו הגבול באזור זה, גם אם הוא בהתאם ל”קו 23”, עדיף בהיבט ביטחוני, על הותרת האזור במחלוקת.

 

• אזור 3 – אזור המים הכלכליים (קרי מקצה אזור 2 במים הטריטוריאליים ועד סוף המים הכלכליים) – ההסכם קובע כי הקו שיופקד באזור 3 של המים הכלכליים יהיה בהתאם ל”קו 23″. לשם ההמחשה יצוין כי שטח המים הכלכליים כולו הוא כ- 850 קמ”ר.

 

2.2. ההסדר המרכזי השני נוגע להסכמה על הגעה לפתרון קבע ביחס לסכסוך הימי. המדינות מסכימות כי ההסדר הנ”ל ביחס לגבול הימי (לרבות החלק הנוגע לשימור הסטאטוס קוו הקיים בקו המצופים) מהווה פתרון קבוע והוגן (permanent and equitable) של הסכסוך הימי ביניהן. סעיף זה למעשה מקבע את ההבנה כי יש לראות בהסכם כמיישב את המחלוקת הימית בין המדינות (האם לציין שעד להגעה להסכמה אחרת בעתיד?).

 

2.3. ההסדר המרכזי השלישי נוגע להסדרים ביחס לאופן פיתוח המאגר והתנאים לכך. המדינות מכירות בכך כי בשטח המחלוקת ישנו מאגר גז טבעי חוצה גבולות (לרבות נפט על סוגיו השונים שייתכן שיופק מהמאגר). ההסכם כולל הסכמה עקרונית כי המאגר יפותח מהצד הלבנוני של קו הגבול, וכי החברה המפתחת את המאגר תרכוש את הזכויות של ישראל מדרום לקו 23 (הסדר “Buy Out”). כלומר, כלל המאגר יפותח מהצד הלבנוני, אלא אם יתברר שיידרש קידוח מהצד הישראלי. במקרה כזה, הדבר ייעשה בהסכמת הצדדים ובהתאם למסגרת המשפטית הישראלית. כמו כן, ישראל תשופה בעבור הזכויות הכלכליות שלה במאגר הנמצא דרומית לקו הגבול הימי. גובה השיפוי יוסכם בין ישראל לבין החברה המפתחת את המאגר בצד הלבנוני. מרכיב משמעותי בהסכם קובע כי ישראל והגורם שיפתח את המאגר יגיעו להסכמה בדבר התמורה הכלכלית טרם פיתוח המאגר (החלטת ה-FID  (Final Investment Decision) מצד החברה.

יצוין כי טרם שבוצעה אקספלורציה במאגר לא ניתן לומר בוודאות מהן כמויות הגז הקיימות במאגר, אם בכלל, ומה חלוקת הכמויות משני צידי הגבול, ומכאן גם שלא ניתן לאמוד את גובה השיפוי שתקבל ישראל, אם בכלל. מבחינה גיאוגרפית, לאחר קביעת קו 23 כקו הגבול הימי בין המדינות, כ- 17% מהמאגר יהיו בצד הישראלי.

 

2.4. ההסדר המרכזי הרביעי נוגע להסדרת אופן פיתוח מאגרים חוצי גבולות עתידיים – יש הסכמה בין הצדדים, כי במקרה של גילוי מאגרים חוצי גבולות נוספים, הצדדים יפנו לארה”ב על מנת שתתווך בין המדינות (to facilitate). כלומר, הצדדים מסכימים שלא יהיה פיתוח חד צדדי של מאגרים כאלה, וככל שיתגלו מאגרים מסוג זה, הם יפותחו בכפוף להסכמה של שתי המדינות.

 

2.5. ההסדר המרכזי החמישי נוגע ליישוב מחלוקות ביחס לפרשנות ויישום ההסכם  – הצדדים מסכימים כי כל מחלוקת לגבי פרשנות ההסכם או יישומו תיפתר באמצעות שיח שיתווך (facilitated) על ידי ארה”ב.

 

יובהר כי הניתוח לעיל כולל עקרונות מרכזיים בהסכם, ויש חשיבות כי מקבלי ההחלטות יעינו בהסכם עצמו (שהינו קצר למדי) כדי לקבל הכרעה מושכלת על בסיס כל מסד הנתונים.

 

• האם ניתן לחתום על ההסכם בתקופת ממשלת המעבר?

 

כידוע, ביום 30.6.2022 קיבלה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את חוק התפזרות הכנסת העשרים וארבע ומימון מפלגות, התשפ”ב-2022, ומשכך עלינו לבחון את האפשרות לחתום על הסכם שכזה בתקופת בחירות (על-ידי הממשלה היוצאת). זאת, בהתאם לאמות המידה המפורטות במכתבי בעניין חתימה ואשרור הסכמים בין-לאומיים בתקופת בחירות מיום 7.7.22. מכתבי זה משקף את עקרונות הלכת הריסון והאיפוק שנקבעה בפסיקת בית המשפט העליון, תוך פירוט השיקולים הרלוונטיים  בהקשר של חתימה על הסכמים בין-לאומיים בתקופת בחירות.

 

הניתוח המשפטי שלהלן מבוסס על פניות וחוות דעת של משרדי החוץ והאנרגיה ושל המל”ל, שאליהם צורפו נספחים מסווגים. מטבע הדברים, הניתוח במסמך זה לא יתייחס באופן ישיר לתוכן החומר המסווג.

 

1. מסגרת נורמטיבית לקבלת החלטות בתקופת בחירות – הלכת הריסון והאיפוק

בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, ממשלה יוצאת המכהנת ערב בחירות מחויבת באיפוק  וריסון בהפעלת סמכויותיה לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות מיוחדת לפעול בעניינם בתקופה זו. זאת, על מנת שלא לכבול את ידי הממשלה הבאה לפעול בהתאם למדיניותה, וכן למנוע חשש מפני השפעת שיקולי התמודדות בבחירות על ההחלטות המנהליות אשר על הפרק.[9] מתחם הסבירות לעניין זה נבחן בשים לב למאפייניה של הסמכות הקונקרטית המופעלת ובהתחשב באיזון הנדרש בין הצורך בעשייה הממשלתית לבין דרישת האיפוק כאמור, כאשר “ככל שמידת החיוניות בפעולה השלטונית גוברת, כך תקטן מידת האיפוק הנדרשת, ולהפך”.[10]

מתוך פסיקת בית המשפט בהקשר זה יש מקום להזכיר בפרט את המקרים שעסקו במישרין בקיומו של משא ומתן מדיני בתקופת בחירות.[11] במסגרת זו, הדגיש בית המשפט כי בעניינים מעין אלה נתון לממשלה שיקול דעת רחב, המשליך על מתחם הסבירות לפעולותיה. נוסף על כך, הבהיר בית המשפט, כפי שיבואר גם להלן, שככלל, הגורם המתאים לפיקוח על פעילות הממשלה במישור המדיני, היא הכנסת ולא בית המשפט, גם בתקופת הבחירות. לצד זאת חשוב לציין כי הפסיקה האמורה עסקה, ככלל, בהסכמים מהסוג של הסכמים עם הפלסטינים או משא ומתן עם סוריה על רמת הגולן (הסכמים שונים במהותם מההסכם הייחודי ביחס לתיחום הגבול הימי עם לבנון).

במכתבי מיום 7.7.2022 פורטו אמות המידה המשקפות את השיקולים הרלוונטיים להלכת הריסון והאיפוק בהקשר של אישור הסכמים בין-לאומיים. אמות מידה אלה מספקות בסיס לניתוח המשפטי בדבר האיזון הנדרש בנסיבות העניין בין מידת כבילת שיקול הדעת של הממשלה הבאה, והחשש מפני השפעת שיקולי התמודדות בבחירות, אל מול מידת החיוניות או הדחיפות בהשלמת ההסכם.

 

2. ניתוח השיקולים השונים בהתאם להלכת הריסון והאיפוק

 

חלופה א’ –

ביחס לעוצמת כבילת שיקול הדעת של הממשלה הבאה, הרי שהוא מחייב ככל הסכם בין-לאומי, וכולל התחייבויות משמעותיות כלפי לבנון באמצעות התיווך האמריקני. כמו כן, כאמור לעיל, מדובר בהסכם שמגדיר פתרון קבע לסכסוך הימי בין ישראל ללבנון.[12] להתחייבויות בהסכם משמעויות מדיניות וכלכליות בעלות משקל. נוסף על כך, דומה כי מדובר בהחלטה המצויה בליבת קביעת המדיניות של הממשלה.

 

בהיבטים תקציביים, אמנם ההסכם אינו כרוך בהוצאה תקציבית כשלעצמו, אולם אין להתעלם מכך שיש להסכם משמעויות תקציביות פוטנציאליות, ככל שיתגלה גז במאגר חוצה הגבולות הקיים (או מאגרים חוצי גבולות עתידיים). ומנגד, גם מעצם הוויתור על פוטנציאל הרווח מן החלק במאגר המצוי באזור המחלוקת שישראל מוותרת עליו בהסכם.

נוסף על האמור, אף המחלוקת הציבורית בעניין הסכם זה, מעידה על צמצום שיקול דעתה של הממשלה הבאה אשר תיכון. אמנם, מטבע הדברים, עיקרה של המחלוקת הציבורית עד כה נגע להליכי אישור ההסכם,[13] אולם, במקביל לפרסום על ההתקדמות המשמעותית במגעים מול לבנון, ועם גילוי פרטי המשא ומתן, נשמעו קולות בשיח הפוליטי והציבורי אשר הביעו התנגדות גם לרכיבים שונים בתוכן ההסכם. לצד זאת, תומכי ההסכם מסבירים כי ההסכם חשוב לישראל ושיש הכרח ביטחוני ומדיני לחתום עליו.

המחלוקת הציבורית באה לידי ביטוי גם בשיח המשפטי. פניות שהתקבלו אצל היועצת המשפטית לממשלה וגורמים נוספים בממשלה  העלו את הטענה כי ככל שיושג הסכם הרי שהוא כפוף להוראות חוק-יסוד: משאל עם, ועל כן נדרש להביאו להכרעה במשאל עם או לאישורה של הכנסת ברוב של 80 חברי כנסת (כאמור בחוק היסוד הנ”ל). כמו כן הועלו טענות לפיהן יש להביא את הסכם לאישור הכנסת וטענה כנגד חתימת ההסכם בתקופת בחירות. שתי עתירות נגד ההסכם שהוגשו לבג”ץ בטענות אלו נדחו בטענות סף. שתי עתירות נוספות הוגשו ביום 3.10.22 ובהן עלו שוב טענות אלו, בהתייחסות לפרסומים אודות מהות ההסכם וההשלכות שלו לגבי האזורים הימיים השונים בין ישראל ללבנון. לגבי עתירות אלה נקבע, בהחלטת כבוד השופט מינץ, כי “המשיבים יגישו תגובה מקדמית לעתירה עד ליום ה- 27.10.22 וכי אין מקום למתן צו ביניים.”[15]

אשר לחשש מפני השפעתם של שיקולי התמודדות בבחירות, יש לציין בהמשך לתיאור המחלוקת הציבורית המובאת לעיל, כי אין ספק שסוגיית החתימה על ההסכם הפכה לסוגיה מרכזית על סדר היום של מערכת הבחירות המתנהלת כעת. עם זאת, בהתאם למפורט בחוות הדעת של המל”ל ומשרד החוץ, וכפי שמפורט בהרחבה בחלקה הראשון של חוות דעת זו, ההסכם הינו תוצר של עבודת מטה שנמשכה לאורך כל העשור האחרון במעורבות כל הגורמים הרלוונטיים, כולל ראשי הממשלות ודרגים בכירים אחרים לכל אורך התקופה. כל הממשלות בתקופה זו עסקו בקידום ההסכם כך שמדובר במאמץ מדינתי רציף שנמשך לאורך זמן ולא ביוזמה של הממשלה הנוכחית, ובוודאי שאין המדובר ביוזמה שהתעוררה בתקופת הבחירות. עובדה זו מפחיתה ממידת החשש ביחס להשפעתם של שיקולי הבחירות. כמו כן, אין מדובר בהחלטה המשקפת הטבה לציבור בוחרים מסוים, אלא החלטת מדיניות כללית מובהקת.

ביחס להערכת הצורך החיוני והדחוף, כעולה מהתיאור העובדתי דלעיל, מדובר בהסכם בין-לאומי משמעותי מבחינה מדינית וביטחונית וצפויות לו גם השלכות משמעותיות על שוק האנרגיה בישראל. כפי שפורט בחוות הדעת של המשרדים, מעבר לכך שמדובר בהסכם ייחודי מול מדינת אויב (שנותרת מדינת אויב גם לאחר ההסכם), יהיה בו כדי לקדם משמעותית את סופיות הסכסוך בין ישראל ללבנון לגבי תיחום האזורים הימיים והוא יוצר שיתוף פעולה ראשוני וייחודי בהפקת משאבי גז טבעיים שיתרמו לכלכלות שתי המדינות.[16] חוות הדעת של משרד החוץ הדגישה עוד כי המעורבות של ארה”ב בקידום ההסכם לאורך השנים מקנה גם היא משמעות מדינית מיוחדת ודרמטית להסכם.

בהתאם לאמור בחומר שהגישו כלל הגורמים המקצועיים בו הובעה תמיכה לאישור ההסכם, לצד האינטרסים הביטחוניים והמדיניים כבדי המשקל (המפורטים בחוות הדעת המסווגות) קיימים גם אינטרסים כלכליים ואינטרסים בתחום משק האנרגיה, אשר אותם יסייע ההסכם לממש. ההסכם יסייע להגדיל את הסיכוי שחברות בין-לאומיות יפעלו בישראל ביחס למאגרי הגז הנוכחיים ומאגרי גז נוספים שעשויים להתגלות בהמשך (שכן ההסכם גם יתרום לאיתור מאגרים פוטנציאליים בעתיד). לכך עשויות להיות השלכות חיוביות על משק האנרגיה בישראל שצפויות להביא לרווח כספי משמעותי עבור ישראל.[17]

לעמדת משרד האנרגיה, קיים היום חלון הזדמנויות לספק צרכי אנרגיה לאירופה לאור משבר האנרגיה המסתמן שם, באופן שמצריך פיתוח מהיר של המאגר כדי שישראל גם תוכל להפיק רווחים ממנו.[18] בהקשר זה ציין גם משרד האנרגיה כי המשרד מתעתד לצאת בשבועות הקרובים להליך תחרותי רביעי המזמין חברות בתחום להתחרות על אתרי חיפוש ימיים..[19]

 

ביום 3.10.22 הוצגו בפניי חוות הדעת המסווגות הדנות בהיבטים הביטחוניים והמדיניים שתומכים באימוץ ההסכם בעת הזו. לבקשת היועצת המשפטית לממשלה, ביום 6.10.2022 הוגשו לעיוננו השלמות לחוות דעת אלו. בחוות הדעת של משרדי החוץ והאנרגיה, שמקובלות גם על ראש המל”ל,[20] הודגש כי חתימה על ההסכם תאפשר מימוש של אינטרסים ביטחוניים, מדיניים ואסטרטגיים (לצד השגת יתרונות כלכליים ואנרגטיים) חיוניים ודחופים למדינת ישראל.

 

כמו כן, עמדת גורמי המקצוע, לפיה קיימת דחיפות ביטחונית ומדינית לחתימה על ההסכם נובעת גם מן ההערכה כי דחייתו עד לאחר הבחירות עלולה להפחית משמעותית את הסיכויים להגיע להסכם. זאת, בין השאר, בשל ההערכה כי לאחר ה- 31.10.22 (מועד הבחירות לנשיאות בלבנון), יקטן הסיכוי שלבנון תוכל לחתום על ההסכם. הערכה זו, לצד נימוקים מדיניים וביטחוניים כבדי משקל, מבססים, לעמדת המשרדים וגורמי הביטחון, את עמדת המשרדים לפיה אי חתימה על ההסכם בתקופה הקרובה מאוד עלולה  להוביל להשלכות חמורות על הביטחון הלאומי של ישראל.

 

 

חלופה ב’

בהתאם למפורט בחוות הדעת של המל”ל, וכפי שפורט לעיל, ההסכם הוא תוצר של עבודת מטה שנמשכה לאורך כל העשור האחרון, המקצוע הרלוונטיים בממשלה. ברי כי יש בכך כדי להפחית מחשש להשפעת שיקולי התמודדות בבחירות בהנעת ועיצוב ההסכם.

במעורבות כל הגורמים הרלוונטיים, כולל ראשי הממשלות ודרגים בכירים אחרים לכל אורך התקופה. כל הממשלות בתקופה זו עסקו בקידום ההסכם כך שמדובר במאמץ מדינתי רציף לאורך זמן ולא ביוזמה של הממשלה הנוכחית. מפניות המשרדים עולה כי מדובר בהבשלה של הסכם שמקורה תהליך ממושך וחוצה ממשלות, שהיו שותפים לו כלל גורמי המקצוע במדינה, וברי כי יש לכך משקל בבואנו לבחון את ההצדקה להשלים מהלך חריג זה בתקופת הבחירות.

באשר להיבט הכלכלי הגלום בהסכם – ההסכם אינו בגדר הטבה לציבור הבוחרים או כרוך בהוצאה תקציבית, ועל כן היבטים אלה אינם מעוררים קושי. בצד האמור, יש ליתן את הדעת גם לכך שיש להסכם משמעויות תקציביות פוטנציאליות, אם יתגלה גז במאגר חוצה הגבולות. אף בכך, יש כדי להקל במישור האפשרות להשפעת שיקולי בחירות.

 

בכל הנוגע לחיוניות בחתימה על ההסכם – הרי שיש בחוות הדעת הגלויות והחסויות בכדי לבסס באופן ברור ביותר היבט זה. כעולה מהתיאור העובדתי דלעיל, מדובר בהסכם בין-לאומי משמעותי מבחינה מדינית וביטחונית, שלעמדת גורמי המקצוע יהיו לו גם השלכות משמעותיות על שוק האנרגיה בישראל. כפי שפורט בחוות הדעת של המשרדים, מעבר לכך שמדובר בהסכם ייחודי מול מדינת אויב (שנותרת מדינת אויב גם לאחר ההסכם), יהיה בו כדי לקדם משמעותית את סופיות הסכסוך בין ישראל ללבנון לגבי תיחום האזורים הימיים, והוא כולל הסדר ראשוני וייחודי להפקת משאבי גז טבעיים שיתרמו לכלכלה של שתי המדינות.[21]

בהתאם לאמור, בחומר שהגישו כלל גורמי המקצוע בתמיכה לאישור ההסכם, לצד האינטרסים הביטחוניים והמדיניים כבדי המשקל (המפורטים בחוות הדעת המסווגות), קיימים גם אינטרסים כלכליים ואנרגטיים, אשר ההסכם יסייע במימושן.

בהתייחס להיבט האנרגטי של ההסכם, לעמדת משרד האנרגיה, קיים היום חלון הזדמנויות לספק צרכי אנרגיה לאירופה לאור משבר האנרגיה המסתמן שם, באופן שמצריך פיתוח מהיר של המאגר כדי שגם ישראל תוכל להפיק רווחים ממנו. בהקשר זה ציין גם משרד האנרגיה כי המשרד מתעתד לצאת בשבועות הקרובים להליך תחרותי רביעי המזמין חברות בתחום להתחרות על אתרי חיפוש ימיים. עוד נמסר ממשרד האנרגיה כי חתימה על ההסכם תקל גם על פיתוח והפקה של מאגר הגז “כריש”, שעשוי לתרום משמעותית למשק האנרגיה בישראל.[22]

 

בנוסף לחיוניות, חוות הדעת מצביעות בבירור גם על טעמים כבדי משקל של דחיפות ביטחונית ומדינית המצדיקים חתימה על ההסכם דווקא בעת הזו. ביום 3.10.22 הוצגו בפנינו חוות הדעת המסווגות הדנות בהיבטים הביטחוניים והמדיניים שתומכים באימוץ ההסכם בעת הזו. לבקשת היועצת המשפטית לממשלה, ביום 7.10.2022 הוגשו לעיוננו השלמות לחוות דעת אלו. לפי עמדות גורמי המקצוע, קיים צורך מדיני וביטחוני לחתימה על ההסכם שכן דחייתו עד לאחר הבחירות עלולה להפחית משמעותית את הסיכויים להגיע להסכם. זאת, בין השאר, בשל ההערכה כי לאחר ה- 31.10.22 (מועד הבחירות לנשיאות בלבנון), יקטן הסיכוי שלבנון תוכל לחתום על ההסכם. הערכה זו, לצד נימוקים מדיניים וביטחוניים כבדי משקל, מבססים, לעמדת המשרדים וגורמי הביטחון, את עמדתם שלפיה אי חתימה על ההסכם בתקופה הקרובה מאוד עלולה להוביל להשלכות חמורות על הביטחון הלאומי של ישראל.

 

בחוות הדעת של משרדי החוץ והאנרגיה, המקובלות גם על ראש המל”ל,[23] הודגש כי חתימה על ההסכם תאפשר מימוש של אינטרסים ביטחוניים, מדיניים ואסטרטגיים (לצד השגת יתרונות כלכליים ואנרגטיים) חיוניים ודחופים למדינת ישראל.

 

אל מול החיונית והכורח שבחתימה על ההסכם דווקא בעת הזו – מתעוררים שיקולים המקשים על חתימת ההסכם דווקא בתקופת הבחירות:

 

כפי שעולה גם מחוות הדעת של המל”ל ומשרד החוץ, יש מחלוקת ציבורית בנוגע להסכם, הן לגבי מהותו והן לגבי היבטים הנוגעים להליך אישורו, ועל כן לא ניתן לומר כי הוא מצוי בקונצנזוס ציבורי.[24] במקביל לפרסום על ההתקדמות המשמעותית במגעים מול לבנון, נשמעו קולות של גורמים פוליטיים ואחרים המתנגדים לחתימה על ההסכם בכלל, ובעת הזו בפרט, תוך שנטען כי ההסכם כולל ויתורים משמעותיים של ישראל ללבנון. מנגד, תומכי ההסכם מסבירים כי ההסכם חשוב לישראל ושיש הכרח ביטחוני ומדיני על חתימתו דווקא בעת הזו. סוגיית החתימה על ההסכם מצויה בשבועות האחרונים בשיח ציבורי ער, המשפיע גם על סדר היום הפוליטי של מערכת הבחירות.

 

גם במישור המשפטי הועלו טענות ביחס להסכם. ליועצת המשפטית לממשלה ולגורמי הממשלה הופנו מספר פניות, בין היתר של חברי כנסת, בהן נטען כי ההסכם כפוף להוראות חוק יסוד: משאל עם, ועל כן אישורו בממשלה מותנה בעריכת משאל עם או באישור הכנסת ברוב של 80 חברי הכנסת (כאמור בחוק היסוד הנ”ל). כמו כן הועלו טענות כי יש להביא את הסכם לאישור הכנסת וטענות כנגד חתימת ההסכם בתקופת בחירות. שתי עתירות נגד ההסכם שהוגשו לבג”ץ בטענות אלו נדחו בטענות סף.[25] שלוש עתירות נוספות הוגשו בשבוע האחרון ובהן עלו שוב טענות אלו, בהתייחסות לפרסומים אודות מהות ההסכם וההשלכות שלו לגבי האזורים הימיים השונים בין ישראל ללבנון, כולל המים הטריטוריאליים. ולגבי שלושתן נקבע כי “המשיבים יגישו תגובה מקדמית לעתירה עד ליום ה- 27.10.22 וכי אין מקום למתן צו ביניים.”[26]

 

המחלוקת הציבורית המתוארת בעניין הסכם זה, מעידה על צמצום שיקול דעתה של הממשלה הבאה אשר תיכון ומידת הכבילה של שיקול דעתה. כמו כן, אין ספק שסוגיית החתימה על ההסכם הפכה לסוגיה מרכזית על סדר היום של מערכת הבחירות המתנהלת כעת, ולכך, כמובן השפעה על מידת החשש מפני השפעתם של שיקולי התמודדות בבחירות. עם זאת, כפי שמפורט בחלקה הראשון של חוות דעת זו, ההסכם הינו תוצר של עבודת מטה שנמשכה לאורך כל העשור האחרון במעורבות כל הגורמים הרלוונטיים, כולל ראשי הממשלות ודרגים בכירים אחרים לכל אורך התקופה. כל הממשלות בתקופה זו עסקו בקידום ההסכם כך שמדובר במאמץ מדינתי רציף שנמשך לאורך זמן ולא ביוזמה של הממשלה הנוכחית. בכך יש כדי להשפיע על הערכת עוצמתה של המחלוקת הציבורית והשפעותיה על השיקולים הנוגים לתקופת הבחירות.

 

מעבר לכך, גם בהשוואה להסכמים בין-לאומיים אחרים, אשר מעצם טבעם יש בהם כדי לקבוע עובדות מוגמרות המצמצמות את שיקול דעתן של ממשלות, מאפייניו של הסכם ייחודי זה הינם כאלה שבאופן מובהק יש בהם מידה גבוהה של כבילת שיקול הדעת של הממשלות הבאות, משההסכם כולל התחייבויות משמעותיות כלפי האמריקאים וכלפי לבנון, ויש בו סיום קבוע של הסכסוך הימי בין ישראל ללבנון.[27] ההסכם כולל באופן מובהק הכרעות שבמדיניות של הדרגים הבכירים ביותר, ואין מדובר בהסכם טכני או הסכם אחיד שאליו בחרה ישראל להצטרף.

 

3. השפעת הקרבה למועד הבחירות

כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון, ככל שמתקרב מועד הבחירות הולך מתחם הסבירות בגדרו פועלת הממשלה והופך צר יותר.[28] דהיינו, ככל שמועד החתימה המסתמן סמוך יותר למועד הבחירות ב- 1.11.22 כך גובר משקלה של חובת האיפוק והריסון המפורטת לעיל. לאור האמור, הקשיים הבלתי מבוטלים אשר תוארו לעיל בהיבטי כבילת שיקול הדעת והשפעת שיקולי תקופת הבחירות אף גוברים.

 

סיכום ביניים: נקודת המוצא, הנובעת מהאיפוק הנגזר על ממשלה בתקופת בחירות, היא שעל ממשלה להימנע מלהתקשר בהסכמים בין-לאומיים מסוג זה סמוך כל-כך ליום הבחירות, ובמיוחד כשהדברים קשורים לסוגיות כבדות משקל שבמדיניות והם מצויים בלב מחלוקת ציבורית, וכאשר ברור שההסכם קובע עובדות בשטח ויחייב את הממשלות הבאות. אלמלא חוות הדעת הגלויות והמסווגות של הגורמים המדיניים והביטחוניים, המצביעות על חלון ההזדמנויות הצר ועל ההשלכות שעלולות להיות לדחיית ההסכם בעת הזו, דעתי היתה כי יש מניעה משפטית להתקשר בהסכם בעת הזו. אין ספק שקידומו בעת הבחירות הוא מעשה חריג. אולם, משהוצגו בפנינו חוות דעת אלה, ולא בלי התלבטות, איננו סבורים כי חתימה על ההסכם גם במועד הסמוך למועד הבחירות, אינה עולה לכדי מניעה משפטית להתקשר בהסכם.

 

יחד עם זאת, נוכח המצב החריג, וכפי שיוסבר להלן, יש חשיבות מיוחדת בעת הזו בקיום פיקוח פרלמנטרי אפקטיבי על הצעד שבו מעוניינת לנקוט הממשלה בתקופת בחירות, כפי שנסביר בהמשך חוות הדעת. לבסוף, חשוב לציין שככל שתהליך גיבושו של ההסכם יתמשך והוא יבשיל לכדי אישור רק לאחר הבחירות, תידרש בחינה נוספת של הנסיבות שיהיו נכונות לאותה עת, בין היתר בשים לב לאיזונים המשתנים בכל הנוגע למצב המשטרי הקיים לאחר בחירתה של כנסת חדשה ועובר להקמתה של ממשלה חדשה. בהתאם, חוות דעת זו מתייחסת רק לאפשרות חתימתו של ההסכם בתקופה שעד לבחירות.

 

ברם, עוד קודם שנידרש לסוגית הפיקוח הפרלמנטרי, יש לבחון האם על ההסכם חלות הוראות חוק-יסוד: משאל עם, כך שאישורו מותנית בעריכת משאל עם.

 

 

 

ד.  האם חוק יסוד: משאל עם חל על ההסכם?

 

 

כמפורט לעיל,[29] ההסכם ישנה את נקודות הציון של האזורים הימיים בקו הצפוני, כפי שאלו נקבעו בהחלטת ממשלה 3452 מיום ה-10 ביולי 2011 (להלן: “החלטה 3452” או “החלטת הממשלה“) והופקדו בהתאם באו”ם (להלן “נקודות הציון” או “הנקודות”). לפיכך, השאלה היא האם שינוי זה מותנה בקיומו של משאל עם, או באישור של 80 חברי כנסת, בהתאם לחוק יסוד: משאל עם וחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), תשנ”ט – 1999.

 

1. רקע כללי – הוראות החוק ביחס לשטח שחל עליו המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל

מראשית ימיה של המדינה התעורר הצורך מעת לעת להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל על שטחים שונים. כך, בסעיף 1 לפקודת שטח שיפוט וסמכויות, התש”ח-1948, נקבע כי “כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק מארץ-ישראל אשר שר הבטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על ידי צבא-הגנה לישראל”. מקובל לחשוב כי הכוונה בסעיף זה הייתה באותה העת לשטחי מפת החלוקה של האו”ם לצד השטחים שנתפסו על ידי צה”ל במלחמת העצמאות כפי שאלו הופיעו במנשר הרלוונטי.[30]

בשנת 1967, לאחר מלחמת ששת הימים, תוקנה פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש”ח-1948, והוסף לה סעיף 11ב, שקבע כי “המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו.”

לאחר המלחמה החליטה הממשלה מכוח סעיף 11ב האמור, להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל על שטחים שהוגדרו כחלק מהשטח המוניציפלי של עיריית ירושלים. על בסיס סעיף 11ב האמור פורסם צו סדרי השלטון והמשפט (צו מס’ 1), התשכ”ז-1967, שקבע בסעיף 1 כי “השטח של ארץ-ישראל המתואר בתוספת נקבע בזה כשטח שבו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה.” התוספת אליה מפנה הסעיף כוללת רשימה ארוכה של נקודות ציון ותיאורים גיאוגרפיים מדויקים.[31] באותה העת גם פורסמה ה-“אכרזה על הרחבת תחום עיריית ירושלים”, לפי פקודת העיריות שגם בה נכללה תוספת עם נקודות ציון. מעמדן של האכרזה והתוספת שלצדה עוגנו בהמשך, בשנת 1980, בחוק יסוד: ירושלים.[32] בהמשך, בשנת 2000, תוקן חוק יסוד ירושלים כך שסעיפים 7-5 לחוק קבעו כי לא ניתן להעביר לגורם מדיני זר כל סמכות בתחום ירושלים.

מעבר להחלת הריבונות על שטחים בירושלים, בשנת 1981 הוחל המשפט, השיפוט והמינהל על רמת הגולן. הכנסת חוקקה ביוזמת הממשלה חוק ייחודי לעניין זה – חוק רמת הגולן, התשמ”ב-1981. סעיף 1 לחוק קובע כי: “המשפט, השיפוט והמנהל של המדינה יחולו בשטח רמת הגולן כמתואר בתוספת”. התוספת אליה מפנה הסעיף כוללת מפה המתארת את האזור הרלוונטי שלגביו הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל.[33]

משהחלו לאורך השנים משאים ומתנים מדיניים בנוגע למעמד אותם שטחים שהמשפט, השיפוט והמינהל הוחלו עליהם כמתואר לעיל, הונחו על שולחן הכנסת הצעות שונות אשר ביקשו להבטיח כי החלטות של הממשלה בעניין זה יהיו מותנות באישור הכנסת. בשנת 1999 הבשילו הצעות החוק השונות לכדי חקיקה – חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ”ט-1999 (להלן: “חוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל”).

בסעיף 1 לחוק נקבע כי החלטת ממשלה על ביטול המשפט, השיפוט והמינהל על שטח מסוים, מותנית באישור הכנסת ברוב חבריה. וזו הייתה לשונו של הסעיף כפי שאושר במקור:

“1. לעניין חוק זה –

“החלטת ממשלה” – החלטה של ממשלה בדרך של אישור אמנה או הסכם או בדרך אחרת לרבות התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים.

“שטח” -­ שטח שחלים בו המשפט השיפוט והמינהל של מדינת ישראל.

2. החלטת ממשלה לפיה המשפט השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה.
3. החלטת ממשלה שאושרה על ידי הכנסת כאמור בסעיף 2 טעונה גם אישור במשאל עם שיתקבל ברוב הקולות הכשרים של המשתתפים במשאל תחילה.
4. תחילתו של סעיף 3 ביום תחילת תוקפו של חוק יסוד אשר יסדיר את עריכתו של משאל עם.” (הדגשה נוספה)

יצוין, כי בתחילת הדרך שמה של הצעת החוק היה “הצעת חוק סיוג ויתור על שטח, התשנ”ט-1998”, והיא כללה הסדר לפיו “לא תוותר ממשלת ישראל על ריבונות המדינה או על שליטתה, בשטח או בחלק משטח, לרבות ויתור עתידי וויתור בתנאים עתידיים, אלא לאחר שהויתור אושר ברוב של חברי הכנסת ובמשאל עם ברוב רגיל”. “שטח” – הוגדר כ- “כל שטח שעליו החילה מדינת ישראל את המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה”.

מדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: ועדת החוקה) עולה בבירור כי ברקע הצעת החוק עמד משא ומתן בעיקר ביחס למעמד רמת הגולן, וכתוצאה מכך החוק אף כונה בפני חברי הכנסת “חוק שיריון רמת הגולן”.[34]

כך, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, עוה”ד יהושע שופמן, העיר בדיוני הוועדה, כי די בהתייחסות בחוק לכך שמדובר בשטח שהמשפט, השיפוט והמינהל חל עליו, והתוספת לכך שמדובר על ויתור על ריבונות המדינה או על שליטה בשטח, מיותרת. זאת, משום שמטרת ההסדר היא להבטיח שלא יהיה ויתור על שטחים שיש ודאות לגבי ריבונות המדינה לגביהם – “אנחנו לא רוצים לשים סימן שאלה לגבי ריבונות המדינה בשטחים האלה שהמדינה החילה עליהם את המשפט, השיפוט והמינהל, כמו רמת הגולן, ירושלים וכדומה”.[35]

ואכן, במהלך הדיונים התחדד, כי ההסדר המוצע חל רק על אותם שטחים שבהם המדינה קבעה בבירור כי השיפוט, המשפט והמינהל שלה חלים עליהם. בהתאם לכך, הובהר כי ההסדר לא יחול על שטחי יהודה ושומרון, שבהם מחזיקה המדינה בתפיסה לוחמתית, וזאת אף אם היה עומד על הפרק הסדר קבע בנושא.

כאמור, חוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל משנת 1999 עיגן את החובה לערוך משאל עם במקרה של ביטול החלת השיפוט, המשפט והמינהל על שטח מסוים, ואולם בשנים שלאחר מכן הכנסת לא הצליחה לגבש הסדר חוקתי בסוגיה. בהמשך לכך, בשנת 2010 אישרה הכנסת תיקון לחוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמנהל, אשר ביטל למעשה את התניית הסדר עריכת משאל עם בעיגונו בחקיקת יסוד.[36] במקום להתנות עריכת משאל עם בחקיקת יסוד, התיקון עצמו קבע את החובה לערוך משאל עם. נקבע כי אם הממשלה מחליטה שלגבי שטח מסוים לא יחול יותר המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה, החלטתה תותנה באישור הכנסת ברוב רגיל ועריכת משאל עם או לחלופין באישור הכנסת ברוב של 80 חברי הכנסת. כמו כן, נקבע הסדר מפורט ביחס לאופן עריכת משאל עם.

וכך נקבע בסעיף 1א לחוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל:

“1א. (א) הממשלה לא תאשרר הסכם הטעון אשרור ולא תחתום על הסכם שאינו טעון אשרור, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו על שטח, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, אלא לאחר שההסכם אושר בידי הכנסת ובמשאל עם, לפי הוראות חוק זה.

(ב) החלטת הממשלה שלפיה המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שלא בדרך של הסכם כאמור בסעיף קטן (א), טעונה אישור בידי הכנסת ובמשאל עם, לפי הוראות חוק זה, בשינויים המחויבים כאילו היתה הסכם כאמור.”

סעיף 1 לחוק מגדיר “שטח” כשטח שחלים בו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל. בסעיף 3 לחוק הובהר, כי הסכם שהכנסת אישרה ברוב של שמונים חברי הכנסת, אינו טעון גם אישור במשאל עם. [37]

בדומה לדיוני החקיקה בשנת 1999, גם במסגרת הדיונים בוועדה המשותפת לוועדת הכנסת וועדת החוקה שדנה בהצעת החוק (להלן: “הוועדה המשותפת”), חברי הכנסת שבים ומתייחסים למהותו של ההסדר ככזה שנועד למנוע ויתור על שטחים אשר הוחל עליהם בבירור המשפט, השיפוט והמינהל. כלומר, גם במוקד דיוני חקיקה אלה עמדו שטחים כגון רמת הגולן וירושלים.[38]

חלק נכבד מדיוני החקיקה עסקו בשאלה האם חובת עריכת משאל עם צריכה להיות מוסדרת בחקיקת יסוד, וכן בשאלת ההצדקה לקביעה המשטרית החריגה של העברת סמכות ההכרעה בסוגיות מסוימות מידי הממשלה והכנסת לידי “הריבון”.

עוד עולה כי חברי הכנסת התלבטו בשאלה האם הסכם שיכלול ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל רק ביחס לשטח מזערי או ביחס לשטח לא מאוכלס, יחייב עריכת משאל עם. בתחילה הועלתה האפשרות כי הסכמים מסוג זה יוחרגו מההסדר בחוק. בהמשך הדיונים הוחלט כי גם שטח קטן בהיקפו עשוי להיות רגיש עד מאד לפי מהותו (למשל בהר הבית) ולעומת זאת שטח גדול יותר (למשל באזורי המדבר) עשוי דווקא שלא לעורר רגישות ציבורית קשה. לצורך כך נקבעה הוראה כללית לפיה חלופה לעריכת משאל עם תהיה אישור ההסכם ברוב מיוחד של 80 חברי הכנסת. נקודת המוצא שעולתה מהדיונים הייתה כי אם מדובר בשטח שאינו שנוי במחלוקת, ניתן יהיה להשיג לגביו הסכמה רחבה בכנסת אשר תייתר את הצורך בעריכת משאל עם.[39]

גם בשלב הכנת הצעת החוק לקריאה השנייה והשלישית עלתה שאלת היקף ההסכמים אשר ההסדר יחול עליהם. חה”כ יריב לוין, יו”ר הוועדה, הסביר כי ההסדר חל על שטח אשר המשפט, השיפוט והמינהל חלים עליו באופן מלא, ולא מדובר רק שטח שבשליטת המדינה או בהחזקתה. וכלשונו (דיון בוועדה המשותפת מיום 12.1.2010, בעמ’ 3 ו-6):

“החוק מדבר על ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל על שטח, הווה אומר שטח ריבוני של מדינת ישראל. לא, לצורך העניין, שטח שישראל מחזיקה בו, אבל לא סופח אליה או הוחל עליו המשפט באופן מלא… זה גם הנגב, גם מה שהוחלה עליו הריבונות הישראלית שנמצא בתוך מה שנקרא ירושלים, וכל דבר אחר שיש עליו ריבונות ישראלית.”

ומכאן לחוק-יסוד: משאל עם.

כפי שעולה מפרוטוקולי הדיונים בכנסת, לאורך דיוני החקיקה בחוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל, שבה ונבחנה שאלת החריגות המשטרית בעצם קביעת החובה להתנות החלטת ממשלה מסוימת בעריכת משאל עם, ובהתאמה לכך גם נדונה השאלה האם יש מקום לעגן חובה זו בחקיקת היסוד, או שמא ניתן לעשות כן בחקיקה ראשית. בשנת 2013 הוכרעה שאלה זו עם חקיקתו של חוק-יסוד: משאל עם, אשר מהווה, למעשה, נדבך נוסף ואחרון של הליכי החקיקה אשר תוארו לעיל.

בחוק היסוד נקבע ההסדר החוקתי לפיו מקום בו הממשלה החליטה שהמשפט, השיפוט והמנהל לא יחולו על שטח מסוים, החלטה כזו תחייב אישור במשאל עם או אישור הכנסת ברוב של 80 חברי הכנסת.

וזו לשון סעיף 1 בחוק היסוד:

“1(א). החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת.”

(ב). החליטה הממשלה, שלא בדרך של הסכם, שהמשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, תהא ההחלטה, לאחר שאושרה בכנסת ברוב חבריה, טעונה אישור במשאל עם, אלא אם כן אושרה ברוב של שמונים חברי הכנסת.”

יובהר, כי מלבד עצם העיגון החוקתי של החובה לערוך משאל עם, אין בהסדר שבחוק היסוד כל חידוש, וכך גם משתקף מפרוטוקולי הדיון בהצעת החוק בוועדה המשותפת. מאחר שלא נערך דיון מחודש בהסדר המהותי עצמו, הדיונים בהצעת החוק היו יחסית מצומצמים. ואולם, גם מדיונים אלה עולה בבירור, כי תכלית ההסדר היא להבטיח כי ויתור על שטחים אשר ברור כי המדינה החליטה במפורש להחיל עליהם את המשפט, השיפוט והמינהל שלה, ייעשה בדרך של משאל עם.[41]

הנה כי כן, חוק-יסוד: משאל עם קובע הליך מיוחד לאישור של הסכם (או החלטה של הממשלה שלא בדרך של הסכם) לפיהם המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו. ההליך כולל אישור של הכנסת ולאחריו אישור במשאל עם, כאשר הדרישה למשאל עם לא תחול אם אישור הכנסת ניתן ברוב של 80 חברי הכנסת או יותר.

3. בחינת ההסכם לתיחום הקו הימי הצפוני

לאור האמור, ועל רקע פניות הציבור והעתירות לבג”ץ שהעלו טענות בדבר כפיפות ההסכם להוראות חוק יסוד: משאל עם, נדרש לבחון האם ההסכם המתגבש בענייננו הוא הסכם שחל עליו חוק היסוד באופן המחייב את אישורו בכנסת ברוב חבריה ועריכת משאל עם (או לחלופין אישורו בכנסת ברוב של 80 חברי הכנסת).[42]

השאלה המרכזית הניצבת בפנינו היא האם על האזור הימי מושא ההסכם חל “המשפט, השיפוט והמינהל” של מדינת ישראל, והאם ההסכם שבפנינו מבטל החלה זו. כפי שיפורט להלן, בחינת ההסכם ומהותו, אל מול לשונו והתכליות של חוק-יסוד: משאל עם מובילים למסקנה, כי חוק היסוד אינו חל על המקרה דנן, ועל כן אין חובה להתנות את אישורו בעריכת משאל עם.

ואלו שלושת הטעמים המרכזים אשר בהצטברותם מבססים עמדה זו:

ראשית, לבנון וישראל הינן מדינות חוף סמוכות, שמעולם לא שורטט ביניהן קו גבול ימי. המחלוקת הימית בין המדינות, שהצריכה שרטוט קו גבול גם בהינתן המשך מצב האיבה בין המדינות, החלה על רקע גילוי פוטנציאל משאבי הטבע בשנים האחרונות. על רקע זה התעורר הצורך בקביעת קו תיחום ימי לראשונה. על רקע התכלית שבבסיס חוק יסוד: משאל עם והפרשנות שיש לתת להחלת “השיפוט, המשפט והמינהל” במשמעות ביטוי זה בחוק היסוד, ספק רב האם חוק היסוד נועד לחול על נסיבות מיוחדות מעין אלה, שבהן למעשה לא היה קיים כלל קו גבול ימי בין המדינות, הגבול משורטט לראשונה בהסכם זה,  וקודם לכן לא נקטה ישראל כל צעד מסוג הצעדים שהמחוקק ראה לנגד עיניו כמבססים את תחולת חוק יסוד: משאל עם.

שנית, קו התיחום שהפקידה ישראל באו”ם בשנת 2011 ביחס לגבול הימי עם לבנון, אינו בגדר החלת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על הגבול הימי עם לבנון, לא במישור הבין-לאומי ולא במישור הדין הפנימי-ישראלי. החלטת הממשלה 3452 אשר קבעה את קו התיחום הימי הצפוני וההפקדה של הקו באו”ם בעקבותיה, לא נועדו לשרטט תחום גבול ריבוני, אלא לשמר את תביעתה של ישראל במישור הבין-לאומי אל מול הצעדים הקודמים שבהם נקטה לבנון בהקשר זה, ולשמש בסיס למשא ומתן לקביעת גבול ימי על ידי הגדרת אזור המחלוקת.

שלישית, עיקר ההסכם בענייננו נוגע למים הכלכליים. גם אם האזור לא היה מוגדר כאזור מחלוקת, מדובר באזורים ימיים שמעצם טיבם כפופים להסדרה משפטית ייחודית במשפט הבין-לאומי ובדין הפנימי, באופן שאינו מבסס ראייתם כשטחים שחל עליהם “השיפוט, המשפט והמינהל”, כמשמעות ביטוי זה בחוק יסוד: משאל עם.

להלן נפרט בהרחבה.

• הגדרת הקו הימי הצפוני אינה מסוג הנסיבות שחוק יסוד:משאל עם נועד לחול עליהן

כאמור, מההיסטוריה החקיקתית של חוק-יסוד: משאל עם, והחקיקה שקדמה לו עולה בבירור כי תכליתו לחול על שטחים שתחולת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה עליהם ברורה. כך, ברקע החקיקה עמדו השטחים אשר הוחלו עליהם באופן אקטיבי שטח המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה – ברמת הגולן וירושלים.

מההיסטוריה החקיקתית עולה, כי במקרים בהם מדינת ישראל התכוונה באופן אקטיבי ומפורש להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל על שטח מסוים וספציפי, הדבר נעשה באמצעות צו או חקיקה שהתייחסו לאזורים מוגדרים מתוך כוונה ברורה להחלת הדין לגבי אזורים אלו, על כל המשתמע מכך מבחינה מדינית ובין-לאומית ומבחינת הדין הפנימי. דבר זה לא נעשה ביחס לקביעת תיחום הקו הימי הצפוני של מדינת ישראל. משך שנים ארוכות לא עסקו המדינות כלל בסוגיית קו תיחום ימי המסדיר את הזכויות המשפטיות הריבוניות שלהן בים. הדברים התעוררו, כאמור, על רקע ההפקדות הסותרות של הקווים והגדרת אזור המחלוקת, בתחילת העשור הקודם.

לאף אחד מהצעדים שנקטה ישראל באזור הימי בסמוך ללבנון, אין את המאפיינים של הדרכים בהם הוחלו בעבר המשפט, השיפוט והמינהל על שטחים בכלל ושטחים שנויים במחלוקת בפרט. ויובהר, חוק היסוד לא קבע חובה כללית לערוך משאל עם ביחס לכל הסכם מדיני חשוב, ואף לא חובה כללית להביא הסכם הנוגע לגבולות המדינה – חוק היסוד צומצם וסויג מפורשות רק למצבים שבהם הממשלה מבקשת לבטל את תחולת המשפט, השיפוט והמינהל על שטח מסוים, כאשר כוונת המחוקק היתה לשטחים שמדינת ישראל גילתה דעתה באופן ברור שהן חלק משטחה לכל דבר ועניין. בנסיבות המיוחדות של קביעה, לראשונה, של קו גבול ימי מוסכם עם מדינת חוף שכנה, אין לומר שחוק היסוד נועד לחול. זאת, במיוחד על רקע עצם החריגות בהתניית הסכם מדיני בעריכת משאל עם.

 

• קו התיחום שהופקד באו”ם אינו בגדר קביעת גבול ימי שסטייה ממנו מהווה ויתור על החלת “המשפט, השיפוט והמינהל”

גם בצעד שבו נקטה ישראל בשנת 2011, קרי – החלטת הממשלה בדבר הקו הימי והפקדת הקו באו”ם שבאה בעקבותיה – אין כדי להוות החלה של המשפט, השיפוט והמינהל במשמעות חוק היסוד.

על מנת לראות בשינוי הקו הימי שהופקד באו”ם בשנת 2011 על-ידי ישראל משום ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על השטח, נדרש תחילה לקבוע שעצם הפקדת הקו עולה לכדי החלת השיפוט, המשפט והמינהל של ישראל על השטח, בדומה לצעדים שתוארו לעיל ושננקטו במהלך השנים על מנת לקבוע את גבולות סמכויותיה הריבוניות של ישראל. הפקדת הקו הימי על ידי ישראל בשנת 2011 שונה במהותה מהפרקטיקה שנסקרה לעיל ביחס להחלת המשפט, השיפוט והמינהל על שטחים ושעמדה ברקע חקיקת חוק יסוד: משאל עם.

אולם, מעבר להיבט הפורמלי המבחין בין הפקדת קו ימי לבין החלת המשפט, השיפוט והמינהל כמקובל, הרי שגם מבחינה מהותית, וכפי שיפורט להלן, כלל הנסיבות מצביעות על כך שהפקדת קו התיחום באו”ם לא היוותה מעשה של החלת המשפט, השיפוט והמינהל.

מצורפת כנספח לחוות דעת זו, חוות הדעת של אגף היועץ המשפטי משרד החוץ מיום 2.10.2022 בדבר “בחינת מעמד קו התיחום הימי הצפוני של ישראל”, המבהירה כי העמדה המשפטית של ישראל שעמדה ברקע הפקדת הקו הימי בשנת 2011 ונשמרה במהלך השנים מאז ובניהול המשא ומתן אל מול לבנון, היא כי מדובר היה בקו המבסס את התביעה הישראלית כחלק ממחלוקת עם לבנון, שתוכרע במשא ומתן.

לעמדתנו, לא ניתן לומר כי הקו שנקבע בהחלטת הממשלה ואשר הופקד באו”ם, הינו קו גבול מן הסוג שישראל רואה בו כקו המתווה שטח שבו חל “השיפוט, המשפט והמינהל” כמשמעות ביטוי זה בחוק היסוד. החלטת הממשלה וההפקדה באו”ם נועדו להציב טענה משפטית לזכויות ריבוניות באזור המחלוקת (אל מול הטענה הנגדית של לבנון). ההקשר הימי הייחודי, שבו מדינת חוף אחת מפקידה קו על מנת לבסס את תביעותיה, ומנגד מדינת החוף השנייה מפקידה קו, באופן היוצר אזור מחלוקת, שונה במהותו ממצב שבו מדינה, גם אם באופן חד צדדי ושנוי במחלוקת, מגדירה את שטחה הריבוני היבשתי, וודאי שאינו דומה לתיחום של אזורים שלגביהם המדינה בוחרת להחיל את “המשפט, השיפוט והמינהל” שלה כפי שנעשה במהלך השנים ביחס לאזורים יבשתיים.

על-מנת להבין את ההקשר הייחודי של הפקדת הקו הימי ומשמעויותיה, נעמוד להלן, ביתר פירוט, על הצעד שבו נקטה ישראל בשנת 2011.

1. תיחום הקו הצפוני בשנת 2011

ביום 10.7.2011, אימצה הממשלה את החלטה 3452 בנושא קביעת קו התיחום הימי הצפוני של מימי החופין והאזור הכלכלי הבלעדי של מדינת ישראל בים התיכון. לשון ההחלטה קובעת קואורדינטות לקו התיחום הימי הצפוני וכן קובעת כי הודעה על ההחלטה תימסר לאו”ם בערוצים המקובלים.

