לפנינו פס”ד מטורלל לחלוטין של השופטת שרה ברוינר ישרזדה מבית הדין לעבודה. מדובר בהפסקת עבודה של הומו בעייתי בשם חי סימן טוב זאדה שמאחר לעבודה, לא מגיע, נכנס למריבות, התפוקות שלו גרועות, כולם ידעו שהוא הומו וזה לא הפריע להם, אבל עורכי הדין שלו חיפשו מתחת לאדמה איך לייצר פיטורין על רקע נטיייה מינית, והם הצליחו.
איך עושים את זה? הרי זה עובד גרוע שמצריך להיפטר ממנו. מחפשים בכל ההיסטוריה של העבודה שלו איזה אירוע מטופש שבו מישהו פלט את המילה הומו, ואז בונים על זה מגדל משפטי כאילו העובד היה עובד מופלה על רקע נטיה מינית. אגב זו השיטה שגם הנשים עובדות בה.
הן אפילו לא טורחות לטעון שהיה אירוע. הן פשוט טוענות שהן נשים והן מצליחות לנצח את המעסיק בבתי הדין לעבודה, למרות שיש עליהן אלף תלונות על חוסר תפקוד בעבודה.
קודם כל מה שאנחנו לא מבינים זה איך תיק הזה שהוגש באוקטובר 2015 על מכתב פיטורין מ 26.4.11 מגיע לפסק דין ב 30/1/2020? זה 9 שנים אחרי הפיטורין ו 5 שנים אחרי שהוגשה התביעה. איך השופטת שרה ברוינר ישרזדה נתנה לתיק הזה לשכב אצלה כל כך הרבה שנים? איך השופטת לא מתביישת שתיק שהיה צריך לזגור אותו ב 3 חודשים נמרח אצלה 5 שנים!!!!????
עוד אנחנו לא מבינים איך בכלל התובע הזה מצליח לזכות בתביעה שלו? הרי השופטת מתארת במפורט כמה שהוא עובד גרוע, ובסוף היא מחליטה שהפיטורין שלו על רקע הומופבי. באמת???? זה בכלל לא משתקף מהעובדות שהשופטת עצמה מתארת.
השופטת מתארת סכסוך עם אחד בשם רוט. אוקיי אז היה סכסוך עם רוט, אבל את המתכב על סיום התעסוקה הוציא עודד מור, מנהל האחוזה. לא ראינו שהשופטת מייחסת למי שקיבל את ההחלטה עודד מור מניעים הומופביים. ראינו שהשופטת מייחסת הומופוביה לאותו “רוט” למרות שכל העדים ששמעו על 2 אירועים הומופוביים לכאורה, העידו שלא היתה שם שום הומופוביה.
מי שפיטר את העובד היה עודד מור ואלו הסבריו: “לתובע היו התפרצויות זעם ועזב לעתים קרובות את העבודה ואף נעדר לתקופות ממושכות… לצערי מדובר באדם שעבר את הגבול לעיתים קרובות, אנחנו מכירים עובדים נורמטיביים, יכולים לצוץ אי הבנות ועברות משמעת, במקרה של חי היה מדובר על ריטואל שחזר על עצמו. מדובר בהתפרצויות זעם, היעלמויות, התכנסות שגם בלי להיות איש מקצוע היא נראית פתולוגית. מכיוון שהאיש בסה”כ יצר כל מיני בעיות יכול להיות שהיו מקרים שבהם ישראל הרים עליו את הקול, אני זוכר מקרה אחד של הפרת משמעת חמורה בעבודה, דברים מהסוג הזה, הייתה הרמת קול, אך זה לא משהו קבוע, אבל הכלנו בדרך כלל את ההתנהגות שלו, ניסינו לעזור”. אין פה שום מניע הומופובי.
מה זה מודל ההכתמה?
אז איך השופטת “מסדרת להומו הזה הומפוביה”??? התשובה היא המצאה של השופטים שנקראת עיקרון ההכתמה.
לדברי השופטת: “לפי ‘מודל ההכתמה’ שנקבע על ידי בית הדין הארצי, די היה להראות כי גם לצד שיקולים עניינים היו שיקולים פסולים, בכדי לפסול את ההחלטה (ר’ ע”ע 627/06 (ארצי) אורלי מורי – מ.ד.פילו בע”מ (16.3.08 ) – “לו נקבע כי קיימים לצד השיקול הפסול (או השיקולים הפסולים) שיקולים ענייניים אשר מכשירים את השיקול הנגוע בהפליה פסולה, הדבר לא יעלה בקנה אחד עם רוחו של חוק שוויון ההזדמנויות ובכך נחטא למטרתו ותכליתו. מטרת החוק היא לעגן את ערך השוויון בעבודה לבסס ולהטמיע בקרב המעבידים נורמות של שוויון ולמנוע ממעבידים לקחת בחשבון שיקולים הנגועים בהפליה אסורה. מכאן שעצם ההתנהגות הפסולה היא בגדר הפרה של הוראות החוק”.
ושוב אנו שואלים, איך בדיוק אירוע של מריבה עם רוט ועוד אירוע של הרמת כוסית עם הלצה יחד עם רוט הפכו להכתמה של הליך הפיטורין – בהחלטה של עודד מור שהופכת מוכתמת בהומופוביה? איך?
אפילו השופטת כותבת: “התקשינו להגיע למסקנה כי נטייתו המינית של התובע הייתה חלק ממארג השיקולים לפיטוריו. גם לשיטת התובע עצמו, נטייתו המינית הייתה ידועה למנהליו כבר מתחילת עבודתו ואף למנהלו הקודם (ר’ בהמשך את האירועים להם טוען התובע), אולם זה לא מנע ממי מהם להמשיך ולהעסיקו במשך למעלה משלוש שנים. אף התובע, לא בכתב תביעתו ולא בתצהירו, הצביע על סיבה כלשהי הנראית לעין, מדוע חרף הידיעה אודות נטייתו המינית עוד מקדמת דנא, הוחלט לפטרו לאחר למעלה משלוש שנים”.
מה שהפסק דין הזה אומר זה שפשוט אי אפשר לפטר נשים והומואים כי על כל פליטת פה הם יכולים להכתים את הליך הפיטורין בהפליה, ואז הם מקבלים פיצויים שלא מגיעים להם.
ומה עם הביטוח הלאומי?
לפי פסק הדין, שנה וחצי אחרי הפיטורין “ביום 11.2.13 הכיר המל”ל במצבו הנפשי של התובע כפגיעה בעבודה. ביום 8.7.13 נקבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור 10% בגין פגיעתו הנפשית, ובעקבות ערעורו לוועדה רפואית לעררים, הועלתה דרגת נכותו לשיעור של 15%. ראוי לציין, כי בניגוד לטענת הנתבעת, בהתאם למצוין בפרוטוקול הועדה הרפואית לעררים (נספח ת/6 לתצהיר התובע), לתובע נקבע נכות צמיתה בשיעור של 20%, ממנה נוכו 10% בשל מצב נפשי קודם. כמו-כן, מתוך 15% שנקבעו, 5% הם בגין הפעלת תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט”ז-1956”.
לא מצליחים להבין את הביטוח הלאומי. העדים שהעידו הבהירו היטב ששהי האירועים הם כל כך מינוריים שלא ייתכן שהאיש חטף נכות נפשית. מי הפסיכיאטר הדביל בווכדה הרפואית שאישר את זה? ככה באמתץ מבזבז הביטוח הלאומי כספי ציבור, ומי שבאמת מגיע לו, מטרטרים אותו ומוציאים לו את המיץ.
להלן פסק הדין:
בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע”ש 38932-10-15
30 ינואר 2020
לפני:
כב’ השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא
נציג ציבור (עובדים) מר אלי קדוש
נציג ציבור (מעסיקים) מר חיים בריל
התובע: חי סימן טוב זאדה, ע”י ב”כ: עו”ד עמוס אגרון
–
הנתבעים
1. ישראל רוט (נמחק)
- א.א. רובינשטיין נכסי דיור מוגן בע”מ, ע”י ב”כ: עו”ד אבי הורביץ
החלטה
זוהי תובענה במסגרתה עותר התובע לקבלת פיצויים בגין פיטורים שלא כדין וכן לפיצוי בגין הטרדה מינית ללא הוכחת נזק וכל לפיצוי בגין נזק (נזק נפשי) בשל כך.
בהתאם להסכמת הצדדים פוצל הדיון באופן שבשלב הראשון נדרשת הכרעה במחלוקות העובדתיות ובשאלת האחריות להן. משכך ידונו בשלב זה סוגיות אלה בלבד.
יאמר כבר עתה כי הנתבעים נמנעו מלפעול בהתאם להחלטות בית הדין מאז שלב סיום שמיעת הראיות ובסופו של דבר אף לא הגישו סיכומיהם. די היה בכך כדי לדחות טענותיהם. עם זאת מצאנו לראוי לדון בגוף הטענות כעולה מכלל הראיות שלפנינו ,הכול כדלקמן:
רקע כללי ועובדות המקרה
התובע יליד 11.5.1969.
הנתבעת 2 (להלן: “המעסיקה” או “הנתבעת”) מפעילה בתי דיור מוגן, וביניהם בית לדיון מוגן בשכונת בית הכרם, ברח’ אביזוהר 8 בירושלים בשם “אחוזת בית הכרם” (להלן: “האחוזה”).
התובע עבד בנתבעת כאיש אחזקה באחוזה בתקופה שבין 21.11.07 ועד ליום 29.8.11.
מר ישראל רוט (להלן: “מר רוט”) היה מנהל האחזקה באחוזה החל מחודש יוני 2009 ו היה מנהלו הישיר של התובע החל מתקופה זו.
על פי הנטען על ידי התובע, בתקופה שבין ינואר 2011 ועד לסיום עבודתו החלה מסכת אירועים של תקיפות פיזיות ומילוליות, חלקן על רקע נטייתו המינית של התובע. כחלק מכך, התובע מפרט שלושה אירועים ספציפיים, שאירעו בתקופה שבין ינואר 2011 ועד אפריל 2011.
