כתבה חדשה בכלכליסט תומר גנון פורסם 3/4/2023
בניגוד להכחשות, כבר ב־2018 הוזהרה המשטרה משימוש בפגסוס
חוות דעת של חיים ויסמונסקי הצנזור הלאומי והמוח המשפטי מאחרי התפשטות הריגול בפגסוס אחרי אזרחים, ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה קבעה שאיסוף הנתונים מתוך מכשיר טלפון הוא “חיפוש סמוי” – שהמשטרה אינה רשאית לבצע על פי חוק. על אף האמור בחוות הדעת, המשטרה בחרה להתעלם ממנה ופעלה בניגוד לחוק במאות מקרים
חוות דעת משפטית של מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה שהועברה למשטרה בשנת 2018, הזהירה כי שאיבת מידע מניידים שהודבקו בתוכנת הסייבר ההתקפי פגסוס של NSO אינה חוקית.
כך עולה מפרפראזה (תמצית) של חוות הדעת המשפטית שנחשפת כאן לראשונה, בעקבות בקשת חופש מידע שהגישה למשרד המשפטים התנועה לחופש המידע. כפי שנחשף בתחקיר “כלכליסט” שפורסם בינואר 2022, המשטרה הדביקה בתוכנת המעקב פגסוס של NSO (רוגלה), מאז אמצע שנת 2015, מאות מכשירים ניידים של אזרחים – בהם חשודים ומקורבים להם – ללא צו שיפוטי מתאים. לאחר ההדבקה היא שאבה מהם מידע רב אסור כגון הודעות ווטסאפ, פתקים, רשימת אפליקציות, אנשי קשר ועוד.
שאיבת המידע שמהווה לפי חוק חיפוש סמוי, כך גם אושרר לימים בדו”ח צוות הבדיקה בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עמית מררי, אינה חוקית. היועץ המשפטי של המשטרה, עו”ד אלעזר כהנא, אמר לאחרונה בדיון בוועדת חוקה, חוק ומשפט בכנסת כי בוצעו למעלה מ־1,000 ניסיונות הדבקה של ניידים מאז הוכנס הסייפן, הכינוי המשטרתי לפגסוס של NSO, לשימוש.
על פי ממצאי התחקיר, במידע הפרטי של האזרחים שנשאב למחשבי המשטרה במשך כשבע שנים, נשמר ולא נמחק, נעשה שימוש בחטיבת הסיגינט־סייבר המשטרתית לצורכי מודיעין. המשטרה מכחישה עד היום כי עשתה שימוש מודיעיני במידע. עם זאת, בדו”ח מררי, שפורסם באוגוסט 2020, נכתב כי “הצוות לא הגיע לממצאים ברורים בעניין הצפייה בחומרים שהתקבלו, ולא נמצא שהיו נהלים שהתייחסו באופן מפורש לעניין זה”.
בנוסף, במסגרת הדיונים בכתב האישום בפרשת הצוללות וכלי השיט (תיק 3000), השופטת טלי חיימוביץ’ מבית המשפט המחוזי בתל אביב פרסמה בחודש נובמבר 2022 החלטה שממנה עלה כי במשטרה עיינו בחלק מהחומרים שנשאבו. לדבריה, הדבר נעשה “מחוסר ידיעה כי מדובר בחריגה (מצווים שיפוטיים — ת”ג)”.
הפרקליטות טוענת: לא ידענו שהפגסוס שואב
בפברואר 2022, בתגובה לחשיפת “כלכליסט” הצהיר מפכ”ל המשטרה לשעבר רוני אלשיך כי “למשטרה אין פגסוס, הסיפור הזה הוא ספין”. חודש לאחר מכן, בכנס החברות הקיבוציות, הוא טען, כי “משטרת ישראל פעלה על פי פרשנות של חוק האזנת סתר על ידי באי כוחו של היועץ המשפטי לממשלה”. הוא הוסיף כי “המשטרה פעלה באופן מדויק על סמך הפרשנות החוקית, בנקודת הזמן שהיא הפעילה את הכלים האלה”.
בעקבות הדברים פנה אורי סולד, רכז פרויקטים בתנועה לחופש המידע, למשרד המשפטים וביקש לקבל את כל חוות הדעת, ההנחיות והחוזרים שקיימים במשרד המשפטים לגבי השימוש בתוכנת רוגלה במשטרת ישראל.