סעיף 12 לדברי ההסבר להצעת החלטת הממשלה קובע כי “בהיעדר גבול ימי מוסכם בין ישראל ללבנון החלטה זו מעגנת את תביעתה של מדינת ישראל לזכויותיה הריבוניות והכלכליות בים התיכון”. בחוות דעת של הייעוץ המשפטי של משרד החוץ שצורפה להצעת המחליטים בהיות משרד החוץ המשרד היוזם של ההחלטה, מוסבר כי אימוץ ההחלטה נעשה בתגובה להפקדה קודמת של קו התיחום על ידי לבנון כשנה קודם לכן. עוד נאמר כי ישראל נדרשת לפרסם את הקו, שאחרת העדר פרסום עמדה ישראלית עלול להתפרש כהסכמה שבשתיקה לעמדת לבנון. החלטת הממשלה אף קבעה כי ישראל תציין בעת הפקדת קו התיחום באו”ם כי יש לישראל נכונות ליישב את המחלוקת עפ”י הדין הבין-לאומי; כמו כן נאמר כי “הפקדת הקו תסייע לעיגון זכויותיה הריבוניות … של ישראל…”. להשלמת התמונה נציין כי הסכם תיחום האזור הכלכלי הבלעדי עם קפריסין משנת 2010,[43] אשר נחתם מספר חודשים לפני החלטה 3452, קבע במסגרתו את נקודת הקצה ששימשה אף בקביעת קו התיחום הצפוני. הסכם התיחום עם קפריסין לא קבע דבר לגבי החלת ריבונותה של ישראל באזור הכלכלי הבלעדי הצפוני, או באזור הכלכלי הבלעדי הרלוונטי להסכם עם קפריסין (כמו גם לעניין החלת המשפט, השיפוט והמינהל באזור זה).

בהתאם לאמור בהחלטת הממשלה, בחודש יולי 2011 הפקידה ישראל את  הקואורדינטות באו”ם. ההפקדה כוללת התייחסות לקואורדינטות, לצד אמירה כי בהתאם להסכם התיחום שנחתם בין ישראל לקפריסין בשנת 2010 יתכן שינוי ביחס לנקודת הקצה של קו התיחום (נקודה 1) ככל שיהיו הסכמות במשא ומתן בין שלוש המדינות הרלוונטיות.[44]  במכתב נלווה אשר צורף להפקדה באו”ם הביעה ישראל את עמדתה כי היא פתוחה לקיים דיאלוג ושיתוף פעולה עם שכנותיה, בהתאם לעקרונות המשפט הבין-לאומי בנוגע לתיחום הקו הצפוני המתחם את המים הטריטוריאליים והאזור הכלכלי שלה.[45] המשא ומתן שמגיע כעת לכדי נקודת ההכרעה התנהל על בסיס ההנחה שישראל ולבנון סימנו קווים המגדירים את אזור המחלוקת ביניהן, ושהן נכונות להסדיר את המעמד המשפטי של שטח זה במשא ומתן. פעולות ישראל ולבנון אינן יוצאות דופן כאשר יש מחלוקות בין מדינות על איזורים ימיים ומוכרות דוגמאות לעניין זה גם לגבי מדינות אחרות שהגבול הימי ביניהן שנוי במחלוקת.[46] שרטוט של קו ימי בנסיבות כאלה מגדיר את עמדות הצדדים במחלוקת ומתווה את אזור המחלוקת.

לדידנו, כל הנזכר לעיל מעיד על כך שישראל לא ראתה בהחלטה כצעד המציב גבול רשמי לשטח שבו היא מחילה את המשפט, השיפוט והמינהל שלה כמשמעות ביטוי זה בחוק היסוד. הפקדת הקוארדינטות נועדה לעגן ולשמר את תביעותיה של ישראל אל מול תביעת הזכויות המוקדמת של לבנון, באזור בו קיימת מחלוקת שיש נכונות ליישבה בהתאם לדין הבין-לאומי.[47]

להשלמת התמונה נציין כי אף שהחלטת הממשלה עצמה לא כללה כל אמירה שמדובר בגבול או בשטחים ש”שייכים לישראל”, הרי שבחוות הדעת של  משרד החוץ, אשר צורפה להצעת החלטה 3452, ישנן גם אמירות בדבר “שטחים ימיים השייכים לישראל”; וגם ש”הצעת ההחלטה קובעת… ולמעשה את הגבול בין מימי החופין והאכ”ב של ישראל לאלו של לבנון”. כמו כן, במהלך השנים הגישה ישראל לאו”ם מכתבים הכוללים אמירות שמתארות את אזור המחלוקת, הכוללים אמירות היכולות להתפרש לכאן ולכאן – הן אמירות הנוקטות בלשון “תביעה – claim”, “זכויות ריבוניות”, ומנגד אמירות המתייחסות ל”שטחים השייכים לישראל” או “שטחים בהם ישראל מחילה ריבונות או זכויות ריבוניות”. זאת, לצד אמירות הקוראות לדיאלוג ומו”מ מול לבנון להסדר המחלוקת באזור.[48]

ואולם, כפי שמוסבר בחוות הדעת של היועץ המשפטי של משרד החוץ הנספחת לחוות הדעת הנוכחית, ובשים לב לנסיבות קבלת ההחלטה ולאמירות הברורות שהבאנו לעיל בדבר הרקע שהוביל להפקדת קו התיחום, אין באמירות אלה כדי לבסס התייחסות משפטית של ישראל לשטח המחלוקת כשטח מסוג השטחים שישראל רואה בהם כשטח המדינה לכל דבר, וודאי לא שבמובן של שטח שהוחלט לראות בו ככפוף ל”משפט, השיפוט והמינהל של ישראל” במשמעות ביטוי זה בחקיקה הרלוונטית.

 

1. הפעלת סמכויות באזור המחלוקת דה פקטו

לעמדתנו, די באמור לעיל כדי לבסס את המסקנה שמדינת ישראל לא התייחסה לאזור המחלוקת כשטח המצוי במעמד דומה לשטחים שישראל רואה בהם ככפופים ל”שיפוט, המשפט והמינהל” שלה באופן מלא. כפי שיפורט להלן, האופן שבו המדינה התייחסה להפעלת סמכויותיה באזור המחלוקת, במיוחד כשמדובר בנושאים הנוגעים לליבת הסמכויות הריבוניות, כגון פעילות חיל הים באזור ומתן רישיונות להפקת משאבי טבע, מחזקים ותומכים בביסוס המסקנה המשפטית הנ”ל. [49]

להלן נביא שתי דוגמאות מרכזיות המשקפות את התייחסותה של ישראל, הלכה למעשה, לשטחים הימיים הרלוונטיים כאזור שבמחלוקת. דוגמאות אלו אינן מתיימרות להציג התייחסות מקיפה באשר לאופן שבו פעלה המדינה באזור המחלוקת. מטבע הדברים, המציאות היומיומית המתקיימת בשטחים ימיים שבמחלוקת, וודאי שמדובר בשתי מדינות אויב כדוגמת ישראל ולבנון, הינה מורכבת. מטרת הדברים הינה לשקף כיצד בהתייחסות לנושאי הליבה של אכיפה ביטחונית וניהול מדיניות הרישיונות של משרד האנרגיה, נהגה ישראל באופן המביא בחשבון את מעמד האזור.

הפעלת סמכויות אכיפה על ידי חיל הים:

כפי שנמסר על ידי חיל הים באמצעות המחלקה לדין הבין-לאומי (דבל”א) בפרקליטות הצבאית, בשטחי המים הטריטוריאליים שבאזור המחלוקת הרחוק מהחוף (קרי, מעבר ל”קו המצופים” המשתרע 5 ק”מ מהחוף), המצב הינו כדלקמן:

מאז הנסיגה מלבנון עיקר פעילות חיל הים באזור הגבול הימי עם לבנון עניינה במניעת מעבר כלי שיט או שחיינים מתחומי המים של לבנון אל תחומי המים של מדינת ישראל ולהיפך. זאת, באמצעות אכיפת איסור הכניסה לשטחים שנסגרו בהתאם לצו סגירת שטחים בים (מס’ 100). שטחים אלו נסגרו לאחר נסיגת צה”ל מלבנון בשנת 2000, ותיחומם הצפוני בקו אזימוט 290 מעלות משקף תפיסה לפיה עד קו זה בוודאי מדובר במים הטריטוריאליים של ישראל (שהרי תקנות ההגנה יכולות לחול רק בשטח הטריטוריאלי של המדינה). התיחום הצפוני של השטחים הצבאיים הסגורים ממוקם דרומית לקו 23 שהופקד על ידי לבנון.

בשטחים אלו, אוכף צה”ל את איסור הכניסה והשהייה, וכל כלי שיט או שחיין שייתפס בשטח זה, ייעצר ויועבר לטיפול רשויות האכיפה האזרחיות (משטרת ישראל ופרקליטות המחוז). למיטב ידיעת חיל הים, בהליכים כאלו, מתמקדת עמדת המדינה אך ורק בתיחום האזורים הסגורים.

בשטח אזור המחלוקת הרלוונטי למשא ומתן לעומת זאת, פועל חיל הים, בהקשרנו, רק כאשר המדובר בכלי שיט או שחיין המצוי בתנועה מצפון לדרום (קרי, לכיוון האזור הסגור) ומתוך מטרה למנוע ממנו מלהיכנס לאזור הצבאי הסגור. הפעולה היחידה בה נוקט חיל הים באזור זה היא כריזה, לאותו כלי שיט או שחיין, לשנות את נתיב תנועתו ולחזור על עקבותיו או לשבור מערבה על מנת שלא להיכנס לאזור הסגור. פעולה אקטיבית לעצירת כלי השיט והשחיין תינקט רק במידה שזה ימשיך וייכנס לתוך האזור הסגור, המצוי כאמור דרומית לאזור המחלוקת.

כלומר, בשטח אזור המחלוקת הרלוונטי למשא ומתן, חיל הים פועל רק מתוך כוונה למנוע כניסה לאזורים הסגורים, וגם פעולות אלו מתמצות באזור הזה בכריזה בלבד. בהקשר זה, יצוין כי פעילות זו של חיל הים באזור זה כיום, זהה לפעילותו באזור זה אף בשנים שקדמו להפקדת הקו הישראלי באו”ם (2011-2000). כך שלמעשה לא חל כל שינוי באזור הפעילות הצבאית בעקבות החלטת הממשלה וההפקדה שנעשה בעקבותיה. מכאן עולה, כי אף הצבא לא ראה בהחלטת הממשלה משנת 2011 ככזו ששינתה את הסטטוס של השטח.

לצד האמור, יובהר, כי הפעלת סמכויות ביטחוניות מסוימות על ידי צה”ל באזורים ימיים מסוימים כשלעצמה, אין בה ככלל בכדי להעיד על ריבונות מסוימת בשטח או הפעלתה על ידי מדינת ישראל.

התנהלות משרד האנרגיה:

גם מההתנהלות של הממשלה בפועל עולה כי התפישה לא הייתה שמדובר בקו גבול שנקבע.

לאורך השנים לא פעל משרד האנרגיה באזור המחלוקת ולא הפעיל סמכויות בתוכו, ואף פעל בזהירות יתרה באזור הסמוך לו. כך למשל, בתנאי הרישיון שניתן ב- 1.3.2009 לנובל אנרג’י לימטד, דלק קידוחים וחברת אבנר חיפושי נפט ביחס לבלוק אלון D (המכונה היום בלוק 72 ואשר משתרע עד קו 23 מדרום ולא מעבר לו), צורפה הבהרה כי “השטח המתואר נכלל בתחום המים הכלכליים של מדינת ישראל שגבולותיהם טרם נקבעו סופית. אם בתקופת הרישיון…יגרעו שטח או שטחים מהאזור המתואר לעיל, שטח ההיתר או הזכויות האחרות יוקטן בהתאם ללא פיצוי כלשהו”.[50] בהחלטתו בערר של נובל אנרג’י על פקיעת רישיון אלון D משנת 2017, כתב שר האנרגיה דאז, פרופ’ יובל שטייניץ, כי “לאורך כל תקופת הרישיון סירבה המדינה לאשר קידוחים בשטח הרישיון. סירוב המדינה לא היה שרירותי אלא נבע מנימוקים מדיניים וביטחוניים מהמעלה הראשונה. נימוקים הקשורים למחלוקות בדבר תיחום המים הכלכליים הסמוכים לרישיון מול מדינת אויב (לבנון), והרצון להימנע מהתלקחות עד לפתרון הסוגיה באמצעות מתווכים בינלאומיים”. אף בתשובת המדינה לעתירה בבג”צ בעניין אלון D של נובל אנרג’י ודלק (הליך שעדיין מתנהל) צוטט הסעיף מהרישיון לפיו: “השטח המתואר נכלל בגבול המים הכלכליים של ישראל שגבולותיהם טרם נקבעו סופית….”.[51]

אף כשיצא משרד האנרגיה בשנת 2020 להליך תחרותי חדש בבלוק 72 (שכונה בעבר אלון D ומצוי מחוץ לאזור המחלוקת כאמור) נקטה ישראל זהירות והבלוק (הכולל את המאגר חוצה הגבולות המצוי במרכז השיח מול לבנון כיום) לא כלל חלקים מעבר לקו ההפקדה הלבנוני – קו 23.

באשר לשרטוט הבלוקים 1-3 על ידי ישראל בשטח המחלוקת הובהר על ידי משרד האנרגיה כי  לפני ההליך התחרותי הראשון (שנת 2016) השטח הימי של מדינת ישראל חולק וסומן לפי בלוקים, בשיטת שתי וערב. וכי לשם החלוקה עצמה לבלוקים לא ננקטה פעולה משפטית כלשהי ואין צורך באקט סטטוטורי לפי חוק הנפט. מכיוון שכבר אז הייתה מודעות לרגישות הקיימת לגבי אזור המחלוקת, המשרד סימן את הבלוקים שם כך שהבלוקים הצפוניים אינם המשכים של הבלוקים שמדרום לקו 23 אלא מתוחמים בנפרד, רק בשטח המחלוקת, כדי שאפשר יהיה להפריד באופן ברור בין האזורים ככל שיבחרו לעשות זאת בעתיד.

מן האמור עולה, כי ההתנהלות של ישראל למעשה מחזקת את המסקנה כי ההתייחסות לשטח הימי שבין הקווים שהפקידו ישראל ולבנון היתה כאל חלק מאזור במחלוקת הכפוף לקביעת קו ימי מוסכם בעתיד.

 

• תחולת חוק היסוד על אזורים ימיים, ובפרט מים כלכליים

היבט נוסף שיש להידרש אליו בבחינת תחולת חוק היסוד על ההסכם, הוא העובדה שהוא נוגע לאזור ימי, ועיקרו נוגע למים הכלכליים.

 

האזורים הימיים במשפט הבין-לאומי:

 

המסגרת המקיפה ביותר לדיני הים הבין-לאומיים הינה אמנת האו”ם בדבר משפט הים משנת 1982 (United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982) (להלן: “אמנת הים”). ישראל אינה צד לאמנת הים, אך רואה עצמה מחויבת להוראותיה בכל הקשור לאזורים הימיים, מאחר שאלו נחשבות כמשקפות את הדין הבין-לאומי המנהגי.[52]

 

 

המים הטריטוריאליים

על פי אמנת הים, אזור המים הטריטוריאליים הוא אזור הנמצא תחת ריבונות מדינת החוף ויכול להשתרע עד 12 מייל ימי מהחוף.[53] ריבונות המדינה נמשכת (extends) מן היבשה למים הטריטוריאליים.[54] ריבונות המדינה במים הטריטוריאליים כפופה להסדרים באמנת הים ולכללים נוספים בדין הבין-לאומי.[55] כך למשל, מדינת החוף מחויבת לאפשר לספינות מכל מדינה מעבר תם (innocent passage) במים הטריטוריאליים, בכפוף לסייגים מסוימים.[56]

 

נציין כי בעוד שאמנת הים כוללת הסדרים ביחס לתיחום המים הטריטוריאליים, אף בין מדינות בעלות חופים סמוכים,[57] הרי שבתוך טווח 12 המייל הימיים ישנו מרחב שיקול דעת מסוים באשר לאופן קביעת קו הבסיס לחישוב המים הטריטוריאליים (ואזורי הים הנוספים שיש למדינת החוף זכויות בהם כמוסבר להלן) ולקביעת קו התיחום בין מדינות בעלות חופים סמוכים.[58]

 

האזורים הכלכליים (המדף היבשתי והאזור הכלכלי הבלעדי)

על פי אמנת הים, האזור הכלכלי הבלעדי של מדינת חוף יכול להשתרע עד 200 מייל ימיים מקווי הבסיס בחוף.[59] אמנת הים קובעת כי למדינת החוף יש, באזור הכלכלי הבלעדי, זכויות ריבוניות למטרת אקספלורציה, ניצול, שימור וניהול של משאבים טבעיים, וכן סמכות שיפוט בהתאם למוגדר בסעיפים אחרים של אמנת הים ביחס לנושאים של הקמה ושימוש באיים מלאכותיים, בהתקנים ובמבנים; לצרכי מחקר מדעי ימי, לצורך הגנה ושימור של הסביבה הימית וזכויות וחובות נוספות שאמנת הים מקנה למדינות ביחס לאזור זה.[60] ההסדר המשפטי שחל על המדף היבשתי, על פי אמנת הים, דומה למדי (אך המדף היבשתי יכול להשתרע אף מעבר למרחק של 200 מייל ימי מקווי הבסיס).[61] הסדרים אלו, אינם מתירים למדינת חוף להחיל את ריבונותה על האזורים הימיים הנ”ל, אלא רק לממש בהם מה שמכונה “זכויות ריבוניות” כאמור לעיל, בנוגע לפיתוח והפקה של משאבים ימים.[62]

 

ייחודיות המים הכלכליים לעניין תחולת חוק היסוד

הפרשנות המשפטית שיש ליתן ל”תחולת המשפט, השיפוט והמינהל” בהתאם לדין הפנימי בענייננו צריכה לקחת בחשבון גם את ההיבט הייחודי הנובע מהגדרתם של אזורים ימיים. מרבית אזור המחלוקת הינו שטח של מים כלכליים, אשר בהיסטוריה החקיקתית אין כל התייחסות אליהם. ככל שהדברים אמורים במים הכלכליים, יש רלוונטיות להיקף תחולת הדין באזורים אלו ביחס לשאלה האם אזורים אלה ככפופים ל”משפט, השיפוט והמינהל” של מדינת ישראל כמשמעות מונח זה בחוק היסוד. זאת, אף מעבר לנסיבות המיוחדות הקיימות ביחס לאזור המחלוקת ושתוארו לעיל.

בנוגע לאזורי המים הכלכליים, בחוות הדעת שנתן המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) דאז, עו”ד אבי ליכט, בינואר 2013, שכותרתה “הדין החל באזורים הימיים”,[63] נקבעה פרשנות תכליתית של חוק השטחים התת-ימיים, התשי”ג-1953 (להלן: חוק השטחים התת-ימיים). בהתאם לפרשנות זו, בשטחים לגביהם חל החוק (האזורים הימיים) ישנה תחולה חלקית של דיני מדינת ישראל, בקרקע, תת-הקרקע והמתקנים שמוקמים עליה. חוות הדעת מבהירה כי היא “אינה עוסקת כלל בריבונות של מדינת ישראל על האזורים הימיים. כמו כן, חוות הדעת אינה קובעת קביעות לגבי תחולת הדין הישראלי כולו באזורים אלה” (ההדגשה במקור).[64]

חוק השטחים התת-ימיים מגדיר את קרקע הים ותת הקרקע כשטח מדינת ישראל, אך הוא אינו מתייחס במפורש להיקף תחולת הדין הישראלי על אותו שטח (כפי שצוין אף בדברי ההסבר להצעת חוק האזורים הימיים). בשאלה זו דנה חוות הדעת של עו”ד ליכט,[65] וקובעת כי חל הדין הישראלי הרלוונטי לפעולות בהן עוסקת חוות הדעת.[66]

הפרשנות התכליתית בחוות הדעת מתבססת על חלוף הזמן מאז חקיקתו של חוק השטחים התת-ימיים וההתפתחות בתחום זה, ועל השינויים במשפט הבין-לאומי המנהגי בתחום דיני הים מאז חקיקתו, אשר יפורטו להלן.

חוות הדעת קובעת כי הרגולציה הישראלית על תחום הגז והנפט, דיני הגנת הסביבה והחוקים הפיסקאליים של מדינת ישראל חלים באזורים ימיים אלו (הנ”ל עשויים לכלול עשרות חוקים). דינים אלה חלים על קרקע הים ותת-הקרקע על המתקנים המיועדים לחיפוש אוצרות הטבע והפקתם מקרקע הים וכן על כל פעילות המיועדת לקידום הפקת אוצרות הטבע מקרקע הים. חוות הדעת התייחסה לתחומים אלה כיוון ששאלות בעניינים אלו הופנו למשרד המשפטים באותה עת. לא היה בחוות הדעת כדי למצות באופן מוחלט את הדינים החלים באזורים הימיים.

כאמור לעיל, כללי המשפט הבין-לאומי הנוגעים להסדרת האזור הכלכלי הבלעדי והמדף היבשתי קובעים כי מדינת ישראל, בהיותה מדינת חוף, נהנית מ”זכויות ריבוניות” (sovereign rights) באזורים אלה במגוון תחומים,[67]  ובכלל זה – ניצול, מחקר, שימור וניהול של משאבי הטבע המצויים באזור זה. לצורך הגשמת “זכויות ריבוניות” אלה, יש למדינות החוף גם “סמכות שיפוט” (jurisdiction) ביחס לאיים מלאכותיים, מתקנים ומבנים אחרים באזור הכלכלי הבלעדי וכן ביחס לשמירה והגנה על הסביבה הימית.[68]

על בסיס זה, בהתאם לחוות הדעת של המשנה ליועמ”ש ליכט, החלת חלק מהמשפט הישראלי בלבד באזורים הימיים – בתחומי הפקת משאבי הטבע הטמונים באזורים הימיים, הגנת הסביבה והסדרה פיסקלית של הפעילות המבוצעת באזורים אלה, תואמת את הדין הבין-לאומי.

יודגש כי חוות הדעת של עו”ד ליכט אינה עוסקת כלל בריבונות של מדינת ישראל על האזורים הימיים. אולם, ההנחה היא כי תחולת הדין הישראלי באזורי המים הכלכליים הינה תחולה חוץ-טריטוריאלית.[69] חוות הדעת אינה קובעת קביעות לגבי תחולת הדין הישראלי כולו באזורים אלה. להיפך, חוות הדעת מבהירה כי יש לבחון בכל מקרה אילו דינים חלים באזורים הימיים ומה היקף תחולתם.[70]

כאמור, חוות הדעת התייחסה לתחולה של תחום הגז והנפט, דיני הגנת הסביבה והחוקים הפיסקאליים.  בעשור שחלף מאז מתן חוות הדעת התקבלו במחלקת ייעוץ וחקיקה מספר פניות ייעוץ לגבי תחולת דינים באזור הכלכלי הבלעדי וזו הורחבה לנושאים נוספים, כגון דיני עבודה והיתרי עבודה במתקנים. מנגד, בהתייחס לחוק התכנון והבניה, גובשה העמדה כי חוק התכנון והבניה לא חל באזורים הימיים. עתירה להחלת חוק התכנון והבניה על ביצוע והקמה של מתקני הפקה לגז ונפט במתחמים המכונים ‘כריש’ ו’תנין’ שבתחום המים הכלכליים של ישראל, נדחתה על ידי בית המשפט העליון בבג”ץ 7189/17 החברה להגנת הטבע נ’ הממונה על ענייני הנפט ביום ה-3 ביולי (2018, אם כי מטעמים שונים.   [72]

יוזכר, להשלמת התמונה, כי במקור חוות הדעת נכתבה כפרשנות מבהירה לתקופת הביניים ועד לחקיקת הסדר כולל ועדכני לעניין תחולת הדינים באזורים הימיים. לכן, בעשור האחרון משרד המשפטים ניסה לקדם מספר פעמים את הצעת חוק האזורים הימיים.[73]

 

הצעה זו נידונה בדיונים בוועדת הכלכלה של הכנסת להכנה לקריאה שניה-ושלישית בסוף שנת 2018 ולאור התפזרות הכנסת וריבוי הבחירות מאז, טרם הושלמה חקיקת החוק בנושא. בהצעת חוק האזורים הימיים, הוצעה גם כן החלה חלקית של דיני מדינת ישראל באזורים הימיים ולא החלה מלאה של כלל הדינים. וכוונתה הייתה לבטל את חוק השטחים התת ימיים. הצעת החוק מבטאת את עמדת הממשלה, עמדה עדכנית שבוטאה בעקביות בשנים האחרונות.[74]

הצעת חוק האזורים הימיים, התשע”ח – 2017, מבירה בדברי ההסבר כדלקמן: “החוק האמור [חוק השטחים התת-ימיים] לא מתייחס במפורש להיקף המשפט הישראלי שאפשר להחיל מכוחו על שטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים, שטחים שבהם – ככלל, לפי המקובל – לא חלה ריבונות ישראלית. הפרשנות המקובלת בישראל היא כי מכוח חוק השטחים התת-ימיים, ניתן להחיל בשטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים של המדינה, לכל הפחות, את החיקוקים העוסקים ברגולציה של תחום הנפט והגז הטבעי, חיקוקי הגנת הסביבה והחיקוקים הפיסקליים של מדינת ישראל”.[75]

 

 

דברי ההסבר, כמו גם סעיף שמירת המשפט הבין לאומי (סעיף 32 להצעת החוק) דנים ב”שטחי הים” באופן כללי, והם אינם מפרידים בין “שטח”, קרי קרקע או תת קרקע, לבין “מים”. בהתאם, גם ההגדרות המוצעות בהצעת חוק האזורים הימיים, למונחים מימי החופים, המים הפנימיים והאזור הכלכלי הבלעדי, מתייחסות למים, לקרקע ולתת הקרקע כמכלול אחד (סעיפים 3, 4, ו-9 להצעת החוק, בהתאמה).[76]

דברי ההסבר להצעת חוק השטחים התת ימיים מבהירים כי קביעת שטח המדינה בקרקע ובתת הקרקע אינה פוגעת באופיים של המים שמעליהם ושמחוץ למים הטריטוריאליים, כמימי לב ים.[77]

 

מכך אין להסיק כי לקרקע ולתת הקרקע במים הכלכליים מעמד נורמטיבי שונה ממעמדם של מימי לב הים ביחס להיקף תחולת הדין הישראלי, שבו לא דן חוק השטחים התת ימיים. כאמור, בהיבט זה עסקה  חוות הדעת של עו”ד ליכט. ויובהר, חוק שטחים תת-ימיים לא ביקש ליצור החלה של “המשפט, השיפוט והמינהל” על כל האזור בו חל החוק, קרי על המים הכלכליים של ישראל.

בעקבות המסקנה הנובעת מחוות הדעת האמורה של מר ליכט ויישומה לאורך השנים, כמו גם המעמד המשפטי הייחודי שיש למים כלכליים במשפט הבין-לאומי, מתעוררת שאלה לגבי תחולת חוק היסוד על שטחים מעין אלה מלכתחילה, ואף ללא קשר לנסיבות הייחודיות של אזור המחלוקת הקיימות כאן.

כאמור, נקודת המוצא היא הקביעה כי באזורים הכלכליים חלים רק חלק מחוקי המדינה אך לא כולם, וכי התחולה נובעת ממעמדם המיוחד של אזורים אלה בהתאם לדין הבין-לאומי. ניתן לטעון שהעובדה שתחומי משפט שלמים, הרלוונטיים לסמכויות שמדינת החוף מפעילה באזורים הכלכליים, הוחלו באזורים אלה (כגון בתחומי הגז והנפט, הגנה על הסביבה, חוקים פיסקאליים ודיני עבודה הנוגעים לעבודה במתקני הפקת הגז הטבעי), מספיקה על-מנת לקבוע שיש תחולה לחוק יסוד משאל עם באזורים מעין אלה. על פי גישה זו, די בכך שהמדינה מחילה סמכויות ריבוניות מסוימות  בשטח מסוים כדי להכניסו תחת כנפי חוק היסוד. עמדה זו אינה תואמת את לשונו של חוק היסוד הנוקט בצורת הביטוי המיודע “המשפט, השיפוט והמינהל” להבדיל מ”משפט, שיפוט ומינהל”, את תכלית חקיקתו ואת ההיסטוריה החקיקתית שלו. אכן, חוק היסוד כיוון לתחולה מלאה וממשית של השיפוט המשפט והמינהל במובן שמבטא את רעיון הריבונות. כמוסבר לעיל, מה שעמד לנגד עיני חברי הכנסת היה בעיקר ויתור על ריבונות בשטחים שמדינת ישראל החילה עליהם באופן ברור ומפורש את השיפוט, המשפט והמינהל, כגון רמת הגולן וירושלים.

 

במקרים כאלה של ויתור על שטחים הכפופים מעצם הגדרתם החוקית בישראל לכלל סמכויותיה הריבוניות של המדינה, ראה המחוקק לנכון להתנות זאת באישור במשאל עם או ברוב של 80 חברי כנסת. תחולה חלקית של חוקים מסוימים, האינהרנטית לאזורים הימיים, לא עמדה לנגד עיני המחוקק וספק רב אם היא עולה כדי תחולה של “המשפט השיפוט והמנהל” במובן המהותי שאליו כיוון חוק היסוד. זאת, גם בלי להידרש לשאלות הסבוכות של תחולה חוץ-טריטוריאלית של חקיקה בכלל, ושל חוקי היסוד בפרט. לפיכך, לעמדתנו, אין בוויתור על שטח במים הכלכליים שבהם חלים דינים מסוימים בלבד, כדי להיכלל בגדרי הוראת חוק היסוד.

 

כאמור, עריכת משאל עם הינה מהלך חריג ויש להידרש למהלך כזה רק כאשר מתקיים החשש העומד בלב חוק היסוד – ויתור על ריבונות בשטח שבו ישראל בחרה להחילה באופן מלא.

להשלמת התמונה יצוין, כי הפרשנות לפיה חוק היסוד לא חל על המים הכלכליים, אינה בגדר חידוש, שכן בשנת 2010 חתמה הממשלה על הסכם תיחום האזור הכלכלי הבלעדי עם קפריסין משנת 2010 (כמה חודשים קודם להחלטה 3452). הסכם זה נגע לקו הגבול הימי עם ישראל באזור המים הכלכליים וכלל בעיקרו קואורדינטות לתיחום האיזור הכלכלי בלעדי מול קפריסין כולל אמירות שונות לגבי המשך שיתופי הפעולה בין הצדדים, למשל בהיבטים של מאגרים חוצי גבולות. הסכם זה לא הובא לכנסת, וכל שכן שלא נערך לגביו משאל עם.

 

3. סיכום – היעדר תחולת חוק יסוד משאל עם

בחלק זה בחנו את שאלת תחולת חוק יסוד: משאל עם על הסכם עם לבנון לתיחום הגבול הימי. כמוסבר לעיל, ועל בסיס חוות הדעת של הייעוץ המשפטי במשרד החוץ, החלטת הממשלה 3452 אשר קבעה את קו התיחום הימי הצפוני וההפקדה של הקו באו”ם בעקבותיה, לא נועדו לשרטט תחום גבול ריבוני, אלא לשמר את תביעתה של ישראל במישור הבין-לאומי אל מול הצעדים הקודמים שבהם נקטה לבנון בהקשר זה.

 

 

ישראל הביעה את עמדתה כי היא רואה באזור המחלוקת כשטח הכפוף לשיח ומשא ומתן בין המדינות, לשם קביעת גבול מוסכם בהתאם לדין הבין-לאומי. לפיכך, אין לראות באזור המחלוקת כשטח שבו ישראל החילה את “המשפט, השיפוט והמינהל” שלה, כמשמעות מונח זה בחוק היסוד. משכך, אין מקום לבחון את ההסדר המתגבש מול לבנון כהעברת שטח ריבוני של  מדינת ישראל, ולחייב את אישורו בעריכת משאל עם.

כמו כן, חוק היסוד לא נועד, מלכתחילה, לחול על שטחי המים הכלכליים, שבהם, המסגרת המשפטית הייחודית היא כזו שלא חלים בהם באופן מלא “המשפט, השיפוט והמינהל” של מדינת החוף.

מסקנתנו היא אפוא כי שינוי קו התיחום בתוך אזור המחלוקת כתוצאה מהסכם בין ישראל ללבנון אינה כפופה להליך הקבוע בחוק יסוד משאל עם ובחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), תשנ”ט-1999. 

לבסוף אעיר, כי למיטב ידיעתנו, שאלת פרשנותם של חוקים אלה, ובוודאי שאלת תחולתם בנסיבות מיוחדות כגון אלו, לא התלבנה בפסיקה. הצגנו לעיל את עמדתנו בנושא, אולם ודאי שיתכנו פרשנויות אחרות של ההוראות של חוקים אלה, המבקשות להחילן על נסיבות רחבות יותר מכפי שתיארנו. לעמדתנו, כאמור, כוונת המחוקק העולה מלשון דברי חקיקה אלה ותכליתן, בין השאר בשים לב להיסטוריה החקיקתית שלהם, מבססת באופן משכנע את המסקנה שלפיה החוקים הנ”ל אינם חלים על הנסיבות של הסכם תיחום הקו הימי. עקב העתירות שהוגשו בנושא, בג”ץ יידרש להכריע בדבר.

 

משהגענו למסקנה כי אין מניעה לחתום על ההסכם בתקופת הבחירות וכי חוק יסוד: משאל עם אינו חל, יש מקום לבחון מהו ההליך הנדרש כדי לאשר את ההסכם בממשלה ובכנסת.

 

 

• מהו ההליך הנדרש כדי לאשר את ההסכם בממשלה ובכנסת?

 

 

בחלק זה של חוות הדעת נבקש לעמוד על עצם סמכות הממשלה להתקשר בהסכמים בין-לאומיים ונבחן את מקומה של הכנסת בהליך, בהתאם לחוקים ולהסדרים הרלוונטיים. בתוך כך, נסקור מקרי עבר שבמסגרתם נדרשו היועצים המשפטיים לממשלה לדורותיהם לשאלת הצורך בהבאתם של הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת ואת הפרקטיקה שהתפתחה בעניין זה. לבסוף נעמוד על שאלת הפיקוח הפרלמנטרי המתאים לנסיבות ההסכם שמתגבש עם לבנון.

 

1. האם מדובר בהסכם בין-לאומי?

 

כמפורט לעיל,[78] ההסכם לתיחום הגבול הימי בין ישראל ללבנון צפוי להיעשות בצורה של חילופי מכתבים בין ישראל לארה”ב וחילופי מכתבים בין לבנון וארה”ב. לפי אמנת וינה בדבר דיני אמנות משנת 1969,[79] אמנה בין-לאומית מוגדרת כהסכם בין-לאומי שנכרת בין מדינות בכתב ונשלט על ידי המשפט הבין-לאומי, בין אם נעשה במסמך אחד או יותר ויהא כינויו אשר יהא.[80] משכך, גם חילופי אגרות, מזכרי הבנות ופרוטוקולים מהווים אמצעים מתאימים לתיעוד הסכמים בין-לאומיים. כמו כן, ישנם תקדימים לכך שחילופי אגרות מול צד שלישי הוגדרו הלכה למעשה כהסכמים בין-לאומיים בני שני הצדדים ששלחו את “אגרות ההסכמה” לצד השלישי, והכל בהתאם לכוונת הצדדים, כפי שנלמדה מנסיבות ההתקשרות.[81] נוכח האמור, בכפוף להסכמות הסופיות בין הצדדים, חילופי המכתבים של ישראל ולבנון מול ארה”ב יהוו הסכם בין-לאומי.

 

2. סמכות הממשלה להתקשר בהסכמים בין-לאומיים

 

הסמכות להתחייב בשם המדינה בהסכמים בין-לאומיים נתונה לממשלה ונובעת מסמכותה השיורית הקבועה בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה.^[82] על פי סעיף זה “הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת”. סעיף 1 לחוק היסוד מהווה אף הוא מקור לסמכותה של הממשלה לאשרר הסכמים בין-לאומיים.[83]

 

על אף שלאורך השנים הונחו על שולחן הכנסת הצעות חוק שונות שביקשו להתוות את אופן אישור ההסכמים על-ידי הממשלה, הצעות החוק השונות לא הבשילו, ואופן ההתקשרות בהסכמים בין-לאומיים לא הוסדר בחקיקה, אלא במנגנונים ומסמכים פנים-ממשלתיים. ההסדר הרלוונטי לעניין הסכמים בין-לאומיים קבוע בסעיף 10 לתקנון לעבודת הממשלה ה- 36 (ממשלת חילופים) (להלן: “התקנון”), העוסק ב”אשרור ואישור אמנות בינלאומיות”.

 

הסעיף קובע כי על שר המבקש להגיש הצעה להחלטה בדבר אשרור אמנה בין-לאומית להעביר למזכיר הכנסת, שבועיים קודם לכן, שני עותקים מנוסח האמנה בתרגומה לעברית ואת עיקריה, על מנת שזה יביאם לידיעת חברי הכנסת (סעיף 10(א)). הליך האשרור מתבצע לאחר חתימה על אמנה, וככלל מהווה תנאי, על פי ההליכים פנימיים, לכניסתה של אמנה לתוקף. ההליך הקבוע בסעיף 10(א) יחול, בין היתר, גם על אישור הממשלה לחתימה על אמנה בין-לאומית דו צדדית אשר בשל צורך מיוחד, שיפורט בדברי ההסבר, נכנסת לתוקף עם מעשה החתימה עצמו (סעיף 10(ד)) – מצב הדומה למצב בענייננו. לבסוף נקבע בסעיף, כי הממשלה רשאית לקבוע כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בין-לאומית גם לאישור הכנסת (סעיף 10(ה)). בנוסף, הסעיף מסמיך את ראש הממשלה לקבוע, מטעמים מיוחדים של ביטחון המדינה ו/או יחסי החוץ של המדינה, כי אמנה בין-לאומית מסוימת תובא לאשרור או לאישור בפני ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, במקום בפני הממשלה (סעיף 10(ו)) – וזאת, לאחר התייעצות עם השר המוביל את הטיפול באמנה הבין-לאומית ועם שר החוץ, וכן עם שר הביטחון, מטעמים מיוחדים של ביטחון המדינה.^[84]

ההסדר האמור בתקנון מתייחס לפי לשונו לכל הסכם בין-לאומי שמדינת ישראל חתומה עליו באותו אופן, יהא זה הסכם סטנדרטי לשיתוף פעולה כלכלי בתחום מסוים או הסכם מדיני משמעותי עם מדינה שישראל לא קיימה עמה יחסים דיפלומטיים עד כה. על כל פנים, כפי שצוין לעיל, ההסכם לתיחום הגבול הימי בין ישראל לבנון הוא הסכם בין-לאומי, ועל כן אין חולק כי ההסדר האמור בתקנון חל לגביו.

 

ואולם, יישומו של הסדר זה כפוף כמובן לכללי המשפט המנהלי שמחייבים את הממשלה בפעולותיה. כמו כן, כפי שיפורט בהמשך, התפתחה לאורך השנים פרקטיקה מסוימת בנוגע להסכמים מהסוג בו עסקינן אשר גם אליה יש ליתן את הדעת. נוכח האמור, מתעוררת השאלה מהי הדרך שבה על הממשלה לפעול בכל הנוגע לפיקוח הפרלמנטרי על ההסכם, ובפרט האם קמה חובה משפטית להביא את ההסכם לאישור הכנסת.

 

3. שאלת הצורך בהבאת הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת

 

כאמור, לפי התקנון, ברירת המחדל היא כי שבועיים לפני הגשת הצעת החלטה לאישורו של הסכם בין-לאומי ע”י הממשלה, יש להעבירו למזכיר הכנסת על מנת שיביאו לידיעת חברי הכנסת. מדובר בכלל אשר אומץ על-ידי הממשלה כבר בשנת 1984 ומטרתו לאפשר לכנסת לבצע פיקוח פרלמנטרי על ההסכם – לבחון אותו, ליזום דיון לגביו ולהעיר את הערותיה לממשלה. ניתן לחרוג מכלל זה, אם לדעת השר המגיש, בהסכמת שר החוץ ושר המשפטים, טעמי דחיפות או סודיות מחייבים “לדלג” על שלב הבאת ההסכם לכנסת (סעיף 10(ב)).

 

באשר לצורך באישור הכנסת, למעט הסכמים מיוחדים שאישורם מוסדר בחקיקה מיוחדת, אין הוראת דין המחייבת את הממשלה להביא הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת. כאמור לעיל, סעיף 10(ה) לתקנון הותיר סוגיה זו לשיקול דעת של הממשלה, בקובעו כי הממשלה רשאית להחליט  כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בין-לאומית גם לאישור הכנסת.

 

עם זאת, על אף היעדר חובה מפורשת להבאת הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת, ניתן לראות כי במהלך השנים ננקט דפוס פעולה מסוים, לפיו ממשלות ישראל נהגו להביא הסכמים מדיניים חשובים או הסכמים בעלי חשיבות מיוחדת לאישור הכנסת, מראש או בדיעבד. יש אף שגרסו כי דפוס פעולה זה הפך למנהג חוקתי.^[85]  יחד עם זאת, לא אומצה בפסיקה אל המשפט הישראלי, דוקטרינת המנהג חוקתי לא הוכרה בפסיקה, ולא נקלטה במשפט הישראלי. וכן לא הוכרה האפשרות המשפטית לאכוף מנהג שכזה באופן מחייב, אף אם היה מתקיים.^[86]  כך למשל, דחה ביהמ”ש העליון, בשנת 1995, טענות נגד סמכות הממשלה לחתום על הסכם הביניים ללא אישור מראש של הכנסת וקבע כי העותר לא הצליח להראות קיומה של נורמה משפטית מחייבת, המתנה את תוקפם של הסכמים בעלי אופי מדיני, שנערכו בין מדינת ישראל לגופים אחרים במישור המשפט הבין-לאומי, באישורה המוקדם של הכנסת.^[87] בנוסף, בשנת 2001, קבע נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרון ברק, כי לא הוכח קיומו של מנהג חוקתי לפיו יש להביא אמנות בעלות חשיבות מיוחדת לאישור הכנסת טרם חתימתן.^[88] עוד חשוב לציין כי התנהלות הממשלות, בפועל, לא תמיד הייתה אחידה ולאורך ההיסטוריה היו גם הסכמים מדיניים שלא הובאו לאישור הכנסת.[89] בהינתן שלא ניתן להצביע על פרקטיקה עקבית ואחידה של הממשלה בסוגיה, ובהעדר “תודעת חיוב” מצד הממשלה בדבר החובה להביא הסכמים אלה לאישור הכנסת, אין מקום לשינוי מהעמדה המסורתית לפיה ככלל לא קמה לממשלה חובה משפטית להביא הסכמים מדיניים לאישור הכנסת.

 

עם זאת, יש לציין כי בית המשפט הכיר בכוחו של מנהג להשפיע על פרשנותו של הסדר משפטי או על הערכת סבירותה של הפעולה המינהלית במסגרת ביקורת שיפוטית.[90] בהמשך לאמור, נסקור להלן את עמדות היועצים משפטיים לממשלה ולכנסת אשר נדרשו לסוגיה זו בעבר, תוך הבאת דוגמאות לפרקטיקה של ממשלות ישראל לגבי הסכמים שונים, ולאורם נתייחס להסכם הנוכחי ולנסיבותיו הייחודיות.

 

 

4. חוות דעת קודמות לעניין הצורך בהבאת הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת

 

כבר בפתח הדברים יובהר, כי חוות הדעת שניתנו בעבר בנוגע להבאת הסכמים מדיניים לאישור הכנסת, גובשו בהקשר של הסכמי שלום או הסכמי פריסת כוחות, ולא מצאנו חוות דעת שמתייחסת להסכמים שדומים במהותם להסכם התיחום הימי.

 

• היועץ המשפטי לממשלה, מיכאל בן יאיר, נדרש לשאלת הגשת הסכמים מדיניים לכנסת בחוות דעת מיום 23.10.94.[91] בחוות דעתו קבע בן יאיר, בין היתר, כי:

 

“אין [הממשלה] זקוקה לאישור הכנסת לשם אישרור הסכמים בינלאומיים…עם זאת, ראינו כי ככל הנוגע להסכמים מדיניים[92], התמידה הממשלה בהבאת הסכמים אלה לכנסת, בין על דרך דיווח סתם, בין על דרך אישור טיוטת הסכם (לאחר גיבוש נוסח וחתימה עליו בראשי תיבות) ובין על דרך אישור בדיעבד…אני סבור כי ראוי לה לממשלת ישראל להביא הסכמים מדיניים בפני הכנסת, על מנת שיזכו לברכת הרשות המחוקקת. אין המדובר בהכרח, בחובה, שסנקציה או בטלות בצידה. המדובר במוסכמה או בנוהג הנגזרים מעצם המבנה החוקתי של מדינת ישראל ומן הפרקטיקה שנהגה באשר להסכמים מעין אלה.”[93]

 

• היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, נדרש בחוות דעת מיום 6.7.05 לשאלה האם ההסדר לפריסת כוחות מצריים באזור פילדלפי (שכונה גם “הסדר משטרת הגבול (מ”ג)”) טעון אישור הכנסת. בחוות דעתו קבע, בין היתר, כי:

 

“הנה כי כן, אף שהדין אינו מחייב זאת, התפתחה בישראל פרקטיקה – שטרם הוכרע אם היא עולה כדי נוהג חוקתי מחייב – לפיה הממשלה מביאה לאישור הכנסת, מראש או בדיעבד, “אמנות בינלאומיות בעלות חשיבות מיוחדת”, כלשון בית המשפט בפרשת וייס לעיל.  אכן, כאשר מדובר ב”אמנות בינלאומיות בעלות חשיבות מיוחדת”, כגון הסכמי שלום והסכמים הכרוכים בויתור על שטחים, מן הראוי כי הממשלה תביא הסכמים אלה לאישורה של הכנסת, כדי “לקבל את ברכתה”, אף אם הדין אינו מחייבה לעשות כן. גישה זו נובעת ממעמדה של הכנסת ומתפקידי הפיקוח שלה על הרשות המבצעת, ומהמשמעויות מרחיקות-הלכת של הסכמים מעין אלה.”^[94]

 

יצוין כי ביחס להסדר לפריסת הכוחות המצריים באזור פילדלפי, שהיה מונח לפתחו, מצא מזוז כי “אין לראותו – לפי כל הגדרה – כ”הסכם מדיני בעל חשיבות מיוחדת” ולכן “אין מדובר בהסכם או באמנה הטעונים אישור של הכנסת לפי הפרקטיקה או הנוהג שהתגבשו בישראל”. בסופו של דבר החליטה הממשלה להביא את ההסדר בפני הכנסת (ככל הנראה מטעמים “ציבוריים”), לאחר שאישרה את חתימתו ותוך הבהרה כי נציג צה”ל יוכל לחתום על ההסדר רק לאחר קבלת אישור הכנסת.[95] הכנסת אישרה את החתימה,[96] וההסדר נחתם.[97]

 

• היועץ המשפטי לכנסת, איל ינון, נדרש בחוות דעת מיום 13.2.11 לשאלת הצורך באישור הכנסת לתגבור כוחות הצבא המצרי בסיני. בחוות דעתו מצא, בין היתר, כי:

 

“בדיקת הפרקטיקה הנוהגת מאז הקמת המדינה ועד היום מצביעה על כך שהממשלה הביאה לאישור הכנסת הסכמים רבים בעלי חשיבות מדינית מיוחדת, גם בלא שהיה מדובר בויתור על שטח ריבוני… אולם, ככל הנראה, בשל העדר נורמה מחייבת (בין מכוח חוק מפורש ובין מכוח מנהג חוקתי מחייב), ואי הבהירות המאפיינת את הסוגיה, לעיתים נוהגת הממשלה להביא את ההסכמים לאישור הכנסת לפני חתימתם (כך, לדוגמא, בהסכם השלום עם מצרים[98] ובהסכם השלום עם ירדן[99])[100], ולעיתים לאחר חתימתם (כך, לדוגמא, בהסכם עזה ויריחו[101], בהסכם הביניים עם הפלסטינים[102] וכן בהסכם וואי עם הפלסטינים[103])[104]. לצד דוגמאות אלה, היו מקרים בהם הממשלה ביכרה שלא להביא הסכמים בינלאומיים חשובים לאישור הכנסת (כך, לדוגמא, ההסכם על העברת סמכויות בין ישראל לפלסטינים[105], ההסכם על נוכחות בינלאומית זמנית בחברון[106], פרוטוקול בנוגע למעבר בטוח בין עזה לגדה המערבית[107], הסכם הבנות בדבר בניית נמל ימי בעזה[108][109]. חוסר הקוהרנטיות בעניין זה נובע, ככל הנראה, מכך שהסיבה להבאת ההסכמים לאישור הכנסת לא נגזרת ממחויבות שבדין… אלא מכך שהממשלה “העדיפה להביאם לאישור הכנסת מסיבות פוליטיות וציבוריות בעקרן”.”[110]

 

בהמשך לכך קבע כי:

 

“הנה כי כן, על פי המצב המשפטי הנוהג כיום אין כל דבר חקיקה המחייב את הממשלה להביא הסכמים בינלאומיים חשובים לאישור הכנסת (למעט הסכמים הכרוכים בויתור על שטחים משטחי מדינת ישראל), לפיכך, ספק רב אם הפרקטיקה שנוצרה, הראויה בפני כשלעצמה, להביא הסכמים חשובים לאישור הכנסת, הינה אכיפה מבחינה משפטית. על כן, חתימת הממשלה על הסכם כזה בוודאי תחייב את המדינה, הן במישור הפנימי והן במישור הבינלאומי, גם אם ההסכם לא הובא לאישור הכנסת.”[111]

 

ביחס להסדר תגבור הכוחות המצריים בסיני, מצא היועץ המשפטי לכנסת כי אין מדובר בתיקון להסכם השלום עם מצרים וכי נוכח הנסיבות יוצאות הדופן, הדחיפות והזמניות, ניתן לראות בהכנסת הכוחות המצריים לתקופה מוגבלת, השלמה והתאמה של הסדרי הביטחון שבהסכם השלום לנסיבות המשתנות באזור. לדבריו, “בנסיבות אלה בוודאי שלא ניתן לקבוע שיש חובה להבאת הנושא לאישור הכנסת”. יחד עם זאת, הוא ציין כי על אף שאין חובה לאשר את ההסדר הזמני במליאת הכנסת הוא סבור כי על ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, באמצעות אחת מוועדות המשנה שלה, לפקח על הנושא ולעקוב מקרוב על ההתפתחויות בעניין, נוכח רגישותו ומשמעויותיו.[112]

 

5. הבאת ההסכם לאישור הכנסת

 

כפי שסקרנו לעיל וכעולה מחוות הדעת שנזכרו, במצב הדברים הרגיל, בהתאם לעמדה העקבית של הייעוץ המשפטי לממשלה, אין חובה משפטית להבאת הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת. אמנם, לאורך השנים התקיימה פרקטיקה מסוימת של ממשלות ישראל להביא לאישור הכנסת הסכמים מדיניים בעלי חשיבות מיוחדת, ובפרט הסכמי שלום,[113] ולאחרונה הובאו גם הסכמי אברהם (ההסכמים עם איחוד האמירויות ובחריין וההצהרה המשותפת עם מרוקו) לאישור הכנסת, לאחר החתימה עליהם ולפני אשרורם על ידי הממשלה. אולם, כאמור, הפרקטיקה אינה אחידה וקיימים גם הסכמים מדיניים שלא הובאו לאישור הכנסת.

 

בנוסף, נראה שלא ניתן להצביע על פרקטיקה ספציפית שלפיה מובאים לאישור הכנסת של הסכמים בעניין תיחום איזורים ימיים. לישראל שני הסכמי תיחום מוקדמים יותר – ההסכם לתיחום מים טריטוריאליים עם ירדן, משנת 1996,[114] וההסכם לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי עם קפריסין, משנת 2010.[115] למיטב ידיעתנו שני הסכמים אלה לא הובאו על ידי הממשלה לאישור הכנסת. יצוין גם כי החלטת הממשלה משנת 2011 לגבי קביעת אזורי התיחום של הקו הצפוני עם לבנון (שאינה בגדר הסכם בין-לאומי), אותה צפוי לשנות ההסכם המתגבש כעת, לא הובאה לאישור הכנסת.