אחד מאותם אירועים נטענים , נתרחש במהלך הרמת כוסית בחודש אפריל 2011, הוביל את התובע להגשת תלונה במשטרה כנגד מר רוט ביום 12.4.11 (להלן: “התלונה במשטרה”). עיקר תלונתו של התובע היתה כי באותו ארוע התבטא מר רוט כלפיו ביחס לנטייתו המינית וכן תקף אותו פיזית נוכח תגובתו (של התובע) לכך . (כמו-כן, התובע אף התייחס למקרים נוספים של אלימות כלפיו מצדו של רוט, אך לא של הטרדה מינית (חלקם כלל לא אוזכרו במסגרת ההליך). התיק במשטרה נסגר יומיים לאחר מכן, ביום 14.4.11, בעילה של “חוסר עניין ציבור” (התיק המשטרתי המלא צורף בהודעת המדינה, שהוגשה באמצעות הנתבעת ביום 6.12.17). אשר לשאלה אם התובע הוא זה שביקש לבטל את תלונתו חלוקים הצדדים.
ביום 26.4.11 קיבל התובע מכתב התראה מאת מר עודד מור מי ששמש אז כמנהל האחוזה, (להלן- מר מור) (צורף כנספח 3 לתצהיר מר רוט, להלן: ” מכתב ההתראה”) שתוכנו כדלקמן:
“ביום 7.4.11 בחרת לעזוב את מקום העבודה לאחר דין ודברים עם מנהל המחלקה ומבלי לקבל רשות. מאז ובמשך עשרה ימים, נעדרת ממקום העבודה.
בפגישתנו הסברת לי כי הדבר נעשה מתוך תחושת עלבון שהביאה להתקף חרדה שגרם לך להתכנס לתוך עצמך. טענותיך נבדקו ונמצאו כלא מוצדקות.
במהלך הימים בהם נעדרת יצרה איתך ארנה, העובדת הסוציאלית, קשר וניסתה לשכנע אותך לחזור לעבודה אך ללא הועיל.
כידוע לך, תופעה מעין זו חזרה על עצמה מספר פעמים במהלך שלוש וחצי שנות עבודתך בארגון. למרות רצוננו העז להגן עליך, לרוב מפני עצמך, אין אני כמנהל הארגון יכול לחיות עם תופעות מעין אלו. לפיכך, ובהמשך לאזהרות קודמות, אני מוצא לנכון להתריע בפניך כי במידה ותימצא מפר את נהלי ההתנהגות באחוזה פעם נוספת, אאלץ לקבל החלטה על הפסקת עבודתך המיידית בארגון..”
ביום 29.8.11 קיבל התובע מכתב מר מור בדבר סיום העסקתו (נספח 4 לתצהיר מר רוט, להלן: “מכתב הפיטורים” שתוכנו מובא להלן:
“על אף שיחות, מפגשים ומכתבי התראה לא מעטים, מצידי ומצד מנהלך הישיר, הינך ממשיך להתנהל שלא בהתאם לנדרש באחוזה. הינך נעדר בחלק לא קטן מימי העבודה, יוצא באמצע היום ואינך נשמע וממלא הוראות של מנהל המחלקה. אנו מצאנו מצב זה כבלתי אפשרי ולפיכך החלטנו להפסיק באופן מיידי את עבודתך באחוזה”.
בתום הודעה מוקדמת בת חודש, ביום 28.9.11, סיים התובע את עבודתו בנתבעת.
במחצית שנת 2012, הגיש התובע תביעה למוסד לביטוח לאומי להכרה במצבו הנפשי כפגיעה בעבודה (להלן: “התביעה למל”ל”). בקשר לכך נחקרו ב מל”ל, ביום 16.12.12 , התובע, מר רוט ועובדים נוספים שחלקם העידו במסגרת הליך זה. מלבד התובע, עובדי הנתבעת נחקרו באחוזה עצמה. הודעותיהם בפני חוקרי המל”ל הונחו לפנינו (נספחים ט’-י”א לתצהיר התובע) .
ביום 11.2.13 הכיר המל”ל במצבו הנפשי של התובע כפגיעה בעבודה. ביום 8.7.13 נקבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור 10% בגין פגיעתו הנפשית, ובעקבות ערעורו לוועדה רפואית לעררים, הועלתה דרגת נכותו לשיעור של 15%. ראוי לציין, כי בניגוד לטענת הנתבעת, בהתאם למצוין בפרוטוקול הועדה הרפואית לעררים (נספח ת/6 לתצהיר התובע), לתובע נקבע נכות צמיתה בשיעור של 20%, ממנה נוכו 10% בשל מצב נפשי קודם. כמו-כן, מתוך 15% שנקבעו, 5% הם בגין הפעלת תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט”ז-1956.
טענות הצדדים
הסעד העיקרי לו טוען התובע הוא לפיצוי בגין נזקים, ממוניים ולא ממוניים, שנגרמו לו כתוצאה מהטרדה מינית שחווה מצדו של מר רוט. כמו-כן, עותר התובע לקבלת פיצויים בגין הליך פיטורים שלא כדין ,בגין אי עריכת שימוע כדין, וכן בשל היות פיטוריו נובעים מהפלי ה בגין נטייתו המינית.
מנגד, הנתבעת מכחישה את קרות האירועים ו/או קיומו של קשר בין אותם אירועים למצבו הנפשי של התובע. אשר לפיטורי התובע, טוענת הנתבעת שאף אם לא נעשה שימוע רשמי, נעשו עם התובע שיחות רבות וניתנו לו התראות רבות טרם הוחלט על פיטוריו.
יצוין, כי בדיון מיום 13.7.16 הסכימו הצדדים כי מר רוט לא יוסיף להיות נתבע בהליך, בכפוף לכך שהנתבעת תהא אחראית לכל פעולה שהוכח שנעשתה על יד ו ולא תעלה טענה כי אותן פעולות נעשו בחריגה מהרשאתה.
דיון והכרעה
נסיבות פיטוריו של התובע-האם התובע פוטר בשל נטייתו המינית
לטענת התובע, הוא פוטר אך ורק בשל נטייתו המינית, אשר לא מצאה חן בעיני הנתבעת. מנגד, לגרסת הנתבעת, כבר מתחילת דרכו באחוזה, היה תפקודו של התובע רצוף תקלות ובעיות משמעת, היעדרויות רבות. הצטברות כל אלה, ולאחר שניתנו לתובע התראות רבות מבלי שתיקן את דרכיו, הביאו בסופו של יום להחלטה על פיטוריו של התובע.
ס’ 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ”ח-1988 (להלן: ” חוק שוויון הזדמנויות בעבודה”) קובע כי הנטל להוכיח כי הפיטורים לא היו בשל נטייתו המינית של העובד, יוטל על המעסיק, באם התובע יראה כי לא היו בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.
לאחר שבחנו את התשתית הראייתית שעמדה לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התנהלותו של התובע במהלך עבודתו, היוותה סיבה לפיטוריו.
עדי הנתבעת שהעידו בפנינו, הציגו תמונה לפיה התובע הי ה עובד “בעייתי”, נעלב בקלות ו מתקשה לקבל את מרות הממונים. מר מור ציין כי לתובע היו התפרצויות זעם ועזב לעתים קרובות את העבודה ואף נעדר לתקופות ממושכות (ס’ 6 לתצהירו), קו אותו המשיך גם בחקירתו הנגדית (עמ’ 19 ש’ 25-30) –
“לצערי מדובר באדם שעבר את הגבול לעיתים קרובות, אנחנו מכירים עובדים נורמטיביים, יכולים לצוץ אי הבנות ועברות משמעת, במקרה של חי היה מדובר על ריטואל שחזר על עצמו. מדובר בהתפרצויות זעם, היעלמויות, התכנסות שגם בלי להיות איש מקצוע היא נראית פתולוגית. מכיוון שהאיש בסה”כ יצר כל מיני בעיות יכול להיות שהיו מקרים שבהם ישראל הרים עליו את הקול, אני זוכר מקרה אחד של הפרת משמעת חמורה בעבודה, דברים מהסוג הזה, הייתה הרמת קול, אך זה לא משהו קבוע, אבל הכלנו בדרך כלל את ההתנהגות שלו, ניסינו לעזור”.
גם גב’ אורנה שבתאי , עו”ס בהכשרתה, ומי ששימשה כמנהלת מחלקת דיירים באחוזה (להלן: “גב’ שבתאי”), ציינה כי קיימה שיחות רבות עם התובע, שבחלקן שימשה לעתים כשופר של מר רוט ומר מור להעברת מסרים לתובע לפיהם עליו לשפר את התנהלותו (ס’ 2-3 לתצהירה). נושא היעדרויותיו של התובע ממקום העבודה עלה גם מעדותה (עמ’ 35 ש’ 3-10) –
ש. אני מבין שעודד מור וישראל ביקשו להסתייע בך כדי להגיע לליבו של חי, מה הם ביקשו להעביר לו.
ת. חי נעדר באופן די תכוף מהעבודה, אנו מדברים על משהו שקרה לפני 8 שנים אני וחי לא עובדים כבר באחוזה, חשוב לי להדגיש שלא הכל אני זוכרת אבל מכיוון שחי נעדר, ואם אני זוכרת נכון הוא לא תמיד הודיע ולא הביא אישורי מחל ה לכן היה יותר מפעם אחת שניסיתי להגיע לליבו שיגיע לעבודה ראיתי שחשוב לו להגיע וראיתי שהוא עובד הוא תורם לעבודה ויכול לתרום לעצמו ולמערכת, אבל חי מחליט הרבה פעמים לעצמו והיה לי חבל עליו, ידעתי שמקום העבודה חשוב לו והוא יכול להיות תורם ובעיקר נתרם.
מר רוט העיד כי כבר מתחילת העסקת התובע צצו בעיות כגון אי קיום הוראות, והוא בד”כ הגן עליו מפני ההנהלה. כן טען בח”נ ששם לב לבעיות בהתנהלות התובע כבר מההתחלה (עמ’ 25 ש’ 4-5) ושעוד לפני שנכנס לתפקיד קיבל תדרוך לגבי התובע ועל כך שקיבל אזהרות (עמ’ 25 ש’ 6-8).
ברם, מלבד מכתב ההתראה, שכזכור הוצג לתובע רק בחודש אפריל 2011, דהיינו למעלה משנתיים לאחר שהתחיל לעבוד, אין בנמצא כל אסמכתא כתובה לטענות כלפי התובע. זאת על אף שאליבא דנתבעת, התנהלותו הבעייתית ה חלה כבר מראשית עבודתו, ושקוימו איתו שיחות רבות ותכופות בנושא. נוסף על כך, דווקא לגבי ההיעדרויות הרבות, יכולה הייתה הנתבעת להציג רישומי נוכחות (התובע ציין כי נהג לדווח נוכחות מבלי שהנתבעת הכחישה זאת) שהיו מוכיחים את טענתה, כאשר הימנעותה מלעשות כן פועלת לחובתה.