רק לפני כשבועיים השיבו במשרד המשפטים לבקשה. בתשובה נכתב כי אותרה חוות הדעת המשפטית הרלבנטית אולם היא חסויה. זאת, בין היתר, משום שהיא כוללת פרטים על שיטות העבודה המעלים חשש לפגיעה בפעולות אכיפה וחקירה. עם זאת, נכתב כי הוחלט במשרד המשפטים למסור תמצית שלה על מנת לאזן בין הפגיעה האפשרית בעבודת המשטרה מול האינטרס הציבורי בפרסום המידע.
הפרקליטות הזהירה את המשטרה לא לשאוב מידע
כפי שנחשף לאחרונה בדיון בכנסת, את חוות הדעת, שתמציתה נמסרה, ערך ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה, ד”ר חיים ויסמונסקי. הוא סיפר בדיון בכנסת כי רק בשנת 2018, למעלה משנתיים לאחר שהמשטרה החלה להפעיל את הפגסוס, היא פנתה אליו וביקשה לקבל חוות דעת. זאת לאחר שבאחד מתיקי החקירה שהיא ניהלה, שופט שהתבקש לאשר התקנת רוגלה בנייד שאל מה המקור החוקי לכך.
“התשובה שלי הייתה שהסמכות הייתה לפי חוק האזנת סתר”, אמר ויסמונסקי בדיון בכנסת. “זאת פרשנות משפטית, זה בסדר לחלוק עליה, אבל זאת העמדה ב־2018”. עם זאת, ויסמונסקי הוסיף כי “אני לא ידעתי שהכלי להאזנת הסתר מאפשר גם חיפוש סמוי”. ובמילים פשוטות, ויסמונסקי טען שהמשטרה הסתירה ממנו את מלוא היכולות הטכנולוגיות של הפגסוס. יכולות, שלטענת צוות מררי, המשטרה התבקשה לנוון מראש בטרם תעשה שימוש בכלים.
על אף דבריו של ויסמונסקי בכנסת כי לא ידע על היכולות, כך עולה בתמצית חוות הדעת, הוא הזהיר במפורש את המשטרה ששאיבת מידע מהניידים אסורה לפי חוק. וכך כתב ויסמונסקי: “אציין כי אף אם באפשרותו של רכיב האזנה, שבו מבקשת המשטרה להשתמש, גם להעתיק את התכנים האגורים במכשיר הטלפון הסלולרי הנחדר, הרי שפעולה זו אינה אפשרית מבחינה חוקית שכן היא עולה כדי חיפוש סמוי. במצב החוקי הקיים, אין בסמכותה של משטרת ישראל לבצע חיפוש סמוי”.
כאמור, על אף הדברים בחוות הדעת – וכפי שנחשף בתחקיר “כלכליסט” ולימים בדו”ח מררי – המשטרה בחרה להתעלם ופעלה בניגוד לחוק במאות מקרים.
התהיות שעולות מחוות הדעת של ויסמונסקי
תמצית חוות הדעת המשפטית שנחשפה מעוררת כמה שאלות.
לא כתוב בה מי היה הגורם במשטרה שפנה וקיבל את חוות הדעת מוויסמונסקי; או מי נתן את ההוראה במשטרה להתעלם מחוות הדעת המשפטית, בהינתן שבמשטרה ידעו שהכלים ההתקפיים לא מנוונים.
תהייה נוספת היא כיצד חיים ויסמונסקי ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות, האיש שלכל הדעות אמור לדעת יותר טוב מכל אחד במשרד המשפטים כיצד פועלים הכלים, לא ידע על מלוא היכולות הטכנולוגיות בעת מתן חוות הדעת. נציין כי פרסומים על היכולות של הפגסוס היו בישראל ובעולם כבר משנת 2012.
זאת ועוד: לא ברור מי היו הגורמים הטכנולוגיים – במשטרה ובמשרד המשפטים – איתם התייעץ ויסמונסקי בטרם מתן חוות הדעת. ולא פחות מטריד מכך: מדוע התריע ויסמונסקי בחוות הדעת בפני המשטרה שהעתקת חומר אגור על ידי הרוגלה היא חיפוש סמוי, אם לפי דבריו בכנסת כלל לא ידע שיש לרוגלה יכולות כאלה בעת שכתב מתן חוות הדעת?