 

הסכם התיחום הימי עם ירדן היווה השלמה להסכם השלום בין המדינות אשר הובא לאישור הכנסת, ואשר קבע כי המדינות ישלימו תוך מספר חודשים את גיבושו של הסכם תיחום האזורים הימיים ביניהן.[116] יחד עם זאת ההתייחסות לכך בהסכם השלום הייתה כללית ביותר, והתיחום הימי עצמו נעשה במסגרת ההסכם המשלים, שכאמור, לא הובא לאישור הכנסת. ההסכם עם קפריסין עיגן הסכמות ביחס לקצוות האזור הכלכלי הבלעדי וביחס לזכויות כלכליות. בצד האמור נציין, כי למיטב ידיעתנו, הזכויות הכלכליות בהסכם עם קפריסין פחותות בהרבה, כאשר החלק של המאגר שנמצא במים של ישראל או קרוב להם מוערך כקטן בהרבה מאשר ההערכות לגבי המאגר באזור המחלוקת מול לבנון. עם זאת, שיקולים כלכליים כשלעצמם לא היוו קו מנחה מרכזי בבחינת השאלה האם יש מקום להביא הסכמים לאישור הכנסת, וכעניין שבשגרה הממשלה חותמת על הסכמים בהיקפים כלכליים משמעותיים מאוד גם ללא אישור הכנסת (כאשר במידה ומדובר בהסכמים מסחריים באופיים, הם כלל אינם כפופים להליך בסעיף 10 לתקנון עבודת הממשלה).[117]

 

נראה אפוא כי ביחס להסכם תיחום הקו הצפוני קיימים שיקולים לכאן ולכאן. מצד אחד, אין מדובר בהסכם שלום או בהסדר מדיני ישיר מול מדינת אויב, או בהסדרת פריסת כוחות צבאיים של מדינה זרה, אשר הובאו כאמור בעבר לאישור הכנסת. אמנם, להסכם יש השלכות כלכליות ומדיניות, אך הדבר היה נכון גם ביחס להסכם עם קפריסין, שהשליך על חלוקת הרישיונות באזור הכלכלי הבלעדי ועל היחסים עם טורקיה באותה העת, והוא כאמור לא הובא לאישור הכנסת. מאידך גיסא, מדובר בהסכם שנעשה עם מדינת אויב (גם אם הוא נעשה בנסיבות העניין במנגנון מבוסס תיווך של צד שלישי). ההסכם עוסק בהסדרת גבול מול מדינה זו, גם אם הגבול הוא ימי בלבד והגבול בחלק הקרוב לחוף של המים הטריטוריאליים תואם את המצב הקיים בשטח, משיקולי ביטחון. בנוסף, להסכם יש נפקויות משמעותיות במישור המדיני והביטחוני, יש בו פוטנציאל לוויתור על זכויות כלכליות בהיקף לא ידוע (שכן טרם ביצוע אקספלורציה לא ניתן לדעת מהו פוטנציאל ההפקה במאגר הגז), והוא משקף הכרעת מדיניות ביחס לאיזון בין שיקולים אלו.

 

נוכח האמור, גם לו היינו במצב דברים רגיל, אזי ביחס להסכם זה עמדתנו הייתה כי הממשלה אינה נדרשת להביא את ההסכם לאישור הכנסת, שכן אין לקבל את הטענה בדבר קיומו של נוהג חוקתי מחייב. ברם, בענייננו קיים נתון מהותי נוסף שנדרש לקחת בחשבון בבחינת השאלה אם יש חובה לעשות כן, והוא העובדה שאנו מצויים בתקופת בחירות. לפיכך, יש לבחון מהי ההשפעה של דיני הבחירות על הנסיבות החריגות של חתימה על הסכם בין-לאומי בעל השלכות ביטחוניות, מדיניות וכלכליות בתקופה כה סמוכה למועד הבחירות.

 

כפי שפורט לעיל בפרק ג’, מדובר כידוע בתקופה בה הממשלה מחויבת לנהוג באיפוק וריסון בהפעלת סמכויותיה לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות מיוחדת לפעול בעניינם בתקופה זו. קבלת החלטות ממשלה בעת הזו מחייבת איזון בין חובת האיפוק בעשייה של הממשלה היוצאת לבין הצורך בעשייה ובשמירה על רציפות הפעילות הממשלתית. זאת, על מנת שלא לכבול את ידי הממשלה הבאה לפעול בהתאם למדיניותה, וכן כדי למנוע חשש מפני השפעת שיקולי התמודדות בבחירות על ההחלטות המנהליות אשר על הפרק. מתחם הסבירות לעניין זה נבחן בשים לב למאפייניה של הסמכות הקונקרטית המופעלת ובהתחשב באיזון הנדרש בין הצורך בעשייה לבין דרישת האיפוק כאמור, כאשר “ככל שמידת החיוניות בפעולה השלטונית גוברת, כך תקטן מידת האיפוק הנדרשת, ולהפך”.[118]

 

כאמור לעיל,  לאור הנימוקים הביטחוניים והמדיניים כבדי המשקל, עמדתנו היא כי לא קיימת מניעה משפטית לחתום על ההסכם בתקופת ממשלת מעבר , על אף הסמיכות למועד הבחירות.[119] אולם, לא ניתן להתעלם מהמורכבות הרבה והחריגות שבמהלך זה, עליהם עמדנו לעיל, אשר מחייבים לבחון האם נסיבותיה המיוחדות של התקופה הופכות את סמכותה של הממשלה להחליט כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בין-לאומית גם לאישור הכנסת (סעיף 10(ה) לתקנון), מסמכות שברשות לסמכות שבחובה.[120]

 

כפי שצוין לעיל, מדובר, כאמור, בהסכם לקביעת קו התיחום הימי בין מדינת ישראל לבין לבנון, שהיא מדינת אויב, עמה אין לישראל יחסי שלום. ההסכם מבטא תפיסה המבכרת יציבות אזורית וודאות כלכלית על פני אחיזה בשטחים מסוימים. זוהי הכרעת מדיניות מובהקת, שיש בה כדי לכבול את ידיהן של ממשלות ישראל הבאות. אמנם, אין מדובר בהסכם הנוגע לגבול יבשתי, או כזה הכולל פינוי שטחים ואוכלוסייה, כפי שעמד על הפרק , ואף אין מדובר, לפי חוות דעתנו, בהסכם שכולל ויתור על שטח שחל עליו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל, באופן המכפיף אותו לחוק יסוד: משאל עם. אך מן הצד השני, גם אין מדובר בהסכם לקביעת גבולות ימיים עם מדינה ידידותית אחרת, שבו עיקר ההכרעה היא בהיבטים הכלכליים בלבד. זאת ועוד, כפי שהתברר בימים האחרונים, קיימת מחלוקת פוליטית וציבורית עזה ביחס לחתימה על ההסכם, ואף הוגשו עתירות לבג”ץ, המבקשות בין היתר לחייב את הממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת.

 

לאור מכלול הנסיבות והשיקולים המתוארים, עמדתנו היא כי בעת הזו, הדרך המתאימה ביותר להלך בה היא הבאת ההסכם המתגבש עם לבנון לאישור הכנסת קודם לאישורו בממשלה. זאת, לנוכח השילוב בין המאפיינים המיוחדים של ההסכם כאמור לבין מאפייניה של התקופה שבה מכהנת ממשלה יוצאת, וביתר שאת משאנו מצויים בסמיכות רבה ביותר ליום הבחירות עצמו. נתונים אלו בהצטברם מקרבים את סמכות הרשות להבאת ההסכם לאישור הכנסת לכדי סמכות שבחובה. יתר על כן, לאור חשיבות הנושא, רגישות קבלת ההחלטה בתקופה זו, ובשים לב לכך שלפי הוראת סעיף 10 לתקנון, הממשלה היא זו אשר רשאית לקבוע כי הסכם בין-לאומי יוגש לאישור הכנסת, עמדתנו היא כי בנסיבות העניין הייחודיות,  יש מקום כי ההכרעה בשאלה אם להביא את ההסכם לאישור הכנסת או רק לידיעתה, תתקבל על ידי הממשלה במליאתה. כלומר יתקיים דיון במליאת הממשלה, ובו תוכרע השאלה, האם להביא את ההסכם לאישור הכנסת.

 

למותר לציין כי ככל שתחליט הממשלה כי על אף האמור אין בכוונתה להביא את ההסכם לאישור הכנסת, בכל מקרה יש להבטיח שלכנסת תינתן האפשרות לערוך פיקוח פרלמנטרי על האישור, ועל כן למצער יש להביאו לידיעת הכנסת שבועיים לפחות לפני הבאתו לאישור הממשלה (כמתחייב לפי סעיף 10(א) לתקנון הממשלה), כאשר במהלך תקופה זו הכנסת יכולה לנקוט כל פעולה המותרת על פי תקנון הכנסת.

 

 

 

ו. סיכום

חוות הדעת לעיל הציגה את הרקע להסכם המסתמן בין ישראל ללבנון לגבי הקו הצפוני ואת מאפייניו. לאור הניתוח של מרכיבים אלו, חוות הדעת הציעה מענה לשלוש השאלות המשפטיות שעומדות על הפרק ביחס להסכם. להלן בתמצית רבה התשובה לשאלות האמורות:

 

1. האם יש מניעה משפטית לחתום על ההסכם בתקופת ממשלת המעבר?– ישנם קשיים רבים בחתימה על ההסכם בתקופת בחירות (הממשלה היוצאת). מדובר בהסכם שמעורר קשיים בהיבטי הלכת האיפוק והריסון, לאור מחלוקת ציבורית חריפה ביותר והתחייבויות מדיניות לגבי תיחום גבולות ימיים שיכבלו ממשלות עתידיות. לצד זאת קיימים נימוקים ביטחוניים ומדיניים כבדי משקל לגבי הדחיפות והחיוניות בניצול חלון ההזדמנויות לחתימה על ההסכם שמכריעות את הכף לטובת היעדר מניעה משפטית לחתימה על ההסכם גם בעת הזאת.

 

2. האם חוק יסוד: משאל עם חל על ההסכם? – ישראל לא החילה את “המשפט, השיפוט והמנהל”, כמשמעות מונח זה בחוק היסוד, על איזור הקו הצפוני בהחלטת הממשלה משנת 2011, אלא שהיה מדובר בהצהרה על תביעותיה הריבוניות של ישראל בתגובה לצעד דומה שבו נקטה לבנון. קו ישיר נמתח בין צעדים אלה לבין המו”מ וההסכם המונח לפתחנו כעת, שנועד ליישב מחלוקת זו. בחינת ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסוד: משאל עם מלמדת כי המחוקק התכוון להחילו רק על מקרים בהם הוחלו המשפט, השיפוט והמנהל של מדינת ישראל בצורה ברורה ומפורשת כפי שנעשה במקרים של ירושלים ורמת הגולן. כמו כן, האזורים הכלכליים אינם, מלכתחילה, אזורים שיש לראות בהם ככפופים באופן מלא ל”משפט, השיפוט והמינהל” של ישראל, כמשמעות מונח זה בחוק היסוד.

 

3. ככל שחוק יסוד משאל-עם לא חל, מהו הליך האישור של ההסכם מבחינת הממשלה והכנסת? –אין חובה בדין להביא הסכם מסוג זה לאישור הכנסת. לצד זאת, לאור האופי המיוחד של ההסכם, והקרבה המשמעותית לתאריך הבחירות, דרך המלך היא להביא את ההסכם לאישור הכנסת. ככל שההמשלה תחליט שלא לנקוט בדרך זו עליה לקבל את החלטה על כך במליאתה. בכל מקרה יש חשיבות רבה לפעול בהתאם לסעיף 10 לתקנון הממשלה ולהניח את ההסכם על שולחן הכנסת למשך 14 יום.

 

 

בברכה,

 

ד”ר גיל-עד נועם

המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בין-לאומי)

 

 

העתקים:

מר שרון אפק, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (מנהל מערך ייעוץ וחקיקה)

ד”ר גיל לימון, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מנהלי)

גב’ אביטל סומפולינסקי, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-חוקתי)

מר מאיר לוין, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט כלכלי)

גב’ יעל ויינר, ראש תחום (משפט בין-לאומי), ייעוץ וחקיקה (משפט בין-לאומי)

גב’ הילה אקרמן, ראש אשכול (משפט בין-לאומי כלכלי), ייעוץ וחקיקה (משפט בין-לאומי)

 

[1] ראו איגרת מטעם משלחת ישראל לאו”ם מתאריך 12.7.2011, מס’ 12072012.

[2] הפקדות שביצעה לבנון: M.Z.N.79.2010.LOS of 24 August 2010 and M.Z.N.79.2010.LOS.Add.1 of 9 November 2010. Available at: https://www.un.org/depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/mzn_s/mzn79ef.pdf and https://www.un.org/depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/mzn_s/mzn79add1ef.pdf

[3] טיוטה לחוות דעת מל”ל ומשרד החוץ מיום 3.10.22 (להלן: “חוות דעת” מל”ל. לא התקבלה חוות דעת מעודכנת מעבר לטיוטה).  חוות דעת משרד האנרגיה מיום 2.10.22 ו- 5.10.22, חוות דעת משרד החוץ מסווגת מיום 2.10.22 חוות דעת מערכת הביטחון מסווגת מיום 2.10.22. חוות דעת משרד הביטחון מסווגת מיום 25.8.22. חוו”ד המל”ל ומשרד החוץ וחוות דעת משרד האנרגיה מצ”ב כנספח לחוות דעת זו. חוו”ד מסווגות ממערכת הביטחון וממשרד החוץ שנתקבלו ביום 7.10.22.

[4] עמ’ 12 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22.

[5] מסמך 6 הנקודות שנשלח על ידי ארצות הברית לישראל ולבנון שמתווה את עקרונות היסוד לניהול המו”מ בין הצדדים, מיום 29 בספטמבר 2020; עמ’ 12 לחוות הדעת המל”ל מיום 2.10.22.

[6] עמ’ 13 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22.

[7] עמ’ 2 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22.

[8] עמ’ 13 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22.

[9] ר’ בג”ץ 5167/00 וייס נ’ ראש הממשלה פ”ד נה(2) 455 (2001) (להלן: “פרשת וייס“); בג”ץ 8815/05 לנדשטיין נ’ שפיגלר (אר”ש 26.12.2005)(להלן: “עניין לנדשטיין“).

[10] עניין לנדשטיין,.

[11] עניין וייס, לעיל ה”ש 9; בג”ץ 9202/08 לבנת נ’ ראש הממשלה (אר”ש 4.12.2008).

[12] ראו עמ’ 4 לחוות הדעת זו.

[13] עמ’ 14 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22

[14] בג”ץ 5323/22 פורום קהלת נ’ ראש הממשלה (אר”ש 09.08.22), העתירה נדחתה מפאת אי מיצוי הליכים. בג”ץ 5642/22 פורום קהלת נ’ ראש הממשלה (אר”ש 24.8.22), העתירה נדחתה בהיותה מוקדמת ותיאורטית.

[15] שתי העתירות שהוגשו הן: בג”ץ 6664/22 לביא זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד התיישבות נ’ שר החוץ ואח’; בג”ץ 6654/22 פורום קהלת נ’ ראש הממשלה ואח’.

[16] פסקאות ב-ד לחוות דעת משרד האנרגיה מיום 2.10.22.  לגבי חוות דעת משרד החוץ, לא ניתן לפרט מעבר לכך או להפנות לאסמכתא ספציפית מאחר ומדובר בחוות דעת מסווגת.

[17] חוות דעת משרד האנרגיה מיום 2.10.22, חוות דעת משרד האנרגיה מיום 4.10.22.

[18] פסקה א’ לחוות הדעת משרד האנרגיה מיום 4.10.22.

[19] פסקה 4 לחוות הדעת משרד האנרגיה מיום 4.10.22.

[20] עמ’ 14 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22

[21] פסקאות ב-ד לחוות דעת משרד האנרגיה מיום 2.10.22.  לגבי חוות דעת משרד החוץ, לא ניתן לפרט מעבר לכך או להפנות לאסמכתא ספציפית מאחר ומדובר בחוות דעת מסווגת.

[22] חוות דעת משרד האנרגיה מיום 5.10.22.

[23] עמ’ 14 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22

[24] עמ’ 14 לחוות הדעת של המל”ל מיום 2.10.22.

[25] בג”צ 5323/22 פורום קהלת נ’ ראש הממשלה, העתירה נדחתה מפאת אי מיצוי הליכים (09.08.22). בג”ץ 5642/22 פורום קהלת נ’ ראש הממשלה, העתירה נדחתה בהיותה מוקדמת ותיאורטית (מיום 24.8.22).

[26] שלוש העתירות שהוגשו הן: בג”צ 6664/22 לביא זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד התיישבות נ’ שר החוץ ואח’ (3.10.2022); בג”צ 6654/22 פורום קהלת נ’ ראש הממשלה ואח’ (3.10.2022); בג”צ 6712/22 אורי עבודי נ’ ראש הממשלה (6.10.22).

[27] ראו עמ’ 5 לחוות הדעת.

[28] עניין וייס, פס’ 10 לפסק דינו של הנשיא ברק.

[29] ראו בחלק ב’ לחוות דעת זו.

[30] בנימין רובין, תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם,  משפטים כ”ה תשנ”ה, עמ’ 226-227. עם זאת, לעמדתו של בני רובין, בהתאם לאמור בסעיף זה, ופרשנותו העכשווית, אין הכרח בחקיקה כדי לקבוע ששטח מסוים נמצא בריבונות ישראלית או כדי להחיל בה את המשפט הישראלי.שם, בעמ’ 231. ואולם, עמדה זו אינה תואמת לפרקטיקה שהתפתחה מאז שנת 1967, בעיקר לגבי שטחים שנויים במחלוקת במישור הבין-לאומי.

[31] לשם ההמחשה ראו מתוך השורה הראשונה של התוספת – “מ-נ.צ. 1678613520 צפונה לאורך ואדי עיסא עד נ.צ. 1673613678 ומשם בקו ישר צפונית מזרחית עד למפגש עם הדרך ב-נ.צ. 1675413700 ומשם מזרחה לאורך הדרך עד ל-נ.צ. 1678813706 ומשם בקו ישר ל-נ.ג. 777.3”.

[32] על הכוונה לעגן את השטחים באזור ירושלים ככפופים למשפט, השיפוט והמנהל של ישראל ניתן ללמוד מהדגשים שניתנו בדיון בכנסת בהצעת חוק יסוד: ירושלים. הדוברים השונים הדגישו את החשיבות הרבה של שמירה על “שלמות” ירושלים כלפי חוץ וכלפי פנים, ואת המשמעות הרבה שהם העניקו לקביעת האמור בחוק יסוד. ראו למשל הדיון במליאת הכנסת מיום 30.7.1980 (דברי הכנסת 4311-4313) והדיון במליאת הכנסת מיום 23.7.1980 (דברי הכנסת 4037-4039).

[33] הדיון בכנסת מיום 14.12.81 (דברי הכנסת 764-765).

[34] על המיקוד של הצעת החוק בשינוי [ או ירושלים, ראו למשל את דברי חברי הכנסת בדיון מיום 25.11.1998, חה”כ יהודה הראל, בעמ’ 5; חה”כ אלכס לובוצקי, בעמ’ 9; חה”כ דדי צוקר, בעמ’ 23.

[35] שם בעמ’ 11.

[36] חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת משפט, השיפוט והמינהל) (תיקון), התש”ע-2010.

[37] סעיף 4 לחוק קובע את המועד שבו נדרש לערוך את משאל העם בהתאם למועד אישור הכנסת, אך סעיף 5 קובע כי אם ההסכם מאושר על-ידי הכנסת, ובין 30 ל-120 יום ממועד האישור חל יום הבחירות לכנסת, ייערך משאל העם ביום הבחירות לכנסת.

[38] ראו למשל דברי פרופ’ אשר מעוז בדיון בוועדה המשותפת, מיום 23.1.2008, המתייחס לחוק כחל על שני שטחים רלוונטיים – רמת הגולן וירושלים (שם, בעמ’ 7); דברי חה”כ זהבה גלאון שהביעה התנגדות להסדר משאל העם תוך התייחסות ברורה לירושלים ורמת הגולן – “אסור לנו לתת יד לזה שאנחנו מפרקים את הכנסת מאחריותה, פוגעים במעמד של הכנסת. שאלת רמת הגולן היא שאלה רגישה, אולי שאלת ירושלים רגישה יותר. אסור לנו בכלל להיכנס למשחק הפוליטי הזה…” (שם, בעמ’ 14); דברי חה”כ אביגדור יצחקי אשר דיבר על החוק כמתייחס ל”הסכם שלום עם ויתור מלא על רמת הגולן” (שם, בעמ’ 24); דברי חה”כ יצחק לוי בהתייחסו לשאלה האם החוק צריך לחול גם על תושבי המקום שאינם אזרחים, ומתייחס לתושבי רמת הגולן, ובהמשך מסביר כי החוק יחול גם על ירושלים או על מקרה של חילופי שטחים (דיון בוועדה המשותפת מיום 20.2.2008, בעמ’ 7-5); דברי חה”כ טיבי (שם, בעמ’ 16); חה”כ יואל חסון (דיון בוועדה המשותפת מיום 18.6.2008, בעמ’ 17).

[39] ראו למשל הדיון בוועדה המשותפת מיום 5.3.2008, בעמ’ 5-4; וראו גם דיון בעניין זה בפרוטוקול הדיון מיום 19.5.2008.

[40] ראו לעניין זה דברי היועצת המשפטית לוועדה, עוה”ד ארבל אסטרחן (פרוטוקול הדיו מיום 17.11.2013, בעמ’ 6):

“ההצעה שמונחת כרגע לא משנה שום דבר בהסדר שנקבע בכנסת הקודמת, היא לא פתאום אומרת: אה, זה היה רק על שטח ריבוני ועכשיו זה על שטח אחר, או שם נקבע שאלה יכולים להצביע ועכשיו אלה לא יכולים – לא, היא ממש מעתיקה מהוראות החוק שנחקק בכנסת הקודמת, אין שינוי מהותי.”; וראו גם דברי יו”ר הוועדה, חה”כ יריב לוין, שהיה מבין מציעי הצעת החוק (שם, בעמ’ 16).

[41] כך למשל, יו”ר הוועדה, חה”כ יריב לוין, מבהיר כי ההסדר אינו חל על שטחי יהודה ושומרון. “החוק מדבר אך ורק על שטח שהוחלה עליו ריבונות, הוחל עליו השיפוט. ירושלים, והגולן וכמובן תל אביב ופתח תקווה. אבל הוא לא מדבר על אותם שטחים ששחררנו ולצערי לא השכלנו עדיין להחיל עליהם את הריבונות” (דיון בוועדה המשותפת מיום 26.11.2013, בעמ’ 4; וראו גם דבריה של חה”כ אורית סטרוק, שם בעמ’ 15).

[42] כאמור, ליועצת המשפטית לממשלה הועברו מספר פניות בעניין זה מחברי כנסת שונים וכן פניות ציבור, אשר טענו כי אישור ההסכם שבפנינו מחייב עריכת משאל עם. כמו כן, כפי שפורט לעיל, הוגשו לבג”ץ עתירות שעוסקות, בין היתר, בסוגיה זו ועל המדינה ליתן את התשובות להן עד ליום 27.10.2022.

[43] הסכם תיחום האזור הכלכלי הבלעדי בין ממשלת ישראל לבין ממשלת קפריסין, 17 בדצמבר 2010. ראו : https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/cyp_isr_eez_2010.pd.

[44] הפקדת ישראל לאו”ם, Note 1. ההפקדה מפנה לסעיף 1(e) בהסכם התיחום בין ישראל לקפריסין.

[45] “The Government of Israel remains open to dialogue and cooperation, in accordance with the principles of international maritime law, with the relevant neighboring States regarding the northern limit of Israel’s Territorial Sea and Exclusive Economic Zone.“

[46] ב-4.4.2018 הפקידה אלג’יריה באו”ם קואורדינטות לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי שלה, ר’ 4/4/18. ב-28.8.2018 הפקידה ספרד באו”ם קואורדינטות לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי שלה (בהתאם לצו מלכותי פנימי משנת 2013, ר’ LOS of 31 August 2018. איטליה שלחה מכתב מחאה לאו”ם כנגד ההפקדה של אלג’יריה, ר’ 28/11/18. שלוש המדינות הגישו מכתבי התנגדות לאו”ם ביחס להפקדות הנוגדות והביעו במסגרתן את נכונותן לקיים הידברות על מנת להגיע לפתרון הוגן בהתאם לכללי המשפט הבין-לאומי. דוגמה נוספת היא ההפקדה של ונואטו ביום 1.10.2010 קואורדינטות לנקודות הבסיס לחישוב האזורים הימיים שלה (פרסום העשוי להשפיע על חישוב טווח האזורים הימיים), ר’: LOS of 20 July 2010. ביום ה-6.12.2010 שלחה צרפת למחלקת דיני הים במזכירות האו”ם מכתב התנגדות להפקדה זו (בטענות להפרת הסטטוס הטריטוריאלי באיים מסוימים בניו קלדוניה הסמוכה), ר’ NV. ביום ה-3.5.2011 הפקידה צרפת הפקדה נוגדת ביחס לתיחום האזורים הימיים של ניו קלדוניה, ר’ LOS of 3 May 2011.. דוגמה שלישית הינה ההפקדה של מאוריציוס ביוני 2008 קואורדינטות לנקודות הבסיס לחישוב האזורים הימיים שלה, ר’ LOS of 27 June 2008. ב-30.7.2009 שלחה צרפת מכתב למזכ”ל האו”ם בו הביעה מחאה כנגד ההפקדה של מאוריציוס בטענה כי זו פוגעת בריבונותה על האי טרומלין (לגביו קבעה אזור כלכלי בצו פנימי 78-146 עוד בשנת 1978), ר’ NV. ב-5.8.2009 הפקידה צרפת קואורדינטות נוגדות לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי של האיים טרומלין וראוניון, ר’ LOS of 18 December 2009.

[47] ההפקדות של ישראל ושל לבנון היו הצעות חד צדדיות בלבד וכפופות לשינויים וכך גם תוארו בכתיבה אקדמית בנושא.  Z. Lawen, Prospects for the Delimitation of the Maritime Boundary between Lebanon and Israel: A Case Study. Ocean Yearbook Online 35 (2021) 1 496, 525.; Blakely E. Whilden, Navigating the Conflict over Natural Gas Reserves in the Levant Basin of the Mediterranean Sea, 39 N.C. J. INT’L L. 927 (2013), p.960 – מקור זה מתייחס בעיקר באזור הכלכלי הבלעדי; Martin Wahlisch, Israel-Lebanon Offshore Oil & Gas Dispute-Rules of International Maritime Law, AMER. Soc. OF INT’L L., Dec. 5, 2011, 3.

[48] ראו דוגמאות למכתבים שהגישה ישראל לאו”ם בחוות הדעת המצורפת של משרד החוץ.

[49] בהתאם למשפט הבין-לאומי, במקרים מסוימים בשטחי מחלוקת הסמכויות שמפעילות מדינות למעשה יכולות לשמש להכרעה במחלוקת הריבונית כגון במקרים של טענה ל”התיישנות” או כששתי מדינות מבססות זיקות עובדתיות לשטח ויש להכריע למי יש זיקות עובדתיות חזקות יותר, אולם אין זה המקרה בסכסוך הנוכחי.

ראו למשל:

PCA, Island of Palmas Case (United States v. The Netherlands), 1928, p. 12-15; M. G. Kohen, M. Hébié, Territory, Acquisition, Max Planck Encyclopedias of International Law, Oxford Public International Law, 2021: M. Shaw, International Law, Cambridge University Press, 5^th Addition P. 433-434; PCIJ Legal Status of Eastern Greenland Case, Series A/B, No. 53, 1933, p.45-46.

 

 

[50] ראו סעיף 2 לרישיון מספר 367 “אלון “D מ -2009, אשר ניתן לחברת Noble Energy Mediterranean LTD., אבנר חיפושי נפט שותפות מוגבלת, ודלק קידוחים שותפות מוגבלת:

“השטח המתואר נכלל בתחום המים הכלכליים של מדינת ישראל שגבולותיהם טרם נקבעו סופית. אם בתקופת הרישיון או בתקופה של כל זכות נפט שניתן בעקבותיו (רישיון או החזקה) יגרעו שטח או שטחים מהאזור המתואר לעיל, שטח ההיתר או הזכות האחרת יוקטן בהתאם ללא פיצוי כל שהוא לבעל הזכות.”

[51] בג”ץ 4015/20 נובל אנרג’י מדיטרניאן לימטד ואח’ נ’ שר האנרגיה ואח’, תשובת המדינה מיום 13.5.2021, פס’ 13.

[52] לעניין מעמדן המנהגי של הוראות אמנת הים הנוגעות לאזורים ימיים ראו: הצעת חוק האזורים הימיים, התשע”ז-2017. וגם:

Schmitt, M. (2017). Law of the sea. In Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations (pp. 232). Cambridge: Cambridge University Press. doi:10.1017/9781316822524.014; Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Colombia), Judgment, 21 April 2022, para. 57.

[53]אמנת הים, סעיף 3:

“Every State has the right to establish the breadth of its territorial sea up to a limit not exceeding 12 nautical miles, measured from baselines determined in accordance with this Convention.”

[54]שם, סעיף 2(1):

“The sovereignty of a coastal State extends, beyond its land territory and internal waters and, in the case of an archipelagic State, its archipelagic waters, to an adjacent belt of sea, described as the territorial sea.”

וגם:

Military and Paramilitary Activities (Nicaragua / United States of America), ICJ Reports 1986, p. 14; Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone, Article 1; and Y. Tanaka, The International Law of the Sea, 3^rd ed. (CUP, 2020), p. 94.

[55] שם, סעיף 2(3).

[56] שם, סעיפים 17-26.

[57] שם, סעיף 15:

“Where the coasts of two States are opposite or adjacent to each other, neither of the two States is entitled, failing agreement between them to the contrary, to extend its territorial sea beyond the median line every point of which is equidistant from the nearest points on the baselines from which the breadth of the territorial seas of each of the two States is measured. The above provision does not apply, however, where it is necessary by reason of historic title or other special circumstances to delimit the territorial seas of the two States in a way which is at variance therewith.”

סעיף דומה קיים אף באמנת מימי החופין משנת 1958 (Territorial Sea Convention, 1958) אשר ישראל צד לה – סעיף 12.

[58]R.R. Churchill, A.V. Lowe, Law of the Sea, Manchester University Press, 3^rd ed., p. 33-40, and 182-18 (1999) .

[59] אמנת הים, סעיף 57.

[60] שם, סעיף 56:

“In the exclusive economic zone, the coastal State has: (a) sovereign rights for the purpose of exploring and exploiting, conserving and managing the natural resources, whether living or non-living, of the waters superjacent to the seabed and of the seabed and its subsoil, and with regard to other activities for the economic exploitation and exploration of the zone, such as the production of energy from the water, currents and winds; (b) jurisdiction as provided for in the relevant provisions of this Convention with regard to: (i) the establishment and use of artificial islands, installations and structures; (ii) marine scientific research; (iii) the protection and preservation of the marine environment; (c) other rights and duties provided for in this Convention.”

[61] שם, סעיפים 76-77 (ההבדל העיקרי הוא לעניין הנחת כבלים ימיים באזור זה).

[62] M.H. Nordquist, S. Rosenne and L. B. Sohn, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982 A Commentary, Volume V, Martinus Nijhoff Publishers. University of Virginia, p 525 (1985):

“Article 56 contains the core concept of the exclusive economic zone. Taken together with articles 58 and 59, it describes the “specific legal regime” for the exclusive economic zone envisaged in article 55. The purpose of article 56 is to indicate the general nature of the rights, jurisdiction and duties of the coastal State in this one. These are “sovereign rights” for the purpose of “exploring and exploiting, conserving and managing the natural resources,” together with consequential duties, and “jurisdiction” with regards to certain other specified activities and purposes”.

1. Tanaka, The International Law of the Sea, 3^rd ed. p. 153 (CUP 2020) (“the concept of sovereign rights must be distinguished from territorial sovereignty, which is comprehensive unless international law provides otherwise”) and 154 (“unlike territorial sovereignty, the sovereign rights of the coastal State over the EEZ lack comprehensiveness of material scope”) ,p. 173 (“Overall sovereign rights of the coastal State over the continental shelf are limited to certain matters provided by international law.”) and 182 (“Sovereign rights are limited to the matters defined by international law (limitation ratione materiae)”.

[63] “הדין החל באזורים הימיים” (חוות דעת של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסיקלי) מיום 15.1.2013).

[64] שם, פסקה 6.

[65] שם, פסקה 15.

[66] שם, פסקה 19.

[67] ראו אמנת הים, סעיפים 56 ו-77. למשמעות הנודעת ל”זכויות ריבוניות” אלה ראו:Gail Osherenko, New Discourses on Ocean Governance: Understanding Property Rights and Public Trust, 21 J. Envtl. Law and Lit. 317, 340 (2006).

[68] ראו אמנת הים, סעיף (b)56.

[69] חו”ד אבי ליכט, ה”ש 33, פסקאות 52-56.

[70] שם, פסקה 16.

[71] הפניות התקבלו כחלק משיח שוטף בין גורמים במדינה ומחוצה לה בנושא ההסדרים החקיקתיים שיחולו באיזור הכלכלי בלעדי. אמת המידה שלאורה נבחנו הפניות הייתה האם הפעילות קשורה בהכרח להפקה וחיפוש של משאבים ימיים באיזור הכלכלי- הבלעדי.

[72] בג”ץ 7189/16 החברה להגנת הטבע נ’ הממונה על ענייני הנפט (אר”ש 3.7.2018).

[73] הצעת חוק האיזורים הימיים, התשע”ח-2017, הצעות חוק הממשלה, י”ז בחשון התשע”ח, 6.11.2017.

[74] לעניין זה ניתן לראות אמירות שנאמרו על ידי נציגי המחלקה למשפט כלכלי בייעוץ וחקיקה אשר הובילו את מהלך חקיקת הצעת החוק בדיוני ועדת הכלכלה (ההדגשות אינן במקור):

• פרוטוקול מספר 779, וועדת הכלכלה, תאריך 12/06/2018, יערה למברגר, עו”ד, מחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים, עמוד 8:

“ניסינו להדגיש כאן את ההבדל בין פסקה (1) לפסקה (3). פסקה (1) מדברת על משהו שהוא חלק מן השטח הטריטוריאלי של מדינת ישראל ולכן זה ריבונות מלאה. פסקה (3) מדברת על האזור הכלכלי הבלעדי והמדף היבשתי, ולגביו רצינו להדגיש שמדובר בזכויות ריבוניות, שזה מעמד אחר מבחינת המשפט הבין-לאומי, ובעצם החוק בהמשך יפרט מה הן אותן זכויות ריבוניות. הסעיף ניסה להבחין בין האזור הטריטוריאלי לאזור הכלכלי הבלעדי, שהם במעמד שונה.”

ובהמשך, יערה למברגר, עו”ד, מחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים, עמוד 21:

“התחלנו מן התפיסה שלפיה יש את השטח הטריטוריאלי של המדינה שבו כל החוקים חלים. אנחנו מדברים פה על האזור הכלכלי הבלעדי, שבו אנחנו אומרים אילו חוקים יחולו. בתפיסה הכללית, בעיקרון דיני העבודה – למשל בא עובד לספינה. מה שחל עליו הוא דין הדגל של הספינה. אם הספינה הזאת רשומה במדינה X אז חלים הדינים של אותה מדינה. יכול להיות שדיני העבודה במדינה ההיא שונים. הרבה מן הדינים במדינת ישראל לא בהכרח מקובלים בכל העולם. יכול להיות שהם ברמת הגנה גבוהה יותר או שונה. לגבי מיתקן ימי קבוע רצינו להבטיח את הדינים האלה במדינת ישראל. “

• פרוטוקול מספר 779, וועדת הכלכלה, תאריך 12/06/2018, יערה למברגר, עו”ד, מחלקת ייעוץ וחקיקה, משרד המשפטים, עמוד 33:

“ זה לא שטח של מדינת ישראל אלא שטח שלמדינת ישראל יש זכויות ריבוניות בו. כלומר יש את האזור הטריטוריאלי, שזה היבשה ומימי החופים, וזה מעבר למימי החופים. זה לא שטח של המדינה.”

• פרוטוקול מספר 737, וועדת הכלכלה, 07/05/2018, הצעת חוק האזורים הימיים, התשע”ח – 2017, מאיר לוין, המשנה ליועמ”ש, עמוד 6: “…מהם החוקים שחלים בכל אחד מהאזורים. מימי החופים – חלים כלל הדינים הישראליים. באזור הסמוך, שזה 12 מייל ימי נוסף אחרי המים הטריטוריאליים – פיקוח ואכיפה בתחומי הבטיחות, הגירה, בריאות והיגיינה. באזור הכלכלי הבלעדי – יש לנו הבחנה בין מתקנים קובעים למתקנים אחרים. מתקנים לא קבועים – יחולו הביטוח הלאומי וביטוח בריאות, ובמתקנים הקבועים, שהם בעיקר מתקני הפקה, גם מה שציינתי כעת וגן חקיקת עבודה ורווחה – עובדים שם אנשים, ולכן יש להסדיר את ההיבטים האלה… “

[75] הצעת חוק האיזורים הימיים, עמ’ 48.

[76] שם, עמ’ 52, 54.

[77] הצעת חוק השטחים תת-ימיים, תשי”ב-1952, הצעות חוק 188, כ’ באב תשי”ב, 11.8.1952.

[78] ראו פרק ב’ לחוות הדעת.

[79] ישראל, לבנון וארה”ב אינן צד לאמנה אך הוראותיה הרלוונטיות נחשבות כמשפט בין-לאומי מנהגי.

[80] סעיף 2(1)(a) לאמנת וינה קובע כאמור: “(a) “treaty” means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation

[81] כך, למשל, הסכם בין קטאר לבחריין באמצעות חילופי אגרות מול ערב הסעודית על הפניית סכסוך לבית הדין הבין-לאומי לצדק משנת 2015, הסכם בין ארה”ב לאיראן באמצעות חילופי אגרות מול אלג’יריה על מנגנון ליישוב סכסוכים על רכוש בעקבות המהפכה משנת 1981 (Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice (2013), p. 19) והסכם בין ישראל ומצרים, באמצעות חילופי אגרות מול ארה”ב, בעניין חילופי שגרירים כחלק מהסכם השלום. (אסתר אפרת-סמילג, דיני אמנות והפרקטיקה הישראלית, עמ’ 751. בתוך: רונן וסיבל, המשפט הבינלאומי (2016). כתבי אמנה 25, עמ’ 755).

[82] “הסמכות לכרות אמנות במדינת ישראל: ניתוח ביקורתי והצעה לרפורמה”, בעריכת פרופ’ משה הירש, עמ’ 41. מסתמך על מאמרה של פרופ’ רות לפידות:

Ruth Lapidot, National Treaty Law and Practice: Israel in NATIONAL TREATY LAW AND PRACTICES 385 (Duncan B. Hollis, Merritt R. Blakselee and L. Benjamin Ederington eds. 2005).

[83] בפרשת וייס נקבע כי “הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה (סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה). מכוחה זה ומסמכויות נוספות הנתונות לה (ראו, למשל, סעיפים 40 ו-51 לחוק-יסוד: הממשלה) היא מוסמכת לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של המדינה.” (סעיף 40 הנ”ל הוא סעיף 32 בחוק יסוד הממשלה הנוכחי. ר’ גם ע”פ 131/67 הישמט קמיאר נ’ מדינת ישראל, כב(2) 85, 96-97 (1968).

 

[84] להלן נוסחו המלא של סעיף 10 לתקנון:

“)א)         שר המבקש להגיש הצעה להחלטה בדבר אשרור אמנה בינלאומית יעביר למזכיר הכנסת, שבועיים קודם, שני עותקים מנוסח האמנה בתרגומה לעברית ואת עיקריה, על מנת שזה יביאם לידיעת חברי הכנסת. בתקופת הפגרה יימנו השבועיים ממועד כינוס פגרה של הכנסת.

)ב)            סעיף (א) לעיל לא יחול אם לדעת השר המגיש, בהסכמת שר החוץ ושר המשפטים, נמנעת המצאת עותקי האמנה לכנסת מטעמי דחיפות או סודיות.

)ג)            לאחר העברת עותק האמנה לידיעת הכנסת כאמור לעיל ובחלוף פרק הזמן הנקוב בסעיף (א) לעיל, תועבר למזכיר הממשלה על-ידי השר המגיש הצעת החלטה בעניין אשרור האמנה. להצעת ההחלטה יצורפו נוסח האמנה בתרגומה לעברית ועיקריה. דברי ההסבר להצעת ההחלטה יובאו כמפורט בסעיף 4 ובנספח א לתקנון זה. כמו-כן יובאו עמדות משרד החוץ ומשרד המשפטים. ננקטה בכנסת פעולה בעניין האמנה בהתאם לתקנון הכנסת, יודיע על כך השר מגיש ההצעה בדברי ההסבר. מזכיר הממשלה יעביר את הצעת ההחלטה בדבר אשרור האמנה לידיעת כל חברי הממשלה, ויבקש את עמדתם בדרך שנוהגים בסעיף (19ב) בתקנון.

(ד)            ההליך הקבוע בסעיף זה יחול גם על:

(1)          אישור הממשלה להצטרפות לאמנה בינלאומית רב צדדית (accession).

(2)          אישור הממשלה לחתימה על אמנה בינלאומית דו-צדדית אשר בשל צורך מיוחד, שיפורט בדברי ההסבר, נכנסת לתוקף עם אקט החתימה עצמו.

(ה)           הממשלה רשאית לקבוע כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בינלאומית גם לאישור הכנסת.

(ו)            ראש הממשלה רשאי לקבוע, מטעמים מיוחדים של ביטחון המדינה ו/או יחסי החוץ של המדינה, כי אמנה בין-לאומית מסוימת תובא לאשרור או לאישור בפני ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, במקום בפני הממשלה. קביעה זו תיעשה לאחר התייעצות עם השר המוביל את הטיפול באמנה הבין-לאומית ועם שר החוץ, וכן עם שר הביטחון כאשר הקביעה מתבססת על טעמים מיוחדים של ביטחון המדינה.

(ז)            להצעת ההחלטה המוגשת לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, בהתאם לסעיף )ו( לעיל, יצורפו נוסח האמנה בתרגומה לעברית ועיקריה. דברי ההסבר להצעת ההחלטה יובאו כמפורט בסעיף 1 ובנספח א’ לתקנון זה. כמו-כן יובאו עמדת היועץ המשפטי לממשלה, או מי מטעמו, ועמדת משרד החוץ. השר המוביל את הטיפול באמנה יציג את האמנה בפני ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי וישתתף בדיון גם אם אינו חבר הוועדה.”

[85] שמעון שטרית, “תפקיד הכנסת בכריתת אמנות”, הפרקליט לו (תשמ”ו) 349, בעמ’ 351; אמנון רובינשטיין וברק מדינה, “המשפט החוקתי של מדינת ישראל” (כרך ב, מהדורה שישית, תשס”ה, 2005), בעמ’ 918.

[87] בג”ץ 5934/95 דב שילנסקי נ’ ראש הממשלה, (27.9.95). יצוין כי בסופו של דבר הביאה הממשלה את הסכם הביניים לאישור הכנסת כשבוע לאחר חתימתו (על פי הוראות ההסכם הוא נכנס לתוקף עם החתימה עליו).

[88] בעניין וייס, בית המשפט מצא כי מקובל להביא אישור של הסכם בעל חשיבות מיוחדת לכנסת, בין היתר על סמך עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין. בית המשפט לא קבע כי מדובר בחובה. צוין כי: “אשר לאשרורן של אמנות בינלאומיות בעלות חשיבות מיוחדת, מקובל על הממשלה (מפי היועץ המשפטי לממשלה בפנינו) כי כל הסכם שייערך בעניין זה יובא לאשרור הכנסת”.

[89] כך למשל, כפי שמובא בהמשך מתוך חוות הדעת של יועמ”ש הכנסת, לא הובאו לאישור הכנסת ההסכם על העברת סמכויות בין ישראל לפלסטינים, ההסכם על נוכחות בין-לאומית זמנית בחברון, פרוטוקול בנוגע למעבר הבטוח בין עזה לגדה המערבית והסכם ההבנות בדבר בניית נמל ימי בעזה.

[90] ר’ בג”ץ 4956/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל (אר”ש 20.8.2020); בג”ץ 9029/16 אבירם נ’ שרת המשפטים (אר”ש 1.12.2017).

[91] חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, מיכאל בן-יאיר, בעניין הגשת הסכמים מדיניים לכנסת, 1994 (להלן: חוות דעת בן-יאיר). נראה כי חוות הדעת התבקשה בהקשר של הצהרת העקרונות עם ירדן מיום 25.7.94, שקדמה להסכם השלום עם ירדן, אך היא מנוסחת באופן כללי ואינה כוללת התייחסות ספציפית לעניין ההצהרה.

[92] בהתייחסותו להסכמים מדיניים נראה כי בן יאיר מתייחס להסכמי שביתת נשק, הסכמי הפרדת כוחות, הסכמי ביניים וחוזה שלום – פסקה 4.4 לחוות הדעת.

[93] שם, פסקה 3.3.

[94] חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, בעניין הצורך באישור הכנסת להסדר פריסת כוחות מצריים באזור ציר פילדלפי (חוות דעת מיום 6 ביולי 2005), פסקה 14. (להלן: “חוות דעת מזוז”).

[95] החלטת ממשלה מס’ 2404 מיום 28.8.2005.

[96] הכנסת אישרה את הודעת הממשלה בעניין ההסדר ביום 31.8.2005.

[97] ההסדר נחתם ביום ה- 1.9.2005.

[98] תאריך החתימה: 26.3.79  תאריך הדיון בכנסת: 21.3.79 – כניסה לתוקף עם החלפת מסמכי האשרור.

[99] תאריך החתימה: 26.10.94 תאריך הדיון בכנסת: 25.10.94 – כניסה לתוקף עם החלפת מסמכי האשרור.

[100] חוות דעת מזוז מציינת תחת הסכמים אלו גם את הפרוטוקול לגבי הפריסה מחדש בחברון, תאריך החתימה: 17.1.97 ותאריך הדיון בכנסת: 16.1.97 (פריסה מחדש 10 ימים לאחר חתימה); את הסכם השלום בין ישראל ללבנון, תאריך החתימה: 17.5.83 ותאריך הדיון בכנסת: 16.5.83 (כניסה לתוקף עם החלפת מסמכי האשרור); ואת הפרוטוקול על הקמת הכוח הרב הלאומי ומשקיפים בסיני, תאריך החתימה: 3.8.81 ותאריך הדיון בכנסת: 28.7.81 (כניסה לתוקף עם הודעה על מילוי הדרישות החוקתיות של כל צד).

[101] תאריך החתימה: 4.5.94 תאריך הדיון בכנסת: 11.5.94 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[102] תאריך החתימה: 28.9.95 תאריך הדיון בכנסת: 5.10.95 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[103] תאריך החתימה: 23.10.98  תאריך הדיון בכנסת: 17.11.98 – כניסה לתוקף 10 ימים לאחר החתימה.

[104] חוות דעת מזוז מציינת תחת הסכמים אלו גם את הסכמי קמפ-דיוויד, תאריך החתימה: 17.9.78 ותאריך הדיון בכנסת: 27.9.78; את הסכם הצהרת העקרונות בין ישראל לאש”ף (הסכם אוסלו) תאריך החתימה: 13.9.93 ותאריך הדיון בכנסת: 23.9.93 (כניסה לתוקף חודש לאחר החתימה); ואת מזכר שארם (בין ישראל והפלסטינים) תאריך החתימה: 4.9.99 ותאריך הדיון בכנסת 8.9.99 (כניסה לתוקף שבוע מיום החתימה).

[105] תאריך החתימה: 29.8.94 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[106] תאריך החתימה: 9.5.96 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[107] תאריך החתימה: 5.10.99 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[108] תאריך החתימה: 20.9.00 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[109] חוות דעת מזוז מציינת תחת הסכמים אלו גם את הפרוטוקול להקמה והפעלה של שדה תעופה בין-לאומי בעזה (נחתם ביום 20.11.98).

[110] חוות הדעת של היועץ המשפטי לכנסת, איל ינון, בעניין הצורך באישור הכנסת לתגבור כוחות הצבא המצרי בסיני בעקבות המשבר הפוליטי במצרים (חוות דעת מיום 13 בפברואר 2011), פסקאות 7-8. (להלן: “חוות דעת יינון”).

[111] חוות דעת ינון, פסקה 9.

[112] שם, פסקאות 16 ו- 18.

[113] בחוות דעתו משנת 1994, הדגיש בן יאיר כי להבדיל מהסכמים מדיניים אחרים, ראוי כי חוזי שלום יובאו לכנסת בטרם הפכו “מעשה עשוי” (פסקה 4.6 לחוות הדעת).

[114] Maritime Boundary Agreement between the Government of the State of Israel and the Government of the Hashemite Kingdom of Jordan, 18 January 1996 (entry into force: 17 February 1996; registration #: 35333; registration date: 11 November 1998

[115] הסכם בין ממשלת מדינת ישראל לרפובליקה של קפריסין בדבר תחימת האיזור הכלכלי הבלעדי כתבי אמנה 1566, כרך 59 (נחתם ביום 17.12.2010, נכנס לתוקף ביום 25.2.2011).

[116] סעיף 3(7) להסכם השלום עם ירדן- 7. The Parties shall, upon the signature of the Treaty, enter into negotiations to conclude, within 9 months, an agreement on the delimitation of their maritime boundary in the Gulf of Aqaba.

[117] כך למשל ההסכמים עם חברות התרופות לרכישת חיסוני הקורונה עמדו על סכומים של עשרות מיליארדי ש”ח.

[118] בג”ץ 8815/05 לנדשטיין נ’ שפיגלר, פס’ 9 (אר”ש 26.12.2005).

[119] פרק ג’ לחוות דעת זו.

[120] ר’ בג”ץ 297/82 ברגר נ’ שר הפנים פ”ד לז(3) 29, 35 (1983); בג”ץ 2757/96 אלראי נ’ שר הפנים, פ”ד נ(2) 18, 21-22 (1996);  יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך א – המינהל הציבורי(מהדורה שנייה מורחבת, 2010)., 322-323.

הערת בלון של יחיאל מרצ’ק:

“בהמשך להערת הבלון הקודמת – אמות המידה המנויות ברשימה שבמכתבי המשנים אינן עומדות בפני עצמן, אלא משמשות ככלי ליישום נוסחת האיזון שנקבעה בהלכת הריסון והאיפוק. לכן, כל אזכור של אמות המידה צריך להיות קשור למידת התקיימותו של אחד משלושת השיקולים שנכללים באותה נוסחת איזון פסיקתית – כבילה, שיקולי בחירות, או צורך.

לדוגמה, ציון קיומה של עבודת המטה ארוכת הטווח לא תורם כשלעצמו למסקנה של הניתוח המשפטי, אלא יש להבהיר שזה מעיד על מידה נמוכה יחסית של חשש מפני השפעת שיקולי בחירות (מכיוון שזה לא תהליך שהחל עכשיו בהשפעת הנסיבות הקשורות לתקופת הבחירות).

בעיניי, מסיבה זו עדיף המבנה שהצענו קודם לכן, שממצה את כל האינדיקציות שמעידות על התקיימות כל אחד מהשיקולים לפי סדר השיקולים עצמם.
אם המבנה הזה לא מקובל, יש צורך לכל הפחות לפרט ביחס לכל אינדיקציה כיצד היא אמורה להשפיע על הניתוח המשפטי של נוסחת האיזון.

לשם הנוחות, שמתי 2 חלופות, כאשר חלופה א’ מבטאת את המבנה הנכון יותר בעיניי, וחלופה ב’ משתדלת להיצמד למבנה הנוכחי ולתת קודם כל את השיקולים לקולא ולאחר מכן את השיקולים לחומרא.

להורדה בוורד

חוות דעת גיל עד נעם הסכם עם לבנון תיחום המים הטריטוריאלים 2-10-2022

PDF

 

חוות דעת גיל עד נעם הסכם עם לבנון תיחום המים הטריטוריאלים 2-10-2022

 

 

קראו מזכר שכתבו לגלי בהרב מיארה 16/5/2022

 

מדינת ישראל משרד המשפטים

State of Israel  Ministry of Justice 

המחלקה למשפט בין-לאומי בייעוץ וחקיקה

Office of the Deputy Attorney General (International Law)

 

תאריך: 16 מאי, 2022

ט”ו אייר, תשפ”ב

אל: עו”ד גלי בהרב-מיארה, היועצת המשפטית לממשלה

מאת: עו”ד איתי אפטר ועו”ד דנה דאיבור, המחלקה למשפט בין-לאומי בייעוץ וחקיקה

‏‏‏הנדון:  הסכם עקרונות עם החברות שיפתחו את מאגר בלוק 9 (צידון) – פנייה בהתאם להנחיה 10.200 ומנגנון הכרעת מומחה

ביום 11.10.22 העביר משרד האנרגיה למחלקתנו טיוטת הסכם עקרונות מסחרי בינו לבין החברות שיפתחו (בשלב זה מדובר בחברת טוטאל וחברת ENI – להלן “הקונסורציום”) את מאגר בלוק 9 (צידון) (להלן: “ההסכם”), בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה 10.200 (להלן: “ההנחיה”).[1]

מדובר בעסקה שהיקפה הכספי יכול להגיע עד ל- 4 מיליארד דולר ויש לה גם רגישות על רקע ההסכם לתיחום הגבול הימי עם לבנון. בהתאם לחלק ב’, פסקה 4 להנחיה, סעיפי הדין הזר ויישוב הסכסוכים שבהסכם שבנדון מובאים לבחינתך.