האם יש בהיעדרן של האסמכתאות כדי להפריך את גרסת הנתבעת? תשובתנו לכך שלילית כפי שיוטעם להלן.
קיבלנו את דברי מר מור שהדבר נבע מאופייה של הנתבעת כגוף טיפולי, והרצון לעזור לתובע לנוכח מצבו הנפשי, חלף מילוי תיקו האישי ברישומים (עמ’ 20 החל משורה 19):
ש. בהקשר לסעיפים 4 ו-6 לתצהיר שלך, יש איזה רישומים בתיק של חי, היעדרויות לא מוצדקות מהעבודה… היו מקרים ששלחתם אותו לבית להירגע, היה קם ועוזב ללא אישור… יש איזה רישום על הדברים האלה?
ת. יש מכתב שהוצאתי לו בשלב מסוים, ככל הידוע לי לא הרבינו ברישומים, לא מדובר במקרה רגיל של עובד. מדובר בעובד מאוד מאוד בעייתי, במובן החולני של המילה, אני חשבתי שיש בו בסיס שאפשר לרפא, כמובן שאני באישיותי, הגעתי מהצד האנושי, מהעולם הפסיכולוגי, אני נוטה להשקיע באנשים במערכת, מה גם שזו מהות העבודה שלנו. השקענו הרבה אוויר שלקחנו, סבלנית אישית וארגונית מתוך רצון לעזור, הבחור בבעיה, הוא היה בבעיה… אני חשבתי כמנכ”ל שאנחנו רוצים לתת לו הזדמנות, עד לרמה שבעצם הוא נלקח לעובד אחזקה כללי והיה אמור לעבוד כעובד אחזקה תמיד, החלטנו לתת לו להיות אחראי על בריכת הנוי שהיא דורשת אולי חצי שעה עבודה ביום אבל כדי לייצר לו איזשהו סביבה מרפאת אם אפשר לקרוא לזה כך ולא לייצר את אותם נקודות חיכוך עם מנהלים שלו חברים שלו ואחרים… נתנו לו לעשות כמעט באופן בלעדי בלבד הזה שלו, כך שהיה פה הרבה רצון טוב, זה מקרה חריג של הארגון, ארגון לא צריך לסבול התנהגות כזו לארוך זמן, אבל שוב אני כמנהל קצת חריג במקרים האלה, כך נהגתי בעבר וכך אני נוהג היום. יש שלב שבו הדברים נגמרים.
לעדותו של מר מור הצטרפה עדותה של גב’ שבתאי, אשר העידה כי לולא ההתחשבות במצבו של התובע, הוא היה מזמן מפוטר (עמ’ 37 ש’ 9-11) –
“אדם בא לעבודה צריך לתת שירות לעבודה הוא לא בא למקום טיפולי, זה נכון שכן התייחסו אליו כאיש קצת אחר והוא קיבל אוזן קשבת ואם איש אחר שלא היה מגיע לעבודה במקום אחר יכול להיות שהיה מפוטר קודם, כן הייתה חמלה כלפיו”.
גם במסגרת חקירתה בביטוח לאומי, שנתפסת בעינינו כיותר מהימנה (שכן סביר להניח שהעדויות היו פתוחות יותר וללא הכנה משפטית) העידה גב’ שבתאי על שיחות שקיימה עם מר מור למניעת פיטוריו של התובע (עמ’ 1 ש’ 18-20) –
” אני זוכרת שיחות שלי עם המנכ”ל עודד לא פעם על חי שבהן “ביקשתי על נפשו” וגם ישראל וגם אני מנענו פיטורים שלו עוד הרבה קודם מתוך התחשבות בו כי סך הכל הוא באמת בן אדם טוב”
אם כן, סבורים אנו כי היה בתפקודו של התובע משום טעם לקבלת ההחלטה על פיטוריו.
עם זאת ,על רקע הסברם של מר מור וגב’ שבתאי, על ההכלה והרצון להימנע מפיטוריו, נשאלת השאלה, מה היווה את הסיבה לשינוי שחל מ”הכלה ושיחות בע”פ” להתראה בכתב. לטעמ נו, את נקודת המפנה, יש לייחס לתלונתו של התובע במשטרה ביום 12.4.11, כפי שנבהיר.
אין חולק כי מר מור ומר רוט ידעו בוודאות על הגשת התלונה (ר’ עדות מר רוט בעמ’ 29 ש’ 1-9). מלבד סמיכות הזמנים בין הגשת התלונה למכתב ההתראה (שבעניין זה יש לזכור כי בתקופה שבין התלונה לבין קבלת מכתב ההתראה התובע לא הגיע לעבודה), מתשובותיו של מר מור בח”נ, קיבלנו יותר מרמיזה לכך שהוצאת המכתב הייתה למעשה ביטוי לאכזבה שחשו בנתבעת לאחר פנייתו של התובע למשטרה. מר מור ציין בעדותו כי לאור העזרה שהתובע קיבל הוא ציפה שתהיה פנייה לגורמים בנתבעת טרם הפנייה למשטרה (עמ’ 42 ש’ 15-17), ולאחר שעומת עם גרסתו של מר רוט בחקירתו בביטוח לאומי, לפיה לאחר התלונה מר רוט וגב’ שבתאי מנעו את פיטורי התובע על ידו, הוא הודה כי הוצא ת מכתב ההתראה הייתה ביטוי לכעס על הגשת התלונה (עמ’ 43 ש’ 4-6) –
“לא יודע. אם אתה שואל אותי למה באופן כללי אני יכול להגיד לך, התופעות עם חי זה לא תופעות של פעם אחת, הוא היה עובד שנדרש תחזוקה קבועה, יכול להיות שבאותו שלב הרגשתי שנגמרו לי הכוחות בעניין זה”.
גם מר רוט ציין בעדותו , אך מבלי לאמר זאת מפורשות, כי התיעוד נעשה בעקבות אזהרה של מר מור – (עמ’ 25 ש’ 25)
“באיזשהו שלב עקב אזהרה של בעל הבית שלי הוא אמר לחי תפטר אותו ואני ממש נלחמתי בציפורנים כדי שהוא לא יפוטר, הוא אמר לי תתחיל לתעד אותו לפני שנסתבך איתו.”
המסקנה לפיה מכתב ההתראה נכתב על רקע תלונתו של התובע למשטרה אמורה לכאורה לפגוע במהימנות הדברים המצוינים בו. אולם, דווקא נסיבות אלו, בצירוף העדויות לעיל, וכן ההתרשמות העולה מתיקיו הרפואיים של התובע (כפי שיפורט בהמשך), מחזקת את המסקנה כי תוכן המכתב משקף את מורת רוחה של הנתבעת מהתנהלותו של התובע עד לאותו מועד, והסיבה לתיעוד באותו עיתוי, הינה ההכלה והסובלנות שהופעלו כלפי התובע שככל הנראה פקעו עם הגשת התלונה. לפיכך, לא מצאנו כי היעדר הרישום פוגע במהימנות הטענות העולות כלפי תפקודו של התובע.
חיזוק נוסף לטענה כי היה קושי בהתנהלות התובע כעובד, מלבד העדויות הנ”ל, קיבלנו מהמסמכים הרפואיים של התובע (עיקר המסמכים הרפואיים הנוגעים לעברו של התובע צורפו לתצהירו של מר צברי). התובע אמנם סירב בח”נ להודות כי הטיפול הנפשי שקיבל בעברו הרחוק, קשור לקשיי הסתגלותו במקום עבודה ולעבודתו עם ממונים (עמ’ 7 ש’ 27-29), אולם קשה לקבל את טענתו לאור המסמכים הרבים, אשר מהם עולה תמונה רחבה הקושרת בין מצבו הרפואי הנפשי של התובע לקשיי הסתגלותו בעבודה.
כך, ממסמך רפואי של מרכז ‘איתנים” (מרכז ממשלתי לבריאות הנפש) מיום 11.12.02 (עמ’ 59 לחלק הראשון לתצהירו של מר צברי, אשר אסף את החומר הרפואי בעניינו של התובע מכח וס”ר) צוין לגבי התובע כי “לאורך חייו לא התמיד והחזיק במקום עבודה.. מתפרץ, צועק מקלל ואז מפטרים אותו. קשה לו עם בוסים”. תגובתו של התובע בח”נ לא הפריכה ממצא זה ואף לא נטען כי מדובר בנחלת העבר – ” אני רואה שכתוב (קורא), אני רואה חובות הוצל”פ משהו כזה. לא כתוב התקפי זעם” (עמ’ 8 ש’ 11-13)). ממצא זה, מתיישב עם פירוט המעסיקים מביטוח לאומי (נספח ת/10 לתצהיר התובע), ממנו עולה כי התובע החליף מקומות עבודה באופן תכוף, כאשר ב רובם המכריע, עבד תקופה קצרה ביותר, שלרוב אינה עולה על מספר חודשים מצומצם. הסברו בח”נ לעולה ממסמך זה לא היה מספק. התובע שינה את גרסתו – כשנשאל האם פיטרו אותו השיב תחילה בהחלטיות “לא פוטרתי, עזבתי..” (עמ’ 8 ש’ 22) ולאחר מכן ריכך את “בחלקם התפטרתי, אומר את האמת, לא זוכר שפיטרו אותי..” (עמ’ 8 ש’ 30).
מהצד השני, התובע לא הצליח להוכיח היפוכו של דבר. בעניין זה, לא מצאנו כי למכתב ההמלצה שקיבל התובע ולתוכן האמור בו משקל גבוה (נספח ת/9 לתצהירו של התובע). יש ליתן את הדעת על כך שהמכתב ניתן לתובע חודשיים בלבד לאחר כניסתו של מר רוט לתפקיד, כשברי כי בשלב זה לא הייתה לו היכרות מעמיקה עם התובע. לנוכח זאת, הסבריהם של מר רוט ומר מור בח”נ כי מטרת המכתב הייתה לסייע לתובע ולגרום לו למוטיבציה (מר רוט בעמ’ 25 ש’ 9-17 ומר מור בעמ’ 20ש’ 13-21) נראי ם בעינינו כמהימנים וסבירים.