מהפרקליטות נמסר בתגובה: “כפי שהובהר בדו”ח של צוות מררי וגם במסגרת דיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת – לא היה ידוע לפרקליטות ולמשרד המשפטים שבעצם הפעלת הכלי מתקבל מידע עודף. חוות הדעת של הפרקליטות משנת 2018 התמקדה בשאלה שעלתה בבית המשפט אגב בקשה לאישור צו האזנת סתר במקרה ספציפי, האם ניתן לבצע התקנה של אמצעי להאזנת סתר לתקשורת בין מחשבים במכשיר קצה, וההתייחסות כללה פרשנות ולפיה סעיף 10א לחוק האזנת סתר מאפשר פעולה זו.
“עוד צוין להשלמת התמונה והמסגרת המשפטית, כי אין סמכות לבצע פעולה של העתקה סמויה של המידע באמצעות כלי טכנולוגי המושתל במכשיר קצה. עמדה משפטית זו מוצאת גם את ביטוייה בדו”ח הצוות לבדיקת האזנות סתר.
“בעקבות ממצאי דו”ח מררי, וכדי שלא תצא תקלה מלפני משטרת ישראל בעת הפעלת המערכות, הורתה היועמ”שית כי שימוש במערכות לא יתאפשר אלא בכפוף לניוון טכנולוגי של היכולות העודפות, עריכת נהלים ברורים אשר יאושרו על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה, וכן פיקוח אפקטיבי – טכנולוגי ואנושי”.
בתמונה היועמ”שית מועדת המירמור, עמית מררי
השאלות הפתוחות שעולות מתמצית חוות הדעת:
1. מדוע המשטרה פנתה רק בשנת 2018, ולא עם תחילת השימוש בכלים בשנת 2015, לקבל מהפרקליטות חוות דעת משפטית?
2. מי במשטרה ביקש וקיבל את חוות הדעת המשפטית להפעלת הרוגלות?
3. מי במשטרה הורה להתעלם מההנחיה המפורשת לא לשאוב מידע מניידים ומדוע?
4. מי הגורמים הטכנולוגיים, במשטרה ובמשרד המשפטים, שאיתם התייעץ ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות בטרם נתן את חוות הדעת בשנת 2018?
5. כיצד ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות לא הכיר את מלוא היכולות הטכנולוגיות של הרוגלה בעת מתן חוות הדעת בשנת 2018?
6. מדוע התריע ראש מחלקת הסייבר בחוות הדעת בפני המשטרה שהעתקת חומר אגור כל ידי הרוגלה היא חיפוש סמוי, אם לפי דבריו בכנסת כלל לא ידע שיש לרוגלה יכולות כאלה בעת שכתב את חוות הדעת?
https://www.calcalist.co.il/local_news/article/rkcypewbh
להלן פרפרזה על חוות הדעת של חיים ויסמונסקי:
מדובר בתשובה של ויטה זק, ממונה על חופש המידע שאומרת שחוות הדעת עצמה חסויה כי זה דיון פנימי של הפרקליטות, אבל בפרפרזה אפשר לומר שחיים ויסמונסקי הציע לפרש את הביטוי “כניסה למקום” שבחוק האזנות סתר ככניסה למקום וירטואלי כגון מקומות שבתוך הזיכרון של המחשב או הטלפון, ומקומות באינטרנט שהאובייקט גלש אליהם בארץ או בחו”ל.
פרשנות זו מאפשרת למשטרה להתקין מיקרופונים, מצלמות וידאו נסתרות ותוכנות רוגלה בתוך בתים ומכוניות, לפי סע’ 10 א’ לחוק האזנות סתר.
פרפרזה לחוות הדעת מטעם הפרקליטות בעניין השימוש בתוכנות רוגלה
עמדת המדינה, במסגרת בקשה למתן היתר לביצוע האזנת סתר, בנוגע לסמכותה של המשטרה לבצע פעולה של חדירה סמויה למחשבים ולטלפונים סלולריים לצורך ביצוע פעולה של האזנת סתר; מסמך זה יעסוק בהיתכנות משפטית לביצוע האזנה לתקשורת בין מחשבים המתבצעת באמצעות הטלפון הסלולרי.
1. כידוע, סעיף 6 לחוק האזנת סתר, התשל”ט- 1979 , מסמיך את בית-המשפט להתיר למשטרה לבצע האזנת סתר. “האזנת סתר” היא ל”שיחה”. “שיחה” מוגדרת בסעיף 1 לחוק האזנת סתר כך – “‘שיחה’ – בדיבור או בבזק, לרבות בטלפון, בטלפון אלחוטי, ברדיו טלפון
נייד, במכשיר קשר אלחוטי, בפקסימיליה, בטלקס, בטלפרינטר או בתקשורת בין מחשבים”.