לצד האמור, כולל הסכם העקרונות המרכזי מנגנון של הכרעת מומחה למקרה של סכסוך בין ישראל לבין “הקונסורציום” לגבי חישוב שיעור חלקה של ישראל בכמויות גז במאגר בבלוק 9. מנגנון זה מובא גם הוא לבחינתך לאור רגישות הדברים.

בהסכם הגבול הימי עם לבנון, לבנון מכירה בכך שישראל תקיים שיח ותחתום הסכם עם הגורם שיפתח את בלוק 9 על מנת לדון בהיקף זכויותיה של ישראל במאגר ואופן הפיצוי בעבורן. לבנון אינה צד להסכם ומבהירה כי אינה אחראית לו.

ההסכם מסדיר את הנקודות העיקריות הבאות:

• ביצוע הערכת משאבי המאגר. [2]
• העברת מידע מלא ורציף ביחס לנתוני המאגר ושלבי הפיתוח.[3]
• הערכת חלקה של ישראל בכמויות גז במאגר – כאמור, באמצעות מומחה חיצוני ככל שאין הסכמה, בהתבסס על מיקום קו הגבול הימי ועל המידע הנזכר לעיל.[4]
• הגעה להסכם מפורט בין ישראל לחברות שיהיו מעורבות בפיתוח המאגר, בין היתר ביחס לפיצוי.[5]
• אופן הפיתוח – לא יתחיל פיתוח עד חתימת הסכם הפורט ותשלום תשלום ראשון לישראל.[6]
• אופן ומועדי תשלום הפיצוי – במספר תשלומים (טרם נקבע) לפי שלבי הפיתוח.[7]

יצוין כי סעיף יישוב הסכסוכים בהסכם נוסח תוך התייעצות איתנו וכי הוא דומה לסעיף יישוב סכסוכים כפי שמופיע בנספח להנחיה 10.200.

לאחר שעברנו על סעיפי הבוררות והדין הזר בהסכם, ומנגנון הכרעת המומחה, עמדתנו היא כי אין בעייתיות עקרונית בהוראות אלה. עמדה זו מקובלת גם על משרד החוץ.

הדין החל ומנגנון יישוב הסכסוכים

הדין החל על ההסכם יהיה דין ניו-יורק (ארה”ב).[8]

לפי הסדר יישוב הסכסוכים הקבוע בהסכם, כל מחלוקת שתתעורר בין הצדדים ביחס להסכם תופנה ראשית ליישוב באמצעות ההתייעצויות ומשא ומתן.[9] אם הצדדים לא יצליחו ליישב את הסכסוך ביניהם, ההסכם מפנה לכללי הבוררות של UNCITRAL  כפי שאלו אומצו בשנת 2010, תוך ציון כי מספר הבוררים היושבים בבוררות יהיה שלושה, כי המושב המשפטי של הבוררות יהיה בניו-יורק וכי הבוררות תתקיים בניו-יורק ובשפה האנגלית.[10]

סעיף הבוררות מחריג מתחולתו את המרכיבים הבאים[11]:

• סכסוכים לגבי שיעורי המשאבים במאגר (שיוכרעו כאמור על-ידי מומחה עצמאי שימונה על-ידי הצדדים)
• שיעור הפיצויים שיגיע לישראל שלא יימסר להכרעה של אף צד שלישי כזה או אחר
• סכסוכים בנוגע להפעלת סמכות שבשיקול דעת על-ידי גופים ממשלתיים ישראליים הפועלים במסגרת תפקידם הריבוני, כולל בכל הקשור לציות לדין הישראלי ולמגבלות בנוגע לאחזקות בחברות שיהיו פעילות במסגרת המאגר, כולל בהקשרים של העדר מעורבות של גורמים ממדינות אויב וכאלו שהוטלו עליהם סנקציות בין-לאומיות. סכסוכים כאלה יהיו כפופים להכרעה בהתאם לדין הישראלי.

 

מנגנון הכרעת המומחה לסכסוכים בעניין קביעת שיעור חלקה של ישראל במאגר

הקונסורציום אחראי לחשב את שיעורה של ישראל במאגר בלוק 9, שממנו ייגזר שיעור הפיצויים שישראל אמורה לקבל במסגרת ההסכם (על בסיס ההסכם עם לבנון).[12] הקונסורציום יציג את ממצאי הבחינה לישראל אך ישראל לא תהיה מחויבת אליו ותבחן את האמור באמצעות יועץ מקצועי מטעמה. ככל שהבחינה שתבצע ישראל לא תעמוד בקנה אחד עם ממצאי הקונסורציום, הצדדים יפנו את העניין להכרעת מומחה עצמאי. הצדדים ישאפו למנות את המומחה תוך 60 יום מהודעה של אחד מהצדדים על כך שיש צורך במינוי זה. ככל שהצדדים לא יצליחו להגיע להסכמות על המומחה, ההסכם מקים מנגנון למינוי מומחה על-ידי גוף בין-לאומי מוכר שמתמחה בתחום הנפט. החלטת המומחה תתקבל לפני שתתחיל הפקת המשאבים מתוך מאגר בלוק 9.[13]

 

ניתוח והמלצה

מדובר כאמור בעסקה רחבת היקף עם גופים זרים. בהסכמים מסוג אלה מקובל לקבוע דין זר ומנגנון יישוב סכסוכים בהתאם לאמות המידה הנהוגות בבוררות בין-לאומית. המרכיבים שכלולים בהסכם משקפים את המקובל בתחום ותואמים את ההמלצות בהנחיה 10.200.

לצד האמור, גם מנגנון המומחה מהווה מנגנון מקובל בהסכמים מעין אלה כדי לפתור מחלוקות לגבי אופן חישוב הערכת משאבים המצויים במאגרים חוצי גבולות.

נציין בהקשר זה כי מנגנון המומחה עמד על הפרק גם במסגרת המשא ומתן עם קפריסין והדברים אושרו בזמנו על-ידי ד”ר אביחי מנדלבליט, היועץ המשפטי לממשלה דאז.

אנו מציעים להביא בפני משרד האנרגיה את עמדתנו כי איננו רואים מניעה משפטית לקבל את הוראות ההסכם ביחס לבוררות ודין זר ואת הוראותיו לגבי מנגנון המומחה.

ההמלצה הנ”ל הינה על דעתו של ד”ר גיל-עד נועם.

נודה לאישורך.

 

העתק:

ד”ר גיל-עד נעם, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בין-לאומי)

עו”ד יעל ויינר, ראש תחום (משפט בין-לאומי)

עו”ד הילה אקרמן, ראש אשכול (משפט בין-לאומי כלכלי)

 

 

[1] הנחיה מספר 10.200 מיום 5.3.2019 שעניינה הכפפת המדינה לדין זר, לערכאות זרות ולמנגנונים בין-לאומיים ליישוב סכסוכים בחוזים בין-לאומיים בעלי אופי מסחרי.

[2] סעיף 5 להסכם.

[3] סעיף 7 להסכם.

[4] שם, שם.

[5] סעיף 8 להסכם.

[6] סעיף 9 להסכם

[7] שם, שם.

[8] סעיף 15 להסכם.

[9] סעיף 16 להסכם.

[10] שם, שם.

[11] שם, שם.

[12] סעיפים 7 ו-8 להסכם.

[13] סעיף 7 להסכם.

להורדה בוורד

_ 16-5-2022 מזכר לגלי בהרב מיארה הסכם בוררות של ישראל עם חברת הגז טוטל

PDF

_ 16-5-2022 מזכר לגלי בהרב מיארה הסכם בוררות של ישראל עם חברת הגז טוטל

 

 

 

תגובת משרד המשפטים לעתירות נגד ההסכם עם לבנון

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק	בג”ץ 6654/22 בג”ץ 6664/22 בג”ץ 6712/22 בג”ץ 6784/22 קבועים לדיון: 20.10.22
פורום קהלת (ע”ר) על ידי ב”כ עוה”ד אריאל ארליך או מאיר בוחניק ואח’
טלפון: 02-6312720; פקס’: 077-3182028 נייד: 054-6891319; [email protected]	ה ע ו ת ר  בבג”ץ 6654/22
לביא, זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות על ידי ב”כ עוה”ד יצחק בם
טלפון: 077-8150041; פקסמייל: 026738931 נייד: 054-7546790; [email protected]	ה ע ו ת ר ת  בבג”ץ 6664/22
אורי עבודי ו- 51 אח’ על ידי ב”כ עוה”ד זהבה גור
טלפון: 03-6127353; פקס’: 03-6136084 דוא”ל: [email protected]	ה ע ו ת ר י ם בבג”ץ 6712/22
1. ח”כ איתמר בן-גביר בעצמו או באמצעות עוה”ד חנמאל דורפמן טל: 02-6753333; פקס’: 02-6408196 דוא”ל: [email protected] 2. מפלגת עוצמה יהודית (חזית יהודית לאומית) על ידי ב”כ עוה”ד חנמאל דורפמן	‘
טלפון: 02-6543300; פקס’: 02-6543400 דוא”ל: [email protected]	ה ע ו ת ר י ם בבג”ץ 6784/22
נ   ג   ד
1.    ראש הממשלה 2.    ראש הממשלה החלופי 3.    ממשלת ישראל על ידי פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים טלפון: 073-3925590; פקס’: 02-6467011
4. כנסת ישראל על ידי הלשכה המשפטית של הכנסת קרית בן גוריון, ירושלים טלפון: 02-6408636; פקס’: 02-6408650	ה מ ש י ב י ם  בבג”ץ 6654/22

 

 

1. שר החוץ 2. ממשלת ישראל 3. ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני) על ידי פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים טלפון: 073-3925590; פקס’: 02-6467011	ה מ ש י ב י ם  בבג”ץ 6664/22
1. ראש הממשלה 2. ראש הממשלה החלופי 3. ממשלת ישראל 4. היועצת המשפטית לממשלה על ידי פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים טלפון: 073-3925590; פקס’: 02-6467011
5. כנסת ישראל על ידי הלשכה המשפטית של הכנסת קרית בן גוריון, ירושלים טלפון: 02-6408636; פקס’: 02-6408650     1. יאיר לפיד, ראש הממשלה 2. נפתלי בנט, ראש הממשלה החלופי 3. ממשלת ישראל 4. הקבינט המדיני-ביטחוני 5. היועצת המשפטית לממשלה	ה מ ש י ב י ם  בבג”ץ 6712/22
על ידי פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים טלפון: 073-3925590; פקס’: 02-6467011	ה מ ש י ב י ם  בבג”ץ 6784/22

 

 

תגובה מטעם משיבי הממשלה

 

1. בהתאם להחלטות שניתנו על-ידי כב’ השופטים מינץ וכשר בארבע העתירות ולהחלטת כבוד הנשיאה חיות מיום 14.10.22, מתכבדת המדינה להגיש את תגובתה לארבע העתירות שבכותרת, כדלקמן.

 

2. עניינן של העתירות כולן בהסכם בין מדינת ישראל לבין לבנון בנוגע לתיחום הגבול הימי ביניהן, ולקביעת הסדר באשר לניצול מאגר גז טבעי חוצה-הגבול (להלן: ההסכם).

 

3. כפי שיפורט בהרחבה להלן, עמדת משיבי הממשלה היא כי העתירות אינן מגלות כל עילה להתערבותו של בית המשפט הנכבד בהסכם, ולפיכך דינן להידחות.

 

א. פתח דבר

 

4. ארבע העתירות שלפנינו מבקשות להעלות טענות שונות, אך דומות, בניסיונן ללמד על פגמים שנפלו לכאורה בהחלטות שקיבלה הממשלה במטרה לקדם את אישורו של ההסכם. העותרים שבפנינו כוללים ארגוני חברה אזרחית, אזרחים מן השורה וכן חבר כנסת והמפלגה שהוא עומד בראשה. על מנת להקל את ההתמצאות במשעולי העתירות ובמטרה לתחום את גדרי המחלוקות שהונחו לפתחו של בית המשפט הנכבד, נעמוד בפתח התגובה על עיקרי הסעדים שהתבקשו בכל אחת מן העתירות.

 

5. העותרת בבג”ץ 6654/22 – פורום קהלת (ע”ר) – ביקשה כי בית המשפט הנכבד יוציא מלפניו צו-על-תנאי בעל שלושה ראשים שונים. במסגרת הראש הראשון של הצו-על-תנאי ביקשה העותרת כי בית המשפט הנכבד יקבע כי כל הסכם או התחייבות שיש בהם גריעה או ויתור על שטח קרקעית הים ותת-הקרקע באזור שישראל קבעה שהוא נכלל באזור המדף היבשתי, המים הכלכליים והטריטוריאליים שלה יהיה בטל, משום שלא התקבל בהתאם לסעיף 1(א) לחוק-יסוד: משאל עם. במסגרת הראש השני של הצו-על-תנאי, ביקשה העותרת כי בית המשפט הנכבד יקבע כי הממשלה מנועה מלתת התחייבויות לגורם כלשהו, ביחס להסכם, באופן שיסכל את יישום חוק-יסוד: משאל עם, או באופן שייצור עובדות מוגמרות ובלתי הפיכות. לבסוף, במסגרת הראש השלישי של הצו-על-תנאי, ביקשה העותרת שבית המשפט הנכבד ייקבע כי הממשלה מנועה מקידום הסכם בין-לאומי הנוגע לאינטרסים כלכליים וביטחוניים כבדי משקל, בהיותה ממשלת מעבר.

 

6. העותרת בבג”ץ 6664/22 – לביא, זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות – ביקשה כי בית המשפט הנכבד יוציא מלפניו צו-על-תנאי בעל ארבעה ראשים. במסגרת הראש הראשון, ביקשה העותרת כי משיבי הממשלה יימנעו מהמשך כל משא ומתן עם לבנון, במישרין או בעקיפין, כל עוד בישראל מכהנת ממשלת מעבר, זולת אם יתקבל לכך אישור הכנסת מראש. במסגרת הראש השני ביקשה העותרת כי משיבי הממשלה יימנעו מלחתום בכל דרך שהיא, ואף בראשי תיבות, במישרין או בתיווך צדדים שלישיים, על כל הסכם שהוא ביחס לקביעת גבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל בים, כל עוד מכהנת בישראל ממשלה שאינה זוכה באמון הכנסת, זולת אם יתקבל לכך אישור הכנסת מראש. במסגרת הראש השלישי, ביקשה העותרת כי המשיבה 2 תימנע מאשרור כל הסכם, או קבלת כל החלטה, בכל צורה שהיא, בנוגע לקביעת גבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל בים, כל עוד מכהנת בישראל ממשלה שאינה זוכה לאמון הכנסת, זולת אם יתקבל לכך אישור הכנסת מראש. במסגרת הראש הרביעי, ביקשה העותרת כי כל הסכם ביחס לגבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל בים יונח על שולחן הכנסת שבועיים עובר לאשרורו על ידי הממשלה.

 

 

 

7. העותרים בבג”ץ 6712/22 הם אזרחים מן השורה, אשר מבקשים כי בית המשפט הנכבד יוציא מלפניו צו-על-תנאי בעל ארבעה ראשים. במסגרת הראש הראשון, מבקשים העותרים כי תוצג חוות הדעת המשפטית של היועצת המשפטית לממשלה בעניין ההסכם. במסגרת הראש השני של הצו על תנאי, מבקשים העותרים כי משיבי הממשלה יימנעו מלקדם את ההסכם בתקופת בחירות. במסגרת הראש השלישי של הצו-על-תנאי, מבקשים העותרים כי בית המשפט הנכבד יצהיר על ההסכם כבטל, משלא התקבל בהתאם להוראות סעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל האם. במסגרת הראש הרביעי של הצו-על-תנאי, מבקשים העותרים כי משיבי הממשלה ימנעו מהבאת ההסכם לאישור הקבינט המדיני-ביטחוני או הממשלה לפני שתוכרע משפטית השאלה האם ההסכם נכלל בהגדרת ויתורים על ריבונות, שלפי חוק יסוד: משאל העם.

 

8. העותרים בבג”ץ 6784/22 הם חה”כ איתמר בן גביר ומפלגת עוצמה יהודית (חזית יהודית לאומית). בעתירתם, אליה לא צורפה הכנסת כמשיבה, מבקשים העותרים כי בית המשפט הנכבד יוציא צו-על-תנאי המורה למשיבי הממשלה להימנע מאישור ההסכם עד לכינונה של ממשלה חדשה, ולחלופין עד לאישורו על ידי הכנסת ובמשאל עם. כן מבקשים העותרים כי תבוטל החלטת הממשלה מיום 12.10.22 אשר לפיה ההסכם יאושר על ידי הממשלה, אחרי הנחתו על שולחן הכנסת, ללא הבאתו לאישור הכנסת.

 

9. עיון בעתירות ובסעדים שהתבקשו בהן מלמד כי במוקד ניצבות שלוש שאלות משפטיות מרכזיות:

 

השאלה ראשונה היא האם חוק יסוד: משאל עם, חל בעניינו של ההסכם. שאלה זו מחייבת את פרשנותן הלשונית והתכליתית של הוראות חוק היסוד, תוך הידרשות להיסטוריה החקיקתית שקדמה לחקיקת חוק היסוד. שאלה משפטית זו או דומות לה בעניינו של חוק יסוד: משאל עם, טרם לובנה בפסיקתו של בית המשפט הנכבד.

 

השאלה השניה העולה היא זו – בהנחה שחוק יסוד: משאל העם אינו חל בעניינו של ההסכם (וזו עמדת משיבי הממשלה) – האם התגבשה מניעה משפטית לחתום על ההסכם בעת הנוכחית, בהינתן העובדה שהממשלה הנוכחית מכהנת כממשלת מעבר. שאלה משפטית זו אינה מעוררת סוגיה משפטית חדשה כקודמתה, אולם היא מחייבת את יישום ההלכות המוכרות בכגון דא על נסיבותיו המיוחדות של ההסכם דנן.  

 

השאלה השלישית והאחרונה היא האם עלה בידי העותרים השונים להוכיח קיומה של חובה משפטית מכוחה חבה הממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת, קודם לאישורו הסופי בממשלה; וזאת במובחן מהחלטת הממשלה להעמיד את ההסכם לביקורת פרלמנטרית באמצעות הנחתו על שולחן הכנסת, בצמוד לכלל החומרים הגלויים שעמדו בפני הממשלה, תוך שיתקיימו דיונים בוועדת החוץ והביטחון של הכנסת ובוועדת משנה של ועדת חוץ וביטחון, שבמסגרתם יובאו חוות הדעת החסויות ויוצגו על-ידי גורמי המקצוע.

 

10. עוד יושם אל לב, כי בעת הנוכחית חלק מן הסעדים שהתבקשו בעתירות התייתרו בינתיים והם אינם אקטואליים עוד. בדברים אלו, כוונתנו אל הראש הרביעי של הצו-על-תנאי שהתבקש בבג”ץ 6664/22 שעניינו בהנחת ההסכם על שולחן הכנסת; כמו-גם לראש הראשון של העתירה בבג”ץ 6712/22, הואיל ובמסגרת הליך הנחת ההסכם על שולחן הכנסת הובאה בפני הכנסת גם חוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה, בצד יתר המסמכים שאינם מסווגים ושעמדו בפני הממשלה.

 

בימים 15.10.22 ו-16.10.22 הוגשו בקשות בבג”ץ 6654/22 ובבג”ץ 6664/22 לתיקון העתירות ולהוספת סעדים. נכון למועד הגשת התגובה, טרם התקבלה החלטה בבקשות דנן .[לוודא]

 

11. מצוידים במפת התמצאות זו באשר למשעולי העתירות שלפנינו, משיבי הממשלה יטענו כי ארבע העתירות אינן מגלות כל עילה להתערבותו של בית המשפט הנכבד ביחס לכל אחת מן השאלות המרכזיות שהונחו לפתחו של בית המשפט הנכבד.

 

12. אשר לשאלה הראשונה, עמדת משיבי הממשלה היא כי חוק יסוד: משאל עם אינו חל בעניינו הפרטני של ההסכם שלפנינו, וזאת בהינתן פרשנות הוראותיו ובשים לב להיסטוריה החקיקתית העומדת ביסודו. כפי שיובהר בהרחבה בהמשך התגובה, הכנסת בכובעה כרשות מכוננת התכוונה להחיל את הוראותיו החריגות של חוק יסוד: משאל עם על מקרים בהם חלים על שטח מסויים “המשפט, השיפוט והמנהל” של ישראל בצורה ברורה, מפורשת ומלאה במסגרת המשפט הפנימי. כפי שיוסבר, בענייננו, נוכח המחלוקת שהתגלעה לאורך השנים באשר למיקום קו הגבול המדויק בין שטחים הטריטוריאליים של ישראל לבין אלה של לבנון, בהיות שתי המדינות “מדינות חוף גובלות”, לא נקבע עד היום במשפט הפנימי של ישראל קו הגבול הימי הצפוני שבין מדינת ישראל לבין לבנון. משכך, מדינת ישראל לא החילה את “המשפט, השיפוט והמנהל”, כמשמעות מונח זה בחוק היסוד, על האזור נושא ההסכם. עוד יראו משיבי הממשלה, כי החלטת הממשלה 3452 משנת 2011 על הפקדת קו התיחום הימי באו”ם אינה מהווה החלטה על החלת “המשפט, השיפוט והמינהל” על השטח שמדרום לק ההפקדה, אלא הצגת “תביעה נוגדת” לקו שהופקד שנה קודם לכן על-ידי לבנון. לבסוף, אף נראה כי חוק יסוד: משאל עם, אינו חל מלכתחילה על שטחי המים הכלכליים של ישראל.

 

משכך, עמדת משיבי הממשלה היא, כי הפרוצדורה הייחודית הקבועה בסעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל עם אינה חלה על הליך אישורו של ההסכם מושא העתירות.

 

13. אשר לשאלה השניה, אין חולק כי חתימה על ההסכם מושא דיוננו בתקופת כהונתה של ממשלת מעבר הוא מהלך המעלה קשיים רבים. זאת, נוכח האיפוק והריסון בהם מחויבת לנהוג כל ממשלת מעבר; בהינתן קיומה של מחלוקת ציבורית חריפה ביחס להסכם; ובשים לב לעובדה כי ההתחייבויות המדיניות יכבלו ממשלות עתידיות.

 

לצד זאת, עמדת משיבי הממשלה היא, כי קיימים נימוקים ביטחוניים ומדיניים כבדי משקל ביותר, הנעוצים בדחיפות ובחיוניות ניצול חלון ההזדמנויות לחתימה על ההסכם, אשר מכריעים את הכף ומסיטים את נקודת האיזון מכף האיפוק והריסון לעבר כף העשייה והפעולה, ומאפשרים לממשלה, למרות היותה ממשלת מעבר, לאשר את ההסכם ולחתום עליו.

 

14. ויובהר – שאלת הדחיפות והחיוניות היא, בראש ובראשונה, שאלה המונחת לפתחם של גורמי המקצוע מהתחום הביטחוני, המדיני, הכלכלי והאנרגטי, שיש בידם להעריך את המשמעויות של אישור ההסכם או של הקפאת הליך האישור. מכלול חוות הדעת המקצועיות והסקירות שהונחו בפני הממשלה ובפני היועצת המשפטית לממשלה, לצד הסברים שנמסרו על ידי ראש הממשלה וראש המטה לביטחון לאומי; כמו גם סקירות שניתנו ע”י גורמי מודיעין בכירים בפני הקבינט והממשלה; מציגים תמונה עובדתית המבססת את העמדה, לפיה חתימה כעת על ההסכם המתגבש חיונית לשם הגנה על אינטרסים ביטחוניים משמעותיים של ישראל, וכן לשם הגנה על אינטרסים כלכליים-אנרגטיים של המדינה, שיש להם גם השפעה על ביטחונה.

 

באשר לשאלת הדחיפות, במכלול החומר שהוצג ובייחוד בסקירות המודיעיניות, ניצבו שני טעמים מרכזיים המלמדים על דחיפות אישור ההסכם: הטעם הראשון – נוגע למאפייני המצב הפוליטי-משטרי בלבנון ולתפיסת גורמי המקצוע, לפיה אנו מצויים בחלון זמנים ייחודי המאפשר הגעה להסכם, כאשר לא ניתן להעריך מתי ואם תהיה לכך הזדמנות נוספת. הטעם השני – נוגע למשמעויות הביטחוניות כבדות המשקל הטמונות באי-הגעה להסכם בעת הזו, הן בראי הזירה הלבנונית והן בראייה אסטרטגית רחבה יותר.

 

15. בהינתן נימוקים ביטחוניים, מדיניים ואנרגטיים אלו – שעליהם יבקשו גורמי המשיבים להרחיב בפני בית המשפט הנכבד בדיון שיתקיים במעמד צד אחד בלבד, בכתב ובעל-פה – עמדת משיבי הממשלה היא כי הממשלה הנוכחית רשאית לחתום על ההסכם גם בעת הזו, סמוך מאוד ליום הבחירות; וכי לא קמה מניעה משפטית האוסרת על הממשלה מלעשות כן בראי הדין, כפי שפורש בפסיקת בית המשפט הנכבד.

 

16. אשר לשאלה השלישית, עמדת משיבי הממשלה היא כי לא חלה חובה בדין על הממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת. בהקשר זה יצוין, כי בהינתן אופיו המיוחד של ההסכם והקרבה המשמעותית למועד הבחירות, היועצת המשפטית לממשלה הבהירה לממשלה כי ראוי היה להביא את ההסכם לאישור הכנסת, הגם שאין חובה בדין לעשות כן.

 

 

 

הממשלה נתנה דעתה לקשיים המתעוררים בהקשר זה בהינתן תקופת הבחירות, תוך שהיא מעמידה לנגד עיניה את חשיבות הפיקוח הפרלמנטרי של הכנסת מן העבר האחד; ואת מגבלות היכולת לקיים דיון חסוי ומעמיק בעמדות גורמי החוץ, הביטחון והאנרגיה במליאת הכנסת שבה הדיונים מתקיימים בפומבי; לצד האחריות שמונחת על כתפיה שלה להשלכות הנלוות שצפויות לאי-אישור ההסכם על ביטחון המדינה ואזרחיה, מן העבר השני.

 

[הערה – אחרי קריאת הסטנוגרמות יושלם תיאור השיקולים שעמדו לנגד עיני הממשלה, על מנת להביא את התמונה העובדתית בעניין זה באופן מדויק]

 

לפיכך, ובתום דיון מעמיק, החליטה הממשלה לבחור בחלופה של הנחת ההסכם על שולחן הכנסת ביחד עם החומרים הגלויים שהונחו בפני הממשלה, לצד קיום דיון גלוי, ופתוח להשתתפות כל חברי הכנסת, בוועדת חוץ וביטחון של הכנסת ודיון חסוי בוועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון, במסגרתם יוצג מכלול החומר המסווג בהשתתפות גורמי הביטחון, החוץ והאנרגיה הרלוונטיים. בהתאם לכך, ביום 19.11.22 עתיד להתקיים הדיון בוועדת החוץ והביטחון, ולאחריו בפני ועדת המשנה.[לוודא ולהשלים]. בנוסף, הוחלט כי יו”ר האופוזיציה וראשי כל מפלגות האופוזיציה יוזמנו לתדרוך לגבי פרטי ההסכם, על מנת לחשוף אותם לכלל היבטיו.

 

במצב דברים זה, עמדת משיבי הממשלה היא, כי ביחס לשאלה השלישית העומדת על הפרק לא עלה בידי העותרים להניח כל מסד עובדתי או משפטי שיצדיק את ביטולה של החלטת הממשלה מיום 12.10.22. כך, ביחס לטענות לקיומו ולהפרתו של “מנהג חוקתי” מחייב; וכך, ביחס לטענה כי כל החלטה שלא להביא את ההסכם לאישור הכנסת חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.

 

17. וזו תהיה דרך הילוכינו: בחלקה הראשון של התגובה, משיבי הממשלה יבקשו לעמוד על הרקע לחתימת ההסכם ועל הליך הבאתו בפני הממשלה. לאחר-מכן, יובאו עיקריו של ההסכם. שני חלקים אלו יהוו את התשתית העובדתית לבחינת השאלות המשפטיות העומדות על הפרק. או-אז, יפנו משיבי הממשלה להצגת עמדתם ביחס לכל אחת משלוש השאלות המרכזיות שעומדות על הפרק ובעשותם כן, יפרשו את טעמיהם לדחיית כל אחת מטענות העותרים.

 

ומן ההקדמה, למלאכה.

 

ב. הרקע לחתימת ההסכם

 

18. בין ישראל לבין לבנון אין יחסים דיפלומטיים, וכיום, אין קו גבול מוסכם ביניהן, לא במרחב הימי ולא במרחב היבשתי. במרחב היבשתי, בגבול הצפון שורטט על ידי האו”ם קו בין המדינות המכונה “הקו הכחול”. קו זה אינו קו גבול מוסכם אלא “קו נסיגה” אשר נקבע על מנת לאשר את נסיגת כוחות צה”ל מלבנון בשנת 2000. קו זה התייחס אך ורק למרחב היבשתי.

 

19. גם במרחב הימי, המדינות לא הגיעו עד כה להסכמה בדבר קו הגבול ביניהן. בשנת 2010, לבנון הפקידה באו”ם, באופן חד-צדדי, קואורדינטות ימיות המגדירות בראייתה את תביעתה לקו התיחום הדרומי של שטח המים הטריטוריאליים והכלכליים שלה. הקו הופקד על-ידי לבנון כרשימת נקודות שמוספרו 18, 19, 20, 21, 22, 23 (להלן: “קו 23” המופיע בתרשים מטה בצבע אדום).

 

20. בעקבות כך, ביום 10.7.11 התקבלה החלטת ממשלה מס’ 3452 בעניין “קביעת קו התיחום הימי הצפוני של מימי החופין והאזור הכלכלי הבלעדי של מדינת ישראל בים התיכון” (להלן: “החלטת הממשלה מס’ 3452“). במסגרת החלטה זו, החליטה הממשלה למסור הודעה לאו”ם, בערוצים המקובלים, וליפות את כוחו של שר החוץ להוציא לפעול את ההחלטה, להפקיד באו”ם את הקואורדינטות המהוות את תביעת ישראל ביחס לקו התיחום הימי הצפוני שלה, בינה לבין לבנון. הקו הופקד ברשימת נקודות שמוספרו 1, 31, 32, 33, 34, 35 (להלן: “קו 1“, המופיע במפה בצבע כחול).

 

21. השטח הנתחם בין התביעה הישראלית לקביעת “קו 1” כקו הגבול הימי לבין התביעה הלבנונית לקביעת “קו 23”, העומד על 860 קמ”ר, הוא השטח הימי המצוי במחלוקת בין המדינות. יצוין כי במהלך המשא ומתן בין המדינות, הפקידה מדינת לבנון בשנת ????? קו תיחום דרומי יותר לקו 23 שהופקד על ידה בשנת 2010. קו זה מסומן בתור קו 29 (צבעו בתשריט הוא אדום מקוטע). להלן תשריט, שהוכן על-ידי המרכז למיפוי ישראל, המלמד על גבולות שטח המחלוקת:

 

 

 

22. כאן המקום לציין כי החלטת הממשלה מס’ 3452 וההפקדה של “קו 1” באו”ם בעקבותיה, לא נועדו לשרטט תחום גבול ריבוני אלא לשמר את תביעתה של ישראל במישור הבין-לאומי אל מול הצעדים הקודמים שבהם נקטה לבנון בהקשר זה, ולשמש בסיס למשא ומתן לקביעת גבול ימי על ידי הגדרת אזור המחלוקת. על כך עוד יורחב בהמשך.

 

צילום החלטת הממשלה מס’ 3452 מיום 10.7.2011 מצורף ומסומן מש/  .

 

23. בשנת 2011 החלו מגעים בין ישראל ללבנון לחתימת הסכם, בתיווכה של ארה”ב. במסגרת זו, כבר בשנת 2012 הציע השליח האמריקאי דאז, פרדריק הוף, הצעת פשרה לתיחום הקו, המכונה “קו הוף”. ההצעה הציגה קו המחלק את אזור המחלוקת ביחס של כ- 55%-45% לטובת לבנון. ואולם, מתווה זה לא הבשיל לכדי הסכם.

 

24. בשנים האחרונות ההליך הואץ, וזאת בהתאם להחלטת הקבינט המדיני-ביטחוני משנת 2018. בהמשך לכך, בחודש ספטמבר 2020, לאחר תקופה ממושכת של מגעים בסיוע ארה”ב, הסכימו ישראל ולבנון לראשונה, בתיווך אמריקאי, לתנאים במסגרתם יתקיים המשא ומתן בין הצדדים.

 

צילום הattachment להסכם, המפרט את התנאים למסגרת המו”מ, מצורף ומסומן מש/ 

 

25. חודש לאחר מכן, באוקטובר 2020, החל המשא ומתן בין הצדדים, בתיווכה של ארה”ב. במסגרת זו התקיימו סבבי משא ומתן בבסיס יוניפי”ל שבנאקורה בתיווך אמריקאי. עם מינוי שליח האנרגיה האמריקאי, מר עמוס הוכשטיין, למתווך במשא ומתן, הוא החל במלאכת התיווך באמצעות דילוגים בין הצדדים ואינטנסיביות המגעים התעצמה. המתווך קיים מפגשים בנפרד עם כל אחד מהצדדים במשך מספר חודשים במטרה להגיע להסכמות.

 

26. יצוין, ברקע הדברים, כי חברת אנרג’יאן, שקיבלה זיכיון לפיתוח מאגר “כריש”, התקדמה עם פיתוחו ומצויה כעת בשלב האחרון לפני תחילת הפקת גז ממאגר זה. יובהר, כי מאגר “כריש” נמצא במים הכלכליים של ישראל, מדרום לאזור המחלוקת. לכן, לעמדת ישראל, מאגר “כריש” כלל אינו חלק מן הרכיבים עליהם נשאו ונתנו הצדדים והוא יחל להפיק גז טבעי מייד כשהדבר יתאפשר מבחינה טכנית-תפעולית. עם זאת, ממשלת לבנון וחיזבאללה קושרים בין המשך פיתוח מאגר הגז “כריש” לבין הגעה להסכמה שתאפשר את פיתוח המאגר שבשטח המחלוקת על -ידי לבנון, על כל המשתמע מכך.

 

27. יצוין, כי לכל אורך התקופה, התנהלו ההליכים על ידי צוות מקצועי בין-משרדי, שכלל נציגים מכל הגופים הרלוונטיים: משרד האנרגיה, משרד החוץ, המטה לביטחון לאומי, משרד המשפטים, משרד הביטחון וצה”ל. בשנה החולפת, התקיימו מספר דיונים בראשות ראש הממשלה (הקודם והנוכחי) במטרה לתקף את העמדות והאינטרסים הישראליים.

 

28. יודגש, כי לאור הימשכות הליכי המשא ומתן, ההליכים התנהלו לאורך תקופה שבה כיהנו מספר ממשלות, לרבות במהלך מערכות בחירות קודמות, וזאת בגיבוי השרים הרלוונטיים.

 

29. בעת הנוכחית, נוצר חלון הזדמנויות ייחודי אשר מאפשר את הבשלת ההסכם, ועל כן בהסתמך על שיקולים ביטחוניים ומדיניים כבדי משקל, הגיעה הממשלה לכלל דעה שחיוני להביא את ההסכם לכדי סיום עוד קודם לקיום הבחירות. יוער, כי על-פי חוות הדעת שהוצגו לממשלה ייגרם נזק כבד לאינטרסים הביטחוניים, האנרגטיים והכלכליים של מדינת ישראל, אם ההסכם לא ייחתם עוד החודש.

 

בהקשר זה, יבקשו משיבי הממשלה להציג בפני בית המשפט הנכבד את המידע החסוי, בעל-פה ובכתב, אשר עמד בפני הממשלה; וזאת במסגרת דיון שיתקיים בדלתיים סגורות ובמעמד צד אחד בלבד (בכפוף לקבלת הסכמת העותרים לכך). מידע חסוי זה הוא מהותי ומשמעותי ומצוי בקונצנזוס בכל שדרות מערכת הביטחון. לפיכך, וכפי שעשו בפני הקבינט והממשלה, יערכו גורמים בכירים להציג את תמונת המודיעין והערכותיהם המקצועיות בפני בית המשפט הנכבד, במסגרת דיון שיתקיים במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות.

 

בנוסף, מה ניתן לפרט, אם בכלל, על אילוצי חלון ההזדמנות? נרצה לשלב כאן פרפרזה גלויה רחבה ככל הניתן.

 

 

ד. הבאת ההסכם בפני הממשלה והכנסת 

 

30. בהמשך להתקדמות במשא ומתן לגיבוש ההסכם ומעת שהמחלוקות הלכו והצטמצמו, הניח המתווך האמריקאי נוסח מתקדם של טיוטת ההסכם בפני הגורמים האמונים על המשא ומתן בישראל ובלבנון. בעקבות זאת, ביום 6.10.22 התכנסה ועדת השרים לביטחון לאומי (להלן: הקבינט המדיני-ביטחוני או הקבינט) על מנת לדון בנושא. ביני לביני, נודע כי הצד הלבנוני אינו מקבל את טיוטת ההסכם שהונחה בפניו כמות שהיא, וחלף זאת מסר הערות חדשות למתווך האמריקאי ביחס לנוסח טיוטת ההסכם.

 

31. הערות אלו של הצד הלבנוני נדחו על-ידי ראש הממשלה וצוות המשא ומתן [משיבים – אנא דייקו, מתי נדחו ובאיזה אופן הועבר המסר].

 

32. בשלב זה, נמשכה עבודתו של המתווך האמריקאי לפתרון המחלוקות, והוצעה על-ידו טיוטה עדכנית של נוסח ההסכם, אשר הועברה לישראל וללבנון ביום ????? [משיבים – אנא השלימו מתי]

 

33. לאחר מכן, ביום 11.10.22 הנחה ראש הממשלה את מזכיר הממשלה לכנס ישיבה של הקבינט המדיני-ביטחוני, שלאחריה תתכנס ישיבת ממשלה מיוחדת.

 

34. עוד באותו היום (11.10.22), שלחה היועצת המשפטית לממשלה מכתב לממשלה, במסגרתו עמדה על כך שקידום ההסכם והשלמתו בעת הזו, בסמיכות רבה למועד יום הבחירות, מעוררים שאלות משפטיות ייחודיות וכבדות משקל, שיהא על הממשלה לדון בהן. היועצת המשפטית לממשלה הביאה לידיעת הממשלה, כי שאלות אלו נבחנו על ידי המשנים ליועצת המשפטית לממשלה והיועצים המשפטיים של המשרדים הנוגעים בדבר בתום עבודת מטה מסודרת, שהתבססה על חוות דעת של גורמי המקצוע מתחום הביטחוני, המדיני, הכלכלי והאנרגטי; כמו-גם על בסיס פגישות של היועצת המשפטית לממשלה ושל אנשיה עם גורמים אלה, וכן על יסוד סקירות מקצועיות שנשמעו מספר ימים קודם לכן בקבינט המדיני-ביטחוני.

 

היועצת המשפטית לממשלה מסרה לחברי הממשלה, כי בסופה של הבחינה המשפטית, היא מצאה כי על ההסכם לא חלות הוראות חוק יסוד: משאל עם. כמו כן, חרף הקשיים המשמעותיים הנובעים מקידום הסכם שכזה במועד סמוך ליום הבחירות, מצאה היועצת המשפטית לממשלה כי אין מניעה משפטית לקידום ההסכם בעת הזו. בצד האמור, בנסיבות העניין, הבהירה היועצת המשפטית לממשלה את חשיבות ההקפדה על תקינות הליך האישור והדגישה בפני הממשלה, כי ככל שהיא אכן תבקש לקדם את ההסכם, עליה לקיים דיון במליאתה ולהחליט בשאלה הבאה – האם להניחו לידיעת הכנסת לתקופה של שבועיים, לפי סעיף 10(א) לתקנון עבודת הממשלה או להביאו להצבעה ולאישור הכנסת לפי שיקול הדעת כמפורט בסעיף 10(ה) לתקנון. היועצת המשפטית לממשלה מסרה לממשלה, כי עמדתה היא, כי מבין שתי אפשרויות אלו המונחות לפתחה של הממשלה, בראי דיני הבחירות, ראוי ונכון שההסכם יובא לאישור הכנסת. עם זאת, צוין כי אין מניעה משפטית לנקוט בחלופה של הנחת ההסכם, למשך שבועיים, לידיעת הכנסת.

 

עוד הבהירה היועצת המשפטית לממשלה כי חוות דעתם של המשנים ליועצת המשפטית לממשלה, העוסקת בשאלות האמורות, מקובלת עליה במלואה, ומובאת אף היא לעיון הממשלה. נוסף על כך, פירטה היועצת המשפטית לממשלה את עיקרי הטעמים שביסוד עמדתה. טעמים אלה יובאו אף בהמשך, במסגרת תגובה זו.

 

צילום מכתבה של היועצת המשפטית לממשלה מיום 11.10.22 מצורף ומסומן מש/  .

צילום חוות דעת המשנים ליועצת המשפטית לממשלה, שצורפה למכתבה, מצורף ומסומן מש/

 

35. במקביל, ועל מנת לאפשר לכנסת להיערך לעניין זה, פנה מזכיר הממשלה כבר באותו יום ליו”ר הכנסת וביקש ממנו לכנס את מליאת הכנסת ביום 12.10.22, כדי שבשלב ראשון ניתן יהיה להניח את ההסכם על שולחן הכנסת (וזאת, בהתאם לסמכות הממשלה לפי סעיף 9 לחוק הכנסת, התשנ”ד-1994, וסעיף 21(ה) לתקנון הכנסת).

 

צילום פנייתו של מזכיר הממשלה ליו”ר הכנסת, מצורף ומסומן מש/.

 

36. ביום 12.10.22, התכנס הקבינט המדיני-ביטחוני. במהלך ישיבה זו הוצג לקבינט ההסכם, לרבות החשיבות והדחיפות להגעה להסכם בעת הזו, וחברי הקבינט הביעו תמיכה בקידום הליכי אישור ההסכם על ידי הממשלה. בישיבה זו הוצגו לחברי הקבינט שיקולים ביטחוניים ומדיניים כבדי המשקל, המלמדים על חיוניותו, נחיצותו והדחיפות שנוצרה באישורו של ההסכם.

 

צילום החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני מיום 12.10.22 מצורף ומסומן מש/  .

 

37. באותו יום, בהמשך להחלטת הקבינט, התכנסה מליאת הממשלה לדון בנושא. בישיבתה, הוצגו פרטי ההסכם וכן התקיים דיון בנוגע לאופן הבאת ההסכם בפני הכנסת, לפי סעיף 10 לתקנון הממשלה.

 

יוסבר, כי בהתאם להוראות סעיף 10(א) לתקנון לעבודת הממשלה ה-36 (ממשלת חילופים) (להלן: התקנון), העוסקות ב”אשרור ואישור אמנות בינלאומיות”, על שר המבקש להגיש הצעת החלטה לממשלה בדבר אשרור אמנה בין-לאומית להעביר למזכיר הכנסת, שבועיים קודם לכן, שני עותקים מנוסח האמנה בתרגומה לעברית ואת עיקריה, על מנת שזה יביאם לידיעת חברי הכנסת. הסדר זה תקף גם למקרים בהם מבקש השר להביא לאישור הממשלה אמנה הנכנסת לתוקף עם חתימה (סעיף 10(ד)(2)).

 

בהתאם לסעיף 10(ה) לתקנון, הממשלה רשאית לקבוע, כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בין-לאומית גם לאישור הכנסת.

 

38. לקראת ישיבת הממשלה הועברו לשרים מסמכים מגוונים, ובכלל זאת: עותק מן ההסכם ותרגומו לעברית; דברי הסבר המפרטים את עיקרי ההסכם; מכתבה של היועצת המשפטית לממשלה לחברי הממשלה, מיום 11.10.22 בעניין “הסכם לתיחום הגבול הימי הצפוני“; חוות דעת של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בין-לאומי), ד”ר גיל-עד נועם, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מנהלי), ד”ר גיל לימון והמשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי – חוקתי), עו”ד אביטל סומפולינסקי מיום 11.10.22 בעניין “חתימה על הסכם לתיחום הגבול הימי הצפוני“; חוות דעת של משרד החוץ מיום 2.10.22 בעניין “בחינת מעמד קו תיחום הימי הצפוני של ישראל“; חוות דעת משפטית מטעם משרד החוץ והמטה לביטחון לאומי (להלן: המל”ל) מיום 9.10.22 בעניין “בקשה לקדם הליך אישור חתימה במהלך תקופת בחירות על הסכם בין ישראל ללבנון על הסדרת סוגיות הנוגעות לשטח הימי שבמחלוקת ביניהן“; חוות דעת מטעם משרד האנרגיה מיום 2.10.22 בעניין “היתרונות האנרגטיים הצפויים למדינת ישראל מהגעה להסכמות ביחס לגבולה הימי הצפוני“; וכן שלוש העתירות שבכותרת שהוגשו עד לאותו המועד: בג”ץ 6654/22; בג”ץ 6664/22 ו- בג”ץ 6712/22.

 

[משיבים – ככל שנמסרו מסמכים גלויים נוספים, אנא עדכנו. ציינו בבקשה גם האם הועברו מסמכים חסויים]

 

צילום מכלול המסמכים שהובאו בפני הממשלה, למעט העתירות וחוות הדעת שכבר צורפו לעיל וסומנו כ-מש/ ו-מש/, מצורף ומסומן מש/

 

39. ישיבת הממשלה הוקדשה לדיון ולליבון שתי סוגיות מרכזיות שהועמדו על סדר יומה של הממשלה: הסוגיה הראשונה – אישור עקרוני של ההסכם; הסוגיה השניה – אופן הבאת ההסכם בפני הכנסת, בהתאם לתקנון עבודת הממשלה. בישיבה זו נשמעו גורמי מקצוע שונים מתחום הביטחון, ובכלל זאת ראש אגף המודיעין בצה”ל, ראש המל”ל וראש המוסד, אשר הבהירו בפני הממשלה את עמדתם המקצועיות באשר לנחיצות, לחיוניות ולדחיפות השלמת הליך אישורו של ההסכם בעת הנוכחית. היועצת המשפטית לממשלה שיקפה לשרי הממשלה את המצב המשפטי, בהמשך למפורט במכתב ששלחה יום קודם לכן.

 

בעקבות התשתית העובדתית הרחבה שנפרסה בפניהם, קיימו שרי הממשלה דיון בשתי הסוגיות האמורות, ובתום ישיבה זו קיבלה הממשלה את החלטתה מס’ 1897 בעניין “קידום הנחת ההסכם הימי בין ישראל לבין לבנון בכנסת“, במסגרתה קבעה כדלקמן:

 

“מחליטים, לתמוך בקידום הליכי אישור ההסכם הימי בין ישראל לבין לבנון, המצורף בזה, ובהתאם לסעיף 10(א) לתקנון עבודת הממשלה ה-36 לקבוע כי ראש הממשלה ושר החוץ יעביר למזכיר הכנסת את נוסח ההסכם על מנת שהוא יביאו לידיעת חברי הכנסת לפני הבאתו לאישור על ידי הממשלה, זאת בהמשך לדיון בוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי מיום 12.10.22 ולהחלטה שהתקבלה בסופו.”

 

בצד זאת, בהינתן השיקולים כבדי המשקל שפורטו על-ידי היועצת המשפטית לממשלה באשר לקשיים באישור הסכם כאמור בתקופת ממשלת מעבר, סמוך ליום הבחירות, מחד גיסא; ובהינתן מורכבות השיקולים הביטחוניים והמדיניים כבדי המשקל התומכים בהשלמת אישורו של ההסכם כבר בעת הנוכחית והקושי להציגם בפני מליאת הכנסת בדיון גלוי, מאידך-גיסא; החליטה הממשלה לאמץ את הצעת ראש הממשלה לנקוט בשורת פעולות נוספות שנועדו לאפשר לכנסת לקיים פיקוח פרלמנטרי אפקטיבי ככל הניתן בנסיבות. בכלל זאת, הוחלט ליזום דיון גלוי בוועדת החוץ והביטחון של הכנסת ולקיים לאחריו דיון חסוי בוועדת המשנה שלה, במסגרתו יוצג החומר החסוי ויתאפשר לחברי הכנסת לשאול את גורמי המקצוע השונים על אודות החומר החסוי ועמדותיהם כפי שהובאו בפני הממשלה קודם לכן. עוד הוחלט להזמין את יו”ר האופוזיציה וראשי כל סיעות האופוזיציה לקבל תדריך מקצועי על מנת שיחשפו למכלול השיקולים.

 

צילום החלטת הממשלה 1897 מיום 12.10.22 מצורף ומסומן מש/  .

 

40. בהמשך להחלטת הממשלה מס’ 1897, פנה מזכיר הממשלה למזכיר הכנסת במכתב בו נמסר כי ראש הממשלה ושר החוץ ביקש להביא בפניו את ההסכם הימי בין ישראל לבין לבנון, על מנת להביאו לידיעת חברי הכנסת, בהתאם לסעיף 10(א) לתקנון עבודת הממשלה ה-36. למכתבו של מזכיר הממשלה צורפו שני עותקים מנוסח ההסכם, ותרגומו לעברית; דברי הסבר המפרטים את עיקרי ההסכם; חוות דעת גלויות כן מסמכים נוספים, כמפורט בסעיף 36 לעיל.

 

כמו-כן, אמור התקיים דיון בהסכם בוועדת החוץ והביטחון של הכנסת ביום 19.10.22, בשעה ?????; וביום ????? הוזמן יו”ר האופוזיציה [האם יתר ראשי סיעות האופוזיציה?] לקבלת תדריך על ההסכם.

 

41. ביום 14.10.22 העביר מזכיר הממשלה ליו”ר הכנסת attachment להסכם אשר …. [ליישר קו עם נוסח העדכון שנשלח ממזכיר הממשלה] להוסיף התייחסות לחוות הדעת של משרד החוץ מיום 2.10.22

 

42. יצוין, כי בהמשך להחלטת הממשלה להביא את ההסכם לידיעת הכנסת בהתאם לסעיף 10(א) לתקנון הממשלה, צפויה להתקיים בחלוף שבועיים ישיבת ממשלה נוספת בה ניתן יהיה לקיים דיון, בין היתר, בהערות הכנסת; ורק לאחר מכן תחליט הממשלה האם לאשר את ההסכם באופן סופי.

 

43. ביני לביני, ובשל ההתקדמות שחלה בקידום ההסכם, הוגשו ביום 11.10.22 שתי בקשות מחודשות למתן צווי-ביניים בבג”ץ 6654/22 ובבג”ץ 664/22, ומשיבי הממשלה נדרשו להגיש תגובתם עד למחרת היום, בשעה 10:00. תגובה לבקשות אלה הוגשה במועד וסמוך לאחר מכן, ביום 12.10.22, דחה בית המשפט הנכבד (כב’ השופט מינץ) את הבקשות המחודשות למתן צווי-ביניים. עוד נקבע באותה כי החלטה הדיון בעתירות יאוחד.

 

יממה לאחר מכן, ביום חמישי, 13.10.22, הוגשה העתירה הרביעית במספר בעניינו של ההסכם (בג”ץ 6784/22). בהחלטה שניתנה בעתירה זו דחה בית המשפט הנכבד בקשה למתן צו-ביניים. ביום 14.10.22 הוגשה בקשה נוספת בבג”ץ 6664/22 לתיקון העתירה; וביום 16.10.22 הוגשה בקשת הצטרפות כ”ידיד בית משפט” וכן בקשה מטעם העותרת בבג”ץ 6654/22 לתיקון העתירה ולהרחבת המותב.