אם כן, אנו מקבלים את טענת הנתבעת בכל הנוגע להתנהלותו של התובע, שכללה התפרצויות זעם והיעדרויות רבות. עדויותיהם של מר מור וגב’ שבתאי נמצא ו בעינינו כמהימנ ות בכל הנוגע ל ענין זה, ונתמכ ו במסמכים נוספים ובעדויות שנמסרו עוד בטרם הונפה חרב ההליך המשפטי. ראיות אלו גוברות על היעדר קיומן של אסמכתאות בכתב בנוגע לתפקודו של התובע, וכן לכך שלא הוצגו בפנינו רישומי הנוכחות.
ברצוננו להדגיש, כי במסקנתנו האמורה, לא התעלמנו מכך שככל הנראה, הסיבה העיקרית לתלונות כלפי התובע בדבר היעדרויות והתפרצויות זעם, מקורה במצבו הרפואי-נפשי של התובע. לצד זה, התרשמנו כי הנתבעת אכן ניסתה ללכת לקראת התובע, שיבצה אותו בתפקיד מותאם , ומר רוט וגב’ שבתאי גילו אורך רוח כלפי התובע ואף קיימו עמו שיחות רבות, וזאת בעיקר לנוכח הרקע האישי שלו. די בתקופה הארוכה בה החזיק התובע בעבודתו בנתבעת, לעומת תקופות הזמן הקצרות במקומות העבודה הקודמים, כדי להסיק שהייתה פה התחשבות רבתי במאפייניו הייחודיים של התובע.
לאחר שקבענו כי לא עלה בידי התובע להראות כי לא נפל דופי בהתנהלותו, הרי שהנטל להצביע על קשר סיבתי בין נטייתו המינית או תלונתו על הטרדה מינית לבין פיטוריו מוטל על כתפיו. יצוין בהקשר זה, כי על אף המסקנה כי היו סיבות להפסקת עבודתו, הרי שלפי ‘מודל ההכתמה’ שנקבע על ידי בית הדין הארצי, די היה להראות כי גם לצד שיקולים עניינים היו שיקולים פסולים, בכדי לפסול את ההחלטה (ר’ ע”ע 627/06 (ארצי) אורלי מורי – מ.ד.פילו בע”מ (16.3.08 ) –
“לו נקבע כי קיימים לצד השיקול הפסול (או השיקולים הפסולים) שיקולים ענייניים אשר מכשירים את השיקול הנגוע בהפליה פסולה, הדבר לא יעלה בקנה אחד עם רוחו של חוק שוויון ההזדמנויות ובכך נחטא למטרתו ותכליתו. מטרת החוק היא לעגן את ערך השוויון בעבודה לבסס ולהטמיע בקרב המעבידים נורמות של שוויון ולמנוע ממעבידים לקחת בחשבון שיקולים הנגועים בהפליה אסורה. מכאן שעצם ההתנהגות הפסולה היא בגדר הפרה של הוראות החוק”.
התקשינו להגיע למסקנה כי נטייתו המינית של התובע הייתה חלק ממארג השיקולים לפיטוריו. גם לשיטת התובע עצמו, נטייתו המינית הייתה ידועה למנהליו כבר מתחילת עבודתו ואף למנהלו הקודם (ר’ בהמשך את האירועים להם טוען התובע), אולם זה לא מנע ממי מהם להמשיך ולהעסיקו במשך למעלה משלוש שנים. אף התובע, לא בכתב תביעתו ולא בתצהירו, הצביע על סיבה כלשהי הנראית לעין, מדוע חרף הידיעה אודות נטייתו המינית עוד מקדמת דנא, הוחלט לפטרו לאחר למעלה משלוש שנים.
אשר לקשר שבין תלונות התובע על הטרדה מינית לבין פיטוריו, נפרשו בפנינו מספר מקרים אשר עשויים להיכלל תחת ההגדרה של ‘תלונה’ לפי החוק למניעת הטרדה מינית התשמ”ח-1988 (להלן: החוק). המקרה המובהק הוא כמובן התלונה שהגיש התובע למשטרה ביום 12.4.11 (שכאמור הייתה בידיעתם של מר מור ומר רוט). מלבד התלונה למשטרה, גם ממכתב ההתראה שקיבל התובע עולה כי קודם לשליחת מכתב ההתראה, נערך בירור על ידי מר מור לתלונותיו כלפי מר רוט (ר’ את האמור במכתב ההתראה – “ביום 7.4.11 בחרת לעזוב את מקום העבודה לאחר דין ודברים עם מנהל המחלקה… בפגישתנו הסברת לי כי הדבר נעשה מתוך תחושת עלבון שהביאה להתקף חרדה שגרם לך להתכנס לתוך עצמך. טענותיך נבדקו ונמצאו כלא מוצדקות “), כך שגם את השיחה הזו יש לראות כתלונה שהגיש התובע כנגד מר רוט, אף אם לא הוגדרה באופן רשמי כתלונה בגין הטרדה מינית (ר’ בעניין זה את האמור בע”ע 2715-03-17 אלבר ציי רכב (ר.צ.) בע״מ – פלוני (28.4.19)).
במובן זה, חודש אפריל 2011 מהווה מעין “קו פרשת המים”, ויש לבחון האם לאחר חודש זה אכן השתנה היחס כלפי התובע, ללא קשר להתנהלותו. נעיר בהקשר זה, כי אף שנוכחנו שהתנהלותו של התובע גם בתקופה שלפני התלונות היוותה סיבה מספקת להפסקת עבודתו, אין בכך כדי למנוע הגעה למסקנה לפיה כתוצאה מהגשת התלונות ‘הוקשחה’ העמדה כלפי התובע, כדי להביא לסיום עבודתו. ראו לעניין זה דברי בית הדין הארצי בע”ע (ארצי) 14496-74-15 פלונית – משרד אלמוני (22.6.16)) –
“להתנכלות פנים רבות, ולעיתים היא סמויה מהעין וקשה להציג לה ראיות חותכות. כך, ייתכן שתבוא לידי ביטוי בשינוי יחס, בהתנכרות, בהדרה חברתית, בהערות פוגעניות, בהיטפלות, ואף בהפעלה מגמתית של סמכויות ניהוליות – לרבות אכיפה בררנית של נהלים, או הטלת סנקציה בלתי מידתית על עובד שמעד או כשל בהיבט מסוים הקשור בעבודתו”
על כן, לאור הקושי להוכיח בצורה חותכת וחד משמעית, קשר בין הגשת התלונה לבין הפיטורים, יש להידרש “לתמונה בכללותה, להצטברותם של האירועים השונים, לקשר ביניהם ולהשלכותיהם… מדובר בבחינה עובדתית ביסודה, הנסמכת על פאזל שלם של ראיות לרבות נסיבתיות” (שם).
כאמור, נסיבותיו של מכתב ההתראה מהוות אינדיקציה חזקה מאוד לכך שעצם כתיבתו, נבעה מתלונותיו של התובע. סמיכות הזמנים, אזכורה של התלונה במסגרת מכתב ההתראה עצמו וכן עדותו של מר מור בעצמו (שהובאה לעיל) לפיה הגשת התלונה למשטרה הביאה לרצון לפטרו.
יחד עם זאת, לאור עדויותיהם של מר רוט וגב’ שבתאי שמנעו את פיטוריו של התובע באותה העת, לכאורה ניתק הקשר בין התלונות לבין מעשה הפיטורים שכאמור, אירע כמה חודשים לאחר מכן. לכך יוסף, כי כאמור, התרשמנו כי עוד לפני תלונתו של התובע, על אף היעדר רישומים לכך, נתגלעו בעיות בהתנהלותו, שכללו בעיקר חיסורים בלתי מוצדקים ובלתי מוסברים מהעבודה. בעיות אלו, כך לטענת הנתבעת, המשיכו אף לאחר מכתב ההתראה (ר’ פירוט המקרים בס’ 7 לתצהיר מר רוט – שלא נסתר), באופן שלא הותיר ברירה, אלא להביא להפסקת עבודתו של התובע.
ראוי להדגיש, כי גם לו היה מקום לסבור שיתכן אולי קשר בין התלונה באפריל שגרמה להפסקת יכולת ההכלה של הנתבעת, לבין הפיטורין מספר חודשים לאחר מכן אין בכך כדי לסייע לתובע בהעדר ראיה לענין זה, הרי שמדובר ב’מאזניים מעוינים’, כשכאמור במצב שכזה לא הרים התובע את הנטל המוטל עליו. זאת ועוד- התובע כלל לא טען לקשר בין התלונות לבין פיטוריו, אלא רק טען לכך שנטייתו המינית היא שהביאה לפיטוריו. לכך , כאמור שוכנענו כי אין יסוד. לפיכך, אנו דוחים את טענת התובע בענין זה.
האם נפלו פגמים בהליך פיטוריו של התובע
טענת התובע בעניין זה, כי הוא פוטר מבלי שנערך לו שימוע כדין. הנתבעת אינה מכחישה שלא נערך שימוע פורמאלי, אולם לטענתה, עם התובע קוימו שיחות רבות וניתנו לו התראות רבות במסגרתן ניתנה לו ההזדמנות לשפר את התנהגותו, אולם משלא הועילו הוחלט לסיים את העסקתו.
לא נכביר במילים אודות הזכות לשימוע, אשר תכליתה וחשיבותה פרושות על פני עמודים רבים של פסיקות בתי הדין לעבודה. השאלה לפנינו היא, האם בהיעדר שימוע פורמאלי, ובהינתן סיבות מוצדקות לפיטורים שבהן שוכנענו , יש מקום לפסוק סעד לתובע.