2. בענייננו, האזנת הסתר המבוקשת היא ל”תקשורת בין מחשבים”, שכן אמצעי ההאזנה אמור לקלוט מידע העובר בתקשורת בין מחשבים )גלישה סלולרית(. מכאן, שסוג ההאזנה המבוקשת מכוסה בהגדרת “שיחה” שבחוק האזנת סתר.
3. אף אם באפשרותו של רכיב ההאזנה, בו מבקשת המשטרה להשתמש, גם להעתיק את התכנים האגורים במכשיר הטלפון הסלולרי הנחדר, הרי שפעולה זו אינה אפשרית מבחינה חוקית שכן היא עולה כדי חיפוש סמוי. במצב החוקי הקיים, אין בסמכותה של משטרת ישראל לבצע חיפוש סמוי.
4. לצורך ביצוע האזנת הסתר המבוקשת, נדרש לחדור לטלפון הסלולרי ולבצע פעולה של התקנה של האמצעי הטכנולוגי המאפשר את ביצוע האזנת הסתר כאמור. במלים אחרות, נדרשת פעולת עזר לצורך ביצוע האזנת הסתר.
5. סעיף 10 א לחוק האזנת סתר, שהוסף בשנת 1995 במסגרת תיקון מס’ 1 לחוק האזנת סתר, קובע סמכות עזר כדלקמן:
“מי שמוסמך להתיר האזנת סתר לפי חוק זה, רשאי להתיר גם כניסה למקום לצורך התקנת אמצעים הנדרשים להאזנה, פירוקם או סילוקם; פרטי המקום שאליו הותרה הכניסה יפורטו בהיתר.”
עמדת המדינה היא כי הדין הקיים מאפשר “להדביק” את מכשיר הטלפון הסלולארי או המחשב, באמצעי לביצוע האזנת סתר, מתוקף סעיף זה.
אלה הנימוקים המשפטיים לעמדה זו:
א. כיוון שסעיף 10 א לחוק האזנת סתר מתיר כניסה למקום לצורך התקנת אמצעי האזנה, הרי שמקל וחומר הוא יכול להתיר פעולה במדרגה נמוכה יותר של פגיעה בזכויות, של התקנה שאינה כוללת כניסה למקום פיזי, אלא רק את פעולת ההתקנה, שכוללת
בנסיבותיו של מקרה זה השגת גישה למחשב או לטלפון סלולרי.
ב. ניתן להציע מהלך פרשני אחר, חלופי, לסוגיית הסמכות, ולפיו תהליך ה”הדבקה” מרחוק יפורש כ”כניסה למקום”, כאשר המחשב או הטלפון הסלולרי הנחדר ייתפשו, לעניין זה, כ”מקום”. לעניין תפישת המרחב הממוחשב כ”מקום”, ראו למשל את דברי
כב’ השופט סולברג בעע”מ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ’ איגוד האינטרנט הישראלי )פסקה 36 לפסק-דינו(:
“הנה כי כן, בבואנו לפרש את הוראת סעיף 229 )א() 1 ( לחוק העונשין אינני רואה הצדקה לגישה דווקנית ומצמצמת, לפרשנות ‘מקום’ כמקום פיזי בלבד. בעת המודרנית הנוכחית, גם אתר אינטרנט הוא סוג של מקום. לשונו של הסעיף סובלת גם את סיווגו של המרחב הוירטואלי – או אולי מוטב נקרא לו ‘מרחב ממוחשב’ – כ’מקום’.
השופט סולברג כתב את דעת המיעוט בתיק הנ”ל, אם כי בעניין תפישת המרחב המקוון כ”מקום”, גם דעת הרוב אימצה את דבריו, וראו פסקה 9 לפסק-דינו של כב’ השופט פוגלמן:
“מוכן אני להניח, כפי שגם מצא חברי השופט נ’ סולברג, כי ניתן לראות באתר אינטרנט בבחינת “מקום” כהגדרתו במקומות שונים בספר החוקים; וכן כי אתר הימורים מקוון הוא בבחינת “מקום משחקים אסורים”, כהגדרתו בסעיף 229 לחוק העונשין שבו עסקינן. בעניין זה נוטה אני להסכים כי פרשנות תכליתית של החקיקה האמורה, ברוח הזמן והקדמה הטכנולוגית, אכן יכולה להובילנו למסקנה אליה הגיע חברי, שלפיה ניתן להחיל את סעיף 229 לחוק העונשין גם “בעולם הווירטואלי”.