 

 

ג. מאפייני ההסכם – צורה ומהות

 

44. עיקרו של ההסכם הוא בהסדרת קו גבול ימי קבוע (permanent) והוגן (equitable) והסדרת פיתוח מאגר גז חוצה גבולות החוצה את אזור המחלוקת. נפנה כעת לעמוד על המאפיינים העיקריים של ההסכם, מבחינה צורנית ומבחינה מהותית.

 

 

ג.1. מאפיינים צורניים

 

45. מבחינה צורנית – בשל העובדה שמדובר בהסכם עם מדינת אויב, ועל רקע תפקידה המרכזי של ארה”ב כמתווכת בין הצדדים, מבנה ההסכם עוצב מבחינה צורנית באופן הבא.

 

• א. חילופי מכתבים זהים של ארה”ב (להלן: “המתווכת“) מול ישראל ומול לבנון. המשמעות היא שארה”ב מציגה לכל אחת משתי המדינות מכתב התחייבויות המפרט את תנאי ההסדר, וכל אחת מהמדינות מאשרת לארה”ב כי היא מסכימה לאמור במכתב. על-פי כללי המשפט הבין-לאומי, חילופי מכתבים אלה מהווים הסכם בין-לאומי בעל תוקף משפטי מחייב במישור הבין-לאומי (וכן הסכם בין-לאומי לעניין סעיף 10 לתקנון עבודת הממשלה, כפי שיפורט בהמשך).

 

• ב. הפקדת קואורדינטות זהות באו”ם שסוכמו מראש על ידי הצדדים, שיחליפו קואורדינטות שהופקדו בעבר ושהגדירו את אזור המחלוקת (ביחס לאזור הקרוב לחוף גובש הסדר מיוחד, שיתואר להלן). נוסח ההפקדות מסוכם מראש בין הצדדים לבין המתווך והן יהוו חלק בלתי נפרד מחילופי המכתבים. בכך קו הגבול שיופקד על-ידי ישראל ולבנון יהיה זהה ומוסכם. הצדדים מסכימים כי הקואורדינטות יופקדו באו”ם ביום קבלת ההודעה האמריקאית על הכניסה לתוקף של ההסכם.

 

• ג. כניסה לתוקף של ההסכם – ההסכם ייכנס לתוקף עם קבלת הודעה מארה”ב כי שני הצדדים אישרו במכתב כי התנאים המופיעים במכתב האמריקאי מקובלים עליהם. שליחת המכתב על ידי ישראל תהווה למעשה חתימה על ההסכם והבעת מחויבות לקבלו.

 

• ד. בשלב זה לא ברור האם טרם כניסת ההסכם לתוקף ייערך מפגש סיכום בין הצדדים, באירוח יוניפי”ל ובתיווך אמריקאי, שבו יביעו הצדדים את כוונתם להפקיד את המכתבים אצל ארה”ב.

 

 

ג.2. מאפיינים מהותיים

 

46. מבחינה מהותית, תוכן ההסכם כולל מספר הסדרים מרכזיים, כאשר ההסדר המרכזי הראשון נוגע לסיכום אודות קו התיחום הימי בין ישראל ולבנון והוא כולל הסדרה של קו הגבול התיחום לפי שלושה אזורים. נעמוד על הדברים כסדרם.

 

 

ג.1.2. קו התיחום הימי

 

אזור 1 – 5 הק”מ הראשונים של המים הטריטוריאליים הסמוכים לחוף

 

47. ביחס לאזור זה נקבע בהסכם כי הצדדים מסכימים כי הסטאטוס קוו הקיים באזור יישמר, כולל לאורך וכפי שמוגדר על ידי “קו המצופים” הישראלי. כל זאת, מבלי לפגוע בעמדות המשפטיות של כל אחד מהצדדים לגבי אזור זה. הקו מורכב מ-10 מצופים המוצבים מאזור החוף ועד לכחמישה ק”מ ממנו. הקו תואם באופן כללי את “קו 1” אותו הפקידה ישראל באו”ם ב-2011, כפי שיוסבר בהמשך.

 

“קו המצופים” הוצב באופן חד-צדדי על ידי חיל הים, לאחר נסיגת צה”ל מדרום לבנון בשנת 2000, משיקולים מבצעיים ובהתאם לצרכים ביטחוניים באזור זה. צה”ל מתנהל בפועל לפי “קו המצופים”, ואולם המדינה לא ראתה בהצבה זו משום קו גבול קבוע, והקו גם לא זכה להכרה פורמלית כלשהי על-ידי הצד הלבנוני, יוניפי”ל או כל גורם בין-לאומי אחר. להלן תשריט שהוכן על-ידי המרכז למיפוי ישראל המציג את קו המצופים:

 

 

 

 

48. במסגרת ההסכם, מוסכם על שימור הסטאטוס קוו באזור זה על מנת שלא להשליך על תיחום קו גבול יבשתי עתידי בין ישראל לבין לבנון. סוכם כי הגבול הימי באזור זה יתוחם בהקשר או לאחר שהצדדים יקבעו את הגבול היבשתי. הפקדות הצדדים באזור זה יוותרו על כנן. להלן הנוסח המלא של ההסדר בעניין זה בנוסחו כעת:

 

“In order not to prejudice the status of the land boundary, the maritime boundary landward of the easternmost point of the MBL is expected to be delimited in the context of, or in a timely manner after, the Parties’ demarcation of the land boundary. Until such time this area is delimited, the Parties agree that the status quo near the shore, including along and as defined by the current buoy line, remains the same, notwithstanding the differing legal positions of the Parties in this area, which remains undelimited.”

 

בפועל, ההסכם כולל הכרה ב”קו-המצופים” כחלק מן הסטאטוס קוו והסכמה כי קו זה יישאר על כנו. בכך יהווה “קו-המצופים” בפועל את קו התיחום באזור זה (גם אם לא בגדר קו גבול מוסכם).

 

 

49. יצוין, כבר עתה, כי לעמדת מערכת הביטחון, להסכמה על שימור הסטאטוס קוו באזור זה ולקיבועו לטווח הארוך יש חשיבות ביטחונית רבה, בפרט כאשר הקו תואם באופן כללי את “קו 1” בחמשת הקילומטרים הנוכחיים הקרובים לחוף. גם בהקשר זה, משיבי הממשלה יבקשו להציג בפני בית המשפט הנכבד חומר חסוי, בכתב ובעל-פה.

 

אזור 2 – האזור במים הטריטוריאליים שבין 5 הק”מ הסמוכים לחוף (קצה אזור 1) לבין קצה המים הטריטוריאליים (12 מייל ימי מהחוף)

 

50. ההסכם קובע כי קו התיחום באזור 2 ייקבע לפי “קו 23”, שהוא הקו שאותו הפקידה לבנון. בהתאם לכך, ביום קבלת ההודעה האמריקאית על הכניסה לתוקף של ההסכם, תפקיד ישראל באו”ם קו תיחום באזור זה אשר יחליף את הקו המופקד הקיים באזור, לפי הקואורדינטות של “קו 23” (במקום “קו 1”).

 

51. יצוין, כי המרחק בין “קו “1 לבין “קו 23” באזור 2 נע לאורך שני הקווים בטווח שבין כ-100 מטר לבין כ-500 מטר (בממוצע של כ-300 מ’ לאורך הקו) – ובמונחי עומק הים, מדובר בהבדלים שאינם משמעותיים.

 

52. יתרה מזאת, כפי שיפורט בהמשך, התנהלות חיל הים בפועל בשטח מחלוקת מצומצם זה מתנהלת בעיקרה מדרום ל”קו 23″. כמו כן, לפי עמדות גורמי המקצוע במשרד הביטחון ובמשרד האנרגיה, הפער בין הקווים באזור זה נעדר משמעויות כלכליות וביטחוניות מבחינת ישראל.

 

כמו-כן, לעמדת גורמי הביטחון והחוץ, כמפורט בחוות הדעת החסויות של מערכת הביטחון ומשרד החוץ, היתרונות הביטחוניים והמדיניים הרבים הגלומים בעצם ההגעה להסכם מטים את הכף לטובת הסכמה על קו 23 באזור זה.

 

אזור 3 – אזור המים הכלכליים (קרי, מקצה אזור 2 במים הטריטוריאליים מערבה עד סוף המים הכלכליים –עד קו התיחום המוסכם בין ישראל לבין קפריסין)

 

53. ההסכם קובע כי הקו שיופקד באזור 3, המתחם את המים הכלכליים, יהיה בהתאם ל”קו 23″. כלל שטח המים הכלכליים הכלוא בין “קו 1″ ל”קו 23” משתרע על כ-850 קמ”ר. בדומה לאזור 2, במסגרת ההסכם תסכים ישראל להפקיד באו”ם את הקואורדינטות התואמות את “קו 23″ כקו הגבול הימי באזור 3. השינוי שיתקיים באזור זה אל מול המצב הקיים נוגע להסכמת ישראל להגיע להסדר על היקף השטח לו טענה ישראל באזור זה, לרבות הזכויות הכלכליות באזור. יודגש, כי זכויותיה הכלכליות של ישראל מדרום ל”קו 23” יישמרו.

 

            להלן תשריט שהוכן על-ידי המרכז למיפוי ישראל המציג מקרוב את קו הגבול (צבע ורוד מקוטע), ביחס לאזור 1 ו-2. בעמוד הבא, יוצג תשריט המציג תמונה מנקודת מבט מרוחקת יותר הכוללת את אזורים 1, 2 ו-3.

 

 

 

 

ג.2.2. הגעה לפתרון הקבע

 

54. ההסדר המרכזי השני נוגע להסכמה על הגעה לפתרון קבע ביחס לסכסוך הימי.

 

55. המדינות מסכימות כי ההסדר אליו הגיעו ביחס לגבול הימי (לרבות החלק הנוגע לשימור הסטאטוס קוו הקיים באזור הקרוב לחוף, ובכלל זאת כפי שמוגדר על ידי קו המצופים), מהווה פתרון קבוע והוגן (permanent and equitable) של הסכסוך הימי ביניהן.

 

56. סעיף זה למעשה מקבע את ההבנה כי יש לראות בהסכם כמיישב את המחלוקת הימית בין המדינות.

 

ג.3.2. פיתוח המאגר חוצה הגבולות

 

57. ההסדר המרכזי השלישי בהסכם נוגע להסדרים ביחס לאופן פיתוח המאגר והתנאים לכך. שתי המדינות מכירות בכך כי בשטח המחלוקת ישנו מאגר גז טבעי חוצה גבולות אשר היתכנותו המסחרית לא ידועה כיום (לרבות נפט על סוגיו השונים שייתכן שיופק מהמאגר).

 

 

58. לפיכך, ההסכם כולל הסכמה עקרונית כי המאגר יפותח מהצד הלבנוני של קו הגבול, וכי קונסורציום החברות המפעיל את המאגר בצד הלבנוני ירכוש את הזכויות של ישראל מדרום ל”קו 23″ (הסדר שיפוי כלכלי). כלומר, כלל המאגר יפותח מהצד הלבנוני באמצעות המפעיל של בלוק 9 המצוי בצד הלבנוני, אלא אם יתברר שיידרש קידוח מהצד הישראלי. במקרה כזה, הדבר ייעשה בהסכמת הצדדים (כאשר ישראל מתחייבת שלא להימנע ממתן הסכמה באופן שאינו סביר) ובהתאם למסגרת המשפטית הישראלית.

 

59. כמו כן, ישראל תשופה בעבור הזכויות הכלכליות שלה במאגר הנמצא דרומית לקו הגבול הימי. גובה השיפוי יוסכם בין ישראל לבין קונסורציום החברות המפעיל את המאגר בצד הלבנוני. מרכיב משמעותי בהסכם קובע כי ישראל והגורם שיפתח את המאגר יגיעו להסכם בדבר התמורה הכלכלית טרם פיתוח המאגר (טרם החלטת ה-FID – Final Investment Decision) מצד החברה. עם תחילת יישום ההסכם, המאגר יפותח על ידי המפעיל באופן אקסקלוסיבי עבור לבנון. במידת הצורך יוכל המפעיל לבצע פעולות חיפוש (אקספלורציה) גם בצד הישראלי בכפוף למסגרת המשפטית הישראלית.

 

[משיבים – נשמח אם תוכלו להוסיף משפט על חברת טוטאל הצרפתית, האם היא בבעלות ממשלתית צרפתית ועוד משפט על מעורבות צרפת בהגעה להסכם ביחס לרכיב זה]

 

60. בנקודה זו חשוב להבהיר, כי טרם בוצעה אקספלורציה (קידוח ניסיון) במאגר ולכן לא ניתן לומר בוודאות מהן כמויות הגז הקיימות במאגר, אם בכלל; ומה חלוקת הכמויות משני צדי הגבול, ומכאן גם שלא ניתן לאמוד את גובה השיפוי שתקבל ישראל, אם בכלל.

 

לאור הערכות קודמות של משרד האנרגיה, לאחר קביעת “קו 23” כקו הגבול הימי בין המדינות, ייוותרו כ-17% מהמאגר בצדו הישראלי של הקו.

 

61. עוד יוסבר, כי נכונות מדינת ישראל להתפשר ביחס לקו הגבול ולהסדר ביחס לפיתוח המאגר באזור זה מוצדקת לפי גורמי הביטחון, החוץ והאנרגיה בשל המשמעויות המדיניות, הביטחוניות והאנרגטיות הכרוכות בעצם ההגעה להסכם. אליבא דה-משרד האנרגיה, בשלב זה ממילא ישנו חוסר וודאות לגבי קיומו של גז בר הפקה והכדאיות הכלכלית בהפקתו, ולכן קשה להעריך את שווי המאגר ואת חלקה של ישראל בו.

 

 

ג.4.2. פיתוח מאגרים עתידיים חוצי גבולות ומנגנון יישוב מחלוקות

 

62. ההסדר המרכזי הרביעי שעוגן בהסכם נוגע להסדרת אופן פיתוחם העתידי של מאגרים חוצי גבולות.

 

63. בתחום זה הגיעו המדינות להסכמה כי במקרה של גילוי מאגרים חוצי גבולות נוספים, הצדדים יפנו לארה”ב על מנת שתתווך בין המדינות (to facilitate). כלומר, הצדדים מסכימים שלא יהיה פיתוח חד-צדדי של מאגרים כאלה, וככל שיתגלו מאגרים מסוג זה, הם יפותחו בכפוף להבנות בין שתי המדינות. בהקשר זה מתחייבים הצדדים להעביר מידע בדבר מאגרים חוצי גבול באזור לארה”ב ומצפים כי בעלי הזכויות במאגרים מכל צד, יעשו זאת גם הם. ארה”ב תשתף במידע את הצדדים להסכם.

 

64. ההסדר המרכזי החמישי נוגע ליישוב מחלוקות ביחס לפרשנות ויישום ההסכם, כאשר הצדדים מסכימים כי כל מחלוקת לגבי פרשנות ההסכם או יישומו תיפתר באמצעות שיח שיתווך (facilitated) על ידי ארה”ב.

 

ד.  עמדת המדינה

 

65. כעת, לאחר ששורטטו קווי המתאר המרכזיים של ההסדר בין ישראל אל מול לבנון, פנויה הדרך לבחינת השאלות המשפטיות העומדות על הפרק. השאלה הראשונה שתידון היא שאלת תחולתו של חוק יסוד: משאל עם, על חלקיו של ההסכם העוסקים בתיחום הקו הימי. מטבע הדברים, ככל שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב כטענת העותרים השונים, הרי שיתר השאלות המשפטיות מתייתרות מאליהן ונמצא כי אישור ההסכם מחייב את עריכתה של הפרוצדורה החוקתית של אישור ההסכם בכנסת על-ידי רוב חברי הכנסת והבאתו לאחר מכן לאישור באמצעות משאל עם; או לחלופין אישורו ברוב של 80 חברי כנסת.

 

66. כפי שהובהר בפתח הדברים, עמדת משיבי הממשלה היא כי חוק יסוד: משאל עם, אינו חל על הסדרי תיחום הגבול הימי מושא ההסכם שבין ישראל אל מול לבנון. בבואנו למסקנה זו, נידרש ללשונו של חוק היסוד, להיסטוריה החקיקתית שביסודו ולתכליותיו הייחודיות, בהיותו נורמה חוקתית חריגה המפקיעה מן הממשלה את סמכותה החוקתית לחתום בשם המדינה על אמנות בין-לאומיות, תוך הכפפתו להליך חריג של קבלת אישור הכנסת ברוב חבריה ולאחר מכן קיום משאל עם ולחלופין לאישורו ברוב מיוחד של 80 חברי כנסת. בתוך כך, נקרב מבטנו אל האופן בו נהגה מדינת ישראל בשטח הימי עליו חל ההסכם, בשים לב לשלושת האזורים בו הוא עוסק.

 

67. בהינתן עמדה זו – ולפיה חוק יסוד: משאל עם, אינו חל על הסדרי התיחום הקבועים בהסכם – יבואו אל קדמת הדיון שתי השאלות המשפטיות הנוספות הטעונות הכרעה והן אישור ההסכם על-ידי ממשלת מעבר והיקף הפיקוח הפרלמנטרי של הכנסת בכגון דא.

 

לעמדת משיבי הממשלה, נסיבותיו הייחודיות של ההסכם והשיקולים המדיניים והביטחוניים כבדי המשקל העומדים ביסודו, כפי שאלו הוצגו בפני חברי הקבינט ושרי הממשלה במליאתה, בכתב ובעל-פה, מלמדים על כך שלא קמה מניעה משפטית בפני יכולתה של הממשלה לאשר את ההסכם, במתכונת עליו החליטה, גם בהיותה ממשלת מעבר.

 

נעמוד על השאלות האמורות כסדרן – דבר דבור על אופניו.

 

 

 

 

 

ד.1. תחולת חוק יסוד: משאל עם חל על ההסכם

 

68. סעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל עם קובע כך:

 

“החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת.” [הדגשה הוספה – הח”מ]

 

69. כפי שתואר והוסבר לעיל, ההסכם עתיד לשנות מעבר ל”קו המצופים” את נקודות הציון של האזורים הימיים בקו הצפוני, ביחס לאלו המצוינות בהחלטת ממשלה מס’ 3452 מיום 10.7.11 ואשר הופקדו באו”ם, “קו 1” (להלן: “נקודות הציון” או “הנקודות“).

 

לפיכך, השאלה המשפטית המתחדדת בעניינו היא האם שינוי זה עולה כדי ביטול “המשפט, השיפוט והמינהל” על השטח מושא ההסכם, באופן המחייב את הבאתו לאישור הכנסת, ברוב חבריה, ולאחר מכן בעריכת משאל עם; או לחלופין לאשרו בכנסת ברוב של 80 חברי כנסת, בהתאם לסעיף 1 לחוק היסוד.

 

70. לצורך התרת שאלה משפטית זו, יש לבחון שאלה מקדמית והיא האם “המשפט, השיפוט והמינהל” של מדינת ישראל אכן הוחלו בשטח שבו חל שינוי ביחס לנקודות הציון. זאת, הואיל ולפי סעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל עם הפרוצדורה הייחודית שנקבע בו תחול רק אם יימצא כי המשפט, השיפוט והמינהל” “לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו“.

 

משיבי הממשלה יטענו, כפי שיפורט ויוסבר להלן, כי יש לדחות את טענות העותרים כבר בשאלה מקדמית זו.

 

ד.1.1. רקע כללי – הוראות הדין ביחס לשטח שחל עליו המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל

 

71. מראשית ימי המדינה התעורר הצורך מעת לעת להחיל את “המשפט, השיפוט והמינהל” של מדינת ישראל על שטחים שונים. כך, בסעיף 1 לפקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש”ח-1948, נקבע כי “כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק מארץ-ישראל אשר שר הבטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על ידי צבא-הגנה לישראל”.

 

מקובל לחשוב כי הכוונה בסעיף זה הייתה באותה העת לשטחי מפת החלוקה של האו”ם לצד השטחים שנתפסו על ידי צה”ל במלחמת העצמאות, כפי שאלו הופיעו במנשר הרלוונטי (ראו גם את סקירתו של בנימין רובין, תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם, משפטים כ”ה תשנ”ה, עמ’ 226-227).

 

72. בשנת 1967, לאחר מלחמת ששת הימים, תוקנה פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש”ח-1948, והוסף לה סעיף 11ב, שקובע כי “המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו” [ההדגשה הוספה – הח”מ].

 

73. בסמוך לאחר מכן, החליטה הממשלה מכוח סעיף 11ב האמור, להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל על שטח במזרח ירושלים. על בסיס סעיף 11ב האמור פורסם צו סדרי השלטון והמשפט (צו מס’ 1), התשכ”ז-1967, שקבע בסעיף 1 כי “השטח של ארץ-ישראל המתואר בתוספת נקבע בזה כשטח שבו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה.” התוספת אליה מפנה הסעיף כוללת רשימה ארוכה של נקודות ציון ותיאורים גיאוגרפיים מדויקים.^[1]

 

באותה העת, גם פורסמה ה”אכרזה על הרחבת תחום עיריית ירושלים”, לפי פקודת העיריות שגם בה נכללה תוספת עם נקודות ציון. מעמדן של האכרזה והתוספת שלצדה עוגנו בהמשך, בשנת 1980, בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל.^[2] בהמשך, בשנת 2000, תוקן חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, כך שסעיפים 7-5 לחוק קבעו כי שטח ירושלים הוא השטח שנקבע בתוספת לאכרזה משנת 1967, וכי לא ניתן להעביר לגורם מדיני זר כל סמכות בתחום ירושלים (לעניין החלת המשפט השיפוט והמינהל על מזרח-ירושלים ראו: בג”ץ 256/01 רבאח נ’ בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, פ”ד נו(2) (2002)).

 

74. מעבר להחלת הריבונות על שטחים בירושלים, בשנת 1981 הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל על רמת הגולן. הכנסת חוקקה ביוזמת הממשלה חוק ייחודי לעניין זה – חוק רמת הגולן, התשמ”ב-1981. סעיף 1 לחוק קובע כי: “המשפט, השיפוט והמנהל של המדינה יחולו בשטח רמת הגולן כמתואר בתוספת”. התוספת אליה מפנה הסעיף כוללת מפה המתארת את האזור הרלוונטי, רמת הגולן הישראלית, שעליו הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל.^[3]

 

ויתור על שטח שחל עליו המשפט השיפוט והמינהל של מדינת ישראל

 

75. משהחלו לאורך השנים משאים ומתנים מדיניים בנוגע למעמד אותם שטחים שהמשפט, השיפוט והמינהל הוחלו עליהם כמתואר לעיל, הונחו על שולחן הכנסת הצעות שונות אשר ביקשו להבטיח כי החלטות של הממשלה בעניין זה יהיו מותנות באישור הכנסת.

 

76. בשנת 1999 הבשילו הצעות החוק השונות לכדי חקיקה – חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ”ט-1999 (להלן: “חוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל“). בסעיף 1 לחוק נקבע כי החלטת ממשלה על ביטול המשפט, השיפוט והמינהל על שטח מסוים, מותנית באישור הכנסת ברוב חבריה. וזו הייתה לשונו של הסעיף כפי שאושר במקור:

 

“1. לעניין חוק זה –

“החלטת ממשלה” – החלטה של ממשלה בדרך של אישור אמנה או הסכם או בדרך אחרת לרבות התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים.

“שטח” -­ שטח שחלים בו המשפט השיפוט והמינהל של מדינת ישראל.

2. החלטת ממשלה לפיה המשפט השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה.
3. החלטת ממשלה שאושרה על ידי הכנסת כאמור בסעיף 2 טעונה גם אישור במשאל עם שיתקבל ברוב הקולות הכשרים של המשתתפים במשאל תחילה.
4. תחילתו של סעיף 3 ביום תחילת תוקפו של חוק יסוד אשר יסדיר את עריכתו של משאל עם.”

 

77. בתחילת הליך החקיקה שמה של הצעת החוק היה “הצעת חוק סיוג ויתור על שטח, התשנ”ט-1998”, והיא כללה הסדר לפיו “לא תוותר ממשלת ישראל על ריבונות המדינה או על שליטתה, בשטח או בחלק משטח, לרבות ויתור עתידי וויתור בתנאים עתידיים, אלא לאחר שהויתור אושר ברוב של חברי הכנסת ובמשאל עם ברוב רגיל”. “שטח” – הוגדר כ- “כל שטח שעליו החילה מדינת ישראל את המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה”.

 

מדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: “ועדת החוקה“) עולה כי ברקע הצעת החוק עמד משא ומתן בעיקר ביחס למעמד רמת הגולן, וכתוצאה מכך החוק אף כונה בפני חברי הכנסת “חוק שריון רמת הגולן”. כך, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, עוה”ד יהושע שופמן, העיר בדיוני הוועדה, כי די בהתייחסות בחוק לכך שמדובר בשטח שהמשפט, השיפוט והמינהל חל עליו, והתוספת בדבר הוויתור על ריבונות המדינה או על השליטה בשטח, מיותרת. זאת, משום שמטרת ההסדר היא להבטיח שלא יהיה ויתור על שטחים שיש ודאות לגבי ריבונות המדינה לגביהם: “אנחנו לא רוצים לשים סימן שאלה לגבי ריבונות המדינה בשטחים האלה שהמדינה החילה עליהם את המשפט, השיפוט והמינהל, כמו רמת הגולן, ירושלים וכדומה” (ראו דיון הוועדה מיום 25.11.98, בעמ’ 11).

 

על המיקוד של הצעת החוק במעמד רמת הגולן, ראו למשל גם את דברי חברי הכנסת בדיון זה: חה”כ יהודה הראל, בעמ’ 5; חה”כ אלכס לובוצקי, בעמ’ 9; חה”כ דדי צוקר, בעמ’ 23.

 

צילום פרוטוקול הדיון מיום 25.11.98, מצורף ומסומן מש/

 

78. ואכן, במהלך הדיונים התחדד, כי ההסדר המוצע חל רק על אותם שטחים שבהם המדינה קבעה בבירור כי השיפוט, המשפט והמינהל שלה חלים עליהם. עוד הובהר, כי ההסדר לא יחול על שטחי יהודה ושומרון, שבהם מחזיקה המדינה בתפיסה לוחמתית, וזאת אף אם היה עומד על הפרק הסדר קבע בנושא.

 

כאמור, חוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל משנת 1999, עיגן את החובה לערוך משאל עם במקרה של ביטול החלת השיפוט, המשפט והמינהל על שטח מסוים, אך בשנים שלאחר מכן הכנסת לא הצליחה לגבש הסדר חוקתי בסוגיה.

 

79. בעקבות כך, בשנת 2010 אישרה הכנסת תיקון לחוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמנהל, שביטל למעשה את התניית הסדר עריכת משאל עם בעיגונו בחקיקת יסוד.^[4] תחת זאת, התיקון עצמו קבע את החובה לערוך משאל עם. נקבע כי אם הממשלה מחליטה שלגבי שטח מסוים לא יחול יותר המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה, החלטתה תותנה באישור הכנסת ברוב רגיל ועריכת משאל עם או לחלופין באישור הכנסת ברוב של 80 חברי הכנסת. כמו כן, נקבע הסדר מפורט ביחס לאופן עריכת משאל עם. וכך נקבע בסעיף 1א לחוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל:

 

“1א. (א) הממשלה לא תאשרר הסכם הטעון אשרור ולא תחתום על הסכם שאינו טעון אשרור, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו על שטח, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, אלא לאחר שההסכם אושר בידי הכנסת ובמשאל עם, לפי הוראות חוק זה.

(ב) החלטת הממשלה שלפיה המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שלא בדרך של הסכם כאמור בסעיף קטן (א), טעונה אישור בידי הכנסת ובמשאל עם, לפי הוראות חוק זה, בשינויים המחויבים כאילו היתה הסכם כאמור.”

 

סעיף 1 לחוק מגדיר “שטח” כשטח שחלים בו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל. בסעיף 3 לחוק הובהר, כי הסכם שהכנסת אישרה ברוב של שמונים חברי הכנסת, אינו טעון גם אישור במשאל עם.סעיף 4 לחוק קובע את המועד שבו נדרש לערוך את משאל העם בהתאם למועד אישור הכנסת; כאשר סעיף 5 קובע כי אם ההסכם מאושר על-ידי הכנסת, ובתקופה שבין 30 ל-120 יום ממועד האישור חל יום הבחירות לכנסת, ייערך משאל העם ביום הבחירות לכנסת.

 

80. בדומה לדיוני החקיקה בשנת 1999, גם במסגרת הדיונים בוועדה המשותפת לוועדת הכנסת וועדת החוקה שדנה בהצעת החוק (להלן: “הוועדה המשותפת“), ניכר כי חברי הכנסת שבו והתייחסו למהותו של ההסדר ככזה שנועד למנוע ויתור על שטחים אשר הוחל עליהם בבירור המשפט, השיפוט והמינהל. כלומר, גם במוקד דיוני חקיקה אלה עמדו שטחים כגון רמת הגולן וירושלים. ראו, למשל, דברי פרופ’ אשר מעוז בדיון בוועדה המשותפת, מיום 23.1.08, המתייחס לחוק כחל על שני שטחים רלוונטיים – רמת הגולן וירושלים (שם, בעמ’ 7):

 

“לצטט”

 

גם חה”כ זהבה גלאון שהביעה התנגדות להסדר משאל העם, התייחסה בבירור לירושלים ולרמת הגולן – “אסור לנו לתת יד לזה שאנחנו מפרקים את הכנסת מאחריותה, פוגעים במעמד של הכנסת. שאלת רמת הגולן היא שאלה רגישה, אולי שאלת ירושלים רגישה יותר. אסור לנו בכלל להיכנס למשחק הפוליטי הזה…” (שם, בעמ’ 14);

 

וראו גם את התייחסותו של חה”כ אביגדור יצחקי אשר דיבר על החוק כמתייחס ל”הסכם שלום עם ויתור מלא על רמת הגולן” (שם, בעמ’ 24); דברי חה”כ יצחק לוי בהתייחסו לשאלה האם החוק צריך לחול גם על תושבי המקום שאינם אזרחים, ומתייחס לתושבי רמת הגולן, ובהמשך מסביר כי החוק יחול גם על ירושלים או על מקרה של חילופי שטחים (דיון בוועדה המשותפת מיום 20.2.2008, בעמ’ 7-5); דברי חה”כ טיבי (שם, בעמ’ 16); חה”כ יואל חסון (דיון בוועדה המשותפת מיום 18.6.2008, בעמ’ 17).

 

81. עוד עולה, כי חלק נכבד מדיוני החקיקה עסק בשאלה האם חובת עריכת משאל עם צריכה להיות מוסדרת בחקיקת יסוד, וכן בשאלת ההצדקה לקביעה המשטרית החריגה של העברת סמכות ההכרעה בסוגיות מסוימות מידי הממשלה והכנסת לידי “הריבון”. [להביא דוגמאות]

 

82. בנוסף, עולה כי חברי הכנסת התלבטו בשאלה האם הסכם שיכלול ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל רק ביחס לשטח מזערי או ביחס לשטח לא מאוכלס, יחייב עריכת משאל עם. בתחילה הועלתה האפשרות כי הסכמים מסוג זה יוחרגו מההסדר בחוק. בהמשך הדיונים הוחלט כי גם שטח קטן בהיקפו עשוי להיות רגיש עד מאד לפי מהותו (למשל בהר הבית), ולעומת זאת שטח גדול יותר (למשל באזורי המדבר) עשוי דווקא שלא לעורר רגישות ציבורית קשה.

 

לצורך כך נקבעה חלופה לעריכת משאל עם של אישור ההסכם ברוב מיוחד של 80 חברי הכנסת. נקודת המוצא שעלתה מהדיונים הייתה כי אם מדובר בשטח שאינו שנוי במחלוקת, ניתן יהיה להשיג לגביו הסכמה רחבה בכנסת אשר תייתר את הצורך בעריכת משאל עם (ראו למשל הדיון בוועדה המשותפת מיום 5.3.08, בעמ’ 5-4; וראו גם דיון בעניין זה בפרוטוקול הדיון מיום 19.5.08).

 

83. גם בשלב הכנת הצעת החוק לקריאה השנייה והשלישית עלתה שאלת היקף ההסכמים אשר ההסדר יחול עליהם. חה”כ יריב לוין, יו”ר הוועדה, הסביר כי ההסדר חל על שטח אשר המשפט, השיפוט והמינהל חלים עליו באופן מלא, ולא מדובר בשטח שבשליטת המדינה או בהחזקתה, וכלשונו (דיון בוועדה המשותפת מיום 12.1.10, בעמ’ 3 ו-6):

 

“החוק מדבר על ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל על שטח, הווה אומר שטח ריבוני של מדינת ישראל. לא, לצורך העניין, שטח שישראל מחזיקה בו, אבל לא סופח אליה או הוחל עליו המשפט באופן מלא… זה גם הנגב, גם מה שהוחלה עליו הריבונות הישראלית שנמצא בתוך מה שנקרא ירושלים, וכל דבר אחר שיש עליו ריבונות ישראלית.”

 

84. כפי שעולה מפרוטוקולי הדיונים בכנסת, לאורך דיוני החקיקה בחוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל, שבה ונבחנה שאלת החריגות המשטרית בעצם קביעת החובה להתנות החלטת ממשלה להתקשר בהסכם או אמנה בעריכת משאל עם, ובהתאמה לכך גם נדונה השאלה האם יש מקום לעגן חובה זו בחקיקת היסוד, או שדי בעיגון החובה בחקיקה ראשית. בשנת 2014 הוכרעה שאלה זו עם חקיקתו של חוק-יסוד: משאל עם, אשר מהווה, למעשה, נדבך נוסף ואחרון של הליכי החקיקה אשר תוארו לעיל.

 

85. בחוק היסוד נקבע ההסדר החוקתי לפיו מקום בו הממשלה החליטה שהמשפט, השיפוט והמנהל לא יחולו עוד על שטח מסוים, החלטה כזו תחייב אישור הכנסת ברוב חבריה ולאחר מכן אישור במשאל עם, או לחלופין אישור הכנסת ברוב של 80 חברי הכנסת. וזו, כזכור, לשון סעיף 1 בחוק היסוד:

 

“1(א). החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת.”

 

(ב). החליטה הממשלה, שלא בדרך של הסכם, שהמשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, תהא ההחלטה, לאחר שאושרה בכנסת ברוב חבריה, טעונה אישור במשאל עם, אלא אם כן אושרה ברוב של שמונים חברי הכנסת.”

 

יצוין, כי מלבד עצם העיגון החוקתי של החובה לערוך משאל עם, אין בהסדר שבחוק היסוד כל חידוש, וכך גם משתקף מפרוטוקולי הדיון בהצעת החוק בוועדה המשותפת. וראו לעניין זה דברי היועצת המשפטית לוועדה, עוה”ד ארבל אסטרחן:

 

“ההצעה שמונחת כרגע לא משנה שום דבר בהסדר שנקבע בכנסת הקודמת, היא לא פתאום אומרת: אה, זה היה רק על שטח ריבוני ועכשיו זה על שטח אחר, או שם נקבע שאלה יכולים להצביע ועכשיו אלה לא יכולים – לא, היא ממש מעתיקה מהוראות החוק שנחקק בכנסת הקודמת, אין שינוי מהותי” (פרוטוקול הדיון מיום 17.11.13, בעמ’ 6).

 

וראו גם דברי יו”ר הוועדה, חה”כ יריב לוין, שהיה מבין יוזמי הצעת החוק (שם, בעמ’ 6).

 

86. מאחר שלא נערך דיון מחודש בהסדר המהותי עצמו, הדיונים בהצעת החוק היו יחסית מצומצמים. ואולם, גם מדיונים אלה עולה בבירור, כי תכלית ההסדר היא לחול על מקרים של ויתור על שטחים אשר ברור כי המדינה החליטה במפורש להחיל עליהם את המשפט, השיפוט והמינהל שלה. כך, למשל, יו”ר הוועדה, חה”כ יריב לוין, הבהיר כי ההסדר אינו חל על שטחי יהודה ושומרון:

 

“החוק מדבר אך ורק על שטח שהוחלה עליו ריבונות, הוחל עליו השיפוט. ירושלים, והגולן וכמובן תל אביב ופתח תקווה. אבל הוא לא מדבר על אותם שטחים ששחררנו ולצערי לא השכלנו עדיין להחיל עליהם את הריבונות” (דיון בוועדה המשותפת מיום 26.11.2013, בעמ’ 4).

 

וראו גם דבריה של חה”כ אורית סטרוק (שם בעמ’ 15):

 

“לצטט”

 

87. הנה כי כן, חוק-יסוד: משאל עם, קובע הליך מיוחד לאישור של הסכם (או החלטה של הממשלה שלא בדרך של הסכם) לפיהם המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו. ההליך כולל אישור של הכנסת ברוב חבריה ולאחריו אישור במשאל עם, כאשר הדרישה למשאל עם לא תחול אם אישור הכנסת ניתן ברוב של 80 חברי הכנסת או יותר.

 

 

ד.2.1. בחינת ההסכם לתיחום הקו הימי הצפוני – האמנם נדרש משאל עם?

 

88. השאלה המרכזית הניצבת בפנינו היא האם על האזור הימי מושא ההסכם חל “המשפט, השיפוט והמינהל” של מדינת ישראל, והאם ההסכם שבפנינו מבטל החלה זו. כפי שיפורט להלן, בחינת ההסכם והסדריו בשטח הימי, אל מול לשונו והתכליות של חוק-יסוד: משאל עם, מובילים למסקנה לפיה חוק היסוד אינו חל על ההסכם דנן, ועל כן אין חובה להתנות את אישורו בממשלה בעריכת משאל עם. מסקנה זו משתיתה עצמה על שלושה טעמים מרכזים מצטברים. נביאם תחילה בתמצית, ולאחר מכן ביתר הרחבה.

 

89. ראשית, לבנון וישראל הן מדינות חוף סמוכות, שמעולם לא שורטט ותוחם ביניהן קו גבול ימי. לפיכך, ובהינתן גם הוראת סעיף 15 לאמנת הים, היא האמנה שמכוחה שטחה הריבוני של מדינה חל עד 12 מייל ימי מחופיה, מדינת ישראל לא הסדירה עד כה את גבולה הימי מול לבנון ולא קבעה קו גבול ימי ברור לשטחיה הטריטוריאליים. המחלוקת הימית בין המדינות, שהצריכה שרטוט קו גבול גם בהינתן המשך מצב האיבה בין המדינות, החלה על רקע גילוי פוטנציאל משאבי הטבע בשנים האחרונות. על רקע התכלית שבבסיס חוק יסוד: משאל עם, והפרשנות שיש לתת להחלת “השיפוט, המשפט והמינהל”, כמשמעות ביטוי זה בחוק היסוד, חוק היסוד אינו חל על נסיבות מיוחדות מעין אלה, שבהן למעשה לא היה קיים כלל קו גבול ימי בין המדינות; הגבול משורטט לראשונה בהסכם זה; וקודם לכן לא נקטה ישראל כל צעד מסוג הצעדים שהמחוקק ראה לנגד עיניו כמבססים את תחולת חוק היסוד.

 

 

שנית, קו התיחום שהפקידה ישראל באו”ם בשנת 2011 ביחס לגבול הימי עם לבנון, כלל אינו בא בגדרי החלטה על “החלת המשפט, השיפוט והמינהל” של המדינה על כל השטח עד ל”קו 1″, לא במישור הבין-לאומי ולא במישור הדין הפנימי-ישראלי. החלטת הממשלה 3452, אשר קבעה את קו התיחום הימי הצפוני וההפקדה של הקו באו”ם בעקבותיה, לא נועדו לשרטט תחום גבול ריבוני, אלא לשמר את תביעתה של ישראל במישור הבין-לאומי אל מול הצעדים הקודמים שבהם נקטה לבנון בהקשר זה שנה קודם לכן, ולשמש בסיס למשא ומתן לקביעת גבול ימי על ידי הגדרת אזור המחלוקת.

 

שלישית, עיקר ההסכם בענייננו נוגע לתחום המים הכלכליים. גם אם האזור לא היה מוגדר כאזור מחלוקת, מדובר באזורים ימיים שמעצם טיבם כפופים להסדרה משפטית ייחודית במשפט הבין-לאומי ובדין הפנימי, באופן שממילא אינו מבסס את ראייתם כשטחים שחל עליהם “השיפוט, המשפט והמינהל”, כמשמעות ביטוי זה בחוק יסוד: משאל עם.

 

כך בתמצית, וכעת ביתר פירוט.

 

90. כאמור, מההיסטוריה החקיקתית של חוק-יסוד: משאל עם והחקיקה שקדמה לו, עולה בבירור כי תכליתו לחול על שטחים שתחולת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה עליהם היא ברורה, מפורשת ומלאה. כך, ברקע החקיקה עמדו השטחים אשר הוחלו עליהם באופן אקטיבי “המשפט, השיפוט והמינהל” של המדינה – ברמת הגולן ובמזרח ירושלים.

 

91. מההיסטוריה החקיקתית עולה, כי במקרים בהם מדינת ישראל התכוונה באופן אקטיבי ומפורש להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל על שטח מסוים וספציפי, הדבר נעשה באמצעות צו או חקיקה שהתייחסו לאזורים מוגדרים מתוך כוונה ברורה להחלת הדין לגבי אזורים אלו, על כל המשתמע מכך מבחינה מדינית ובין-לאומית ומבחינת הדין הפנימי. האקט הפנימי שנבחר לצורך החלה מלאה זו נעשה באמצעות חקיקה ראשית או באמצעות חקיקת משנה מכוח חקיקה ראשית. מבחינת צורתו, לבש האקט המשפטי קונקרטיזציה גבוהה יחסית של ביאור קו הגבול הקונקרטי.

 

92. אקט משפטי כאמור לא נעשה ביחס לקביעת תיחום הקו הימי הצפוני של מדינת ישראל. משך שנים ארוכות לא עסקו המדינות כלל בסוגיית קו תיחום ימי המסדיר את הזכויות המשפטיות הריבוניות שלהן בים. הדברים התעוררו, כאמור, רק על רקע ההפקדות הסותרות של הקווים והגדרת אזור המחלוקת, בתחילת העשור הקודם.

 

93. לפיכך, ובניגוד לטענות העותרים, אין באף אחד מהצעדים שנקטה ישראל באזור הימי בסמוך ללבנון, את המאפיינים של הדרכים בהן הוחלו בעבר “המשפט, השיפוט והמינהל” על שטחים בכלל, ושטחים שנויים במחלוקת בפרט, שחוק יסוד: משאל עם, ביקש לחול עליהם באמצעות סעיף 1(א) הקבוע בו.

 

ויובהר, חוק היסוד לא קבע חובה כללית לערוך משאל עם ביחס לכל הסכם מדיני חשוב, ואף לא חובה כללית להביא הסכם הנוגע לגבולות המדינה. חלף זאת, חוק היסוד צומצם וסויג מפורשות, ובכוונת מכוון כפי שעלה מההיסטוריה החקיקתית שנסקרה לעיל, רק למצבים שבהם הממשלה מבקשת לבטל את תחולת המשפט, השיפוט והמינהל על שטח מסוים, כאשר כוונת המחוקק היתה לשטחים שמדינת ישראל גילתה דעתה באופן ברור ומפורש שהן חלק משטחה לכל דבר ועניין.

 

94. בהקשר זה, יש לזכור כי פרשנות חוקי יסוד, בהתאם לתורת הפרשנות התכליתית, מחייבת לפרש את חוקי היסוד מנקודת מבט רחבה, מתוך שאיפה ליצור אחדות והרמוניה בין חוקי היסוד. היטיב לתאר זאת פרופ’ אהרן ברק בכתביו על החשיבה הקונסטיטוטיבית ועל תפקידו של בית המשפט הנכבד בתור הפרשן המוסמך של הדין:

 

“את הטקסט החוקתי – כמו גם כל טקסט אחר – יש לפרש על-פי התכלית שאותה הוא נועד להגשים. על תכלית זו – ברמות הפשטה שונות – ניתן אמנם ללמוד מכוונת יוצריו; זוהי התכלית הסובייקטיבית של הטקסט, אך אין זו התכלית היחידה. ליד התכלית הסובייקטיבית של הטקסט החוקתי עומדת תכליתו האובייקטיבית. אלה הם הערכים והעקרונות – ברמות הפשטה שונות – של החברה המודרנית שבה הוא חי. אלה הם המטרות העולות מהמבנה החוקתי הכולל ומחלוקת הפונקציות בין האורגנים השונים של המדינה.

[…]

הפתרון של המקרה הפרטי חייב להשתלב במבנה הכולל, תוך יצירת הרמוניה חוקתית. אכן, על הפרשן להשקיף על הטקסט החוקתי כחלק ממבנה חוקתי שלם, אשר בו שוררת אחדות. זהו העקרון של אחדות החוקה. הנורמה החוקתית הבודדת משתזרת במערך הנורמות החוקתיות, ויוצרת אחדות חוקתית”. (אהרן ברק, מבחר כתבים א – על החשיבה הקונסטיטוציונית 275, 282-283 (תש”ס)).

 

95. בענייננו, הסמכות להתחייב בשם המדינה בהסכמים בין-לאומיים נתונה לממשלה ומעוגנת ברמה החוקתית בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה, העוסק בסמכותה השיורית של הממשלה. על פי סעיף זה “הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת”. סעיף 1 לחוק היסוד מהווה אף הוא מקור לסמכותה של הממשלה לאשרר הסכמים בין-לאומיים. סמכות זו הובהרה מפורשות בפסיקתו של בית המשפט הנכבד:

 

“13. הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה (סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה). מכוחה זה ומסמכויות נוספות הנתונות לה (ראו, למשל, סעיפים 40 ו-51 לחוק-יסוד: הממשלה) היא מוסמכת לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של המדינה.” בג”ץ 5167/00 וייס נ’ ראש הממשלה פ”ד נה(2) 455 (2001) (להלן: “פרשת וייס“). יוער, כי סעיף 40 המוזכר במובאה הנ”ל הוא סעיף 32 בחוק יסוד: הממשלה הנוכחי.

 

וראו, גם: “הסמכות לכרות אמנות במדינת ישראל: ניתוח ביקורתי והצעה לרפורמה”, בעריכת פרופ’ משה הירש, עמ’ 41; Ruth Lapidot, National Treaty Law and Practice: Israel in NATIONAL TREATY LAW AND PRACTICES 385 (Duncan B. Hollis, Merritt R. Blakselee and L. Benjamin Ederington eds. 2005).); ע”פ 131/67 הישמט קמיאר נ’ מדינת ישראל, כב(2) 85, 96-97 (1968)).

 

96. לפיכך, בבואנו לפרש באופן תכליתי מנקודת מבט רחבה את הוראת סעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל עם, יש ליתן משקל למספר נתונים חוקתיים חשובים. ראשית, חריגותה של הפרוצדורה החוקתית בעריכת קיום משאל עם (אחרי אישור של רוב חברי הכנסת), או בהחלפתה באישור כנסת ברוב מיוחד של 80 חברי כנסת, שהוא אמצעי חריג גם כן. שנית, הממשלה היא הרשות המוסמכת על-פי הדין לחתום בשם המדינה על אמנות בינלאומיות. שלישית, המתח שנוצר בין הוראת סעיף 1(א) לחוק-יסוד: משאל עם, לבין חוק-יסוד: הממשלה, בשל הכפפת סמכות הממשלה לחתום ולהתחייב בשם המדינה באמנה לתוצאותיו של משאל-עם, או לאישורו ברוב מיוחד של 80 חברי כנסת. רביעית, המתח שנוצר באופן דומה בין הוראות חוק יסוד: משאל עם לבין יכולתה של הכנסת לאשר אמנות ברוב רגיל, ככל שהממשלה מבקשת את אישור הכנסת, אף בלא צורך בעריכת משאל עם או ברוב מיוחד של 80 חברי כנסת.

 

97. היוצא מן המקובץ, ולמעשה הדבר אף עולה במישרין גם מהליכי החקיקה שתוארו לעיל, הוא כי פרשנותו התכלית של חוק יסוד: משאל עם, הועידה את תחולתו רק לאותם מקרים ברורים בהם “המשפט, השיפוט והמינהל” של מדינת ישראל הוחלו באופן מפורש ומלא על שטח קונקרטי.

 

על-כן, בנסיבות המיוחדות של קביעה ראשונית של קו גבול ימי מוסכם עם מדינת חוף שכנה, אין לומר שחוק היסוד נועד לחול. זאת, כאמור, במיוחד על רקע עצם החריגות בהתניית הסכם מדיני בעריכת משאל עם.

 

98. נראה שאף חלק מן העותרים מבינים כן, ולכן חלק ניכר מטענותיהם הוקדש לטענה כי קו התיחום שהופקד באו”ם מכוח החלטת הממשלה משנת 2011 מסמן את שטחיה הריבוניים של מדינת ישראל, ומשכך כל סטייה ממנו עולה כדי ויתור על החלת “המשפט, השיפוט והמינהל” בשטח זה. לפיכך, לגישת העותרים, אישור ההסכם אכן טעון אישור במשאל עם.

 

טיעון זה יש לדחות, כבר בהיבטיו העובדתיים, לא כל שכן המשפטיים.

 

99. תחילה, יצוין כי טענת העותרים בהקשר זה נטענה באופן כוללני למדי, מבלי שהונחה כל תשתית עובדתית או משפטית המבססת את המסקנה כי הפקדת קו התיחום שהונח באו”ם בשנת 2011 עולה לכדי “החלת השיפוט, המשפט והמינהל” של ישראל על השטח. לכאורה, די היה בכך כדי לדחות את טיעונם של העותרים במישור זה של הדברים. ברם, בשל חשיבות הדברים, פטור בלא כלום אין ניתן, ובטיעון הבא יבהירו המשיבים מדוע הפקדת קו התיחום אינה דומה לאקטים המשפטיים שננקטו במהלך השנים על מנת לקבוע את גבולות סמכויותיה הריבוניות של ישראל, כפי שתואר לעיל ביחס לירושלים ולרמת הגולן – אף לא קרוב לכך.

 

100. מן ההיסטוריה החקיקתית שהובאה מעלה יצאנו למדים כי החלת המשפט, השיפוט והמינהל על שטחים נעשתה בעיקרה באמצעות מנשר או צו מכוח פקודת סדרי שלטון ומשפט או באמצעות חקיקה ראשית ייעודית לכך, שהעידה על עצמה מפורשות כי תכליתה היא החלטת המשפט, השיפוט והמינהל בתא שטח נתון.

 

החלטת הממשלה מס’ 3452 אינה באה בבירור בקהלם של אותם אקטים משפטיים ייחודיים. אין מדובר בהבדלים טכניים ובדקדוקי עניות, כי אם בטיעון מהותי המדגיש את הצורה והפרוצדורה מכוחן מבקשת המדינה, באופן מודע, אקטיבי ומפורש, להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל שלה על שטח נתון חדש שבידיה.

 

בנוסף, מעבר להיבט הצורני פורמלי, המבחין בין הפקדת קו ימי לבין אקט משפטי של החלת המשפט, השיפוט והמינהל כמקובל, הרי שגם מבחינה מהותית, כלל הנסיבות מצביעות על כך שהפקדת קו התיחום באו”ם לא היוותה מעשה של החלת המשפט, השיפוט והמינהל.

 

101. עמדת משיבי הממשלה היא, כי החלטת הממשלה 3452 שהובילה להפקדת הקו הימי באו”ם בשנת 2011 והעמדה הממשלתית העקבית שנשמרה במהלך השנים מאז, כמו-גם בניהול המשא ומתן אל מול לבנון, היא כי מדובר היה בקו המבסס את התביעה הישראלית כחלק מן המחלוקת עם לבנון, שיש להכריעה במשא ומתן. הווה אומר, החלטת הממשלה 3452 וההפקדה באו”ם נועדו להציב טענה משפטית ישראלית נוגדת לזכויותיה הריבוניות באזור המחלוקת (אל מול הטענה של לבנון העולה מן ההפקדה שביצעה באו”ם בשנת 2010).