בפסיקות בתי הדין לעבודה נקבע אין הכרח לקיומו של שימוע פורמאלי, והדגש יושם על הגשמת תכליתה של הזכות, ר’ ע”ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד – קנסטו בע”מ (28.2.17) –
“ניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה – מבלי להתיימר למצותו – כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך”
מבחינת הלך הדברים עובר לפיטוריו של התובע, נוכחנו כי התובע קיבל מכתב התראה ביום 26.4.11, בו הותרה התובע לבל ימשיך בחיסוריו. אולם מאז ועד לפיטוריו של התובע, אין עדות לשיחות נוספות, אף לא א-פורמליות, שנעשו עם התובע. אמנם מר רוט מציין בתצהירו, כי לאחר מכתב ההתראה ומשהמשיך התובע להחסיר, נעשו עמו שיחות נוספות על ידו ועל ידי מר מור. אלא שמר מור אינו מציין כי לאחר מכתב ההתראה קיים שיחות נוספות עם התובע (כך שגם אם השיחות נעשו רק עם מר רוט, הרי שהשימוע צריך להתקיים בפני הגורם המוסמך לפטר). כך מציין מר מור בתצהירו, כי לאחר מכתב ההתראה (ס’ 10-11 לתצהירו) – “למרות הזהרותיי, המשיך התובע בהתנהגותו ותחושתי הייתה כי הוא כלל אינו שולט בכך, לכן ולאחר שלא נותרה לי כל ברירה אחרת, שלחתי לתובע ביום 29.8.11 מכתב סיום העסקה”. גם בעדותו של מר מור, ניכר היה כי ראה במכתב ההתראה את מיצוי חובת השימוע (ר’ עדותו בעמ’ 43 ש’ 24-32) –
ש. אתה מודע לקיום חובת שימוע לפני פיטורים.
ת. התקיים שימוע. מכתב התראה הוא פועל יוצא של שימוע שהתקיים.
ש. מכתב התראה זה לא שימוע.
ת. אני מזכיר לך שמדובר בשנת 2011.
ש. האם היה פרוטוקול שימוע, האם זומן לשימוע והאם נשלח אליו מכתב שמפרט את הסיבות.
ת. אתה שואל אותי האם זה התקיים על פי כללי השימוע שקיימים היום עד כמה שאני זוכר לא בדיוק, אבל הייתה לזה השתלשלות זה לא היה איזשהו התקף ספונטני. הדברים הלכו ונבנו במהלך אותם שנים שהוא עבד, מעבר לזה מדובר על שנת 2011 והיה חוק, אך הדברים לא היו לגמרי מקובעים או ידועים כפי שהיום הם ידועים מבחינת סדר הדברים.
ש. תאשר לי שמכתב ההתראה יצא ב26.4 שבועיים בערך אחרי שחי הגיש תלונה במשטרה.
ת. אוקי מאשר.
אין אנו סבורים כי השיחה שהתקיימה טרם מכתב ההתראה מגשימה את תכלית זכות השימוע. אף שאכן התובע הועמד על התנהלותו והותרה על כך, אין בכך כדי לפטור את הנתבעת מקיום שיחת שימוע עם התגבשות ההחלטה על הפיטורים – ראשית, מטרת השימוע אינה רק להבהיר לתובע מה הליקויים בהתנהלותו (ר’ גם ע”ע (ארצי) 516/08 מלכה אברהם נ’ עגם מפעלי מתכת בע”מ (17.12.09) : “זכות זו קיימת גם בנסיבות בהן היו הפרות חוזרות ונשנות של חוזה העבודה על ידי העובד, לרבות בכל הנוגע לתחום המשמעתי” (פסקה 20 לפסק הדין)). על הנתבעת במקרה הזה היה לתת לתובע אכסניה ראויה להסביר ולשכנע או את הצדקתה של אותה התנהלות או מדוע חרף אותה התנהלות אין מקום לפטרו. זאת בייחוד שבמקרה דנא, הטענות כלפי התובע נוגעות לחיסורים, אשר בהינתן מצבו הרפואי-הנפשי של התובע בתקופה זו, שסביר שהיה ידוע לגורמי ההנהלה (וזאת לאור השיחות שקיים עם גב’ שבתאי) ועל כן עמדתו היתה צריכה לפחות להישמע. שנית, תקופת הזמן שעברה למן השיחה שקדמה למכתב ההתראה ועד הפיטורים עצמם (ארבעה חודשים) מהווה פרק זמן משמעותי שאינו מאפשר לקשר בין אותה שיחה לבין הצעד “הבא” של פיטורין .
שלישית- ודאי שהתראה בדבר כוונה לפטר ככל שלא יהיה שינוי בהתנהגות מאפשרת “שליפת” פיטורין ללא שימוע בהמשך לכך
לאור האמור, על אף שעל פניו התובע היה מודע לכך שחרב הפיטורים מונחת על צווארו, ועל אף שידע מהם הפגמים בהתנהלותו שעליו לשפר, אין בכך כדי לרפא את הפגמים המהותיים שנפלו בהליך השימוע, ולמעשה, נעשתה פגיעה מהותית ומשמעותית ביכולתו של התובע להתגונן מפני פיטוריו – שזוהי למעשה תכליתו של הליך השימוע.
כאמור לעיל, משהיו טעמים מוצדקים להביא לסיום עבודתו של התובע, ולאור ההתראות שניתנו לו ספק רב אם היה בכוחו של השימוע ל שנות את רוע הגזירה. (ומשכלל לא הוכח קיומו של נזק ממוני), אין מקום לפיצוי אלא בגין נזקי לא ממוני, בגין התנהלותה הלקויה של הנתבעת.
את שיעור הפיצוי נקבע בפסק הדין , ביחד עם ההכרעה ביחס לשאר הרכיבים שעניין הערכתם נותר, בהסכמת הצדדים לבירור נפרד.
האם התובע הוטרד מינית?
לטענת התובע, הוא חווה הטרדה מינית מצדו של מר רוט במספר מקרים, ואלה גרמו לפגיעה נפשית, ולנזקים נלווים. כאמור, בשלב זה תוכרע המחלוקת העובדתית ביחס לקרות אותם אירועים.
התובע מפרט 3 אירועים בהם לגרסתו הוטרד מינית על ידי מר רוט (ס’ 4-8 לתצהירו): א. אגרוף לכתף שנתן מר רוט לתובע בחודש ינואר 2011 בחניון האחוזה; ב. מקרה שאירע בחודש פברואר 2011 במסגרתו שאל מר רוט את התובע בפני עובדים נוספים אם הוא יכול לספר על הנטיות המיניות שלו; ג. מקרה שאירע בחודש אפריל 2011, במהלך הרמת כוסית לקראת חג הפסח (מושא התלונה במשטרה) , במסגרתו פנה מר רוט אל התובע ואמר בקול “אני לא רוצה להגיד לך מה המנהל הקודם אמר עליך” והחל ללעוג לתובע ולקרוא לו הומוסקסואל, וכשהתובע איים על מר רוט שיפנה לממונים, ושסופו יהיה כשל אותו מנהל קודם, תפס אותו מר רוט באוזנו ומשך את ראשו לכיוון הרגליים שלו. מלבד האמור, טוען התובע כי מר רוט לעג לו והשפיל אותו בשל נטייתו המינית פעמים רבות (ס’ 6 לתצהירו) ואולם לכך אין כל פירוט שהוא, ומשכך לא ידונו טענות אלה . יודגש, כי גם לשיטת התובע, מסכת ההשפלות וההטרדות החלה רק מאותו מקרה בחניון (ס’ 6 לתצהירו).
בטרם נפנה לבחון את האירועים הקונקרטיים הנטענים, נבחן תחילה את הרקע הכללי, ובתוך כך את סגנון ההתנהלות של התובע ומר רוט וכן את מער כת היחסים ששררה ביניהם. רקע זה ישמש כנקודת מבט נוספת, הן לבחינת קרות האירועים עצמם, וכן לנקודת מבטם של הצדדים בנוגע לאותם מקרים.
מערכת היחסים בין התובע למר רוט
מר רוט החל לעבוד כמנהלו של התובע החל מיוני 2009 ועד לסיום העסקתו. מעדויותיהם של הצדדים התרשמנו כי התנהלות מר רוט כמנהל התאפיינה מצד אחד בהתנהגות חמה והוא הוגדר כ’חברמן’ (ר’ ס’ 5 לתצהיר מר מור), אך מצד שני גם כחם מזג שהיה נוהג להרים את הקול על עובדיו (ר’ עדות גב’ שבתאי עמ’ 35 ש’ 23-24 ומיכאל כהן, קצין הביטחון בעמ’ 30 ש’ 29-30)
בנוסף לכך, התרשמנו כי יחסו ‘החם והחברמני’ של מר רוט, כלל גם מגע עם עובדיו וחלוקת ‘צאפחות’. גרסותיהם המשתנות והסותרות של גב’ שבתאי ומר רוט בעניין זה, עשתה עלינו רושם כי הם מנסים להסתיר את מנהגו של מר רוט בעניין זה, בידיעה שהדבר עלול לחזק את גרסתו של התובע. כך, מר רוט הכחיש בתצהירו תחילה כי נהג להרים ידיים על עובדים, אולם במסגרת ח”נ, לאחר שעומת עם חקירתו בביטוח לאומי, שינה את גרסתו – “בתחילת החקירה שאלת אותי ועניתי יכול להיות שאני עושה אבל עם אנשים בדרג שלי ולא עם עובדים..” (עמ’ 28 ש’ 31-32). גם גב’ שבתאי הכחישה בח”נ בכל תוקף שמר רוט היה מרים את היד (ע מ’ 35 ש’ 25-26). אולם כשעומתה עם גרסתה בהודעתה בפני חוקר הביטוח לאומי במסגרתה ציינה “ישראל הוא איש של צ’אפחות” (עמ’ 2 ש’ 5 להודעתה) עמדה בהתחלה על הכחשתה – “לא יודעת למה התכוונתי ישראל לא מרים את היד” (עמ’ 36 ש’ 1), אך בח”ח כשנשאלה על עניין הצ’אפחות כבר השיבה “כן. גם היום אני אומרת” (עמ’ 39 ש’ 20). העדפנו ליתן אמון בגרסתה של גב’ שבתאי בהודעתה, ביכרנו אותה גם על פני על עדותו של מר גדעון רחמים, שעבר לצד התובע במחלקת האחזקה ו הכחיש את מנהגו של מר רוט להרים ידיים על עובדים (עמ’ 33 ש’ 15-18, ש’ 24-25 ש’ 30-31, עמ’ 34 ש’ 1).