ג. בכל הנוגע למהלך הפרשני החלופי, ניתן להקשות ולטעון כי הפעולה אינה כניסה ל”מקום”, אלא חדירה לחומר מחשב, שכן מדובר בפעולת התקשרות והפעלה של מחשב (שני המונחים – “התקשרות” ו”הפעלה” – הם חלק מהגדרת “חדירה” בסעיף 4 לחוק המחשבים, התשנ”ה – 1995). אם אכן מדובר בחדירה לחומר מחשב, הרי שלכאורה סמכות זו נבדלת מסמכות הכניסה לחצרים לצורך ביצוע חיפוש, שכן סעיף החדירה לחומר מחשב מובחן מסעיף החיפוש במקום, וראו סעיף 23 א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) ]נוסח חדש[, התשכ”ט – 1969 , הדן בסמכות החדירה לחומר מחשב, לעומת סעיף 23 לפקודה, הדן בסמכות החיפוש בחצרים.
במענה לטענה אפשרית זו, ניתן לומר כי סמכות החדירה לחומר המחשב שבסעיף 23 א לפסד”פ נתייחדה מחיפוש בחצרים, מן הטעם שפעולה זו כוללת חדירה למידע אישי בהיקף נרחב, המגלמת פגיעה רחבה יותר בפרטיות )השוו, לעניין זה, עם רע”פ 8873/07
היינץ נ’ מדינת ישראל, פסקה 17 לדברי כב’ הנשיאה בייניש; ע”פ 8627/14 דביר נ מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק-דינו של כב’ השופט עמית; בש”פ 6071/17 מדינת ישראל נ’ פישר, פסקה 10 להחלטתו של כב’ השופט עמית; ע”פ 9893/06 לאופר נ’ מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק-דינה של כב’ השופטת פרוקצ’יה).
מטעם זה, מצא לנכון המחוקק לקבוע בסעיף 23 א לפסד”פ כי צו החדירה צריך לציין לפרט את “מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש”.
אולם, סעיף 23 א לפסד”פ מתייחס למצב של כניסה, חיפוש, עיון והעתקה של מידע אישי הנמצא בתוך המחשב או הטלפון הסלולרי הנחדר.
בענייננו, אין כל חיפוש, עיון או העתקה של המידע האישי הנמצא במחשב, אלא מדובר בהתחברות לצורך ההתקנה בלבד של ציוד ההאזנה. החיפוש, העיון וההעתקה של המידע האישי נתפשים – כפי שציינתי בראשית המזכר – כפעולת “חיפוש סמוי”, שאינה מותרת למשטרת- ישראל על פי חוק. על כן, מבחינה נורמטיבית, של הגנה על הפרטיות, אין כל טעם להבחנה בין כניסה למחשב או לטלפון הסלולרי לצורך התקנת ציוד ההאזנה לבין כניסה לחצרים לצורך התקנת ציוד ההאזנה.
6 . לנוכח האמור לעיל, יש לראות בסעיף 10 א לחוק האזנת סתר כסעיף המתיר למשטרה לבצע פעולות של התקנת אמצעי האזנת סתר במחשבים ובטלפונים סלולריים.
7 . להשלמת התמונה אציין עוד, כי במסגרת חובות הדיווח העיתי ליועץ המשפטי לממשלה, הקבועות בסעיפים 4 )ד( ו- 6)ו( לחוק האזנת סתר, משטרת ישראל, מדווחת באופן קבוע על האזנות הסתר השונות, לרבות האזנות סתר הכוללות כניסה סמויה למחשב או לטלפון
סלולרי לצורך התקנת רכיב האזנה. בהתבסס על דיווח זה, מבצע הייעוץ המשפטי לממשלה פיקוח שוטף על האזנות הסתר שבוצעו על ידי משטרת ישראל.
צפו פה בשקרן הנוכל רוני אלשייך מכחיש את השימוש בפגסוס ולחשוב שהגוש עילגות הזה היה מפכל משטרה.
חוות דעת ויסמונסקי על שתילת מיקרופנים והאזנות נפח סעיף 10א לחוק האזנות סתר - כניסה למקום