 

102. עוד נטען כי ההקשר הימי הייחודי, שבו מדינת חוף אחת מפקידה קו על מנת לבסס את תביעותיה, ומנגד מדינת החוף השנייה מפקידה קו נוגד, באופן היוצר אזור מחלוקת, הוא שונה במהותו ממצב שבו מדינה, גם אם באופן חד צדדי ושנוי במחלוקת, מגדירה את שטחה הריבוני היבשתי. ממילא, אין המהלך דומה לתיחום של אזורים שלגביהם המדינה בוחרת להחיל את “המשפט, השיפוט והמינהל” שלה, כפי שנעשה במהלך השנים ביחס לאזורים יבשתיים. על-מנת להבין את ההקשר הייחודי של הפקדת הקו הימי ומשמעויותיה, יש לעמוד ביתר פירוט על נסיבות קבלת החלטת הממשלה 3452.

 

103. ביום 10.7.11 אימצה ממשלת ישראל את החלטה 3452 בנושא קביעת קו התיחום הימי הצפוני של מימי החופין והאזור הכלכלי הבלעדי של מדינת ישראל בים התיכון. לשון ההחלטה קובעת קואורדינטות לקו התיחום הימי הצפוני וכן קובעת כי הודעה על ההחלטה תימסר לאו”ם בערוצים המקובלים.

 

צילום החלטת הממשלה 3452, מיום 10.7.11, צורף וסומן לעיל מש/

 

104. במסגרת דברי ההסבר שנלוו להצעת החלטה צוין כי מדינת לבנון מנסה באמצעות הפקדת הקואורדינטות באו”ם, לעגן תביעה לשטחים ימיים משמעותיים אשר לפי כללי הדין הבינ”ל המקובלים וההנחיות הטכניות הנובעות מהם, אמורים להשתייך למימי החופין והאזור הכלכלי הבלעדי של ישראל. עוד הובהר בסעיף 12 לדברי ההסבר להצעת החלטת הממשלה כי “בהיעדר גבול ימי מוסכם בין ישראל ללבנון החלטה זו מעגנת את תביעתה של מדינת ישראל לזכויותיה הריבוניות והכלכליות בים התיכון”.

 

            צילום דברי ההסבר להצעת החלטת הממשלה 3452, מצורף ומסומן מש/

 

105. בחוות דעת של הייעוץ המשפטי של משרד החוץ שצורפה להצעת ההחלטה, בהיות משרד החוץ המשרד היוזם של ההחלטה, הוסבר כי אימוץ ההחלטה נעשה אפוא בתגובה להפקדה קודמת של קו התיחום על ידי לבנון כשנה קודם לכן (2010). עוד נאמר כי ישראל נדרשת לפרסם את הקו, שאחרת העדר פרסום עמדה ישראלית עלול להתפרש כהסכמה שבשתיקה לעמדת לבנון. החלטת הממשלה אף קבעה כי ישראל תציין בעת הפקדת קו התיחום באו”ם כי יש לישראל נכונות ליישב את המחלוקת על-פי הדין הבין-לאומי, וכך הובהר במכתב הלוואי שצירפה ישראל להפקדה:

 

“The Government of Israel remains open to dialogue and cooperation, in accordance with the principles of international maritime law, with the relevant neighboring States regarding the northern limit of Israel’s Territorial Sea and Exclusive Economic Zone.”

 

צילום המכתב הנלווה להפקדה, מיום 11.7.11, מצורף ומסומן מש/

 

106. להשלמת התמונה, יצוין כי הסכם תיחום האזור הכלכלי הבלעדי עם קפריסין משנת 2010,^[5] אשר נחתם מספר חודשים לפני החלטה 3452, קבע במסגרתו את נקודת הקצה ששימשה אף בקביעת קו התיחום הצפוני. הסכם התיחום עם קפריסין לא קבע דבר לגבי החלת ריבונותה של ישראל באזור הכלכלי הבלעדי הצפוני, או באזור הכלכלי הבלעדי הרלוונטי להסכם עם קפריסין (כמו גם לעניין החלת המשפט, השיפוט והמינהל באזור זה).

 

107. בעקבות ובהתאם לאמור בהחלטת הממשלה, בחודש יולי 2011 הפקידה ישראל את הקואורדינטות באו”ם. ההפקדה כללה התייחסות לקואורדינטות, לצד אמירה כי בהתאם להסכם התיחום שנחתם בין ישראל לקפריסין בשנת 2010 יתכן שינוי ביחס לנקודת הקצה של קו התיחום (נקודה 1), ככל שיהיו הסכמות במשא ומתן בין שלוש המדינות הרלוונטיות. כעולה מן המובאה שהובאה מעלה, במכתב הנלווה אשר צורף להפקדה באו”ם הביעה ישראל את עמדתה, כי היא פתוחה לקיים דיאלוג ושיתוף פעולה עם שכנותיה, בהתאם לעקרונות המשפט הבין-לאומי בנוגע לתיחום הקו הצפוני המתחם את המים הטריטוריאליים והאזור הכלכלי שלה.

 

108. ההסכם העומד ביסוד העתירות הנוכחיות הוא תוצר של אותו משא ומתן, שמתנהל מזה כעשור במטרה להגיע להבנות ולהסכמות משפטיות ביחס לשטח המחלוקת שנתחם בין השני הקווים – קו 23 הלבנוני משנת 2010 וקו 1 הישראלי משנת 2011.

 

109. בהערת אגב, יוער כי לעמדת גורמי המקצוע במשרד החוץ, פעולות ישראל ולבנון אינן יוצאות דופן ומוכרות דוגמאות נוספות בעולם המלמדות על דינמיקה דומה ביחס לשטחים ימיים המצויים במחלוקת. נעמוד על מקצתן.

 

 

ביום 4.4.18 הפקידה אלג’יריה באו”ם קואורדינטות לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי שלה, ובתגובה ביום 28.8.18 הפקידה ספרד באו”ם קואורדינטות לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי שלה. במקביל, איטליה שלחה מכתב מחאה לאו”ם כנגד ההפקדה של אלג’יריה. באופן האמור, שלוש המדינות הגישו מכתבי התנגדות לאו”ם ביחס להפקדות הנוגדות והביעו במסגרתן את נכונותן לקיים הידברות על מנת להגיע לפתרון הוגן בהתאם לכללי המשפט הבין-לאומי.

 

דוגמה נוספת היא החלטתה של ונואטו להפקיד ביום 1.10.10 קואורדינטות לנקודות הבסיס לחישוב האזורים הימיים שלה (פרסום העשוי להשפיע על חישוב טווח האזורים הימיים); כאשר חודשיים לאחר מכן, ביום 6.12.10 שלחה צרפת למחלקת דיני הים במזכירות האו”ם מכתב התנגדות להפקדה זו (בטענות להפרת הסטטוס הטריטוריאלי באיים מסוימים בניו קלדוניה הסמוכה). בהמשך, ביום 3.5.11 הפקידה צרפת הפקדה נוגדת ביחס לתיחום האזורים הימיים של ניו קלדוניה.

 

דוגמה שלישית הינה הפקדת קואורדינטות על-ידי מאוריציוס ביוני 2008 לנקודות הבסיס לחישוב האזורים הימיים שלה; מהלך שגרר שליחת מכתב התנגדות מטעם צרפת למוסדות האו”ם במחאה על ההפקדה ולאחר מכן גם הפקדה נגדית של קואורדינטות נוגדות לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי של האיים טרומלין וראוניון בחודש אוגוסט 2009.

 

110. מן המקובץ עולה, כי שרטוט של קו ימי והפקדתו באו”ם בנסיבות החלטת הממשלה 3542, כמו-גם בדומה למהלכן של מדינות אחרות, נועד כדי להגדיר את עמדות הצדדים במחלוקת ולתחום את אזור המחלוקת.

 

לפיכך, משיבי הממשלה יטענו, כי מדינת ישראל לא ראתה גם בזמן אמת בהחלטת הממשלה 3542 משנת 2011 כצעד המציב גבול רשמי לשטח שבו היא מחילה את המשפט, השיפוט והמינהל שלה, כמשמעות ביטוי זה בחוק יסוד: משאל עם. הפקדת הקואורדינטות נועדה אפוא לעגן ולשמר את תביעותיה של ישראל אל מול תביעת הזכויות המוקדמת של לבנון, באזור שבו קיימת מחלוקת, שהוברר שישנה נכונות ליישבה בהתאם לדין הבין-לאומי.

 

111. לשלמות התמונה יוער, כי אף שהחלטת הממשלה עצמה לא כללה כל אמירה שמדובר בגבול או בשטחים ש”שייכים לישראל”, הרי שבחוות הדעת של משרד החוץ, אשר צורפה להצעת החלטה 3452, נכללו גם אמירות ספורדיות בדבר “שטחים ימיים השייכים לישראל”; וגם ש”הצעת ההחלטה קובעת… ולמעשה את הגבול בין מימי החופין והאכ”ב של ישראל לאלו של לבנון”. כמו כן, במהלך השנים הגישה ישראל לאו”ם מכתבים הכוללים אמירות הנוגעות לשטח המחלוקת היכולות להתפרש לכאן ולכאן – הן אמירות הנוקטות בלשון “תביעה – claim”, “זכויות ריבוניות”; ומנגד אמירות המתייחסות ל”שטחים השייכים לישראל” או “שטחים בהם ישראל מחילה ריבונות או זכויות ריבוניות”. זאת, לצד אמירות הקוראות לדיאלוג ומשא ומתן מול לבנון להסדר המחלוקת באזור.

 

צילום דוגמאות של מכתבים שהגישה ישראל לאו”ם, מצורף ומסומן מש/ [ חוץ – נשמח לקבל הדוגמאות]

 

ואולם, בשים לב לנסיבות קבלת ההחלטה ולרקע הברור שקדם לה בדמות הפקדת קו התיחום הלבנוני בשנת 2010; כמו-גם במו”מ שהתנהל בפועל בין ישראל ללבנון לאחר הליכי ההפקדה הנוגדים; עמדת משיבי הממשלה היא כי אין באמירות הספורדיות שתוארו כדי ללמד על החלטה או קביעה משפטית של ישראל לפיה שטח המחלוקת הוא מסוג השטחים שישראל רואה בהם כשטח המדינה לכל דבר ועניין; ודאי לא במובנו התכליתי של חוק יסוד: משאל עם. קרי, שטח שהוחלט להחיל בו באופן מפורש ומלא את ה”משפט, השיפוט והמינהל של ישראל”.

 

ד.2.1. תחולת חוק היסוד על אזורים ימיים, ובפרט על מים כלכליים

 

112. היבט נוסף שיש להידרש אליו בבחינת תחולת חוק היסוד על ההסכם, הוא העובדה שההסכם נוגע לאזור ימי, ועיקרו נוגע למים הכלכליים.

 

113. המסגרת המקיפה ביותר לדיני הים הבין-לאומיים היא אמנת האו”ם בדבר משפט הים משנת 1982 (United Nations Convention on the Law of the Sea, 1982) (להלן: “אמנת הים“). ישראל אינה צד לאמנת הים, אך רואה עצמה מחויבת להוראותיה בכל הקשור לאזורים הימיים, מאחר שאלו נחשבות כמשקפות את הדין הבין-לאומי המנהגי, שכידוע נקלט במשפט הפנימי הישראלי כל עוד אין חקיקה נוגדת (ראו דברי ההסבר להצעת חוק האזוריים הימיים, התשע”ז-2017).

^.

114. על פי אמנת הים, אזור המים הטריטוריאליים הוא אזור הנמצא תחת ריבונות מדינת החוף ויכול להשתרע עד 12 מייל ימי מהחוף (סעיף 3 לאמנה). ריבונות המדינה נמשכת (extends) מן היבשה למים הטריטוריאליים (סעיף 2(1) לאמנה). ריבונות המדינה במים הטריטוריאליים שלה כפופה להסדרים באמנת הים ולכללים נוספים בדין הבין-לאומי (סעיף 2(3) לאמנה). כך למשל, מדינת החוף מחויבת לאפשר לספינות מכל מדינה מעבר תם (innocent passage) במים הטריטוריאליים שלה, בכפוף לסייגים מסוימים (סעיפים 17-26 לאמנה).

 

115. נציין כי בעוד שאמנת הים כוללת הסדרים ביחס לתיחום המים הטריטוריאליים, הרי שבתוך טווח 12 המייל הימיים ישנו מרחב שיקול דעת מסוים באשר לאופן קביעת קו הבסיס לחישוב גבול המים הטריטוריאליים (ואזורי הים הנוספים שיש למדינת החוף זכויות בהם כמוסבר להלן) ולקביעת קו התיחום בין מדינות בעלות חופים סמוכים.^[6]

 

האמנה אף כוללת התייחסות מיוחדת למדינות בעלות חופים סמוכים (סעיף 15 לאמנה),^[7] [דנה – הוסיפו כאן בבקשה משפט על מהות ההסדר בין מדינות חוף גובלות המבכר הגעה להסכם]

 

116. על פי אמנת הים, האזור הכלכלי הבלעדי של מדינת חוף יכול להשתרע עד 200 מייל ימיים מקווי הבסיס בחוף (סעיף 57 לאמנה). אמנת הים קובעת כי למדינת החוף יש, באזור הכלכלי הבלעדי, זכויות ריבוניות למטרת אקספלורציה, ניצול, שימור וניהול של משאבים טבעיים, וכן סמכות שיפוט בהתאם למוגדר בסעיפים אחרים של אמנת הים ביחס לנושאים של הקמה ושימוש באיים מלאכותיים, בהתקנים ובמבנים; לצרכי מחקר מדעי ימי, לצורך הגנה ושימור של הסביבה הימית וזכויות וחובות נוספות שאמנת הים מקנה למדינות ביחס לאזור זה (סעיף 56 לאמנה). ההסדר המשפטי שחל על המדף היבשתי, על פי אמנת הים, דומה למדי (אך המדף היבשתי יכול להשתרע אף מעבר למרחק של 200 מייל ימי מקווי הבסיס) (סעיפים 76-77 לאמנה). הסדרים אלו, אינם מתירים למדינת חוף להחיל את ריבונותה על אזורים ימיים אלה, אלא רק לממש בהם מה שמכונה “זכויות ריבוניות” בנוגע לפיתוח והפקה של משאבים ימים.^[8]

 

לעמדת משיבי הממשלה, הבחינה המשפטית ביחס ל”תחולת המשפט, השיפוט והמינהל”, כמשמעותה בחוק יסוד: משאל עם, צריכה להתייחס גם לאופיים הייחודי של אזורים ימיים. יובהר, כי מרבית האזור נושא ההסכם הוא שטח של מים כלכליים, אשר בהיסטוריה החקיקתית של חוק היסוד אין כל התייחסות אליהם.

 

117. לטענת חלק מן העותרים, חוק השטחים התת-ימיים, התשי”ג-1953 (להלן: חוק השטחים התת-ימיים) מכניס את השטחים התת-קרקעיים עליהם הוא חל תחת ריבונות ישראלית ומחיל עליהם את המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל. לפיכך, טוענים אותם עותרים, חל גם סעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל עם, על הליך אישור ההסכם.

 

118. עמדת משיבי הממשלה היא, כי פרשנות תכליתית של חוק השטחיים התת-ימיים מובילה למסקנה, כי בשטחים לגביהם חל החוק (האזורים הימיים) ישנה תחולה חלקית בלבד של דיני מדינת ישראל, בקרקע, בתת-הקרקע ובמתקנים שמוקמים עליה. משכך, אין מקום לקבוע כי חוק זה הכניס את השטחים עליהם הוא חל לגדרי “המשפט, השיפוט והמינהל” של ישראל, כמשמעות ביטוי זה בחקיקה הרלוונטית.

 

119. חוק השטחים התת-ימיים מגדיר את קרקע הים ותת-הקרקע כשטח מדינת ישראל, כדלקמן:

 

“1(א) שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה.”

 

120. אולם, לצד קביעתו ביחס לשטח מדינת ישראל, החוק אינו מתייחס מפורשות להיקף המשפט הישראלי שאפשר להחיל מכוחו על שטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים, שטחים שבהם – ככלל, לפי המקובל – לא חלה ריבונות ישראלית.

 

121. כעולה מדברי ההסבר להצעת חוק השטחים התת-ימיים, יש לראות חוק זה על רקע התנהלותן של מדינות שבאותן שנים החלו לגבש פרקטיקה לרכישת זכויות באזורים הימיים מעבר למים הטריטוריאליים. פרקטיקה זו החלה להתגבש עוד בשנת 1945. אז הכריזה ארצות הברית בהכרזה הידועה כ”הכרזת טרומן” על זכויותיה במדף היבשתי הסמוך למימי החופים שלה. מדינות רבות הלכו בדרכה של ארצות הברית ופעלו באופן דומה, עד לגיבוש אמנת המדף היבשתי בשנת 1958,שקדמה לאמנת הים המוזכרת לעיל.

 

122. לצד הגדרת קרקע הים והקרקע התת-ימית, קובע חוק השטחים התת-ימיים, כי מי הים שמעל לשטחיים התת-ימיים נותרים במעמדם כ”מימי לב-ים”, כדלקמן:

 

“1(ב) שום דבר האמור בסעיף קטן (א) לא יפגע באופיים של המים שמעל לשטחים התת-ימים הללו, ושמחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל, כמימי לב-ים”.

 

לשיטת משיבי הממשלה, מהוראות אלו אין להסיק כי לקרקע הים ולתת-הקרקע במים הכלכליים מעמד נורמטיבי שונה ממעמדם של לב הים, בכל הקשור להיקף תחולת הדין הישראלי ולקביעת תחומי המים הטריטוריאליים של ישראל.

 

הבחנה זו שמבקשים העותרים לעשות בין תת-הקרקע לבין המים שמעליהם היא מוקשית מבחינה תיאורטית ומעשית, והיא ראיה נוספת לכך שחוק השטחים התת-ימיים כלל לא עוסק בשאלה של תחולת המשפט, השיפוט והמינהל על שטחים אלה.

 

123. הפרשנות המקובלת בישראל היא, כי מכוח חוק השטחים התת-ימיים ניתן להחיל בשטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים של המדינה, לכל הפחות, את החיקוקים העוסקים ברגולציה של תחום הנפט והגז הטבעי, חיקוקי הגנת הסביבה והחיקוקים הפיסקליים של מדינת ישראל.

 

124. בשאלה זו של תחולה חלקית של דיני ישראל על שטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים עסקה חוות דעת של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) דאז, אבי ליכט, מיום 15.1.13, בעניין תחולת הרגולציה הישראלית על תחום הגז והנפט, שנכתבה על רקע חיפוש אוצרות טבע והפקתם מקרקע הים (להלן: חוות הדעת בעניין תחולת הרגולציה).

 

חוות דעת זו קובעת כי הרגולציה הישראלית על תחום הגז והנפט, דיני הגנת הסביבה והחוקים הפיסקאליים של מדינת ישראל חלים באזורים ימיים אלו. נקבע, כי דינים אלה חלים על קרקע הים ותת-הקרקע על המתקנים המיועדים לחיפוש אוצרות הטבע והפקתם מקרקע הים וכן על כל פעילות המיועדת לקידום הפקת אוצרות הטבע מקרקע הים. חוות הדעת בעניין הרגולציה התייחסה לתחומים אלה כיוון ששאלות בעניינים אלו הופנו למשרד המשפטים באותה עת. הובהר בחוות דעת כי לא היה בה כדי למצות באופן מוחלט את הדינים החלים באזורים הימיים. כמו כן הובהר בה כי היא אינה עוסקת כלל בריבונות של מדינת ישראל על האזורים הימיים ואינה קובעת לגבי תחולת הדין הישראלי כולו באזורים אלה.

 

צילום חוות הדעת בעניין תחולת הרגולציה מיום 15.1.13 מצורף ומסומן מש/  .

 

125. כאמור לעיל, כללי המשפט הבין-לאומי הנוגעים להסדרת האזור הכלכלי הבלעדי והמדף היבשתי קובעים כי מדינת ישראל, בהיותה מדינת חוף, נהנית מ”זכויות ריבוניות” (sovereign rights) באזורים אלה במגוון תחומים, ובכלל זה – ניצול, מחקר, שימור וניהול של משאבי הטבע המצויים באזור זה. לצורך הגשמת “זכויות ריבוניות” אלה, יש למדינות החוף גם “סמכות שיפוט” (jurisdiction) ביחס לאיים מלאכותיים, מתקנים ומבנים אחרים באזור הכלכלי הבלעדי וכן ביחס לשמירה והגנה על הסביבה הימית.

 

126. על בסיס זה, בהתאם לחוות הדעת בעניין תחולת הרגולציה, החלת חלק מהמשפט הישראלי בלבד באזורים הימיים – בתחומי הפקת משאבי הטבע הטמונים באזורים הימיים, הגנת הסביבה והסדרה פיסקלית של הפעילות המבוצעת באזורים אלה, תואמת את הדין הבין-לאומי.

 

127. כאמור, חוות הדעת התייחסה לתחולה של דיני הגז והנפט, דיני הגנת הסביבה והחוקים הפיסקאליים. בעשור שחלף מאז, תחולת הדין הישראלי באזור הכלכלי הבלעדי הורחבה לנושאים נוספים, כגון דיני עבודה והיתרי עבודה במתקנים, כאשר אמת המידה שלאורה נבחנו הסוגיות שעלו הייתה האם הפעילות קשורה בהכרח להפקה וחיפוש של משאבים ימיים באזור הכלכלי הבלעדי. מנגד, עמדת המדינה היא כי חוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 אינו חל באזורים הימיים. עמדה זו הוצגה במסגרת עתירה להחלת חוק התכנון והבניה על ביצוע והקמה של מתקני הפקה לגז ונפט במתחמים המכונים ‘כריש’ ו’תנין’ שבתחום המים הכלכליים של ישראל, אשר נדחתה מטעמים שונים, מבלי להכריע בשאלה זו (בג”ץ 7189/17 החברה להגנת הטבע נ’ הממונה על ענייני הנפט (אר”ש 3.7.2018)).

 

128. להשלמת התמונה, יצוין כי חוות הדעת בעניין תחולת הרגולציה נכתבה כפרשנות מבהירה לתקופת הביניים ועד לחקיקת הסדר כולל ועדכני לעניין תחולת הדינים באזורים הימיים. בעשור האחרון משרד המשפטים פעל מספר פעמים לקדם הצעת חוק האזורים הימיים(הצעת חוק האזורים הימיים, התשע”ה-2014, הצ”ח הממשלה 502; הצעת חוק האזורים הימיים, התשע”ח-2017, הצ”ח הממשלה 48 (להלן: “הצעת החוק תשע”ה-2017”).

 

הצעת החוק תשע”ה-2017 נידונה בדיונים בוועדת הכלכלה של הכנסת להכנה לקריאה שניה-ושלישית בסוף שנת 2018, אך בעקבות התפזרות הכנסת מספר מערכות הבחירות שהתקיימו מאז, טרם הושלמה חקיקת החוק בנושא.

 

129. להשלמת התמונה יצוין, כי בהצעת חוק האזורים הימיים הוצעה החלה חלקית בלבד של דיני מדינת ישראל באזורים הימיים ולא החלה מלאה של כלל הדינים. כמו כן, כוונתה הייתה לבטל את חוק השטחים התת-ימיים. זאת, מטעמים שהובהרו בדברי ההסבר להצעת החוק: “החוק האמור [חוק השטחים התת-ימיים] לא מתייחס במפורש להיקף המשפט הישראלי שאפשר להחיל מכוחו על שטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים, שטחים שבהם – ככלל, לפי המקובל – לא חלה ריבונות ישראלית. הפרשנות המקובלת בישראל היא כי מכוח חוק השטחים התת-ימיים, ניתן להחיל בשטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים של המדינה, לכל הפחות, את החיקוקים העוסקים ברגולציה של תחום הנפט והגז הטבעי, חיקוקי הגנת הסביבה והחיקוקים הפיסקליים של מדינת ישראל”. דברי ההסבר, כמו גם סעיף שמירת המשפט הבין לאומי (סעיף 32 להצעת החוק) דנים ב”שטחי הים” באופן כללי, והם אינם מפרידים בין “שטח”, קרי קרקע או תת קרקע, לבין “מים”. בהתאם, גם ההגדרות המוצעות בהצעת חוק האזורים הימיים, למונחים מימי החופים, המים הפנימיים והאזור הכלכלי הבלעדי, מתייחסות למים, לקרקע ולתת הקרקע כמכלול אחד.

 

צילום הצעת החוק התשע”ח-2017 מצורף ומסומן מש/ .

 

130. לטענת חלק מן העותרים, די בכך שהמדינה מחילה סמכויות ריבוניות מסוימות וחלקיות בשטח מסוים כדי לקבוע כי היא החילה את “המשפט, השיפוט והמנהל” שלה על השטח האמור, ובכך הכניסה אותו תחת כנפי חוק היסוד.

 

131. עמדת משיבי הממשלה היא כי טענה זו אינה תואמת את לשונו של חוק היסוד הנוקט בצורת הביטוי המיודע “המשפט, השיפוט והמינהל”, להבדיל מ”משפט, שיפוט ומינהל”, את תכלית חקיקתו ואת ההיסטוריה החקיקתית שלו, הכל כמפורט לעיל. לעמדת משיבי הממשלה, פרשנות תכליתית של חוק היסוד מלמדת, כי הוא כיוון לתחולה מלאה וממשית של השיפוט המשפט והמינהל במובן שמבטא את רעיון הריבונות המלאה של המדינה על השטח, ולא לתחולה חלקית של דינים שהיא נגזרת מאופי הפעילות המתבצעת בו, בנסיבות המיוחדות של מי הים.

 

132. כמוסבר לעיל, לנגד עיני חברי הכנסת עמד בעיקר האפשרות של ויתור על ריבונות בשטחים שמדינת ישראל החילה עליהם באופן ברור ומפורש את השיפוט, המשפט והמינהל, כגון רמת הגולן וירושלים. במקרים כאלה של ויתור על שטחים הכפופים מעצם הגדרתם החוקית בישראל לכלל סמכויותיה הריבוניות של המדינה, ראה המחוקק לנכון להתנות זאת באישור הכנסת ברוב חבריה ובמשאל עם או ברוב של 80 חברי כנסת.

 

לעמדת משיבי הממשלה, תחולה חלקית של חוקים מסוימים, האינהרנטית לאזורים הימיים, לא עמדה לנגד עיני מחוקק חוק היסוד והיא אינה עולה כדי תחולה של “המשפט השיפוט והמינהל” במובן המהותי שאליו כיוון חוק היסוד. כל זאת, גם בלי להידרש לשאלות הסבוכות של תחולה חוץ-טריטוריאלית של חקיקה, בכלל, ושל חוקי היסוד, בפרט.

 

133. יתרה מזאת – בהתאם לדין הנוהג בישראל ביחס לקליטת המשפט הבינלאומי אל המשפט הישראלי, אמנות בינלאומיות אינן הופכות לחלק מהדין הפנימי אלא אם כן הן נקלטו בחוק שחוקקה הכנסת, למעט כשמדובר בהוראות המשקפות דין בין-לאומי מנהגי, שנקלטות במשפט הישראלי באופן “אוטומטי” ואינן מצריכות קליטה מפורשת. עם זאת, הלכה פסוקה היא כי ישנה “חזקת התאמה” בין המשפט הבין-לאומי הפומבי ובין החוק המקומי. בהתאם לחזקה זו, עלינו לפרש חקיקה, ככל הניתן, באופן העולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי, ורק מקום שבו לא ניתן ליישב בין חוקי המדינה ובין הדין הבינלאומי – יגבר דין המדינה.

 

ראו בג”ץ 555/18 ח”כ אכרם חסון נ’ כנסת ישראל (פורסם אר”ש, 8.7.2021); בג”ץ 2599/00 יתד – עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ’ משרד החינוך פ”ד נו(5), דנ”פ 7048/97 פלונים נ’ שר הבטחון, פ”ד נד(1), 721, 743, בג”ץ 279/51 אמסטרדם נ’ שר האוצר, פ”ד ו, 945, 966). א’ ברק, פרשנות במשפט, כרך ב, עמ’ 576.

 

134. משמעות הדבר היא, כי במלאכת פרשנות חוק השטחים התת-ימיים, חזקה עלינו כי תכליתו האובייקטיבית של חוק זה באה, בין היתר, להגשים את הוראות המשפט הבין-לאומי – המגדירות את תחומי המים הטריטוריאליים והמים הכלכליים של כל מדינה – ולא לעמוד בסתירה להן.

 

ברי, כי בהיותו חוק ישן, מלאכת פרשנות חוק השטחים התת-ימיים מחייבת פרשנות תכליתית של לשונו. כך, החוק אינו מגדיר באופן מדויק את השטחים עליהם הוא חל אלא עוסק לכאורה בשטחים “עד היכן שעומק המים… מאפשר את ניצול אוצרות הטבע”. בכך מעיד החוק כי הוא אינו מותאם להתפתחויות הטכנולוגיות שהתחוללו מאז חקיקתו. יישום דווקני של לשונו, בראי היכולת הטכנולוגית העדכנית לנצל את אוצרות הטבע הטמונים במרחק גדול מאוד מחופי המדינה, יביא למסקנה בלתי מתקבלת על הדעת, כי שטחי מדינת ישראל משתרעים הרחק מכל מוסכמה בינלאומית. על כן, בהיות חוק השטחים התת-ימיים עוסק בניצול אוצרות הטבע הימיים, חזקת ההתאמה לדין הבינלאומי מחייבת לראות אותו כמתייחס למים הכלכליים כפי שהוגדרו באמנת הים, כמשתרעים עד 200 מייל ימיים מקווי הבסיס בחוף, ולא מעבר לכך. באותו אופן, פרשנות אובייקטיבית של חוק השטחים התת-ימיים, התואמת את אמנת הים, מובילה למסקנה כי התיבה “שטח מדינת ישראל” בחוק השטחיים התת-ימיים מכוון למים הכלכליים של ישראל, כמשמעותם במשפט הבין-לאומי. זאת ועוד, פרשנות לפיה בשטח המים הכלכליים חלים כל “המשפט, השיפוט והמינהל” של המדינה, קרי, מדובר בחלק משטחה הריבוני של המדינה, אינה תואמת את כללי המשפט הבין-לאומי בעניין זה, לפיהם המים הכלכליים אינם חלק משטחה הטריטוריאלי של מדינה.

 

135. לעמדת משיבי הממשלה, זו אף הסיבה שדיני מדינת ישראל החלים במים הכלכליים הם אלה הקשורים קשר הדוק לאפשרותה לנצל את אוצרות הטבע, קרי, אלה שנדרשים לשם מימוש זכויותיה של המדינה במים הכלכליים הבלעדיים, בהתאם לכללי המשפט הבין-לאומי. במובן זה, אף החלת הדינים הישראליים שהם רלוונטיים לניצול אוצרות הטבע, ועל כן נדרשים להגשמת תכלית חוק השטחים התת ימיים, עולה בקנה אחד עם עקרון “חזקת ההתאמה” למשפט הבין-לאומי ולא ניתן ללמוד ממנה על תחולה מלאה ומפורשת של “המשפט, השיפוט והמינהל” על השטח האמור.

 

136. להשלמת התמונה יצוין, כי בשנת 2010, כמה חודשים קודם להחלטת הממשלה 3452, חתמה הממשלה על הסכם תיחום האזור הכלכלי הבלעדי עם קפריסין. הסכם זה נגע לקו הגבול הימי עם ישראל באזור המים הכלכליים וכלל בעיקרו קואורדינטות לתיחום האזור הכלכלי בלעדי מול קפריסין, וכן הסכמות שונות לגבי המשך שיתופי הפעולה בין הצדדים, למשל בהיבטים של מאגרים חוצי גבולות.

 

באותה העת, חוק יסוד: משאל עם טרם חוקק, אולם הוראות זהות להוראותיו היו מעוגנות, כמוסבר לעיל, בחוק ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל. הסכם תיחום האזור הכלכלי הבלעדי עם קפריסין לא הובא לאישור הכנסת, וכל שכן שלא נערך לגביו משאל עם. במובן זה, ניתן לומר כי הפרשנות לפיה חוק היסוד: משאל עם, לא חל על אזור המים הכלכליים, אינה בגדר חידוש.

 

 

ד.3.1. הפעלת סמכויות המדינה הלכה למעשה

 

137. לעמדת משיבי הממשלה, די באמור לעיל כדי לבסס את המסקנה המשפטית שמדינת ישראל לא החילה ולא התייחסה לאזורים נושא ההסכם כשטח המצוי במעמד דומה לשטחים שישראל רואה בהם ככפופים ל”משפט, השיפוט והמינהל” שלה באופן מלא.

 

כעת, נראה כי גם הדרך שבה המדינה הפעילה את סמכויותיה בפועל באזור, במיוחד כשמדובר בהפעלת הסמכויות המצויות בליבת הריבונות, כגון פעילות חיל הים באזור ומתן רישיונות להפקת משאבי טבע, מחזקת ותומכת בביסוס המסקנה המשפטית לפיה המדינה לא החילה את “המשפט, השיפוט והמנהל” על האזור הימי האמור.

 

138. יובהר, כי מטבע הדברים, המציאות היומיומית המתקיימת בשטחים ימיים שבמחלוקת, ודאי כשמדובר במדינות אויב, היא מורכבת, וההתייחסות להלן אינה מתיימרת להציג תמונה ממצה של האופן שבו פעלה המדינה בכל עניין והיבט אלא לשקף את התנהלות המדינה, הלכה למעשה, בנושאי הליבה של אכיפה ביטחונית, ניהול מדיניות הרישיונות של משרד האנרגיה ורישום במרשם המקרקעין.

 

139. הפעלת סמכויות אכיפה על ידי חיל הים: מאז נסיגת צה”ל מלבנון בשנת 2000, עיקר פעילות הביטחון השוטף של חיל הים באזור הגבול הימי עם לבנון עניינה במניעת מעבר לא מורשה של כלי שיט או שחיינים מתחומי המים של לבנון אל תחומי המים של מדינת ישראל, ולהיפך. זאת, בין היתר, באמצעות אכיפת איסור הכניסה לשטחים שנסגרו בהתאם לצו סגירת שטחים בים (מס’ 100).

 

שטחים אלו נסגרו כאמור, לאחר נסיגת צה”ל מלבנון בשנת 2000, ותיחומם הצפוני בקו אזימוט 290 ~ מעלות משקף את ההבנה לפיה עד קו זה בוודאי מדובר במים הטריטוריאליים של ישראל (שהרי תקנות ההגנה, שמכוחן ניתן להוציא צווי סגירה, חלות רק בשטח הטריטוריאלי של המדינה).

 

140. בשטחים אלו, אוכף צה”ל את איסור הכניסה והשהייה, וכל כלי שיט או שחיין שייתפס בשטח זה, ייעצר ויועבר לטיפול רשויות האכיפה האזרחיות. בהליכים כאלו, עמדת המדינה אינה מתמקדת בהיבטי חציית גבול (כך שאינה מציינת מיקומו של גבול) אלא אך ורק בעבירה של כניסה לתחום האזורים הסגורים. לתקף בפרקליטות

 

141. בשטח אזור המחלוקת הקרוב לחוף (כלומר, אזור 1 המצוי לאורך קו המצופים עד למרחק של 5 ק”מ מהחוף), חורג אמנם תיחום האזור הסגור 69א גם מצפון ל”קו 23″ (ועד בסמוך לקו המצופים). בהתאם, חיל הים פועל באזור זה מצפון ל”קו 23″. עם זאת, ההסכם אינו קובע קו גבול מוסכם באזור זה, וחלף זאת, קובע כי הסטאטוס קוו באזור זה יישמר. על כן, לא צפוי כל שינוי בתיחום האזור הסגור ו/או בפעילות חיל הים באזור זה בעקבות ההסכם, וחיל הים צפוי להמשיך לפעול באזור באופן חופשי.

 

142. לצורך הכנת חוות הדעת של המשנים ליועצת המשפטית לממשלה מיום 11.10.22 בעניין “חתימה על הסכם לתיחום הגבול הימי הצפוני”, נמסר למשרד המשפטים כי באזור המחלוקת הרחוק מהחוף (קרי, במרחק של 5 ק”מ מהחוף ועד קצה המים הטריטוריאליים (12 מייל ימי מהחוף)), התיחום הצפוני של השטחים הצבאיים הסגורים ממוקם דרומית ל”קו 23″ שהופקד על ידי לבנון, וכך צוין בחוות הדעת.

 

פעילויות האכיפה של חיל הים באזור זה מתמקדות בתרחישים בהם המדובר בכלי שיט או שחיין המצוי בתנועה מצפון לדרום (קרי, לכיוון האזור הסגור) ומתוך מטרה למנוע ממנו מלהיכנס לאזור הצבאי הסגור. הפעולה היחידה בה נוקט חיל הים באזור זה היא כריזה, לאותו כלי שיט או שחיין, לשנות את נתיב תנועתו ולחזור על עקבותיו או לפנות מערבה על מנת שלא להיכנס לאזור הסגור. פעולה אקטיבית לעצירת כלי השיט והשחיין תינקט רק במידה שזה ימשיך וייכנס לתוך האזור הסגור, המצוי כאמור דרומית לאזור המחלוקת. יודגש, כי הכריזה כשלעצמה אינה נתפסת כפעולה “ריבונית” או כזו שבהכרח ננקטת רק בתחומי המים הטריטוריאליים.

 

כלומר, בשטח אזור המחלוקת חיל הים (אזור 2) אינו מפעיל סמכויות בשגרה, למעט אלו הנדרשות למנוע כניסה לאזורים הסגורים, וגם פעולות אלו מתמצות באזור זה בכריזה בלבד.

 

143. למען הסדר הטוב, יצוין כי בבדיקה עובדתית חוזרת של הדברים שנמסרו למשרד המשפטים עובר להכנת חוות הדעת של המשנים ליועצת המשפטית לממשלה, התברר כי נפלה טעות מסוימת באמירה לפיה באזור המחלוקת הרחוק מהחוף (קרי, במרחק של 5 ק”מ מהחוף ועד קצה המים הטריטוריאליים), התיחום הצפוני של השטחים הצבאיים הסגורים ממוקם כולו דרומית ל”קו 23″. זאת, שכן התגלה כי החל מנקודת ההתחלה של הקו שנקבע בהסכם, ישנו מקטע באורך של כ-4 ק”מ (מתוך סך של 17 ק”מ שעתיד להיות קו הגבול המוסכם), בו קו התיחום הצפוני של השטח הסגור נמצא עשרות מטרים בודדים מצפון לקו 23, כלומר מצפון לקו הגבול שייקבע בהסכם.

 

על פי בדיקת יחידת המיפוי של צה”ל, סך השטח המצוי בין קו הגבול שייקבע בהסכם לבין קו התיחום הצפוני של השטח הסגור 69א, במקטע שבו קו התיחום נמצא מצפון לקו 23, הוא 0.46 קמ”ר.

 

144. יובהר, כי בשני הקילומטרים הראשונים של המקטע המדובר, מצויים מצופים 9 ו-10. מצופים אלה הם נקודות הייחוס הרלוונטיות לפעילות חיל הים באזור זה, והם מצויים מדרום לקצה תיחום השטחים הסגורים, כאשר כל אחד מהם מצוין בכיוון אחר יחסית לקו 23 (9 מצפון לקו, ו- 10 מדרום לקו). בשארית המקטע (כ- 1.8 ק”מ), קו השטח הסגור כמעט מתלכד עם קו 23, והפערים הנחזים במדידה נעים בין מטרים בודדים לעשרות מטרים לכל היותר. בהעדר סימון כלשהו בים, פערים זניחים אלו אינם בעלי משמעות מעשית כלשהי. לא זו אף זו, כרבע מהסטיה הזעירה של השטח הסגור מצפון ל”קו 23″ מצוי גם מצפון ל”קו 1″, קו ההפקדה הישראלי, דבר שמצביע אף הוא על העדר משמעות משפטית לסטיה זניחה זו.

 

ראו שרטוט שלהלן, המתאר את המקטע (הנקודה הכתומה היא הנקודה בה הקווים “מצטלבים”. משם ואילך, השטח הסגור נמצא במלואו מדרום לקו 23):

 

            דבל”א – אנא הוסיפו שרטוט רלוונטי

 

145. על אף פער זה, שהוא כאמור זניח ונעדר משמעות מעשית, המסקנה שצוינה בחוות הדעת של המשנים בהקשרי אכיפת סמכויות חיל הים נותרה מדויקת, כפי שמיד יוסבר.

 

146. פעילות חיל הים באזור הסמוך לחוף, נגזרת בעיקר ממיקום המצופים בפועל, ואינה מושפעת בהכרח מהתיחום של קצה השטח הסגור. כך, במקטע שנמצא בקרבת מצופים 9 ו-10 (שבחלקו, כאמור, השטח הסגור נמצא צפונית לקו המצופים, ואף צפונית לקו 1), חיל הים כורז כלפי כל מי שמתקרב לקו המצופים, אותו ניתן לראות בבירור בשטח, מתוך מגמה לחצות אותו. מכיוון שהמצופים עצמם הם בעלי תנועה “טבעית” במים ברדיוס של כמה עשרות מטרים לכל כיוון (בהיותם מחוברים בשרשרת לקרקעית הים), אין משמעות מעשית באזור המצופים לכמה עשרות מטרים לכאן או לכאן, והקריטריון הקובע מבחינת חיל הים הוא מגמת החצייה של המצופים צפונה.

 

147. כלומר, גם במקטע זה, חיל הים אינו מפעיל סמכויות מעבר לכריזה לעבר מי שנעים לעבר קו המצופים – מצפון לקו המצופים (ולקו 23 עצמו) ופועל רק כלפי מי שבוודאות נמצאים במגמת חצייה של הקו לכיוון דרום, וזאת כמתואר בחוות הדעת של המשנים מיום 11.10.22.

 

148. בחלק של המקטע ממערב למצוף 10, בהעדר סימון כלשהו על קו המים, ובהעדר פעילות כלשהי המתרחשת על קו הגבול, מרחקים אלו חסרי משמעות מעשית בשטח, ואין הבדל בין כלי שיט שמאיים לחצות את הקו האחד לעומת האחר. בהתאם, חיל הים יפעל כלפי כל כלי שיט באזור זה שנמצא במגמת תנועה מצפון לדרום וישנו חשש שייכנס לאזור הסגור. על פי ההתנהלות השגרתית בחלק זה של המקטע, חיל הים גם לא יתקרב לאזור המחלוקת שלא לצורך, כלומר, הוא אינו חוצה את קו 23 צפונה באזור זה, בו אין מצופים.

 

149. מטעמים אלה, המתואר בחוות דעת המשנים מיום 11.10.22, כפי שהוצגה לממשלה וכפי שהונחה בפני הכנסת, לפיו חיל הים אינו מפעיל סמכויות בשגרה, למעט אלו הנדרשות למנוע כניסה לאזורים הסגורים, וגם פעולות אלו מתמצות באזור זה בכריזה בלבד, נותרה בעינה.

 

150. למען הסר ספק, מעבר למקטע זה ועד לקצה המים הטריטוריאליים (כ-13 ק”מ נוספים) – השטח הצבאי הסגור מצוי במלואו מדרום לקו 23.

 

151. בהקשר זה, יצוין כי פעילות חיל הים לאורך הגבול הימי עם לבנון בשטח המים הטריטוריאליים, זהה לפעילותו באזור זה אף בשנים שקדמו להפקדת הקו הישראלי באו”ם (2011-2000).כך שלמעשה לא חל כל שינוי בפעילות הצבאית באזור זה בעקבות החלטת הממשלה מס’ 3452 וההפקדה שנעשתה בעקבותיה.

 

152. מכל מקום, יובהר, כי אין בהפעלת סמכויות ביטחוניות מסוימות על ידי צה”ל באזורים ימיים מסוימים כשלעצמה, כדי להעיד בהכרח על ריבונות מסוימת בשטח או הפעלתה על ידי מדינת ישראל. הרי, כאשר הדבר נדרש, צה”ל מפעיל סמכויות ביטחוניות גם באזורים שאינם נמצאים בשטחה הריבוני של מדינת ישראל.

 

[הערה – להוסיף משפט ביחס להבאת העדכון האמור לכנסת, ככל שכך יוחלט]

 

153. כמו כן יצוין, כי אם ההסכם יכנס לתוקף , ממילא יידרש תיקון לתיחום הצפוני של השטח הצבאי הסגור, על מנת שיתאים לקו הגבול הבין-לאומי שייקבע לכל אורכו, כך שלכל אורך הקו לא יהיה פער בינו לבין תיחום השטח הסגור, לא לצפון ולא לדרום.

 

154. משרד האנרגיה: אף הפרקטיקה של משרד האנרגיה ביחס לאזור הימי נושא ההסכם מלמדת כי המשרד לא הפעיל סמכויות ביחס אליו, ואף פעל בזהירות יתרה באזור הסמוך לו.

 

155. כך למשל, בתנאי הרישיון שניתן ב- 1.3.2009 לנובל אנרג’י לימיטד, דלק קידוחים וחברת אבנר חיפושי נפט ביחס לבלוק אלון D (המכונה היום בלוק 72 ואשר משתרע עד “קו 23” מדרום ולא מעבר לו), צורפה הבהרה כי “השטח המתואר נכלל בתחום המים הכלכליים של מדינת ישראל שגבולותיהם טרם נקבעו סופית. אם בתקופת הרישיון…יגרעו שטח או שטחים מהאזור המתואר לעיל, שטח ההיתר או הזכות האחרת יוקטן בהתאם ללא פיצוי כל שהוא לבעל הזכות” (סעיף 2 לרישיון מספר 367 “אלון D” מ- 2009 אשר ניתן לחברות המוזכרות).

 

156. כמו כן, בהחלטתו בערר של נובל אנרג’י על פקיעת רישיון אלון D משנת 2017, קבע שר האנרגיה דאז, ד”ר יובל שטייניץ, כי “לאורך כל תקופת הרישיון סירבה המדינה לאשר קידוחים בשטח הרישיון. סירוב המדינה לא היה שרירותי אלא נבע מנימוקים מדיניים וביטחוניים מהמעלה הראשונה. נימוקים הקשורים למחלוקות בדבר תיחום המים הכלכליים הסמוכים לרישיון מול מדינת אויב (לבנון), והרצון להימנע מהתלקחות עד לפתרון הסוגיה באמצעות מתווכים בינלאומיים”. אף בתשובת המדינה לעתירה בבג”ץ בעניין בלוק אלון D של נובל אנרג’י ודלק (הליך שעדיין מתנהל) צוטט הסעיף מהרישיון לפיו: “השטח המתואר נכלל בגבול המים הכלכליים של ישראל שגבולותיהם טרם נקבעו סופית….” (כפי שהובא בתגובת המדינה מיום 13.5.2021 לעתירה בבג”ץ 4015/20 נובל אנרג’י מדיטרניאן לימטד ואח’ נ’ שר האנרגיה, שעודנה תלויה ועומדת).

.

157. אף כשיצא משרד האנרגיה בשנת 2020 להליך תחרותי חדש בבלוק 72 (שכונה בעבר אלון D ומצוי מחוץ לאזור המחלוקת כאמור) נקטה ישראל זהירות והבלוק (הכולל את המאגר חוצה הגבולות המצוי במרכז השיח מול לבנון כיום) לא כלל חלקים מצפון לקו ההפקדה הלבנוני – “קו 23”.

 

158. באשר לשרטוט הבלוקים 3-1 על ידי ישראל בשטח המחלוקת הובהר על ידי משרד האנרגיה כי לפני ההליך התחרותי הראשון (שנת 2016) השטח הימי של מדינת ישראל חולק וסומן לפי בלוקים, בשיטת שתי וערב, וכי לשם החלוקה עצמה לבלוקים לא ננקטה פעולה משפטית כלשהי ואין צורך באקט סטטוטורי לפי חוק הנפט. מכיוון שכבר אז הייתה מודעות לרגישות הקיימת לגבי אזור המחלוקת, משרד האנרגיה סימן את הבלוקים שם כך שהבלוקים הצפוניים אינם באים בהמשך לבלוקים שמדרום ל”קו 23″ אלא מתוחמים בנפרד, רק בשטח המחלוקת, כדי שאפשר יהיה להפריד באופן ברור בין האזורים ככל שיבחרו לעשות זאת בעתיד.

 

159. הסדר מקרקעין בים התיכון: הסדר המקרקעין במדינת ישראל לא כלל עד תחילת שנות ה-2000 את התחום הימי. בשנת 2009 הותנע לראשונה תהליך הסדר ורישום גושי-הים בים התיכון על-ידי המרכז למיפוי ישראל, יחד עם מנהל מקרקעי ישראל (היום, רשות מקרקעי ישראל) ואגף רישום והסדר מקרקעין (היום, הרשות לרישום והסדר זכויות מקרקעין). תכליתו של ההסדר הייתה לאפשר את מיצוי פוטנציאל הפיתוח של המים הטריטוריאליים של מדינת ישראל, ובכלל זאת פיתוח והרחבת נמלים (לרבות נתיבי שיט אליהם), הקמת מרינות חדשות, הנחת כבלי תקשורת, הנחת צנרת גז או נפט, הקמת חוות דגים, הקמת איים מלאכותיים, ייבוש קרקע להקמת שדה תעופה ועוד. כל אלה ידרשו מדידות, מיפוי ורישום בעלויות – ומכאן הצורך בעריכת הסדר מקרקעין בשטח המים הטריטוריאליים של מדינת ישראל בים התיכון.

תחילה, בשנת 2010 בוצע פיילוט הסדרה לשלושה גושים בים באזור חיפה שהוכרזו כגושים מוסדרים בשנת 2011, ובהמשך – מאז שנת 2012 ועד שנת 2020 – הוסדרו שאר הגושים במים הטריטוריאליים, מלבד הגושים ברצועה שבקרבת הגבולות (בסמוך לתחום 12 המייל הימיים).

 

160. לענייננו, חשוב לציין כי במסגרת הליך ההסדר האמור הוחלט [מפ”י, טאבו – נשמח להרחבה על אודות הרקע להחלטה, מי החליט וכו’] להשאיר רצועה של גושים לא מוסדרים, ברוחב של כ-2 ק”מ/מייל ימי, בכל אותם מקומות שלגביהם אין הסכמים על תוואי הגבולות הימיים של מדינת ישראל בים התיכון. כך – אכן נעשה, ובשנת 2020 הושלם הליך ההסדר [משיבים – נבקש לוודא מועדים], וכיום ישנם 258 גושים ימיים מוסדרים שנרשמו בבעלות המדינה (80 גושים במים הפנימיים ו-133 במים הריבוניים) וכן 45 גושים לא-מוסדרים, שלא נרשמו בבעלות המדינה וסומנו לשם נוחות מינהלית ויצירת שפה משותפת בין הרשויות.

 

161. כפי שניתן להיווכח מן המפה המובאת מטה בסמוך, אזורים 1 ו-2 מושא ההסכם לא נכללים בגדרי הגושים המוסדרים שנרשמו בבעלות המדינה, אלא מצויים בגושים הלא מוסדרים – עדות נוספת לכך, שבזמן אמת, קו הגבול הימי בחלקה הצפוני של המדינה טרם נקבע, ולכן הסדר המקרקעין לא כלל באותו שטח שבמחלוקת רישום בעלות על שם מדינת ישראל. ללמדנו – וזאת אף מבלי להתייחס לשאלה מה משמעות רישום מקרקעי היום כמצויים בבעלות מדינת ישראל בכל הנוגע לתחולת חוק יסוד: משאל עם על שטחים אלה – כי גם באופן שבו נערך הסדר רישום המקרקעין על ידי המדינה, יש כדי לתמוך במסקנה המשפטית לפיה ההסכם אינו גורר עמו ויתור על שטח שבו הוחל “המשפט, השיפוט והמינהל” לעניין תחולתו של סעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל עם. להלן המפה שהוכנה אל-ידי המרכז למיפוי ישראל, המציגה את הגושים המוסדרים בצבע חום ואת הגושים הלא מוסדרים בצבע אפור, ועל גביהם קווי ההפקדה וקו הגבול המוסכם באזור הצפוני של המים הריבוניים של ישראל:

צילום מפת הגושים בים התיכון, כפי שהוכנה על-ידי מרכז המיפוי לישראל, מצורף ומסומן מש/ [להביא מפת קדסטר]

 

 

162. אזור ימי מיוחד: יושלם בהתאם לבירורים

 

 

163. לעמדת משיבי הממשלה, מן האמור עולה, כי הפרקטיקה בה נקטה ישראל לאורך השנים עולה בקנה אחד עם העמדה המשפטית כי ההתייחסות לשטח הימי שבין הקווים שהפקידו לבנון וישראל באו”ם בשנת 2010 ו-2011 הייתה כאל הצהרה על תביעות הצדדים, הכפופה לקביעת קו ימי מוסכם בעתיד, ולא כאל קביעת גבול חד-צדדית, בעלת משמעויות משפטיות אופרטיביות של החלטת “המשפט, השיפוט והמינהל”.