העדים מטעם שני הצדדים שצפו ביחסים בין השנים מבחוץ מתארים את מערכת היחסים בין התובע לבין מר רוט כרגילה וסטנדרטית. כך, אברהם מדינה, מי שעבד לצד התובע כאיש אחזקה והעיד מטעמו (להלן: ” מר מדינה”), תיאור את מערכת היחסים – “בכללי לפי דעתי כמו אל כולנו, לא היה לו יחס יוצא דופן, מה שאני ראיתי בכל אופן, היה לו יחס רגיל אלינו, כמו מנהל שלנו..” (עמ’ 2 ש’ 2-3). כך, גם מר מור מעיד כי בין התובע למר רוט היו יחסים רגילים ומידי פעם מר רוט היה מרים על התובע את הקול (ס’ 4).
מעבר למערכת היחסים ‘הרגילה’ שהצטיירה כלפי חוץ, מר רוט מעיד כי היו לו יחסים עם התובע שהם מעבר לעבודה במסגרתם תמך בו (ס’ 11) ובעדותו (עמ’ 26 החל משורה 25) –
ש. יכול להיות כשהתובע היה עובר את הגבול זה היה מוציא אותך מהכלים.
ת. לא, ממש לא, הייתי מכניס אותו לשיחה שיחות באמצע הלילה מדבר איתו, לילות שלמים ללא שינה כשהוא היה מתקשר אלי לבקש תמיכה ומספר לי שהוא רוצה להתאבד.
ש. אני מפנה אותך לסעיף 11 בתצהירך אתה אומר ששימשת עבור התובע דמות אב. מה זה אומר.
ת. זה אומר שכשהיו לו סכסוכים בבית עם אמא שלו והוא נאלץ לעזוב את הבית הוא היה מתקשר אלי לבקש תמיכה, אחת הסיבות שלא רציתי לפטרו למרות הלחצים של בעל הבית זה שלא יפגע בעצמו, על זה הוא דיבר.
ש. יותר מאחרים.
ת. אותו דבר כמו אחרים. הוא היה מתקשר אלי בלילה לבקש תמיכה ואני רוצה לציין, לילות שלמים ללא שינה, 4-5 שעות בלילה לדבר איתו.
כמו-כן, בשיחות פנימיות שקיים התובע עם גב’ שבתאי הצטיירה תמונה של מערכת יחסים מורכבת, בה התובע אינו מסתדר עם אופיו והתנהלותו של מר רוט. כך, גב’ שבתאי העידה כי התובע אמר לה שמר רוט כועס עליו הרבה פעמים, ושאף הגיעו לכדי בכי של התובע (עמ’ 36 ש’ 2-5). את הסיבה לכך, השליכה גב’ שבתאי על התובע עצמו. כך, היא ציינה בתצהירה כי התרשמה שישנה חוסר הבנה של התובע כלפי התנהגותו של מר רוט, ומדובר יותר בבעיות שמקורו בתובע עצמו ולא בהתנהלות של מר רוט (ס’ 6 לתצהיר). גב’ שבתאי ציינה זאת גם במסגרת חקירתה בביטוח לאומי (עמ’ 2 ש’ 6-8)
“כל הזמן אמרתי לחי שישראל רק מתלוצץ איתו. חי תפס את ישראל כמי שרוצה את רעתו ויכול להיות שהוא ממש נכנס לזה וחי את זה ואני בפירוש הייתי נוכחת הרבה מקרים שחי התקשר אליי, אבל אני לא זוכרת את פרטי האירועים..”
הרושם העולה מכלל העדויות הוא שהתנהגותו של מר רוט אכן היתה “חמה” על המשמעויות החיוביות והשליליות שלה. התנהלותו כללה באופן טבעי הרמות קול, מגע פיזי (ללא כוונה פוגענית), וכן גם אכפתיות ששוכנענו כי הופנתה גם כלפי התובע. שוכנענו כי בוודאי לא הייתה כוונת התנכלות של מר רוט כלפי התובע.
דומה כי נוצר פער הנובע מקווי אופי שונים והתייחסויות שונות בין תפיסתו של התובע את ההתנהלות לבין זו של מר רוט. פער התפיסה עולה גם מדברי מר מדינה, שכאמור העיד מטעמו של התובע, והיה עד לחלק מהאירועים, “לא היה ביניהם ריב, לא היה ביניהם כלום, זה היה יותר מין משחק.. לא ראיתי את זה בתור ריב..” (הודעתו במל”ל בעמ’ 1 ש’ 7-8); “יכול להיות שהיה משחק” (ח”נ עמ’ 5 ש’ 15) וכפי שהובא לעיל בעדותה של גב’ שבתאי . יותר מכך, לטעמנו התובע היה מודע במידה מסוימת לפער התפיסה ור’ לעני ין זה ס’ 5 לתצהירו.
עם זאת נוכח הראיות בדבר פניותיו של התובע לסיוע הגב’ שבתאי, ברי כי הוא סובייקטיבית ולו לעתים, נפגע מהתנהלותו של מר רוט. יותר מכך לטעמנו, הפגיעה מבחינתו הייתה משמעותית יותר על רקע הקרבה הרבה והשיחות האישיות שנוהלו בין השנים גם מחוץ לשעות העבודה.
קרות האירועים
האירוע בחניון בחודש ינואר 2011
בתצהירו תאר התובע את האירוע בחניון כך (ס’ 4) – הוא ומספר עובדים נוספים נקראו לחניון לתיקון תקלה, לשם הגיעו גם מר רוט וק צין הביטחון של האחוזה. לאחר שהתובע פנה אל קצין הביטחון ושאל אם מדובר בהשחתה, הסתובב אליו מר רוט, נתן לו אגרוף וביקש ממנו לא להתערב. אין בתיאור כל טענה להתייחסות מינית כלשהי ואף לא לביטויים גסים כלשהם.
את האירוע בחניון תאר התובע גם במסגרת חקירתו במשטרה וגם במסגרת חקירתו בביטוח לאומי. אשר לתיאור בפני חוקר המשטרה (עמ’ 2 ש’ 22-25 לחקירה במשטרה, ת/3 לתצהירו ) –
“פעם אחת ליד החניון של האחוזה, ישראל קרא לי להגיע לשמה, הגעתי והוא היה שמה, הקב”ט של המקום היה שמה ואיליה היה שמה, אביב היה שמה והבן של ישראל בן 27 היה שם. הוא צעק עליי ואמר לי “יה בן זונה!” ונתן לי אגרוף בכתף שמאל. לא הגבתי והלכתי אחורה ואז אחרי כמה זמן הוא קרא לי ואמר לי לבוא ולעזור לו להרים את התריס ואז אמרתי לו שאני לא בא כי אני אינסטלטור..”
וכך תאר בפני חוקר ביטוח לאומי (עמ’ 3 ש’ 62-70 להודע ה מ16.12.17 צורפה לתצהיר מר צברי):
“זה היה לפני המקרה שסיפרתי לך, ירדנו לתקן את תריס בחניון אני ועוד כמה עובדים, לאבי בשביל לסדר את זה. ישראל הגיע לשם עם הקב”ט מיכאל ואני הגעתי לשם תוך שאני מדבר בטלפון והגעתי לכיוון שלהם, יחד עם אבי שהוא הצטרף גם, ואז ישראל נתן לי אגרוף בכתף ואמר לי “יא בן זונה, אל תתערב”, גם לא הגבתי, הסתובבתי, הייתי בדיוק מדבר בטלפון, הסתובבתי והלכתי לכיוון המשרד. ואז הוא קרא לי בוא, בוא, בוא ולא עניתי לו, אחרי כמה זמן הוא בא וביקש ממני סליחה, גם על זה סיפרתי למנכ”ל. אני רוצה לציין כי אחרי שדיברתי עם אורנה, סיפרתי גם לחניתה המזכירה”.
בין גרסאות התובע ישנן אי התאמות כפי שניתן להיווכח, הן ביחס לרצף האירועים, הן ביחס לתכנים שנאמרו ע”י מר רוט והן ביחס לתגובת התובע לאותה מכת אגרוף נטענת.
לכל הגרסאות השונות הללו, מצטרפת גרסת עד התובע מר מדינה שנכח באירוע, ואשר בחקירתו במל”ל לא זכר שמר רוט נתן לתובע אגרוף – “אני לא זוכר שישראל נתן לו אגרוף ואמר לו בן זונה, אבל זה קורה, גם לי לפעמים ישראל אומר את זה, אבל זה לא משהו אישי…” (עמ’ 1 ש’ 16-18) וכך גם טען בתצהירו (ר’ ס’ 4). אנו סבורים כי מקרה כזה של מתן אגרוף היה מתחדד בזיכרונו של מר מדינה שזכר את האירוע עצמו ואת העובדה שהיו חילופי דברים בין התובע למר רוט. לנוכח זאת, סבירה בעינינו גרסתו של מר רוט, כפי שהציגה בפני המל”ל, לפיה היה אכן מגע פיזי בינו לבין התובע, אולם מדובר בתפיסה של התובע בידו על מנת להורידו מהמנוף – (עמ’ 1 ש’ 10-12) “אני לא זוכר דבר כזה, יכול להיות שזה היה בצורה חברית, לא יודע אני לא זוכר דבר כזה, אני זוכר כן דבר אחר, שתפסתי אותו ביד והורדתי אותו ממנוף תוך שהוא ניסה לעלות על המנוף בלי אמצעי בטיחות”. לא התרשמנו כי אכן מדובר בתקיפה כטענת התובע.
אם כן, לאור גרסאותיו הסותרות של התובע, והעובדה שהעד מטעמו שנכח באירוע לא זוכר את מתן האגרוף (על שאף שמאידך זוכר כי היו חילופי דברים בין התובע למר רוט), לא השתכנענו כי מר רוט תקף פיזית את התובע בחניון.
מכל מקום אין כל בסיס לניסיון התובע לראות באירוע זה כהטרדה מינית. היות ואף לשיטת התובע, אירוע זה היה הראשון מבין מסכת האירועים שנפרשה בפנינו, מבלי שנטען כי לאירוע זה קדמו אירועים נוספים על רקע נטייתו המינית של התובע , גם לא ניתן לראות בו כהתנכלות על רקע נטייתו המינית של התובע. בהקשר זה אף יובהר, כי לסיווג ו של האירוע כהטרדה מינית משמעות גם לעניין סמכותו העניינית של בית הדין. (משאין עסקינן בהטרדה מינית לא ברורה סמכותו של בית הדין לדון בנזקיו ככל שהיו).
העולה מן המקובץ לעניין זה- התובע לא שכנע בקיומה של הטרדה מינית באירוע בחניון האחוזה.