 

ד.5.1.  סיכום – היעדר תחולה של חוק יסוד: משאל עם ביחס להסכם

 

164. בפרק זה בחנו את שאלת תחולת חוק יסוד: משאל עם על הסכם עם לבנון לתיחום הגבול הימי. כמוסבר לעיל, עמדת משיבי הממשלה היא כי אין לראות באזור המחלוקת כשטח שבו ישראל החילה את “המשפט, השיפוט והמינהל” שלה, כמשמעות מונח זה בחוק היסוד, שכן, בפועל, גבולם הצפוני המדויק של המים הטריטוריאליים והמים הכלכליים של ישראל טרם נקבע, ולמעשה הוא ייקבע לראשונה במסגרת ההסכם עצמו. משכך, אין מקום לראות את ההסכם המתגבש כהעברת שטח ריבוני עליו חל המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל, המחייבת קיומו של משאל עם, בהתאם לחוק יסוד: משאל עם.

 

165. מעבר לכך, עמדת משיבי הממשלה היא כי חוק היסוד: משאל עם לא נועד, מלכתחילה, לחול על שטחי המים הכלכליים, שבהם ממילא לא חלים באופן מלא “המשפט, השיפוט והמינהל” של מדינת החוף.

 

166. עמדת משיבי הממשלה היא אפוא כי שינוי קו התיחום בתוך אזור המחלוקת, כתוצאה מהסכם בין ישראל לבין לבנון, אינו כפוף להליך הקבוע בחוק יסוד: משאל עם ובחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ”ט-1999.

 

167. משהגענו למסקנה כי חוק יסוד: משאל עם אינו חל בענייננו, יש לבחון אם קיימת מניעה שממשלת מעבר תחתום על ההסכם בתקופת בחירות.

 

 

 

ד.2. קידום ההסכם בתקופת ממשלת המעבר

 

168. כידוע, ביום 30.6.22 אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את חוק התפזרות הכנסת העשרים וארבע ומימון מפלגות, התשפ”ב-2022. הבחירות לכנסת ה-25 יתקיימו ביום 1.11.22. משכך, הממשלה המכהנת כיום היא ממשלת מעבר.

 

169. בהתאם לפסיקת בית המשפט הנכבד, ממשלה יוצאת המכהנת ערב בחירות מחויבת באיפוק וריסון בהפעלת סמכויותיה לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות מיוחדת לפעול בעניינם בתקופה זו. זאת, על מנת שלא לכבול את ידי הממשלה הבאה לפעול בהתאם למדיניותה, וכן למנוע חשש מפני השפעת שיקולי התמודדות בבחירות על ההחלטות המנהליות אשר על הפרק, ובשים לב ל”גרעון הדמוקרטי” בו מצויה הממשלה בתקופה זו.

 

ראו בג”ץ 5167/00 וייס נ’ ראש הממשלה פ”ד נה(2) 455 (2001) (להלן: “עניין וייס“); בג”ץ 8815/05 לנדשטיין נ’ שפיגלר (אר”ש 26.12.2005) (להלן: “עניין לנדשטיין“); בג”ץ 5403/22 לביא, זכויות אזרח, מינהל  תקין ועידוד ההתיישבות נ’ ראש הממשלה (22.9.22).

 

170. מתחם הסבירות לעניין זה נבחן בשים לב למאפייניה של הסמכות הקונקרטית המופעלת ובהתחשב באיזון הנדרש בין הצורך בעשייה הממשלתית לבין דרישת האיפוק כאמור, כאשר “ככל שמידת החיוניות בפעולה השלטונית גוברת, כך תקטן מידת האיפוק הנדרשת, ולהפך” (עניין לנדשטיין, פסקה 9 לפסק הדין)

 

171. בית המשפט הנכבד נדרש בעבר, במישרין, לשאלת ניהול משא ומתן מדיני על ידי ממשלת מעבר, בתקופת בחירות. בהקשר לניהול משא ומתן להסדר מדיני עם הרשות הפלסטינית, קבע בית המשפט הנכבד בעניין וייס כי בהעדר מגבלות פורמאליות או נוהג חוקתי רלוונטי, היקף סמכויותיה של ממשלת מעבר אינו שונה מהיקף הסמכויות של ממשלה “רגילה”. אולם, נקבע כי קיים שוני בין ממשלת מעבר לממשלה המכהנת ברגיל בנוגע לתחום פריסתו של מתחם הסבירות שבגדרו ראשית הממשלה לפעול.

 

כן קבע בית המשפט הנכבד, כי מתחם הסבירות של ממשלת מעבר משתנה ככל שמועד סיום כהונתה מתקרב והולך. וכך נקבע:

 

“מיתחם הסבירות של ראש ממשלה שהתפטר ושל חברי ממשלתו צר ממיתחם הסבירות של ראש ממשלה ושל ממשלה המכהנים כרגיל. הטעם לכך הוא זה שעל ראש ממשלה זה ועל ממשלה יוצאת זו לקחת בחשבון את הנתון המיוחד – נתון שממשלה ברגיל אינה צריכה להתחשב בו – והם תכלית קיומה ומקור סמכותה. זאת ועוד: “מיתחם” הסבירות של ראש ממשלה וממשלה אלו משתנה ככל שמועד סיום כהונתו של ראש הממשלה הנבחר מתקרב והולך. על כן, “מיתחם” זה נעשה צר יותר – והצורך באיפוק ובריסון נדרש יותר – לאחר הבחירות, ובטרם יחל ראש הממשלה הנבחר בכהונתו, והכל כפוף לצרכי הציבור החיוניים”.

 

172. בעניין וייס הוסיף בית המשפט הנכבד וקבע, כי מתחם הסבירות והמידתיות שבו רשאית ממשלת מעבר לפעול ייקבע על פי נסיבות העניין ובהתחשב במציאות המשתנה. באשר למתחם הסבירות בכל הנוגע לניהול יחסי החוץ והביטחון, קבע בית המשפט הנכבד כי לממשלת רגילה יש שיקול דעת רחב בנושאים אלה, ולפיכך, אף ההתערבות השיפוטית בהחלטות ממשלת מעבר בתחום זה, שמרכיביו הדומיננטיים הם פוליטיים, תיעשה במקרים חריגים בלבד. באשר לביקורת על נקודת האיזון הראויה בנסיבות העניין בין שיקול היציבות השלטונית מחד גיסא, ושיקול האיפוק והריסון מאידך גיסא, בכל הנוגע לפעילות הממשלה בתחום יחסי החוץ והביטחון, נקבע כי זו צריכה להיערך, כלל, על ידי הכנסת, ולא בבית המשפט:

 

“הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה (סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה). מכוחה זה ומסמכויות נוספות הנתונות לה (ראו, למשל, סעיפים 40 ו51- לחוק-יסוד: הממשלה) היא מוסמכת לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של המדינה. כוחו של בעל הסמכות (הממשלה) ומהותה של הסוגיה (יחסי חוץ וביטחון; שלום או מלחמה) גורמים לכך שלממשלה מיתחם סבירות רחב בסוג עניינים זה…. הבחירה בין דרכי המדיניות היא עניין לממשלה, והפיקוח על המדיניות הוא עניין מובהק לכנסת. הבחירה בגדרי מיתחם הסבירות אינה צריכה להיעשות על-ידי בית-המשפט […]

 

האם המסקנה צריכה להיות שונה אך משום שעניין לנו בממשלה יוצאת? תשובתנו הינה בשלילה. ההכרעה בין הצורך באיפוק (כטענת העותרים) לבין הצורך לפעול (כעמדת הממשלה) רוויה כולה בשיקולי ביטחון ושלום. בצדק ציין היועץ המשפטי לממשלה (בתגובתו המשלימה), כי:

 

‘מנהלי המשא והמתן, רואים בו חלון הזדמנויות נדיר ומחוייב המציאות בעת הזו. מנגד, מעלים העותרים חששות כאלה ואחרים שמא עצם ניהול המשא והמתן בעת הזו, יסב נזקים בעתיד לבוא. הטענות מכאן ומכאן, במישור הפרלמנטרי והפוליטי מצויות הן. הכרעה בטענות הספציפיות, לכאן או לכאן, מציבה את בית המשפט בנעלי מקבלי ההכרעות המדיניות’.

 

ובמכתבו של היועץ המשפטי לממשלה (מיום 26.12.2000) שהוצג בפנינו כותב היועץ:

 

‘אני ער לסיכונים שאתה מתאר בממשלה, במקרה שלא יהיה הסכם – סיכונים כלפי המדינות השכנות מצרים וירדן – שכבר עשו שלום, סיכונים כלפי כלל העולם הערבי וכדומה. הדברים מובנים, אף שסיכונים יהיו גם אם יושג הסכם שלא ניתן יהיה לממשו, גם אם ‘אשרי אדם מפחד תמיד’, השאלה היא שכר כנגד הפסד, וזו החלטת מנהיגות’.

 

אכן, על רקע דברים אלה, המובאים בדבריו של היועץ המשפטי לממשלה, ועל-פי החומר שלפנינו, לא שוכנענו כי בסוגיה שלפנינו ניהול המשא והמתן על-ידי ראש-הממשלה היוצא וחברי ממשלתו חורג ממיתחם הסבירות, וכי יד האיפוק או יד העשייה על העליונה. אך טבעי הוא כי מידת ההתערבות בכגון דא תהא במקרים חריגים. מעבר לכך, ההכרעה בשאלה זו – שמרכיביה הדומיננטיים הם פוליטיים, והמצויים במרכז המחלוקת החברתית בישראל – צריכה להיעשות בשיח הפוליטי בישראל, באמצעות האורגנים של הכנסת או בהצבעת העם (בג”ץ 3125/98 עיאד נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון). “

 

173. עוד נפנה לפסק הדין בבג”ץ 9202/08 לבנת נ’ ראש הממשלה (אר”ש 4.12.2008) (להלן: עניין לבנת), בו נדרש בית המשפט הנכבד לשאלה האם ראש ממשלת ישראל וממשלת ישראל רשאים לנהל משא ומתן מדיני עם סוריה ועם הרשות הפלסטינית, ובמיוחד בנוגע לרמת הגולן ולירושלים, משעה שראש הממשלה התפטר מתפקידו והממשלה הפכה לממשלת מעבר.

 

בפסק דינו לא מצא בית המשפט הנכבד מקום לסטות מן ההלכה שנקבעה בעניין וייס וקבע, כי נוכח שיקול הדעת המסור לראש הממשלה ולממשלה בתחום ניהול יחסי החוץ של ישראל ונטייתו של בית המשפט הנכבד שלא להתערב בתחום זה אלא במקרים חריגים, לא עלה בידי העותרת להצביע על עילה של ממש להתערבות שיפוטית כדי למנוע את המשך ניהול המשא ומתן המדיני ככל שזה מתקיים.

 

174. יוער, כי הן עניין וייס והן עניין לבנת עסקו במשא ומתן שהיה בו כדי להשליך על שטח שהמשפט, השיפוט והמינהל של ישראל חלים בו, וכי בית המשפט הנכבד נדרש בבחינת כלל הנסיבות הרלוונטיות גם לצורך באישור הכנסת להסכמים המתגבשים. ההסכם נושא העתירה הוא שונה אפוא במהותו מנסיבות שנדונו בעניין וייס ו-לבנת, שכן אין בו משום ויתור כאמור על שטח שחלים בו המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל.

 

175. וכעת – מן הכלל אל הפרט.

 

בענייננו, יש לבחון בקפידה את התקיימותו של האיזון הנדרש בין הצורך בעשייה מקצועית ובשמירה על רציפות הפעילות הממשלתית לבין דרישת האיפוק והריסון האמורה .לעניין זה ראו גם מכתב המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בן-לאומי), ד”ר גיל-עד נועם, מיום 7.7.2022 בעניין “חתימה ואשרור הסכמים בין-לאומיים בתקופת בחירות”.

 

צילום מכתב המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בין-לאומי) מיום 7.7.2022 מצרוף ומסומן מש/ 

 

176. אין חולק כי ההסכם נושא העתירות מחייב ככל הסכם בין-לאומי, וכולל התחייבויות משמעותיות כלפי לבנון באמצעות התיווך האמריקני. כמו כן, כפי שמתואר לעיל, מדובר בהסכם שמגדיר פתרון קבע לסכסוך הימי בין ישראל ללבנון. לפיכך, להתחייבויות בהסכם משמעויות מדיניות, כלכליות ואנרגטיות בעלות משקל.

 

177. נוסף על כך, דומה כי מדובר בהחלטה המצויה בליבת שיקול הדעת של הממשלה בקביעת מדיניותה, בפרט בשים לב למשמעויות כבדות המשקל של ההסכם על ביטחון המדינה בחלון הזמן הנוכחי, כפי שהן באות לידי ביטוי בחוות הדעת החסויות של מערכת הביטחון ומשרד החוץ.

 

178. בהיבטים תקציביים, אמנם ההסכם אינו כרוך, כשלעצמו, בהוצאה תקציבית, אולם אין להתעלם מכך שיש להסכם משמעויות תקציביות פוטנציאליות, ככל שיתגלה גז במאגר חוצה הגבולות הקיים (או מאגרים חוצי גבולות עתידיים). עצם הוויתור על חלק מפוטנציאל הרווח מן החלק במאגר המצוי באזור המחלוקת הוא בעל משמעות כלכלית, שאומדנה לא התברר בשלב זה.

 

179. נוסף על האמור, אין חולק כי התעוררה מחלוקת ציבורית ביחס להסכם ונשמעים דעות שונות לגביו בזירה הפוליטית והציבורית. מחלוקת זו מעידה, כשלעצמה, על צמצום בשיקול דעתה של הממשלה הבאה אשר תיכון. מחלוקת ציבורית זו באה לידי ביטוי גם בשיח המשפטי, כפי שמעידות העתירות שבענייננו. מטבע הדברים, על רקע מחלוקת זו, קיים גם חשש להשפעת שיקולי בחירות על קידום ההסכם בעת הזו.

 

180. אל מול האמור, משיבי הממשלה יטענו, כפי שמפורט לעיל, כי ההסכם הוא תוצר של עבודת מטה שנמשכה לאורך כל העשור האחרון במעורבות כל הגורמים הרלוונטיים, כולל ראשי הממשלות ודרגים בכירים אחרים לכל אורך התקופה.

 

כל הממשלות בתקופה זו עסקו בקידום ההסכם כך שמדובר במאמץ מדינתי רציף שנמשך לאורך זמן ולא ביוזמה של הממשלה הנוכחית, ובוודאי שאין המדובר ביוזמה שהתעוררה בתקופת הבחירות.

 

לעמדת משיבי הממשלה, עובדה זו מפחיתה ממידת החשש ביחס להשפעתם של שיקולי הבחירות.

 

181. ביחס להערכת הצורך החיוני והדחוף בהשלמת ההליך בעת הזו, משיבי הממשלה יטענו כי מדובר בהסכם בין-לאומי אשר ראשי מערכות הביטחון, החוץ והכלכלה סבורים שיש בו כדי להגן על אינטרסים חיוניים של המדינה, ושקיימת חשיבות מיוחדת להשלמת המשא ומתן בעת הזו.

 

כמו כן, כפי שמפורט בחוות הדעת החסויות שנבקש להציגן לבית המשפט הנכבד, בכפוף להסכמת העותרים, במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות, עמדתם של כל ראשי מערכת הביטחון היא כי יש דחיפות וחיוניות בקידום ההסכם בעת הזו, שכן אנו מצויים בחלון ההזדמנויות ייחודי להשלמת ההליכים לאישור ההסכם, שלא ניתן לחזות האם ומתי יפתח שוב.

 

כמו כן, כפי שמפורט בחוות הדעת החסויות, להקפאת אישור ההסכם (כלומר לאי שליחת אגרת ההסכמה הישראלית) עלולות להיות השלכות ביטחוניות כבדות משקל והשלכות כלכליות משמעותיות, וכן השלכות ביטחוניות כבדות, בייחוד מול הזירה הלבנונית, אולם גם השלכות כלל-אזוריות.

 

 

182. יובהר, כי עמדת גורמי המקצוע, לפיה קיימת דחיפות ביטחונית ומדינית לחתימה על ההסכם נובעת מן ההערכה כי דחייתו עד לאחר הבחירות עלולה להפחית משמעותית את הסיכויים להגיע להסכם. זאת, בין השאר, על רקע המצב בזירה הפנים-לבנונית, כמפורט בחוות דעת מסווגת. הערכה זו, לצד נימוקים מדיניים וביטחוניים כבדי משקל, מבססים, לעמדת משיבי הממשלה, את העמדה לפיה אי חתימה על ההסכם בתקופה הקרובה מאוד עלולה להוביל להשלכות חמורות על הביטחון הלאומי של ישראל.

 

183. כמו כן, המדובר בהסכם ייחודי מול מדינת אויב (שתיוותר כזו גם לאחר ההסכם), ויהיה בו כדי לקדם משמעותית את סופיות הסכסוך בין ישראל ללבנון לגבי תיחום האזורים הימיים, והוא יוצר שיתוף פעולה ראשוני וייחודי בהפקת משאבי גז טבעיים שיתרמו לכלכלות שתי המדינות. לוודא טיעון זה. הוא מופיע בחוות הדעת עם הפנייה לחוות הדעת של משרד האנרגיה, אבל לא עולה ממנו מפורשות.

 

184. לצד האינטרסים הביטחוניים והמדיניים כבדי המשקל (המפורטים בחוות הדעת המסווגות), קיימים גם אינטרסים כלכליים ואינטרסים בתחום משק האנרגיה, אשר אותם יסייע ההסכם לממש, הקשורים קשר בל ינותק, גם לשיקולים הביטחוניים. לכך עשויות להיות השלכות חיוביות על משק האנרגיה בישראל שצפוי להניב רווח כספי משמעותי עבור ישראל.

 

כך, מדינת ישראל הכריזה לאחרונה על כוונתה לצאת ל”הליך תחרותי רביעי” המיועד לקבלת הצעות לצורך חיפוש ופיתוח מאגרים של גז במים הכלכליים והטריטוריאליים. המים הכלכליים והטריטוריאליים מחולקים לבלוקים הכוללים אפשרות הן לחיפוש והן להפקה, נכון לעכשיו לאורך קו הגבול הצפוני למדינת ישראל 5 בלוקים (4,7,8,15,16) וזאת בנוסף לבלוק 72 הנמצא בבסיס הדיונים אל מול הלבנונים. נוכח המשא ומתן ביחס לקו, נמנעה המדינה, הלכה למעשה, לקדם את היכולת לחפש ולהפיק בבלוקים ימיים אלו. הגעה להסכמות בהקדם, ובוודאי שלפני היציאה להליך התחרותי הרביעי, תאפשר להגדיל את היצע הבלוקים אשר יופצו במסגרת ההליך התחרותי לקבלת הצעות. ככל שיוגשו הצעות מתאימות עבור בלוקים אלו (אשר אינם רחוקים מהגילויים שנמצאו בקידוח אסדת “כריש”, ניתן לחפש ואולי אף למצוא מקורת אנרגיה נוספים הנדרשים לעתידה של מדינת ישראל ויכולים לסייע גם להיקפי היצוא להצלחת ישראל לסייע לאירופה המשוועת למקורות גז טבעי.

 

185. כמו כן, המציאות של מחלוקת על הגבול הימי, ביחד עם מצבה האנרגטי הרעוע של לבנון, יצרו מצג של חיכוך סביב מקורות האנרגיה של ישראל. מצג זה הוא מציאות העלולה לגרום לחברות בין-לאומיות בתחום האנרגיה להירתע מלהצטרף לניסיונות החיפוש באזור אגן הים התיכון בכלל, ובמים הישראליים בפרט, בשל מציאות חיכוכית או שנדמת ככזו.

 

לאור האמור, עמדת משיבי הממשלה היא כי חתימה על ההסכם זמן הקרוב תייצר רגיעה ותגדיל את פוטנציאל החברות השוקלות להתמודד בהליך התחרותי המתוכנן בישראל.

 

186. חברת אנרג’יאן עורכת בשנה האחרונה קידוחי חיפוש בנקודות נוספות הנמצאות ברישיונה, ובשל שטחו יכולה לבצע עוד קידוחים אותם טרם תכננה. פיתוח קידוחים נוספים של חברת אנרג’יאן או של גורמים שלישיים ככל שיקבלו רישיונות הם בעלי פוטנציאל חיבור כלכלי וטכני לאסדת ההפקה הצפה של אנרג’יאן (אסדרת “כריש”). קידום מערכי החיבור הללו יהיו קשים ליישום ככל שהאזור ימשיך להיות אזור במחלוקת. לאור האמור הגעה להסכמות תסיר חששות אלו ותאפשר לחברות ההפקה השונות הן פיתוח והן חיבור צנרת תת ימית תחת תחושת וודאות ורגיעה משמעותית. מציאות זו תתרום גם היא לפיתוח מקורת האנרגיה של ישראל.

 

187. עוד יצוין, כי הערכת אפשרויות הפיתוח של מאגר “צידון” המצוי משני עברי הקו הימי בוצעה בתנאי אי-ודאות גבוהים (גודל המאגר אינו ידוע, תוכנית ההפקה אינה ברורה). בנסיבות אלה, נכון לעכשיו, אי ההסכמות מובילות לחוסר יכולת לאמוד בצורה מקצועית את גודלו וחוסר יכולת להגיע לקבלת החלטה לגבי תהליכי הפיתוח שלו. הסדר של קו הגבול הימי הוא הבסיס הקריטי לפעולות נוספות אותן יש לבצע בהיבטים המקצועיים ביחס למאגר. פעולות אלו יאפשר להתקדם בפיתוח של המאגר, על היתרונות הכלכליים הטמונים בכך לישראל וללבנון.

 

188. הנה כי כן, עמדת משיבי הממשלה היא כי מדובר בהסכם שמבטא הכרעת מדיניות מובהקת באשר למשקל הניתן לשיקולים השונים העומדים על הפרק. אין חולק כי נקודת המוצא, הנובעת מהאיפוק הנגזר על ממשלה בתקופת בחירות, היא שעל ממשלה להימנע מלהתקשר בהסכמים בין-לאומיים מסוג זה סמוך כל-כך ליום הבחירות, ובמיוחד כשהדברים קשורים לסוגיות כבדות משקל שבמדיניות שמצויים בלב מחלוקת ציבורית, וכאשר ברור שההסכם קובע ‘עובדות בשטח’ ויחייב את הממשלות הבאות. במצב דברים רגיל, לא היה מקום לקדם את ההסכם בעת הזו, נוכח החריגות שבקידומו בעת הבחירות ובסמיכות רבה ליום הבחירות והקשיים הנובעים מכך.

 

189. ברם, משקיימים שיקולים מדיניים וביטחוניים כבדי משקל ביותר המצדיקים את קידום ההסכם, עמדת משיבי הממשלה היא כי האיזון בין כלל השיקולים הרלוונטיים מוביל למסקנה כי חתימה על ההסכם גם במועד הסמוך למועד הבחירות מצויה במתחם שיקול הדעת הרחב המסור אף לממשלת מעבר, בנסיבות המיוחדות של העניין; ובוודאי שאינה חורגת ממנו באופן קיצוני. לפיכך, עמדת משיבי הממשלה היא, כי בנסיבות המיוחדות של העניין, קידום אישור ההסכם וחתימה עליו בתקופה זו אינה מעלה עילה להתערבות שיפוטית חריגה במאטריה הנדונה.

 

זאת, במיוחד נוכח חוות הדעת המסווגות אשר מצביעות על קיומו של חלון הזדמנויות צר ועל ההשלכות הקשות שעלולות להיות לדחיית אישור ההסכם בעת הזו; כמו-גם תמיכתם של כל ראשי גופי הביטחון בנחיצות ובדחיפות אישורו של ההסכם בעת הזו.

 

190. שלא בשולי הדברים יצוין, כי ככל שתהליך גיבושו של ההסכם יתמשך והוא יבשיל לכדי אישור רק לאחר הבחירות, תידרש בחינה נוספת של הנסיבות שיהיו נכונות לאותה עת, בין היתר בשים לב לאיזונים המשתנים בכל הנוגע למצב המשטרי הקיים לאחר בחירת כנסת חדשה ועובר להקמת ממשלה חדשה. בהתאם, העמדה המוצגת בתגובה זו מתייחסת רק לאפשרות חתימתו של ההסכם בתקופה שעד לבחירות.

 

ד.3. דחיית טענות העותרים באשר לקיומה של חובת אישור ההסכם בכנסת

 

191. משהגענו עד הלום, נוכחנו לראות כי חוק יסוד: משאל עם אינו חל על נסיבות אישורו של ההסכם מושא העתירה; וכי יש ביכולתה של הממשלה הנוכחית, גם בהיותה ממשלת מעבר, לחתום על ההסכם, וזאת בהינתן שיקולים מדיניים וביטחוניים כבדי המשקל שבכוחם להטות את כף הריסון והאיפוק לעבר כף הפעולה והביצוע.

 

192. שאלה אחרונה עומדת עוד לדיון וזו נסובה על טיבו ומהותו של הפיקוח הפרלמנטרי שבכוח הכנסת לקיים אחר החלטת הממשלה לקדם את אישורו של ההסכם. בטרם נידרש להיבטיה המשפטיים העיוניים של שאלה זו (לרבות שאלת קיומו של מנהג חוקתי בעניין), יבקשו משיבי הממשלה, מפאת חשיבות הדבר, לשוב ולעמוד על תהליך קבלת החלטתה של הממשלה בנושא.

 

ד.1.3.  החלטת הממשלה והתהליך שקדם לה

 

193. כפי שפורט לעיל, על פי חוות הדעת המשפטיות שהוצגו לממשלה עובר לישיבת הממשלה מיום 12.10.22, הסמכות להיקשר בהסכם בין-לאומי נתונה לממשלה, ואין מקור נורמטיבי פורמלי המחייב אותה להביא לאישור הכנסת הסכמים בין-לאומיים, לרבות הסכמים מדיניים או כלכליים. עוד הוצג, כי בהתאם לסעיף 10(א) לתקנון עבודת הממשלה, הבאת ההסכם לידיעת הכנסת למשך שבועיים, היא מתווה הפעולה הרגיל שקובע תקנון הממשלה.

 

בצד זאת, היועצת המשפטית לממשלה שיקפה לממשלה, כי בראי דיני הבחירות והאיזונים הייחודיים הנדרשים בעת הזו; ובשים לב למאפייניו הייחודיים של ההסכם והקרבה ליום הבחירות; הממשלה חייבת לבחון את האפשרות הנתונה לה בהתאם לסעיף 10(ה) לתקנון עבודת הממשלה להביא את ההסכם לאישור במליאת הכנסת.

 

כמו-כן, סברה היועצת המשפטית לממשלה, כי בחלופה של הבאת ההסכם לאישור הכנסת יש יתרון, במובן זה שהיא הולמת, במידה רבה יותר, את התכליות שביסוד דיני הבחירות, ויש בה כדי להפחית מן החששות שביסוד דיני הבחירות ומן הקושי הכרוך בחתימת ההסכם על-ידי הממשלה בעת הזו. יחד עם זאת, בהעדר חובה פורמלית של הממשלה להביא הסכמים לאישור הכנסת, הוצג בפני הממשלה שלא ניתן לקבוע כי היא מנועה מלנקוט בחלופה של הבאת ההסכם לידיעת הכנסת למשך שבועיים.

 

194. ואכן, ביום 12.10.22, לאחר דיון בקבינט, התכנסה הממשלה לישיבה מיוחדת כאשר על סדר יומה נכלל סעיף שהוקדש כולו לשאלת אופן הבאתו של ההסכם בפני הכנסת, וזאת לצד סעיף שהוקדש לקבלת החלטה באשר לעצם קידום אישורו העקרוני של ההסכם.

 

במהלך הדיונים בקבינט ובממשלה הציגו גורמי המקצוע הבכירים ביותר מהתחום הביטחוני, המדיני והכלכלי-אנרגטי את פרטי ההסכם, את יתרונותיו לעומת חסרונותיו, את חיוניותו עבור הגשמת האינטרסים של מדינת ישראל, כמו גם את הטעמים בגינם עמדתם המשותפת של כל גורמי המקצוע היא שאנו מצויים בחלון זמנים ייחודי להשלמת המשא ומתן. חלון זמנים, אשר למיטב הבנת גורמי המקצוע, צפוי להיסגר בסוף חודש זה, ושלא ניתן לחזות מתי יפתח שוב, אם בכלל.

 

יוער, כי עיקרי הדברים שהוצגו בקבינט ובממשלה באו לידי ביטוי עוד קודם לכן בחוות דעת הדעת המסווגות שהוצגו לייעוץ המשפטי לממשלה והונחו בפני חברי הקבינט ואשר אף עמדו לעיון שרי הממשלה קודם לישיבת הממשלה. לצד זאת, הדיונים המעמיקים בקבינט ובממשלה, בהשתתפות ראשי גופי הביטחון והמודיעין – ראש המל”ל, הרמטכ”ל ועמו ראש אמ”ן, ראש המוסד וראש השב”כ – אשר הציגו את עמדת הגופים שהם עומדים בראשם, חידדו את הדברים, ובייחוד הבהירו את עוצמת השיקולים הביטחוניים שעל הפרק.

 

195. לעמדת גורמי המקצוע, חתימה על ההסכם מחזקת את האינטרסים הביטחוניים ואת מצבה הביטחוני של מדינת ישראל, ולעומת זאת – כך חודד בדיונים בעל פה – להקפאת ההסכם או לפספוס חלון הזמנים שנפתח, משמעויות ביטחוניות כבדות משקל.

 

גם בהקשר זה, המשיבים יבקשו להביא בפני בית המשפט הנכבד את חוות הדעת הסודיות במעמד צד אחד, אשר יוצגו על-ידי גורמים בכירים מתחום הביטחון, החוץ והאנרגיה; וזאת בכפוף לקבלת הסכמת העותרים.

 

196. בתום הדיון בקבינט סוכם כדלקמן….

 

197. לאחר מכן, התקיימה ישיבה מיוחדת במליאת הממשלה, כאשר על סדר יומה של הממשלה שאלת אופן הבאת ההסכם בפני הכנסת. בתוך כך, נבחנו על-ידי הממשלה שתי החלופות הקבועות בתקנון הממשלה: האחת, הנחת ההסכם המתגבש על שולחן הכנסת למשך שבועיים ויידוע חברי הכנסת בפרטיו, לפי סעיף 10 (א) לתקנון עבודת הממשלה; השנייה, הבאת ההסכם לאישור במליאת הכנסת, לפי סעיף 10(ה) לתקנון עבודת הממשלה.

 

198. הממשלה קיימה דיון מעמיק וענייני בחלופות האמורות. בתוך כך, נשמעה עמדת היועצת המשפטית לממשלה, אשר עמדה על עיקרי חוות דעתה, לרבות לעניין אופן הבאת ההסכם בפני הכנסת. השרים הביעו את עמדותיהם בסוגיה, ועמדו על המורכבות וההתלבטות שמקרה זה מעורר, בנסיבותיו הייחודיות. בסופו של הדיון החליטה הממשלה לפעול בהתאם לסעיף 10(א) לתקנון הממשלה ולהניח את ההסכם על שולחן הכנסת לידיעת חברי הכנסת בהתאם לדעת רוב חבריה, לצד עמדה חולקת של אחת משרות הממשלה והימנעות של שר אחר.

 

199. ודוק: במסגרת הדיון בממשלה הבהיר ראש הממשלה, וכך גם שרים אחרים, כי השיקולים הנוגעים לתכליות דיני הבחירות שעליהם עמדה היועצת המשפטית לממשלה עומדים לנגד עיניהם והם אינם מקלים בהם ראש, אך כמי שאמונים על ביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה, עומדים לנגד עיניהם שיקולים נוספים שמובילים אותם, בהצטרפם יחדיו, להחלטה לפעול בהתאם לסעיף 10(א) לתקנון הממשלה. נסקור כעת את הטעמים המרכזיים שעמדו ביסוד החלטת הממשלה, כפי שאלה עולים מהדיונים שהתקיימו.

 

[הערה – אחרי קריאת הסטנוגרמות יושלם תיאור השיקולים שעמדו לנגד עיני הממשלה, על מנת להביא את התמונה העובדתית באופן מדויק]

 

200. ראשית, חברי הממשלה סברו שבמקרה הייחודי שבפנינו, לא נכון יהיה לנתק את הסמכות של הממשלה להיקשר בהסכם מן האחריות לקבל את ההחלטה האם להוציאו אל הפועל.

 

בדיונים בקבינט ובממשלה התחדד, אפוא, כי במקרה זה השאלה אם ייחתם הסכם בזמן הקרוב, אם לאו, משליכה במישרין על אינטרסים לאומיים כבדי משקל של מדינת ישראל ועל ביטחון תושביה. גורמי הביטחון שיקפו לממשלה תמונה מקצועית לפיה המהלך שמקדמת הממשלה נועד, בין היתר, לשמור על היציבות ולמנוע התדרדרות למערכה צבאית. עוד צוין כי שיקול זה מצוי בליבת שיקול דעתה של הממשלה – בתקופת שגרה וערב בחירות כאחד.

 

לפיכך, סברה הממשלה, מבלי להקל ראש בתכליות החשובות שביסוד דיני הבחירות, כי האחריות למניעת הסלמה תרבוץ כולה על הממשלה, ועל כן מבכרת היא להותיר בידה את הסמכות הבלעדית לאישור של ההסכם; לצד מתן האפשרות לקיים לגביו דיון ציבורי בכנסת, אשר תוצאותיו יישקלו על ידה בישיבה נוספת.

 

201. שנית, חברי הממשלה עמדו על כך שמדובר בהסכם אשר לצד הרבדים הגלויים שלו, עומדים בבסיסו שיקולים ביטחוניים ומדיניים כבדי משקל, שהם חסויים ושלא ניתן ללבנם במסגרת דיון גלוי. מטבע הדברים, הדיון במליאת הכנסת, שבמסגרתו חברי הכנסת מציגים לציבור את עמדותיהם, הוא דיון פומבי שאינו מאפשר להציג במליאה את הטעמים החסויים הקשורים להסכם, וכן לא ניתן לקיים במסגרתו שיג ושיח עם גורמי המקצוע שליוו את ההסכם, על מנת לעמוד באופן מעמיק על התמונה במלואה. אף מטעם זה סברו חברי הממשלה כי אין מקום בנסיבות הרגישות של ההסכם שבפנינו, להעבירו לאישור מליאת הכנסת.

 

202. בצד האמור, ובשים להערותיה של היועצת המשפטית לממשלה בעניין החשיבות בפיקוח פרלמנטרי אפקטיבי של הכנסת בפרט העת הזו, קיבלו חברי הממשלה את הצעת ראש הממשלה ליזום דיון גלוי ופתוח לכל חברי הכנסת בוועדת החוץ והביטחון בנוגע להסכם ופרטיו, אשר יכלול גם דיון חסוי בוועדת המשנה. דיון זה שכבר נקבע ליום 19.10.22 יערך בהשתתפות גורמי הביטחון הרלוונטיים, ובדרך זו ניתן יהיה להבטיח קיום פיקוח פרלמנטרי אפקטיבי ככל הניתן, אשר יאפשר לחברי הכנסת הלוקחים חלק בדיון זה לגבש באופן מעמיק יותר את עמדתם בסוגיה.

 

כמו כן, בין היתר מתוך רצון לתת מענה לקשיים המשפטיים שמתעוררים בשל הסמיכות לתקופת הבחירות, הממשלה הבהירה בדיון, שתנקוט במספר צעדים נוספים לשם הבטחת פיקוח פרלמנטרי אפקטיבי של הכנסת, מעבר לדיון בוועדת החוץ והביטחון ולכלים הפרלמנטרים העומדים לרשות חברי הכנסת בעניין זה.

 

כך, ראש הממשלה הזמין את ראש האופוזיציה לעדכון אודות פרטי ההסכם ולקבלת סקירה מקיפה של מכלול השיקולים שעל הפרק (בישיבה עלה, כי ראש האופוזיציה הוזמן לדיון כאמור אצל שר הביטחון אך סירב); ראשי סיעות האופוזיציה יזומנו כולם לפגישה בהשתתפות גורמי המקצוע הרלוונטיים לשם קבלת סקירה של פרטי ההסכם ומכלול השיקולים שעל הפרק.

 

203. זאת היא אפוא החלטת הממשלה העומדת לבחינה, וכעת פנויה הדרך להעמיק מבטנו בשאלה המשפטית האחרונה שנדרשת להכרעה. העותרים מבקשים לבסס קיומה של חובה משפטית להבאת ההסכם לאישור הכנסת על שני אדנים: הראשון – מכוח טענה לקיומו של מנהג חוקתי המחייב לעשות כן (ראו, למשל, סעיפים 66-65 לעתירה בבג”ץ 6664/22); השני – מכוח טענה לאי-סבירות קיצונית שדבקה בהחלטת הממשלה שלא לעשות כן (ראו סעיפים 70-68 לעתירה בבג”ץ 6784/22).

 

דין טענות אלו של העותרים להידחות – ונבאר.

 

ד.2.3.    נקודת המוצא – הממשלה היא שמוסמכת להתקשר בהסכמים בין-לאומיים

 

204. כפי שפורט בחלקה הראשון של התגובה, על-פי הדין, הסמכות להתחייב בשם המדינה בהסכמים בין-לאומיים נתונה לממשלה ונובעת מסמכותה השיורית הקבועה בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה, בצירוף סעיף 1 לחוק היסוד, הקובע את היות הממשלה הרשות המבצעת של המדינה.

 

205. על אף שלאורך השנים הונחו על שולחן הכנסת הצעות חוק שונות שביקשו להתוות את אופן אישור ההסכמים על-ידי הממשלה, הצעות החוק השונות לא הבשילו, ואופן ההתקשרות בהסכמים בין-לאומיים לא הוסדר בחקיקה, אלא במנגנונים ומסמכים פנים-ממשלתיים בלבד. ההסדר הרלוונטי לעניין הסכמים בין-לאומיים קבוע בסעיף 10 לתקנון עבודת הממשלה, העוסק ב”אשרור ואישור אמנות בינלאומיות”. סעיף דומה במהותו נכלל גם בתקנוני ממשלה קודמים. וזו לשון סעיף 10 לתקנון עבודת הממשלה:

 

“10)א)   שר המבקש להגיש הצעה להחלטה בדבר אשרור אמנה בינלאומית יעביר למזכיר הכנסת, שבועיים קודם, שני עותקים מנוסח האמנה בתרגומה לעברית ואת עיקריה, על מנת שזה יביאם לידיעת חברי הכנסת. בתקופת הפגרה יימנו השבועיים ממועד כינוס פגרה של הכנסת.

)ב)        סעיף (א) לעיל לא יחול אם לדעת השר המגיש, בהסכמת שר החוץ ושר המשפטים, נמנעת המצאת עותקי האמנה לכנסת מטעמי דחיפות או סודיות.

)ג)         לאחר העברת עותק האמנה לידיעת הכנסת כאמור לעיל ובחלוף פרק הזמן הנקוב בסעיף (א) לעיל, תועבר למזכיר הממשלה על-ידי השר המגיש הצעת החלטה בעניין אשרור האמנה. להצעת ההחלטה יצורפו נוסח האמנה בתרגומה לעברית ועיקריה. דברי ההסבר להצעת ההחלטה יובאו כמפורט בסעיף 4 ובנספח א לתקנון זה. כמו-כן יובאו עמדות משרד החוץ ומשרד המשפטים. ננקטה בכנסת פעולה בעניין האמנה בהתאם לתקנון הכנסת, יודיע על כך השר מגיש ההצעה בדברי ההסבר. מזכיר הממשלה יעביר את הצעת ההחלטה בדבר אשרור האמנה לידיעת כל חברי הממשלה, ויבקש את עמדתם בדרך שנוהגים בסעיף (19ב) בתקנון.

(ד)      ההליך הקבוע בסעיף זה יחול גם על:

(1)       אישור הממשלה להצטרפות לאמנה בינלאומית רב צדדית (accession).

(2)       אישור הממשלה לחתימה על אמנה בינלאומית דו-צדדית אשר בשל צורך מיוחד, שיפורט בדברי ההסבר, נכנסת לתוקף עם אקט החתימה עצמו.

(ה)      הממשלה רשאית לקבוע כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בינלאומית גם לאישור הכנסת.

(ו)                 ראש הממשלה רשאי לקבוע, מטעמים מיוחדים של ביטחון המדינה ו/או יחסי החוץ של המדינה, כי אמנה בין-לאומית מסוימת תובא לאשרור או לאישור בפני ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, במקום בפני הממשלה. קביעה זו תיעשה לאחר התייעצות עם השר המוביל את הטיפול באמנה הבין-לאומית ועם שר החוץ, וכן עם שר הביטחון כאשר הקביעה מתבססת על טעמים מיוחדים של ביטחון המדינה.

(ז)       להצעת ההחלטה המוגשת לוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, בהתאם לסעיף (ו) לעיל, יצורפו נוסח האמנה בתרגומה לעברית ועיקריה. דברי ההסבר להצעת ההחלטה יובאו כמפורט בסעיף 1 ובנספח א’ לתקנון זה. כמו-כן יובאו עמדת היועץ המשפטי לממשלה, או מי מטעמו, ועמדת משרד החוץ. השר המוביל את הטיפול באמנה יציג את האמנה בפני ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי וישתתף בדיון גם אם אינו חבר הוועדה.”

 

206. הסעיף קובע כי על שר המבקש להגיש הצעה לממשלה להחלטה בדבר אשרור אמנה בין-לאומית להעביר למזכיר הכנסת, שבועיים קודם לכן, שני עותקים מנוסח האמנה בתרגומה לעברית ואת עיקריה, על מנת שזה יביאם לידיעת חברי הכנסת (סעיף 10(א)).

 

הליך האשרור מתבצע לאחר חתימה על אמנה, וככלל מהווה תנאי, על פי ההליכים פנימיים, לכניסתה של אמנה לתוקף. ההליך הקבוע בסעיף 10(א) יחול, בין היתר, גם על אישור הממשלה לחתימה על אמנה בין-לאומית דו צדדית אשר בשל צורך מיוחד, שיפורט בדברי ההסבר, נכנסת לתוקף עם מעשה החתימה עצמו (סעיף 10(ד)) – מצב הדומה למצב בענייננו.

 

לבסוף נקבע בסעיף, כי הממשלה רשאית לקבוע ‘כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בין-לאומית גם לאישור הכנסת (סעיף 10(ה)). בנוסף, הסעיף מסמיך את ראש הממשלה לקבוע, מטעמים מיוחדים של ביטחון המדינה ו/או יחסי החוץ של המדינה, כי אמנה בין-לאומית מסוימת תובא לאשרור או לאישור בפני ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, במקום בפני הממשלה (סעיף 10(ו)) – וזאת, לאחר התייעצות עם השר המוביל את הטיפול באמנה הבין-לאומית ועם שר החוץ, וכן עם שר הביטחון, מטעמים מיוחדים של ביטחון המדינה.

 

207. ההסדר האמור בתקנון מתייחס לפי לשונו לכל הסכם בין-לאומי שמדינת ישראל חתומה עליו באותו אופן, יהא זה הסכם סטנדרטי לשיתוף פעולה בתחום מסוים או הסכם מדיני משמעותי עם מדינה שישראל לא קיימה עמה יחסים דיפלומטיים עד כה. ההסכם לתיחום הגבול הימי בין ישראל לבנון הוא הסכם בין-לאומי, ועל כן אין חולק כי ההסדר האמור בתקנון חל לגביו.

 

ד.2.3.    מעמד הכנסת במסגרת אישור הסכמים בין-לאומיים

 

208. כאמור, לפי תקנון עבודת הממשלה, ברירת המחדל היא כי שבועיים לפני הגשת הצעת החלטה לממשלה לאישורו של הסכם בין-לאומי על-ידי הממשלה, יש להעבירו למזכיר הכנסת על מנת שיביאו לידיעת חברי הכנסת.

 

מדובר בכלל אשר אומץ על-ידי הממשלה כבר בשנת 1984, ומטרתו לאפשר לכנסת לבצע פיקוח פרלמנטרי על ההסכם – לבחון אותו, ליזום דיון לגביו ולהעיר את הערותיה לממשלה. ניתן לחרוג מכלל זה, אם לדעת השר המגיש, בהסכמת שר החוץ ושר המשפטים, טעמי דחיפות או סודיות מחייבים להימנע משלב הבאת ההסכם לידיעת חברי הכנסת (סעיף 10(ב)).

 

209. באשר לצורך באישור הכנסת, למעט הסכמים מיוחדים שאישורם מוסדר בחקיקה דוגמת חוק יסוד: משאל עם (שאינו חל בענייננו), אין הוראת דין המחייבת במשפט הישראלי את הממשלה להביא הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת.

 

כאמור לעיל, סעיף 10(ה) לתקנון הותיר סוגיה זו לשיקול דעתה של הממשלה, בקבעו כי הממשלה רשאית להחליט כי בשל חשיבותה תוגש אמנה בין-לאומית גם לאישור הכנסת.

 

210. העותרים מודעים לנקודה מוצא משפטית זו, בדבר היעדר הוראת דין המחייבת את הממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת. לפיכך, מבקשים הם לבסס את טיעונם לקיומה של חובה כאמור מחוץ ללשונן של הוראות דין מפורשות, וזאת באמצעות טענה לקיומו של “מנהג חוקתי” או באמצעות החלת דיני הסבירות הרגילים, המלמדים לשיטתם על חוסר סבירות קיצוני באי הבאת ההסכם לאישור הכנסת.

 

211. קודם שנצלול לעומק הטיעונים, יושם אל לב כי העותרים לא הרימו את הנטל – כבר במישור העובדתי – להוכחת התגבשותו של “מנהג חוקתי”, במנותק משאלת עצם תחולתה של דוקטרינה זו במשפט הפוזיטיבי הישראלי. לעמדת משיבי הממשלה, טיעונה של העותרת בבג”ץ 6664/22 נותר בעניין זה כללי מאוד (סעיפים 65-68), ומשכך אין בכוחו לשאת את הסעד החריג כל כך שהתבקש בעתירה ולהצדיק מכוחו התערבות שיפוטית בהחלטת הממשלה. כך על דרך הכלל, וכך בפרט בשים למהות העניין ולשיקולי החוץ והביטחון כבדי המשקל, העומדים ביסוד הצורך והדחיפות בקידום אישור ההסכם.

 

הולמים לעניין כלליות הטיעון, קביעות בית המשפט הנכבד – בשינויים המחויבים מדיני זכויות אדם לסוגיות משטריות יסודיות: “אין חולק כי בשלב הראשון – ביסוס הפגיעה בזכות האדם החוקתית – נטל השכנוע מוטל על הטוען לפגיעה בזכות חוקתית […] הטוען לפגיעה בזכות חוקתית אינו יכול להעלות טענות כלליות ולצפות שבית המשפט יעשה את מלאכתו וישלים את החסר בעתירה” (בג”ץ 6972/07 עו”ד עקיבא לקסר נ’ שר האוצר, פסקה 28 (פורסם באר”ש, 22.3.09)).

 

212. מכל מקום, עמדת משיבי הממשלה היא כי דין הטענות להידחות לגופן.

 

213. טענת העותרת בבג”ץ 6664/22 לקיומו של מנהג חוקתי שמחייב את הממשלה בקבלת אישור הכנסת להסכם, מצריכה להידרש תחילה לשאלה המקדמית האם המשפט הישראלי כולל דוקטרינה זו והאם עסקינן בדוקטרינה המאפשרת אכיפה שיפוטית. דומה, כי העתירה בבג”ץ 6664/22 אינה מתעכבת על שאלה זו, הגם שפסיקתו של בית המשפט הנכבד הבהירה כי דוקטרינת המנהג החוקתי טרם הוכרה בפסיקה, ולא נקלטה במשפט הישראלי. עוד עולה מן הפסיקה, כי לא הוכרה עד עתה האפשרות המשפטית לאכוף מנהג חוקתי שכזה באופן מחייב, אפילו אם התקיים.

 

בית המשפט הנכבד עמד כך במסגרת פסק-דינו בבג”ץ 4956/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל (אר”ש 20.8.2020) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון), שם סוכמה תמונת המצב המשפטית כדלקמן:

 

“סיכום וסוף דבר

 

29. […]

לאחר בחינת התמונה בכללותה, ומבלי לגרוע מכך שהדין הרצוי תומך במתן נציגות לאופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים, מסקנתנו הברורה היא כי לא עלה בידי העותרים לצלוח את המשוכות המצדיקות את התערבותנו. נסכם בקצרה את הנקודות שהובילונו למסקנה זו.

 

(-) תוקפו המחייב של המנהג החוקתי טרם הוכר במשפטנו. לנוכח התוצאה אליה הגענו, איננו נדרשים  להכריע בסוגיה זו בגדרו של פסק דין זה, כמו גם בשאלה אם מנהג חוקתי הוא בר אכיפה. מכל מקום, אף אילו היינו נכונים להכיר, לצורך הדיון בלבד, בתוקפו המחייב של המנהג החוקתי, המענה לשאלה האם הפרקטיקה שהתקיימה לאורך תקופה ביחס לנציגות של האופוזיציה עלתה כדי מנהג חוקתי, רחוק מלהיות ברור.

 

 

(-) יש להבחין בין פרקטיקה בחיי המעשה; העשויה להפוך לנוהג (שהוא דרך התנהגות רווחת ומקובלת); היכול בתורו להתגבש לכדי מנהג המהווה נורמה משפטית עצמאית. מבט אל עבר ההיסטוריה ואל התנהלותן של כנסות העבר, מלמד כי במישור העובדתי נותרו סימני שאלה ביחס לקיומה של פרקטיקה עקבית ואחידה לאורך עשרות בשנים שהתגבשה לכדי מנהג חוקתי.

 

(-) הפרקטיקה והמנהג יכולים לצמוח בין חריציו של החוק, אך הם ניגפים בפני הסדרה חקיקתית. לנוכח מכלול ההוראות המעוגנות בחוק יסוד: השפיטה, בחוק בתי המשפט ובתקנון הכנסת, ההסדר החוקתי בסוגיה שלפנינו אינו מותיר חרך שדרכו יכול המנהג הנטען להכות שורש. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת גם כן כי המחוקק בחר במודע להימנע מהטלת חובה לבחור נציג מטעם סיעות האופוזיציה.

 

(-) אחד מהיסודות הנדרשים לצורך התגבשותו של מנהג חוקתי, הוא קיומה של “תודעת חיוב”. מההיסטוריה החקיקתית, לרבות מהעת האחרונה בסמוך לפני שהכנסת ערכה את ההצבעה מושא העתירה דנן, נראה כי הכנסת לא ראתה עצמה כפופה לתודעת חיוב כלשהי בסוגיה הנדונה” (ההדגשה הוספה – הח”מ).

 

להרחבה על התנאים המוצעים בפסיקה לניתוח שאלת התגבשותו של מנהג חוקתי מחייב ראו גם בג”ץ 9029/16 אבירם נ’ שרת המשפטים (אר”ש 1.12.2017), פסק דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) הנדל.

 

כמו-כן, ראו גם בג”ץ 5934/95 דב שילנסקי נ’ ראש הממשלה, (27.9.95), שם נקבע כי העותר לא הצליח להראות קיומה של נורמה משפטית מחייבת, המתנה את תוקפם של הסכמים בעלי אופי מדיני, שנערכו בין מדינת ישראל לגופים אחרים במישור המשפט הבין-לאומי, באישורה המוקדם של הכנסת (הגם שבסופו של דבר הביאה הממשלה את הסכם הביניים לאישור הכנסת כשבוע לאחר חתימתו וכניסתו לתוקף).

 

בנוסף, גם בפרשת וייס שנדונה לעיל בפני מותב מורחב, נקבע כי לא הוכח קיומו של מנהג חוקתי מחייב לפיו יש להביא אמנות בעלות חשיבות מיוחדת לאישור הכנסת טרם חתימתן, הגם שהובאה עמדת היועץ המשפטי לממשלה דאז, אלייקים רובינשטיין, כי מקובל להביא אישור של הסכם בעל חשיבות מיוחד לאישור הכנסת.

 

214. בהקשר זה, מעניין לראות כי במסגרת פרויקט חוקה בהסכמה רחבה, אותה יזמה ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה-16, הוצע לקדם תיקון חוקתי שייעגן את הליך אישורן של אמנות בינ”ל בכנסת ויכלול בתוך כך, כעניין שבחובה, הליכים שונים לצורך קבלת אישור הכנסת. במסגרת דברי ההסבר שנלוו לסעיף האמנות, הוסבר מצב הדברים הנוהג ומהות השינוי שמבקשת הוועדה לקדם:

 

“מוצע לקבוע בחוקה את התפישה המקובלת היום אצלנו, ולפיה הממשלה היא האחראית על כריתת הסכמים בינלאומיים והיא המוסמכת לחתום בשם המדינה על אמנה. על גישה זו הודיעה ישראל לאו”ם והיא התקבלה גם בבית המשפט העליון לפני שנים רבות (שאימץ בכך את עמדת היועץ המשפטי לממשלה).

 

הגרסה המוצעת צרה ומתמקדת בסמכות החתימה על אמנה. יש צורך להחליט מה תפקידו של נשיא המדינה בעניין זה. בד בבד מוצעים מודלים לאישור הכנסת לאמנות, בשל חשיבותו של המשפט הבינלאומי, חשיבות ההתחייבויות עצמן לגבי המדינה וכן המחויבויות שיש אחרי כריתת אמנות לשינויים במשפט הפנימי (תהא צורת הקליטה של האמנה אשר תהא).

 

במובן זה, הסעיף הבא מהווה שינוי משמעותי לעומת המצב הקיים, שבו קיימת מחויבות חלשה מאוד של הממשלה להביא הסכמים לידיעת הכנסת או לאישורה (מכוח תקנון הממשלה והנחיות היועץ המשפטי לממשלה בלבד) ומתגלעות מחלוקות מדי פעם בנושא טיב המנהג (ואם קיים בכלל). יצוין כי רוב המדינות מסדירות עניין זה בחוקותיהן כחלק מהיחסים בין בית הנבחרים לבין הרשות המבצעת” (ההדגשות הוספו- הח”מ].

 

בסופו של יום, מהלך חקיקתי זה לא הבשיל והכנסת – בין אם בכובעה המחוקק ובין אם בכובעה המכונן – נמנעה מעריכת השינוי המשמעותי שנדון בוועדת חוקה, חוק ומשפט ומיצירת דין חוקתי חדש, מכוחו הממשלה מחויבת להביא לאישור הכנסת אמנות שבכוונתה הממשלה להתקשר בהן.

 

לעמדת משיבי הממשלה, גם בכך יש כדי ללמד באופן מובהק על הקושי העומד בפני העותרים להוכיח כי התגבש בשיטת המשפט הישראלית מנהג חוקתי מחייב, מקום שבו ניסיונות לעגנו בדין החרות לא צלחו.

 

להלן קישור לדברי ההסבר המופיעים באתר הכנסת:

https://main.knesset.gov.il/Activity/Constitution/Pages/ConstPTreaties.aspx

 

215. עוד חשוב לציין כי התנהלות הממשלות, בפועל, לא הייתה אחידה ולאורך ההיסטוריה היו הסכמים מדיניים שלא הובאו לאישור הכנסת. כך למשל, לא הובאו לאישור הכנסת ההסכם על העברת סמכויות בין ישראל לפלסטינים, ההסכם על נוכחות בין-לאומית זמנית בחברון, פרוטוקול בנוגע למעבר הבטוח בין עזה לגדה המערבית והסכם ההבנות בדבר בניית נמל ימי בעזה.

 

לפיכך, עמדת משיבי הממשלה היא, כי לא ניתן להצביע על פרקטיקה עקבית ואחידה של ממשלות ישראל בסוגיה, ובהעדר מקור משפטי מוכר המחייב להביא הסכמים אלה לאישור הכנסת, יש לדחות את טענת העותרת בבג”ץ 6664/22 ולפיה קמה לממשלה חובה משפטית להביא הסכמים מדיניים לאישור הכנסת מכוחו של מנהג חוקתי מחייב.

 

216. תימוכין נוספים לכך שטרם התגבש מנהג חוקתי מחייב בנושא, לרבות בהינתן קיומה של פרקטיקה בלתי אחידה בנושא, מצויים גם בעמדות היועצים המשפטיים לממשלה ולכנסת אשר נדרשו לסוגיה זו בעבר, תוך הבאת דוגמאות לפרקטיקה של ממשלות ישראל לגבי הסכמים שונים. עוד יובהר, כי חוות הדעת שניתנו בעבר בנוגע להבאת הסכמים מדיניים לאישור הכנסת, גובשו בהקשר של הסכמי שלום או הסכמי פריסת כוחות, ולא מצאנו חוות דעת שמתייחסת להסכמים שדומים במהותם להסכם התיחום הימי.

 

217. היועץ המשפטי לממשלה, מיכאל בן יאיר, נדרש לשאלת הגשת הסכמים מדיניים לכנסת בחוות דעת מיום 23.10.94.^[9] בחוות דעתו קבע בן יאיר, בין היתר, בסעיף 3.3. כך:

 

“אין [הממשלה] זקוקה לאישור הכנסת לשם אישרור הסכמים בינלאומיים…עם זאת, ראינו כי ככל הנוגע להסכמים מדיניים[10], התמידה הממשלה בהבאת הסכמים אלה לכנסת, בין על דרך דיווח סתם, בין על דרך אישור טיוטת הסכם (לאחר גיבוש נוסח וחתימה עליו בראשי תיבות) ובין על דרך אישור בדיעבד…אני סבור כי ראוי לה לממשלת ישראל להביא הסכמים מדיניים בפני הכנסת, על מנת שיזכו לברכת הרשות המחוקקת. אין המדובר בהכרח, בחובה, שסנקציה או בטלות בצידה. המדובר במוסכמה או בנוהג הנגזרים מעצם המבנה החוקתי של מדינת ישראל ומן הפרקטיקה שנהגה באשר להסכמים מעין אלה.”

 

צילום חוות הדעת היועץ המשפטי לממשלה, מיכאל בן יאיר, מיום 23.10.94, מצורף ומסומן מש/  .

 

218. היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, נדרש בחוות דעת מיום 6.7.05 לשאלה האם ההסדר לפריסת כוחות מצריים באזור פילדלפי (שכונה גם “הסדר משטרת הגבול (מ”ג)”) טעון אישור הכנסת. בחוות דעתו קבע, בין היתר, כי:

 

“הנה כי כן, אף שהדין אינו מחייב זאת, התפתחה בישראל פרקטיקה – שטרם הוכרע אם היא עולה כדי נוהג חוקתי מחייב – לפיה הממשלה מביאה לאישור הכנסת, מראש או בדיעבד, “אמנות בינלאומיות בעלות חשיבות מיוחדת”, כלשון בית המשפט בפרשת וייס לעיל. אכן, כאשר מדובר ב”אמנות בינלאומיות בעלות חשיבות מיוחדת”, כגון הסכמי שלום והסכמים הכרוכים בויתור על שטחים, מן הראוי כי הממשלה תביא הסכמים אלה לאישורה של הכנסת, כדי “לקבל את ברכתה”, אף אם הדין אינו מחייבה לעשות כן. גישה זו נובעת ממעמדה של הכנסת ומתפקידי הפיקוח שלה על הרשות המבצעת, ומהמשמעויות מרחיקות-הלכת של הסכמים מעין אלה.”

 

צילום חוות הדעת היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, מיום 6.7.2005, מצורף ומסומן מש/  .

 

יצוין כי ביחס להסדר לפריסת הכוחות המצריים באזור פילדלפי, שהיה מונח לפתחו, מצא היועץ מזוז כי “אין לראותו – לפי כל הגדרה – כ’הסכם מדיני בעל חשיבות מיוחדת'” ולכן “אין מדובר בהסכם או באמנה הטעונים אישור של הכנסת לפי הפרקטיקה או הנוהג שהתגבשו בישראל”. בסופו של דבר החליטה הממשלה להביא את ההסדר בפני הכנסת (ככל הנראה מטעמים “ציבוריים”), לאחר שאישרה את חתימתו ותוך הבהרה כי נציג צה”ל יוכל לחתום על ההסדר רק לאחר קבלת אישור הכנסת.^[11] הכנסת אישרה את החתימה,^[12] וההסדר נחתם.^[13]

 

219. יתרה מזאת – אף היועץ המשפטי לכנסת, איל ינון, נדרש בחוות דעת מיום 13.2.11 לשאלת הצורך באישור הכנסת לתגבור כוחות הצבא המצרי בסיני. בחוות דעתו מצא, בין היתר, כדלקמן:

 

“בדיקת הפרקטיקה הנוהגת מאז הקמת המדינה ועד היום מצביעה על כך שהממשלה הביאה לאישור הכנסת הסכמים רבים בעלי חשיבות מדינית מיוחדת, גם בלא שהיה מדובר בויתור על שטח ריבוני… אולם, ככל הנראה, בשל העדר נורמה מחייבת (בין מכוח חוק מפורש ובין מכוח מנהג חוקתי מחייב), ואי הבהירות המאפיינת את הסוגיה, לעיתים נוהגת הממשלה להביא את ההסכמים לאישור הכנסת לפני חתימתם (כך, לדוגמא, בהסכם השלום עם מצרים[14] ובהסכם השלום עם ירדן[15])[16], ולעיתים לאחר חתימתם (כך, לדוגמא, בהסכם עזה ויריחו[17], בהסכם הביניים עם הפלסטינים[18] וכן בהסכם וואי עם הפלסטינים[19])[20].

 

לצד דוגמאות אלה, היו מקרים בהם הממשלה ביכרה שלא להביא הסכמים בינלאומיים חשובים לאישור הכנסת (כך, לדוגמא, ההסכם על העברת סמכויות בין ישראל לפלסטינים[21], ההסכם על נוכחות בינלאומית זמנית בחברון[22], פרוטוקול בנוגע למעבר בטוח בין עזה לגדה המערבית[23], הסכם הבנות בדבר בניית נמל ימי בעזה[24][25]. חוסר הקוהרנטיות בעניין זה נובע, ככל הנראה, מכך שהסיבה להבאת ההסכמים לאישור הכנסת לא נגזרת ממחויבות שבדין… אלא מכך שהממשלה “העדיפה להביאם לאישור הכנסת מסיבות פוליטיות וציבוריות בעקרן”.”[26]

 

בהמשך לכך הוסיף עו”ד ינון וקבע כך:

 

“הנה כי כן, על פי המצב המשפטי הנוהג כיום אין כל דבר חקיקה המחייב את הממשלה להביא הסכמים בינלאומיים חשובים לאישור הכנסת (למעט הסכמים הכרוכים בויתור על שטחים משטחי מדינת ישראל), לפיכך, ספק רב אם הפרקטיקה שנוצרה, הראויה בפני כשלעצמה, להביא הסכמים חשובים לאישור הכנסת, הינה אכיפה מבחינה משפטית. על כן, חתימת הממשלה על הסכם כזה בוודאי תחייב את המדינה, הן במישור הפנימי והן במישור הבינלאומי, גם אם ההסכם לא הובא לאישור הכנסת.”[27]

 

צילום חוות הדעת של היועץ המשפטי לכנסת, איל נון, מיום 13.2.2011, מצורף ומסומן מש/   .

 

220. למען שלמות התמונה, יצוין כי היועץ המשפטי לכנסת מצא כי הסדר תגבור הכוחות המצריים בסיני אינו מהווה תיקון להסכם השלום עם מצרים וכי נוכח הנסיבות יוצאות הדופן, הדחיפות והזמניות, ניתן לראות בהכנסת הכוחות המצריים לתקופה מוגבלת, השלמה והתאמה של הסדרי הביטחון שבהסכם השלום לנסיבות המשתנות באזור. לדבריו, “בנסיבות אלה בוודאי שלא ניתן לקבוע שיש חובה להבאת הנושא לאישור הכנסת”. יחד עם זאת, היועץ המשפטי לכנסת ציין כי על אף שאין חובה לאשר את ההסדר הזמני במליאת הכנסת הוא סבור כי על ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, באמצעות אחת מוועדות המשנה שלה, לפקח על הנושא ולעקוב מקרוב על ההתפתחויות בעניין, נוכח רגישותו ומשמעויותיו (ראו פסקאות 16 ו-18 לחוות הדעת).

 

גיל-עד: האם תוכל להתייחס לטענת העותרים לפיה שונתה הנחיית היועצת בסמוך לפני החלטת הממשלה להתקדם עם ההסכם? באשר לטענת העותרים לפיה הנחייה 10.300 בדבר “התקשות המדינה בהסכמים בין-לאומיים ועבודה משפטית במסגרת גופים בין-לאומיים” אשר פורסמה באוגוסט 2022 פורסמה כדי לסייע בקידום ההסכם יש לציין כי לדברים כל בסיס. ההנחיה החדשה נמצאת בעבודה כבר מספר שנים והעבודה עליה הושלמה כבר מספר חודשים לפני פורסמה. בכל מקרה אין בהנחיה כדי לשנות דבר מהאמור בתקנון עבודת הממשלה (סעיפים 3(ד)(1) ו- 3(ד)(7) להנחייה).

 

221. מן המקובץ עד כה עולה, כי העמדה העקבית של היועצים המשפטיים לממשלה, וכך אף עולה מחוות הדעת של היועץ המשפטי לכנסת, היא שלא קיים מקור משפטי פורמלי הקובע חובה להבאת הסכמים בין-לאומיים לאישור הכנסת וכי הדין אינו מחייב זאת. אמנם, לאורך השנים התקיימה פרקטיקה מסוימת של ממשלות ישראל להביא לאישור הכנסת הסכמים מדיניים בעלי חשיבות מיוחדת, ובפרט הסכמי שלום, ולאחרונה הובאו גם הסכמי אברהם (ההסכמים עם איחוד האמירויות ובחריין וההצהרה המשותפת עם מרוקו) לאישור הכנסת, לאחר החתימה עליהם ולפני אשרורם על ידי הממשלה.

 

 

אולם, כאמור, הפרקטיקה בנושא אינה אחידה וקיימים גם הסכמים מדיניים בעלי חשיבות שלא הובאו לאישור הכנסת. לפיכך, לא ניתן לומר כי הפרקטיקה התגבשה לכדי נוהג אחיד וברור, לא כל שכן נוהג שהתגבש לכדי מנהג חוקתי מחייב נוכח קיומה של “תודעת חיוב” בנושא; בלשון הפסיקה:

 

“5. עודנו באים לבחון שאלה זו, נקדים הערה טרמינולוגית: השימוש במונחים פרקטיקה, נוהג, מנהג חוקתי או מוסכמה חוקתית, שימשו בעניין אבירם בערבוביה. שלושת ביטויים אלה ניתן לסווג מהקל אל הכבד: פרקטיקה בחיי המעשה מביאה לנוהג, שהוא דרך התנהגות רווחת ומקובלת; והנוהג יכול בתורו להתגבש לכדי מנהג, שהוא כלל משפטי עצמאי, נורמה משפטית העומדת בפני עצמה. הערת מינוח זו באה מתוך מאמרו של שמעון שטרית “המנהג במשפט הציבורי” ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 375, 376 (יצחק זמיר עורך, 1993) (להלן: שטרית), ונביא דברים בשם אומרם: “המנהג מתפתח בהדרגה. תחילה זוהי פרקטיקה או פעולה חוזרת מטעמי נוחיות או הרגל, ואלה מתפתחים לנוהג, דהיינו: הנחה שיפעלו בדרך מסוימת כאשר עושים פעולה פלונית. ולבסוף, אותה דרך התנהגות הופכת למנהג, דהיינו: לנורמה משפטית עצמאית המחייבת את הנפשות הפועלות, וזאת לאחר שהתמלאו יסודות המנהג: תחושת חובה, מימד הזמן והתמדה. לכשנתמלאו התנאים, המנהג הופך נורמה משפטית עצמאית בעלת כוח מחייב משל עצמה” (עניין התנועה לאיכות השלטון, סעיף 5 לפסק הדין של כבוד השופט עמית).

 

222. לא זו אף זו – שאלה עיונית מורכבת היא מה מידת הפרטנות שבה מתמקדת בחינת הפרקטיקה המגבשת נוהג שהופך בתורו למנהג חוקתי מחייב. במלים אחרות, עולה השאלה עד כמה מופשטת בחינת הפרקטיקה בה נדרשת להישמר העקביות ותודעת החיוב. שאלה זו אינה טעונה הכרעה במקרה שלפנינו, אולם יש בה כדי ללמד שלא ניתן להצביע על פרקטיקה ספציפית שלפיה מובאים לאישור הכנסת הסכמים בעניין תיחום איזורים ימיים. כך, למדינת ישראל שני הסכמי תיחום מוקדמים יותר – ההסכם לתיחום מים טריטוריאליים עם ירדן, משנת 1996,^[28] וההסכם לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי עם קפריסין, משנת 2010.^[29] למיטב ידיעת גורמי המשיבים, חרף המשמעויות הכלכליות הטמונות בהם, הסכמים אלה לא הובאו על ידי הממשלה לאישור הכנסת. יצוין גם כי החלטת הממשלה משנת 2011 לגבי קביעת אזורי התיחום של הקו הצפוני עם לבנון (שאינה בגדר הסכם בין-לאומי), אותה צפוי לשנות ההסכם המתגבש כעת, לא הובאה לאישור הכנסת.

 

223. יוער, כי הסכם התיחום הימי עם ירדן היווה השלמה להסכם השלום בין המדינות אשר הובא לאישור הכנסת, ואשר קבע כי המדינות ישלימו תוך מספר חודשים את גיבושו של הסכם תיחום האזורים הימיים ביניהן.^[30] יחד עם זאת, ההתייחסות לכך בהסכם השלום הייתה כללית ביותר, והתיחום הימי עצמו נעשה במסגרת ההסכם המשלים, שכאמור, לא הובא לאישור הכנסת.

 

אשר להסכם עם קפריסין, יצוין כי ההסכם עיגן הסכמות ביחס לקצוות האזור הכלכלי הבלעדי וביחס לזכויות כלכליות, בדומה להסכם מושא העתירה. בצד זאת, נראה כי הזכויות הכלכליות שנדונו בהסכם עם קפריסין פחותות בהשוואה להסכם מושא העתירות, כאשר החלק של המאגר שנמצא במים של ישראל או קרוב להם מוערך כקטן בהרבה מאשר ההערכות לגבי המאגר באזור המחלוקת מול לבנון. מנגד, שיקולים כלכליים כשלעצמם לא היוו קו מנחה מרכזי בבחינת השאלה האם יש מקום להביא הסכמים לאישור הכנסת, וכעניין שבשגרה הממשלה חותמת על הסכמים בהיקפים כלכליים משמעותיים מאוד גם ללא אישור הכנסת, כדוגמת ההסכמים שנחתמו עם חברות התרופות לרכישת חיסון נגד נגיף הקורונה אשר נאמדו בעשרות מיליארדי שקלים (כאשר במידה ומדובר בהסכמים מסחריים באופיים, הם כלל אינם כפופים להליך בסעיף 10 לתקנון עבודת הממשלה).

 

224. הנה-כי-כן, לעמדת משיבי הממשלה, יש לדחות את טענת העותרת בבג”ץ 6664/22 לפיה קיים במשפט הישראלי מנהג חוקתי מחייב ובר אכיפה לפיו הממשלה מחויבת להביא את ההסכם מושא העתירה לאישור הכנסת; וזאת עוד במנותק משאלת קליטתה של דוקטרינת המנהג החוקתי המחייב במשפטנו, אם לאו.

 

225. השאלה הבאה העומדת לבחינה היא האם קמה חובה על הממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת, מכוח יישומם של דיני הסבירות ה”רגילים” על נסיבות ההסכם שלפנינו ובהינן העיתוי הנוכחי לאישור ההסכם סמוך למועד הבחירות.

 

לעמדת העותרים, החלטת הממשלה להניח את ההסכם על שולחן הכנסת במתכונת שתוארה לעיל, חלף הבאתו לאישור הכנסת, חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות הרחב שעומד לרשות המבצעת, באופן המחייב התערבות שיפוטית בדמות ביטול החלטת הממשלה או מתן צו כללי המונע ממנה לאשר את ההסכם.

 

226. דין טענה זו של העותרים להידחות. קודם שנפנה לניתוח השיקולים והאיזונים שערכה הממשלה, המלמדים כי החלטה היא החלטה עניינית, מאוזנת וסבירה, יש להקדים מספר הערות טרומיות למסגור מתווה הניתוח המשפטי.

 

ראשית, הלכה פסוקה היא כי לרשות המבצעת מסור שיקול דעת רחב בעניינים הקשורים באופן מובהק בשאלות של מדיניות; ובעניינים הקשורים במדיניות חוץ וביטחון שיקול הדעת המסור לרשות המבצעת הוא רחב עד מאוד (ראו: בג”ץ 7893/09 אלמגור נ’ ממשלת ישראל (פורסם באר”ש, 1.10.2009); בג”ץ 914/94 ארגון נפגעי הטרור הערבי הבינלאומי נ’ ראש הממשלה (פורסם באר”ש, 29.1.2004); בג”ץ 1169/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ’ ראש הממשלה (פורסם באר”ש, 15.6.2009), ועוד).

 

בהינתן שיקול הדעת הרחב עד מאוד שמסור לרשות המבצעת בכגון דא, נקבע בהלכה הפסוקה כי על בית המשפט הנכבד “לנקוט בריסון יתר בביקורת שיפוטית, ולא להתערב בהחלטות המדיניות אלא בנסיבות חריגות ביותר, פן ישיג גבולה של הרשות המבצעת […] בהתאם לכלל האמור, תפקידה של הרשות המבצעת הוא להתוות דרכי מדיניות ולהכריע בין אינטרסים שונים של המדינה, בעוד תפקיד הפיקוח על החלטותיה מסור בידי הרשות המחוקקת והציבור – ואילו בגדרי התערבותו של בית משפט זה מצומצמים למקרים בהם נופל בהחלטה פגם משפטי של ממש” (ראו: בג”ץ 5167/00 וייס נ’ ראש הממשלה, פ”ד נה(2) 455, פסקה 13 (2001); בג”ץ 9290/99 מ.ט.ט. מטה מותקפי הטרור נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נד(1) 8, פסקה 12 (2000); וראו גם החלטתו של השופט מ’ מזוז בבג”ץ 5316/16 מיום 3.7.2016))” (בג”ץ 5212/16 גונן נ’ ראש ממשלת ישראל פורסם באר”ש, 7.7.2016; סעיף 13 לפסק הדין של כב’ השופט ס’ ג’ובראן).

 

שנית, יש להבחין בין שאלת החובה לשקול האם להפעיל את סמכות הרשות שנתונה לרשות המינהלית, לבין שאלת הפיכת סמכות הרשות גופה לסמכות שבחובה. היטיב לתאר זאת כבוד השופט (כתוארו אז) חשין: “גם באומרנו כי המושג “רשאים” פירושו הענקת שיקול-דעת – וכך אמנם נאמר – גם-אז המחזיק בשיקול-דעת אינו רשאי, על-פי הלכה ודין, לחדול ושלא לשקול בדעתו כלל אם פלוני במקרה פלוני ראוי כי יִזְכֶּה במבוקשו. שיקול-דעת – על דרך הכלל – מתלווה אליו חובה, והחובה היא כי בעל הסמכות יידרש לעניין שבפניו וישקול בדעתו” (בג”ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאותי נ’ שר האוצר, פ”ד נד(5) 729 (2000), 758).

 

227. כפי שפורט מעלה, הממשלה בחנה בכובד ראש האם לנקוט באפשרות העומדת לרשותה מכוח סעיף 10(ה) לתקנון עבודת הממשלה ולהביא את ההסכם לאישור הכנסת; ולבסוף מצאה על יסוד שיקולים כבדי משקל, שלא לנקוט באפשרות זו אלא במתווה של הנחת ההסכם וייזום דיונים במליאת הכנסת ובוועדת חוץ וביטחון ובוועדת המשנה שלה.

 

משאלו פני הדברים, ניכר כי השאלה המדויקת העומדת לדיון היא זו – האם בנסיבות ההסכם מושא העתירה החלטתה של הממשלה לנקוט בחלופה הקבועה בסעיף 10(א) לתקנון הממשלה ולא בחלופה הקבועה בסעיף 10(ה) היא בלתי סבירה באופן כה קיצוני, עד כי “סמכות הרשות” הפכה בנסיבות העניין ל”סמכות חובה”, וכי מתחם שיקול הדעת של הממשלה בנושא הצטמצם עד כי נעלם כליל.

 

כאמור, לעמדת המשיבים, על שאלה זו יש להשיב בשלילה.

 

228. השיקולים שהעמידה הממשלה לנגד עיניה ביחס לאישור ההסכם בעת הבחירות מורכבים הם, ואלו שוקפו כמפורט לעיל אף בחוות דעתה של היועצת המשפטית לממשלה ובחוות הדעת שהוכנה על-ידי המשנים ליועצת המשפטית לממשלה.

 

מחד גיסא, מדובר בהסכם שנעשה עם מדינת אויב (גם אם הוא נעשה בנסיבות העניין במנגנון מבוסס תיווך של צד שלישי). ההסכם עוסק בהסדרת גבול מול מדינה זו, גם אם הגבול הוא ימי בלבד והגבול בחלק הקרוב לחוף של המים הטריטוריאליים תואם את המצב הקיים בשטח, משיקולי ביטחון. בנוסף, להסכם יש נפקויות משמעותיות במישור המדיני והביטחוני, יש בו פוטנציאל לוויתור על זכויות כלכליות בהיקף לא ידוע (שכן טרם ביצוע אקספלורציה לא ניתן לדעת מהו פוטנציאל ההפקה במאגר הגז), והוא משקף הכרעת מדיניות ביחס לאיזון בין שיקולים אלו.

 

מאידך גיסא, אין מדובר בהסכם שלום או בהסדר מדיני ישיר מול מדינת אויב, או בהסדרת פריסת כוחות צבאיים של מדינה זרה, אשר הובאו כאמור בעבר לאישור הכנסת. אמנם, להסכם יש השלכות כלכליות ומדיניות, אך הדבר היה נכון גם ביחס להסכם עם קפריסין, שהשליך על חלוקת הרישיונות באזור הכלכלי הבלעדי ועל היחסים עם טורקיה באותה העת, והוא כאמור לא הובא לאישור הכנסת.

 

229. במצב דברים זה, שוקף לממשלה כי בהינתן העובדה כי ההחלטה על אישור ההסכם עתידה להתקבל בתקופת הבחירות, סמוך למועד עריכתן, יש להביא בחשבון את חובת הממשלה לנהוג באיפוק וריסון בהפעלת סמכויותיה לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות מיוחדת לפעול בעניינם בתקופה זו. עוד הובהר לממשלה כי קבלת החלטות בעת הזו מחייבת איזון בין חובת האיפוק בעשייה של הממשלה היוצאת לבין הצורך בעשייה ובשמירה על רציפות הפעילות הממשלתית. זאת, על מנת שלא לכבול את ידי הממשלה הבאה לפעול בהתאם למדיניותה, וכן כדי למנוע חשש מפני השפעת שיקולי התמודדות בבחירות על ההחלטות המנהליות אשר על הפרק.

 

עוד הובהר לממשלה, כי הגם שאין מקור משפטי פורמלי או פרקטיקה נהוגה לפיהם ישנה חובה להביא את ההסכם לאישור הכנסת, אזי נוכח האיזונים הייחודיים הנדרשים בעת הזו, בשים לב למאפייניו הייחודיים של ההסכם והקרבה ליום הבחירות, הבאת ההסכם לאישור הכנסת היא זו שהולמת, במידה גדולה יותר, את התכליות שביסוד דיני הבחירות, והיא האפשרות העדיפה והראויה בראי דינים אלה. לצד האמור, הודגש בפני הממשלה כי גם אין מניעה משפטית לנקוט בחלופה של הנחת ההסכם לידיעת הכנסת למשך תקופה בת שבועיים כמתואר לעיל.

 

230. בהינתן המורכבות האמורה, קיימה הממשלה ביום 12.10.22 דיון מיוחד בנושא, על מנת שהשרים ידרשו לשיקולים השונים ויכריעו מפורשות בעניין אופן קידום ההסכם בממשק שמול הכנסת.

 

231. במסגרת הדיון בממשלה הבהיר ראש הממשלה, וכך גם שרים אחרים, כי השיקולים הנוגעים לתכליות דיני הבחירות שעליהם עמדה היועצת המשפטית לממשלה בדבר חשיבות האיפוק והריסון עומדים לנגד עיניהם והם אינם מקלים בהם ראש.

 

232. ברם, אל מול שיקולים חשובים אלו, הנכונים תדיר, ניצבו נסיבותיו הייחודיות של ההסכם, שחברי הממשלה סברו כי יש בהן כדי להטות לעבר אימוץ החלופה הקבועה בסעיף 10(א) לתקנון עבודת הממשלה (הנחה) על פני החלופה הקבועה בסעיף 10(ה) (אישור). ואלו הם השיקולים המרכזיים.

 

[הערה – כאמור לעיל, אחרי קריאת הסטנוגרמות יושלם תיאור השיקולים שעמדו לנגד עיני הממשלה, על מנת להביא את התמונה העובדתית בעניין זה באופן מדויק]

 

ראשית, חברי הממשלה עמדו על כך שמדובר בהסכם אשר לצד הרבדים הגלויים שלו, עומדים בבסיסו שיקולים ביטחוניים ומדיניים כבדי משקל, חסויים, שלא ניתן ללבנם במסגרת דיון גלוי במליאת הכנסת. מטבע הדברים, הדיון במליאת הכנסת, שבמסגרתו חברי הכנסת מציגים לציבור את עמדותיהם, הוא דיון פומבי המתקיים בזירה ציבורית, שאינה מאפשרת להציג את הטעמים החסויים הקשורים להסכם ואף לא לקיים שיג ושיח עם גורמי המקצוע שליוו את ההסכם, על מנת לעמוד באופן מעמיק על התמונה במלואה. מטעם זה סברו חברי הממשלה כי אין מקום בנסיבות הרגישות של ההסכם שבפנינו, להעבירו לאישור מליאת הכנסת.

 

שנית, חברי הממשלה סברו שבמקרה הייחודי שבפנינו, לא נכון יהיה לנתק את הסמכות של הממשלה להיקשר בהסכם מן האחריות לקבל את ההחלטה האם להוציאו אל הפועל. שרי הממשלה עמדו על כך שחתימה על הסכמים בין-לאומיים היא פררוגטיבה מדינית של הממשלה, וכי גם לעיתים פונה הממשלה לקבלת אישור הכנסת – בין אם מטעמי לגיטימציה ובין אם משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים –  לא בכדי לא עוגן אישור הכנסת כחובה שבדין.

 

בדיונים בקבינט ובממשלה התחדד, כי במקרה זה השאלה אם ייחתם הסכם בזמן הקרוב או לאו, משליכה במישרין על אינטרסים לאומיים כבדי משקל של מדינת ישראל ועל בטחון תושביה. גורמי הביטחון שיקפו לממשלה תמונה מקצועית לפיה המהלך שמקדמת הממשלה נועד, בין היתר, למנוע התדרדרות למערכה ולשמירה על יציבות. זהו כמובן עניין המצוי בליבת שיקול דעתה של הממשלה – בתקופת שגרה וערב בחירות כאחד.

 

233. לפיכך, מבלי להקל ראש בתכליות החשובות שביסוד דיני הבחירות, סברה הממשלה כי האחריות למניעת הסלמה מונחת על כתפיה ולכן נכון להותיר בידה את סמכות הבלעדית לאישור של ההסכם, לצד מתן האפשרות לקיים לגביו דיון ציבורי בכנסת אשר תוצאותיו יישקלו על ידה. במסגרת זו, ובשים להערותיה של היועצת המשפטית לממשלה בעניין החשיבות בפיקוח פרלמנטרי אפקטיבי של הכנסת בפרט העת הזו, קיבלו חברי הממשלה את הצעת ראש הממשלה ליזום דיון גלוי ופתוח לכל החברי הכנסת בוועדת החוץ והביטחון בנוגע להסכם ופרטיו, אשר יכלול גם דיון חסוי בוועדת המשנה. דיון זה, שכבר נקבע ליום 19.10.22, וייערך בהשתתפות גורמי הביטחון הרלוונטיים, ובדרך זו ניתן יהיה לקיים פיקוח פרלמנטרי הולם ואפקטיבי, אשר יאפשר לחברי הכנסת הלוקחים חלק בדיון זה לגבש באופן מעמיק יותר את עמדתם בסוגיה.

 

כמו כן, בין היתר מתוך רצון לתת מענה לקשיים המשפטיים שמתעוררים בשל הסמיכות לתקופת הבחירות, הובהר בדיון, שהממשלה תנקוט במספר צעדים יזומים נוספים, מעבר לדיון בוועדת החוץ והביטחון ולכלים הפרלמנטרים העומדים לרשות חברי הכנסת בעניין זה: (א) ראש הממשלה הזמין את ראש האופוזיציה לעדכון אודות פרטי ההסכם ולקבלת סקירה מקיפה של מכלול השיקולים שעל הפרק (בישיבה עלה, כי ראש האופוזיציה הוזמן לדיון כאמור אצל שר הביטחון אך סירב). בהקשר זה, ועל-פי הנמסר ממשרד ראש הממשלה, יו”ר האופוזיציה [שלומית – אנא השלימו מה התשובה שנמסרה ובאיזה אופן]. ראשי סיעות האופוזיציה יזומנו כולם לפגישה בהשתתפות גורמי המקצוע הרלוונטיים לשם קבלת סקירה של פרטי ההסכם ומכלול השיקולים שעל הפרק [שאלה – האם כבר יצאו הזמנות, מי השיב?].

 

234. החלטות אלו מלמדות על כך ששרי הממשלה נדרשו לכלל השיקולים הרלוונטיים – לאלו הדורשים מהם איפוק וריסון ולאלו התובעים מהם פעולה ועשייה. השרים נתנו דעתם לנסיבות הזמן ולמורכבות המשפטית בראי דיני הבחירות, כמו-גם לחשיבות הפיקוח הפרלמנטרי של הכנסת.

 

כל אלו עמדו לנגדם עיניהם ובסופו של יום החליטו לאזנם, על-פי מיטב שיקול דעתם והאחריות הרובצת הכבדה על כתפיהם. במצב עניינים זה, ובהינתן הצעדים עליהם החליטה הממשלה כמפורט לעיל, עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא שהחלטת הממשלה מאפשרת פיקוח פרלמנטרי אפקטיבי והיא אינה חורגת ממתחם הסבירות, בוודאי לא באופן קיצוני המצדיק את התערבותו של בית המשפט הנכבד. בהקשר זה יש לציין כי שתי דוגמאות מהעת האחרונה ממחישות כי הנחת אמנה על שולחן הכנסת לא מסתיימת תמיד בהצטרפות אליה או באשרורה. כך למשל לאחרונה הונחו על שולחן הכנסת אמנת איסטנבול של מועצת אירופה למניעה ומאבק באלימות נגד נשים ואלימות במשפחה וההסכם בין ישראל לאיחוד האירופי בעניין “קרייטיב יורופ”. לאחר ההנחה על שולחן הכנסת, הליכים אלו לא התקדמו מסיבות שונות.

 

[יעח”ק – תוכלו להוסיף כאן פסקה על אמנת איסטנבול והסכם יורו קרייאטיב]

 

235. משהגענו עד הלום, משיבי הממשלה יבקשו לדחות גם את טענות העותרים לקיומם של שיקולים זרים בהליך קבלת ההחלטות. בהקשר זה, סבורים משיבי הממשלה כי ישנה חשיבות רבה לעובדה שכלל גורמי המקצוע הבכירים ביותר, מהתחום הביטחוני, המדיני והכלכלי-אנרגטי, הציגו עמדה ברורה, ללא הסתייגות, אשר חודדה בקבינט ובישיבת הממשלה, לפיה קיימת חשיבות גדולה לחתימה על ההסכם בהקדם. כל אלה סמכו ידיהם על תוצאת המשא ומתן – במישור הביטחוני, המדיני והכלכלי-אנרגטי.

 

עובדה זו מקהה באופן משמעותי מעוקצה של הטענה כי ההחלטות התקבלו מתוך שיקולים פוליטיים הקשורים להתמודדות בבחירות.

להשיב לטענה בעניין חוק יסוד מקרקעי ישראל – לא לשכוח

סיכום

236.

237.

238.

תצהירים

239.

[1] לשם ההמחשה ראו מתוך השורה הראשונה של התוספת – “מ-נ.צ. 1678613520 צפונה לאורך ואדי עיסא עד נ.צ. 1673613678 ומשם בקו ישר צפונית מזרחית עד למפגש עם הדרך ב-נ.צ. 1675413700 ומשם מזרחה לאורך הדרך עד ל-נ.צ. 1678813706 ומשם בקו ישר ל-נ.ג. 777.3”.

[2] על הכוונה לעגן את השטחים באזור ירושלים ככפופים למשפט, השיפוט והמנהל של ישראל ניתן ללמוד מהדגשים שניתנו בדיון בכנסת בהצעת חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל. הדוברים השונים הדגישו את החשיבות הרבה של שמירה על “שלמות” ירושלים כלפי חוץ וכלפי פנים, ואת המשמעות הרבה שהם העניקו לקביעת האמור בחוק יסוד. ראו למשל הדיון במליאת הכנסת מיום 30.7.1980 והדיון במליאת הכנסת מיום 23.7.1980.

[3] דיון במליאת הכנסת מיום 14.12.81 (דברי הכנסת 764-765).

[4] חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת משפט, השיפוט והמינהל) (תיקון), התש”ע-2010.

[5] הסכם תיחום האזור הכלכלי הבלעדי בין ממשלת ישראל לבין ממשלת קפריסין, 17.12.2010. ראו : https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/TREATIES/cyp_isr_eez_2010.pd. קביעת הגבול עם לבנון בהסכם הנוכחי תצריך עדכון של נקודות הקצה של קו התיחום בין ישראל לקפריסין.

[6]R.R. Churchill, A.V. Lowe, Law of the Sea, Manchester University Press, 3^rd ed., p. 33-40, and 182-18 (1999) .

[8] M.H. Nordquist, S. Rosenne and L. B. Sohn, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982 A Commentary, Volume V, Martinus Nijhoff Publishers. University of Virginia, p 525 (1985):

“Article 56 contains the core concept of the exclusive economic zone. Taken together with articles 58 and 59, it describes the “specific legal regime” for the exclusive economic zone envisaged in article 55. The purpose of article 56 is to indicate the general nature of the rights, jurisdiction and duties of the coastal State in this one. These are “sovereign rights” for the purpose of “exploring and exploiting, conserving and managing the natural resources,” together with consequential duties, and “jurisdiction” with regards to certain other specified activities and purposes”.

1. Tanaka, The International Law of the Sea, 3^rd ed. p. 153 (CUP 2020) (“the concept of sovereign rights must be distinguished from territorial sovereignty, which is comprehensive unless international law provides otherwise”) and 154 (“unlike territorial sovereignty, the sovereign rights of the coastal State over the EEZ lack comprehensiveness of material scope”) ,p. 173 (“Overall sovereign rights of the coastal State over the continental shelf are limited to certain matters provided by international law.”) and 182 (“Sovereign rights are limited to the matters defined by international law (limitation ratione materiae)”.

[9] חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, מיכאל בן-יאיר, בעניין הגשת הסכמים מדיניים לכנסת, 1994. נראה כי חוות הדעת התבקשה בהקשר של הצהרת העקרונות עם ירדן מיום 25.7.1994, שקדמה להסכם השלום עם ירדן, אך היא מנוסחת באופן כללי ואינה כוללת התייחסות ספציפית לעניין ההצהרה.

[10] בהתייחסותו להסכמים מדיניים נראה כי בן יאיר מתייחס להסכמי שביתת נשק, הסכמי הפרדת כוחות, הסכמי ביניים וחוזה שלום – פסקה 4.4 לחוות הדעת.

[11] החלטת ממשלה מס’ 2404 מיום 28.8.2005.

[12] הכנסת אישרה את הודעת הממשלה בעניין ההסדר ביום 31.8.2005.

[13] ההסדר נחתם ביום 1.9.2005.

[14] תאריך החתימה: 26.3.79 תאריך הדיון בכנסת: 21.3.79 – כניסה לתוקף עם החלפת מסמכי האשרור.

[15] תאריך החתימה: 26.10.94 תאריך הדיון בכנסת: 25.10.94 – כניסה לתוקף עם החלפת מסמכי האשרור.

[16] חוות דעת מזוז מציינת תחת הסכמים אלו גם את הפרוטוקול לגבי הפריסה מחדש בחברון, תאריך החתימה: 17.1.97 ותאריך הדיון בכנסת: 16.1.97 (פריסה מחדש 10 ימים לאחר חתימה); את הסכם השלום בין ישראל ללבנון, תאריך החתימה: 17.5.83 ותאריך הדיון בכנסת: 16.5.83 (כניסה לתוקף עם החלפת מסמכי האשרור); ואת הפרוטוקול על הקמת הכוח הרב הלאומי ומשקיפים בסיני, תאריך החתימה: 3.8.81 ותאריך הדיון בכנסת: 28.7.81 (כניסה לתוקף עם הודעה על מילוי הדרישות החוקתיות של כל צד).

[17] תאריך החתימה: 4.5.94 תאריך הדיון בכנסת: 11.5.94 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[18] תאריך החתימה: 28.9.95 תאריך הדיון בכנסת: 5.10.95 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[19] תאריך החתימה: 23.10.98 תאריך הדיון בכנסת: 17.11.98 – כניסה לתוקף 10 ימים לאחר החתימה.

[20] חוות דעת מזוז מציינת תחת הסכמים אלו גם את הסכמי קמפ-דיוויד, תאריך החתימה: 17.9.78 ותאריך הדיון בכנסת: 27.9.78; את הסכם הצהרת העקרונות בין ישראל לאש”ף (הסכם אוסלו) תאריך החתימה: 13.9.93 ותאריך הדיון בכנסת: 23.9.93 (כניסה לתוקף חודש לאחר החתימה); ואת מזכר שארם (בין ישראל והפלסטינים) תאריך החתימה: 4.9.99 ותאריך הדיון בכנסת 8.9.99 (כניסה לתוקף שבוע מיום החתימה).

[21] תאריך החתימה: 29.8.94 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[22] תאריך החתימה: 9.5.96 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[23] תאריך החתימה: 5.10.99 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[24] תאריך החתימה: 20.9.00 – כניסה לתוקף עם החתימה.

[25] חוות דעת מזוז מציינת תחת הסכמים אלו גם את הפרוטוקול להקמה והפעלה של שדה תעופה בין-לאומי בעזה (נחתם ביום 20.11.98).

[26] חוות הדעת של היועץ המשפטי לכנסת, איל ינון, בעניין הצורך באישור הכנסת לתגבור כוחות הצבא המצרי בסיני בעקבות המשבר הפוליטי במצרים (חוות דעת מיום 13 בפברואר 2011), פסקאות 7-8.

[27] שם, פסקה 9.

[28] Maritime Boundary Agreement between the Government of the State of Israel and the Government of the Hashemite Kingdom of Jordan, 18 January 1996 (entry into force: 17 February 1996; registration #: 35333; registration date: 11 November 1998

[29] הסכם בין ממשלת מדינת ישראל לרפובליקה של קפריסין בדבר תחימת האיזור הכלכלי הבלעדי כתבי אמנה 1566, כרך 59 (נחתם ביום 17.12.2010, נכנס לתוקף ביום 25.2.2011).

[30] סעיף 3(7) להסכם השלום עם ירדן- 7. The Parties shall, upon the signature of the Treaty, enter into negotiations to conclude, within 9 months, an agreement on the delimitation of their maritime boundary in the Gulf of Aqaba.

 

להורדה בוורד

טיוטת תשובת משרד המשפטים איתי אפטר לבגץ נגד הסכם המיים הטריטוריאלים עם לבנון בגצ 6654-22

 

PDF

טיוטת תשובת משרד המשפטים איתי אפטר לבגץ נגד הסכם המיים הטריטוריאלים עם לבנון בגצ 6654-22

ראו כתבה במקור ראשון פורסם ע”י משה קופל 15/10/2022

הבטחות מול מציאות: הסכם הגז עם לבנון מכיל יותר ויתורים ממה שפורסם

 

 

 

 

לאחר שהסכם בין ישראל ללבנון פורסם ניתן לבחון את הפערים בין ההבטחות על יתרונות ההסכם לבין התגשמותן בפועל

כעת, לאחר שההסכם על הגבול הימי בין לבנון וישראל התפרסם סוף סוף, ניתן להעריך אותו באופן מקיף. מסתבר שהטענות על יתרונותיו פשוט אינן באות לידי ביטוי בנוסח ההסכם, והוא מכיל הרבה יותר ויתורים ממה שהציבור ידע לגביו. ההסכם רע לישראל גם מבחינה אסטרטגית וגם מבחינה כלכלית. כדי להעביר את ההסכם במהירות, שבועות ספורים לפני הבחירות, הממשלה הכושלת נוקטת דרכים שאינן לגיטימיות מבחינה חוקתית ופוליטית. הבה נבדוק את נושאי ההסכם אחד אחד.

העלויות האסטרטגיות

קודם כל, נבחן את העלויות האסטרטגיות של ההסכם. משאים ומתנים, שנועדו להגיע לפשרה בין הגבול הימי שהוכרז על ידי ישראל (קו 1) וזה שהוכרז על ידי לבנון (קו 23), נמשכים כבר שנים. כמקובל, נקטו מתווכים שונים בעבר בגישות פחות או יותר “שוויוניות”, וחילקו את השטח השנוי במחלוקת בין הצדדים. על פי דיווחים מהימנים, עד לפני חודשים ספורים, ההצעות שעמדו על הפרק קבעו שישראל תשמור על כ-35% מהשטח השנוי במחלוקת – אמנם ויתור מצד ישראל, אבל בגדר הסביר. זמן קצר לאחר שיאיר לפיד הפך לראש הממשלה הזמני, חיזבאללה שלח מספר כטב”מים לעבר פלטפורמות הגז של ישראל ואיים לתקוף את ייצור הגז של ישראל, וכל זאת – שבועות ספורים לפני הבחירות.  לפתע, הסכים לפיד לקבל עסקה לפיה ישראל תקבל 0% מהשטח השנוי במחלוקת.

הקריסה המוחלטת הזאת מתקבלת על ידי אויבינו בכלל, ועל ידי חיזבאללה בפרט, כחולשה וכפתח לאיומים נוספים. הנטישה המוחלטת של התביעה הטריטוריאלית הישראלית תחליש את עמדתה של ישראל במשאים ומתנים עתידיים.

חיזבאללה, שבאמצעות באת-כוחו (ממשלת לבנון) היה שותף מלא במשא ומתן, אינו מחויב להסכמים.

תומכי ההסכם טענו כי הוא “יעגן בחוק הבינלאומי” את הגבול הביטחוני הקריטי, שקבעה ישראל חמישה ק”מ מערבה אל תוך הים מהגבול היבשתי בראש הנקרה (“קו המצופים”). עם פרסום ההסכם, ברור כי קו המצופים אינו מוכר בהסכם כגבול הבינלאומי, אלא בסך הכל כמצב דה-פקטו שעודנו שנוי במחלוקת. אולם, היות שכחלק מההסכם ויתרה ישראל על תביעותיה לכל המים מצפון לקו 23, נחלשה באופן מהותי תביעתה לקו המצופים.

הערבויות האמריקניות

הספין התקשורתי באשר לערבויות אמריקניות לעסקה מייחס להן יתרון אסטרטגי. אולם, ערבויות אלה מגבילות מאד את עצמאותה של ישראל בתגובה לאיומים על האינטרסים הביטחוניים והכלכליים שלה, והן פוגעות ביחסי ישראל-ארה”ב, שכן הן ממצבות את ישראל כמדינת חסות ולא כנכס. יתר על כן, הערבויות האמריקאיות מחייבות את הממשל האמריקאי רק במידה שבה הוא רוצה בהן (קחו לדוגמה את האופן בו התכחש אובמה להבטחות שהעניק בוש לישראל בתמורה להתנתקות מעזה).

ויתורים כלכליים

העלויות הכלכליות של ההסכם ברורות. ישראל ויתרה על תביעות למשאבי טבע מצפון לקו 23, לרבות שדות הגז הפוטנציאליים הענקיים של קאנה-צידון. בנוסף, ישראל ויתרה על זכויותיה לממש רזרבות פוטנציאליות במים הבלתי-מעורערים של ישראל, במקרה שהן חוצות את קו 23. לבנון, לעומת זאת, אינה מוגבלת באופן סימטרי.

התומכים בהסכם טוענים, כי ישראל תקבל אחוז מסוים מההכנסות של שדות הגז בקאנה-צידון. למעשה, ההסכם אינו כולל סעיף כזה. הוא אינו מפרט מה שיעור ההכנסות שתקבל ישראל, ממי, באילו תנאים, ובכפוף לאיזה חוק. למעשה, ההסכם אינו מפרט איזה קונסורציום יפיק את הגז או אפילו את הלאומים של חברי הקונסורציום. באופן שמעיד הרבה על כוונותיה, לבנון התעקשה להסיר סעיף לפיו לאומים אלה לא יכללו את אלה ש”ארצות הברית הטילה עליהם סנקציות”, והחליפה אותו ב”אלה אשר הוטלו עליהם סנקציות בינלאומיות”. משמעות הדבר היא שהאפשרות של נוכחות איראנית ממש מול חופי ישראל נשמרת במתכוון.

התומכים בהסכם טענו עוד, כי חיזוק לבנון מבחינה כלכלית הוא אינטרס ישראלי, שכן הדבר יחליש את יחסיה עם איראן ו”יהיה להם מה להפסיד”. דעה זו נטועה עמוק באמונה הנאיבית שהקשר של לבנון לאיראן הינו פיננסי בלבד ולא אסטרטגי ואידיאולוגי. היא נטועה גם בתפיסה המטופשת שישראל יכולה לאיים באופן אמין על אסדת גז בבעלות בינלאומית, המאוכלסת על ידי צוות עבודה בינלאומי גדול. בקיצור, יש היגיון אסטרטגי בחיזוק לבנון מבחינה כלכלית, רק אם ניתן למצוא היגיון אסטרטגי בהעברת מיליארדי דולרים לחיזבאללה.

הפגיעה בדמוקרטיה ושלטון החוק

מחיר גדול נוסף ישלמו הדמוקרטיה ושלטון החוק של ישראל. ההסכם זוכה להתנגדויות עזות בישראל במהלך השבועות האחרונים של הממשלה שהתמוטטה. “חוק יסוד: משאל עם” מחייב שהעברת שטח ישראלי ריבוני למדינה אחרת תתאפשר רק לאחר משאל עם או אישור הכנסת בהצבעה של 80 ח”כים תומכים לפחות. לקראת ההסכם, התומכים בו הכחישו כי ישראל תוותר על מים טריטוריאליים כלשהם (בניגוד למים כלכליים) וטענו על בסיס זה כי אין צורך במשאל עם. כעת, עם פרסום ההסכם, אפילו הממשלה מודה שישראל מוותרת על מים טריטוריאליים לטובת לבנון – אך עדיין מסרבת לקיים משאל עם.

למרות הדרישה למשאל עם או להצבעת רוב מוחלט בכנסת, ההסכם אינו מובא כלל להצבעה בכנסת. זאת מהסיבה הברורה שכולם יודעים שאם יעלה ההסכם להצבעה בכנסת, הוא לא יעבור.

לבסוף, יש לציין כי בית המשפט העליון בישראל גיבש דוקטרינה, לפיה ממשלה זמנית אינה יכולה לקבל החלטות חשובות שיחייבו ממשלות עתידיות, ללא סיבה משכנעת. לדוקטרינה זו אין בסיס בחוק ואנו מתנגדים לה, אך אם היא מיושמת, יש ליישם אותה באופן שוויוני. לא קיימת סיבה משכנעת לחתום כעת על הסכם זה. העובדה שממשלת לבנון מתמוטטת, אינה סיבה למהר, זו סיבה להמתין. אותו הדבר אמור גם לגבי הקריסה המתקרבת של מי ששולט בפועל בלבנון, הרפובליקה האסלאמית של איראן. מן הסתם, גם העובדה שראש הממשלה לפיד מבקש להצטייר כמדינאי ערב הבחירות אינה סיבה משכנעת למהר לחתימה על הסכם רע.

https://www.makorrishon.co.il/opinion/532653/