הערות בנוגע לנטיותיו המיניות
לטענת התובע, בחודש פברואר 2011 , שאל אותו מר רוט אם הוא יכול לספר על הזהות המינית שלו בפני בנוכחות עובדי אחזקה נוספים (ר’ ס’ 7 לתצהירו). מר מדינה ציין את קרות האירוע גם כן בחקירתו במל”ל – ” זה כן, את זה ישראל אמר ליד כולם..” (עמ’ 1 ש’ 19-20) וגם בח”נ – “זוכר בוודאות. היה מקרה אחד כזה” (עמ’ 5 ש’ 29). נציין, כי על אף שמר מדינה העיד מטעמו של התובע, הרי שלנוכח העובדה כי בשני האירועים האחרים הוא לא תמך לחלוטין בגרסתו של התובע, יש בכך כדי לחזק את מהימנות גרסתו .
לאמור לעיל, יש להוסיף את גרסאותיו הסותרות של מר רוט, אשר גם הן חיזקו את מסקנותינו ביחס להתרחשות האירוע. בח”נ הכחיש מר רוט לחלוטין הערות בנוגע לנטייתו המינית של התובע (עמ’ 27 ש’ 22) אולם בחקירתו בביטוח לאומי, כנשאל על אותו מקרה שאמר בחדר אוכל לספר על הנטייה המינית שלו ואם הגיב (עמ’ 1 ש’ 19-20) “אני זוכר שהדברים האלה נאמרו בינינו, אבל אני לא זוכר שהגבתי כמו שאת מתארת [לא ברור], זה לא מתאים לי, כי אני פוחד שזה ידוע כי אני לא יודע לאן זה יתגלגל..”
פה המקום לציין והדבר רלבנטי גם ביחס לא ירוע הנוסף שידון להלן, כי גרסתו של מר רוט ב חקירתו במל”ל ביחס לאירוע זה ולכל האירועים האחרים, השתנתה לאחר שיחה עם היועצת המשפטית של הנתבעת, וכך הוא מציין בעצמו בחקירתו במל”ל (עמ’ 2 ש’ 1-3)
“אני יודע שהוא הגיש תביעה אזרחית על זה שאני גרמתי לו לבעיות נפשיות, זה לא מתאים ואני לא מוכן לחתום על שום דבר ובכלל אני רוצה שתמחק את כל מה שאמרתי לך. אחרי ששוחחתי עם ענת היועמ”ש שלנו החלטתי להמשיך למסור לך עדות”
מכאן ואילך השתנתה גרסתו של מר רוט. כנשאל אם זוכר שתפס לתובע את האוזן השיב “ממש לא” (עמ’ 2 ש’ 6). בשלב זה נכנסה מלכה מנהלת חשבונות שנתבקשה על ידי היועמ”ש להיות נוכחת בחקירה (עמ’ 2 ש’ 8-11). כנשאל לגבי הקללה והאגרוף בחניון השיב “בחיים אין מצב כזה” (עמ’ 2 ש’12) לאחר מכן כשנשאל לגבי האם שאל את התובע על הזהות המינית השיב (עמ’ 2 ש’ 15-16) “אני לא מאמין זה לא נכון. אני רוצה להגיד לך שהוא פשוט בחור מסכן ואומלל, החיים שלו לא היו חיים, הוא היה לוקח כדורים…”
שינוי גרסאותיו של מר רוט, שנבע מהתייעצות עם גורם משפטי, ולאחר מכן לאור נוכחותה בחקירה של גורם מטעם הנהלת הנתבעת, מחזקים את גרסת התובע. טענת ב”כ הנתבעת במסגרת הדיון מיום 20.1.19 לפיה העובדים קיבלו הוראה לשתף פעולה עם חוקרי ביטוח לאומ י (עמ’ 38 ש’ 20-21), אינה מעלה או מורידה לעניין זה. דווקא לנוכח הפער בין מה שנאמר בטרם ההתערבות בהודעת מר רוט, לבין מה שנאמר לאחר מכן.
אם כן, לאור עדויותיהם של התובע ומר מדינה, בחיזוק ראשית הודאתו של מר רוט, אנו מסיקים שהאירוע במסגרתו התובע התבקש על ידי מר רוט לספר אודות נטייתו המינית בפני קהל העובדים אכן התרחש.
אירוע ההטרדה מינית ומשיכת האוזן בהרמת כוסית
בתצהירו, ציין התובע כי בתאריך 9.4.11 (או ב-10 לאותו חודש), במהלך התכנסות להרמת כוסית של העובדים, ישב מר רוט מולו ואמר בקול “אני לא רוצה להגיד מה המנהל הקודם אמר עליך” והחל ללעוג עליו ולהגיד בפני כולם שהוא הומוסקסואל. בתגובה, אמר לו התובע שאם ימשיך הוא יתלונן עליו לממונים, ובתגובה לכך מר רוט תפס את אוזנו ומשך את ראשו לכיוון הרגליים שלו במשך כמה שניות עד שאחד העובדים דרש ממנו לעזוב את התובע (ס’ 8 לתצהירו).
כאמור, יומיים לאחר המקרה, הגיש התובע תלונה במשטרה. את האירוע תיאר התובע בחקירתו במשטרה כדלקמן (עמ’ 1 ש’ 6-12 )
“ביום ראשון 10.4.11 בשעה שבין 16:30-16:45, הוא ישב מול כל העובדים במשרד שלנו ושמה הוא אמר לי שהוא לא רוצה להגיד לי ליד כולם מה שמהמנהל הקודם אמר לי (המנהל הקודם קרא לי הומו וכל מיני מילים כאלה) ואז אמרתי לו: “אם אתה תגיד את מה שאתה רוצה להגיד, אז אתה גם לא תהיה פה”
אז הוא העיף את הטלפון הנייח שהיה על השולחן וזה פגע בי. הוא קם, תפס לי את אוזן שמאל עם היד שלו והוריד לי את הראש למטה ואחר כך הוריד אותי כלפי מטה על ידי לחיצה על הכתף שלי עם היד שלו ומשיכה למטה.”
בעדותו בביטוח לאומי, תיאר כך (עמ’ 1 החל מש’ 18)
“זה היה לקראת סוף יום העבודה, בערך ב-17:00, אז ישראל יצא מהמשרד שלו, והקטע שהוא יצא ואמר את מה שהוא אמר, אף אחד לא הבין מאיפה בא לו הדבר הזה. הוא יצא מהמשרד שלו הוא אמר לי “אני לא רוצה להגיד לך מה המנהל הקודם אמר עליך”, אמרתי לו בסדר, אמרתי לו אם אתה תגיד את מה שהוא אמר אז גם אתה לא תהיה פה”, את ההוא פיטרו. ואז הוא ניגש אליי ומשך לי את האוזן השמאלית, כיפף אותה למטה, הוריד את הראש שלי למטה, וכל זה שכל הבחורים יושבים ממול ומסתכלים ולא מדברים, הוא הוריד לי את הראש למטה, ולחץ לי על הכת ף חזק [……] מה שאני עשיתי אני התקשרתי לאורנה שבתאי […] ואז היא אמרה לי משהו על ישראל ואני התפרצתי בבכי, ואמרתי לה מה שישראל עשה לי… […] אורנה אמרה לי תירגע, אמרתי לה שלמחרת אני לא רוצה להגיע לעבודה כי אני פוחד מישראל, היא אמרה לי אין לך מה לפחד תבוא. ולמחרת לא באתי, הלכתי לרפואה, לרופאת משפחה […] ואח”כ היא הפנתה אותי לפסיכיאטר מטעם הקופה, ואז התחלתי טיפולים אצלו אחת לחודש…”
בשונה מהאירוע בחניון, תיאור האירועים בהודעותיו של התובע הנ”ל תואם את הגרסה המצוינת בתצהירו (לעט פרט מהותי שידון להלן) . אמנם בחקירה המשטרתית מתוארת בנוסף זריקת טלפון, אולם מדובר בשוני אזוטרי. בנוסף אליו, מר מדינה ציין בהודעתו בפני חוקר ביטוח לאומי כי זוכר שמר רוט הוריד לתובע את הראש, אך לא זוכר את תפיסת האוזן (עמ’ 1 ש’ 4-5). כמו-כן, מר מדינה כלל לא ציין כי מר רוט ציין את הזהות המינית של התובע בפני כולם, או כי קרא לו ‘הומוסקסואל’ – לא בתצהירו ולא בחקירה במל”ל.
ונדייק בעניין זה – מר רוט , כעולה אף מתיאור התובע עצמו בגרסאותיו הראשונות (להבדיל מבתצהירו), לא התייחס באופן ישיר לנטייתו המינית של התובע באירוע זה, אלא רק אזכר אותו בעקיפין (על דרך הזכרת המנהל הקודם – כשהתובע מבין, וכך מסביר לחוקר המשטרה, שהמנהל הקודם “קרא לו הומו”) באופן שהתובע ידע מיידית למה התכוון. לכן גם, לא ייפלא, שמר מדינה לא שמע הערה ישירה בעניין זה מפי מר רוט. אם כן, הפגיעה המילולית הייתה פגיעה לאזני התובע בלבד ולא כפי שמנסה בדיעבד לטעון. ברי אם כן כי מר רוט לא אמר לו כי הוא “הומוסקסואל” כגרסתו בתצהירו.
עוד יש להוסיף ולציין כי בח”נ (ע’ 17) התובע משנה מהותית את הגרסה וחלף טענה שכיפוף ראשו היה לאחר תגובתו לדברי מר רוט, הוא טוען שהמלים שאמר לו מר רוט נאמרו בו זמנית לכיפוף הראש (שם בשורות 21-24) (באותה הזדמנות הוא גם זונח את סיפור הטלפון שהועלה כאמור רק בגרסה במשטרה).
אשר למר רוט – הלה מכחיש לכל אורך הדרך (כולל בהודעתו במל”ל) קיום מעשה פיזי ולכל היותר טוען כי אינו זוכר ויתכן שכהלצה פעל כך. אשר לאמירה הנטענת, כך העיד במל”ל :
מנגד, גרסאותיהם של עדי הנתבעת בנוגע לאירוע הפיזי הכילו סתירות, וניכר היה ניסיונם להסתיר את שארע. כך, גב’ שבתאי, שהתובע ציין כי התלונן בפניה על המקרה, הכחישה בתצהירה כי התובע התלונן על פגיעה פיזית כלשהי (ס’ 8) ואף ציינה שלא שמעה על מקרים כאלה (ס’ 10). מנגד, בחקירתה בביטוח לאומי, היא כן סיפרה שהתובע סיפר לה על הרמת היד (עמ’ 2 ש’ 16-19) –
“הוא לא הגיע לעבודה ולא הודיע, נעלם לכמה ימים ללא סיבה ובלי אישורי מחלה. אני זוכרת שאמרתי לו [לא ברור] כי בסופו של דבר [לא ברור], אני מנסה להיזכר, אני כן זוכרת שהוא דיבר על משהו על הרמת יד של ישראל אבל אני לא זוכרת משהו שקשור לאוזן”
כשעומתה עם גרסתה בביטוח לאומי, ניסתה ליישב זאת בכך שאינה זוכרת – “אני שומעת מה שאתה אומר אני באמת לא זוכרת מה שהיה לפני יותר משש שנים” (עמ’ 37 ש’ 14), “זה היה סמוך לאירוע וזה יותר רחוק, לא אמרתי משהו אחר ממה שאמרתי כן, שם אמרתי שלא שמעתי על אירוע של משיכה באוזן על הרמת יד אולי כן… כאן אני אומרת שלא זכור לי, אני חוזרת ואומרת את זה” (עמ’ 37ש’ 19-21). זאת, בניגוד לס’ 10 לתצהירה, בו ציינה שאם היו מקרים כאלה הייתה שומעת.
גם מר רוט, כשנשאל בעדותו לגבי המשיכה באוזן תחילה אמר ש’אינו זוכר’, ולאחר מכן תיקן את עצמו ואמר ש’זה לא קרה’ (עמ’ 27 ש’ 23-26). מנגד, בחקירתו בביטוח לאומי סיפר ואח”כ המשיך (עמ’ 1 ש’ 15-16) “ייתכן, אני לא שולח ידיים כמעט, אני לא עושה את זה עם העובדים שלי, ייתכן מאוד שקרה מקרה כזה, אבל אני לא זוכר, אני לא נוהג לעשות את זה..”. זאת בנוסף לכך שכאמור הוא שינה את גרסאותיו לחלוטין לאחר התערבות היועצת המשפטית וכניסתה של מנהלת החשבונות של הנתבעת לחקירתו. אם כן שוכנענו כי היה אירוע פיזי באותו מעמד, שבה כופף מר רוט את ראשו של התובע.
משקלול כלל הראיות שלפנינו הגענו לכלל המסקנות הבאות: מר רוט אכן העיר הערה שיועדה לאזני התובע ונגעה לנטייתו המינית. לא שוכנענו כי תגובתו של התובע להערה זו (תגובה נחושה ולעומתית כשלעצמה) היא שגרמה למר רוט להוריד פיזית את ראש התובע כלפי מטה, אף שכך אכן ארע בפועל, אלא , כפי שציין התובע בגרסתו האחרונה (וכפי שציין מר רוט במשטרה, לא הי יתה תגובה כזו, אלא), הדברים ארעו בד בבד. משכך ישנה אמירה הנוגעת לנטייה המינית מלווה באקט פיזי בלתי ראוי – אך שאין לראות בו כזה המהווה תגובה לתגובת התובע להטרדה עצמה.
האם האירועים המתוארים מהווים הטרדה מינית
סעיף 3(א)(5) ל חוק למניעת הטרדה מינית מגדיר ‘הטרדה מינית’, בין היתר, כ-
“התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו לרבות נטייתו המינית”,
יצוין, כי בהגדרה זו אין כל דרישה להתייחסויות חוזרות או לכך שעל המוטרד להראות כי אינו מעוניין בהתייחסויות.
סעיף 3(א) (4) כן עוסק בההתיחסויות חוזרות וכך מוגדרת הטרדה מינית על פי חלופה זו:
התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות;
ואולם סעיף 3(א)(6) לחוק מחריג את הדרישה לכך שהמוטרד יראה שאינו מעונין בהתיחסויות כאמור, ומוציא מכללה את מערכת יחסי עובד ומעסיק, שאז אין העובד נדרש להראות הסתיגות מהתנהלות המעסיק.
בפסיקה נקבע, כי המבחן לקיומה של הטרדה מינית אינו כוונתו הסובייקטיבית של המטריד או האופן הסובייקטיבי שבו קיבל המוטרד את הדברים שהופנו אליו אלא מבחן אובייקטיבי, הנבחן על-פי ההקשר שבו בוצעו המעשים, על-פי טיב היחסים בין הצדדים ועל-פי מכלול נסיבות העניין בכל מקרה לגופו (ר’ ע”ע (ארצי) 9834-05-16 ד”ר דורון זמיר – פלונית (22.8.18), להלן: ” עניין זמיר”). הטרדה מינית אינה מקבלת הכשר נורמטיבי משום שהדברים נאמרו לכאורה בצחוק (ר’ עש”ם 11025/02 אייזנר נ’ מדינת ישראל פ”ד נד(5) 541) או משום שבמקום העבודה מקובלת התנהגות חופשית בתחום המין (ר’ עש”ם מדינת ישראל נ’ זוהר בר אשר פ”ד נב (1) 650; עש”ם 2203/05 בני מדר נ’ נציבות שירות המדינה (לא פורסם)). עוד נפסק כי עצם התרחשותם של אירועים העונים על ההגדרה של הטרדה מינית במהלך עבודה, יוצרת ‘אוירה עוינת במקום העבודה’, וה מוטרד אינו נדרש להוכיח כי “בעקבות ההטרדה המינית חל שינוי מהותי בסביבת עבודתו, או כי עבודתו הפכה לבלתי נסבלת עבורו” (ר’ עניין זמיר).
כאמור, הגענו למסקנה כי בשנים מתוך 3 הארועים שציין התובע, האירוע בחודש פברואר 2011 בו נשאל על ידי מר רוט לגבי זהותו המינית, וכן האירוע במסגרת הרמת הכוסית בחודש אפריל 2011, רמז מר רוט על נטייתו המינית היתה התיחסות למיניותו של התובע .
כאמור לעיל, גב’ שבתאי ומר מדינה ציינו כי מנקודת מבטם מדובר במעשים שנעשו על רקע משחק, ואף גב’ שבתאי הדגישה כי היעלבותו/היפגעותו של התובע מקורה באישיותו, ואף בשיחות עמו הסבירה לו על כך. אין אנו רואים זאת כך. העובדה כי התובע נשאל אודות נטייתו המינית לא היה לה מקום וכך גם איזכור מה ששני הצדדים לשיחה ידעו שהוא נוגע לנטייתו המינית בארוע באפריל 2011 לא היה לו מקום. זאת גם אם נאמרו בשל “לשון קלה” שאפיינה את התנהגותו של מר רוט בכללותה. התנהלות כזו באה בגדר “התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם..”. ויוער לענין זה- לטעמנו, די בעצם העלאה בפרהסיה (ולא נדרש לשאלה מה משמעות העלאתה שלא בפרהסיה) של שאלה ביחס לנטיה מינית, כפי שארע בחודש 2/11 בכדי להכנס להגדרה האמורה.
נוסיף ונאמר כי עצם החזרה על שני הארועים שהוכחו מכניסה את ענינם של הצדדים גם לגדר הוראות סעיף 3(א)(4) במגבלות ס”ק (א(6) כדלעיל.
נציין, כי מלבד האירועים הנ”ל, התובע לא טען ספציפית ודאי לא הוכיח ארועים נוספים. התובע התייחס לכך באופן כללי בתצהירו (ס’ 6), מבלי לפרט או לתת דוגמאות (אף ללא ציון זמן ומקום). לכך יש להוסיף את עדויותיהם של העובדים בנתבעת (כולל של מר מדינה שהעיד מטעמו של התובע), שראו בהתנהלות בין התובע ומר רוט כרגילה, ללא סממנים חריגים, כפי שהיה מצופה לו אכן הייתה מסכת של קריאות והשפלות על רקע נטייה מינית.
לאור האמור אנו קובעים כי התובע חווה הטרדה מינית מצדו של מר רוט בשני המקרים הנ”ל שהוכחו בפנינו. לאור ההסכמה הדיונית של הצדדים, האחריות לכך תוטל על כתפיה של הנתבעת, מבלי להתייחס לדרישותיו של ס’ 7 לחוק למניעת הטרדה מינית.
סיכום
כאמור לעיל, מצאנו כי יש מקום לפיצוי התובע בגין פיטוריו ללא שימוע כדין.
כמו כן, הוכחו בפנינו שני אירועים של הטרדה מינית מצידו של מר רוט:
מקרה שאירע בחודש פברואר 2011 במסגרו שאל מר רוט את התובע בפני עובדים נוספים אם הוא יכול לספר על הנטיות המיניות שלו.
מקרה שאירע בחודש אפריל 2011, במהלך הרמת כוסית לקראת חג הפסח, במסגרתו פנה מר רוט אל התובע ואמר בקול “אני לא רוצה להגיד לך מה המנהל הקודם אמר עליך” כשלשני הצדדים לשיחה ברורה הכוונה והיא התיחסות לנטייתו המינית של התובע.
הוראות ביצוע
בתוך 14 יום:
א. יגישו הצדדים תחשיבי נזק
ב. תודיע הנתבעת האם מבקשת לחקור את המומחה מטעם התובע ו/או להמציא חוו”ד מטעמה
ג. ולצרכים פרקטיים בנסיבות הענין- יודיע התובע , נוכח העובדה כי תביעתו ברכיב הפיצוי בגין הטרדה מינית התיחסה הן לחלופה הדורשת הוכחת נזק והן לזו שאינה דורשת הוכחתה (בגין כך נתבעו 300,000 ש”ח ונוכח קביעתנו לעיל, רלבנטיים רק 200,000 ₪.)- האם חלף המשך ההליך בסוגית הנזק והוכחתו, הוא נכון להותיר כסעד פיצוי יחידי את הפיצוי ללא הוכחת נזק, באופן שיאפשר סיכומים קצרים והכרעה בהמשך להם.
ניתן היום, ד’ שבט תש”פ, (30 ינואר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .
מר אלי קדוש , נציג ציבור עובדים
שרה ברוינר ישרזדה, שופטת
מר חיים בריל ,נציג ציבור מעסיקים