זוהי תביעה להחזרת ילדים חטופים מאוסטרליה לישראל על פי אמנת האג (החזרת ילדים חטופים תשנ”א -1991) (להלן: ” החוק“).

התובע, אבי הקטינים ז.ה. וע.ה., הגיש ביום 28.11.2011 תביעה להחזרת הקטינים אל מקום מגוריהם הרגיל, על פי טענתו- אוסטרליה. משם נטלה אותם אמם הנתבעת ביום 22.3.2011, במסגרת נסיעה לביקור משפחתי בישראל.

התובע טוען כי בחטיפה עסקינן ואילו הנתבעת טוענת שלא היה זה מעשה חטיפה אלא נסיעה בהסכמה ובכל מקרה התובע השלים עם חזרתם של הנתבעת והקטינים לישראל.

במסגרת סיכומיה העלתה הנתבעת טענות חדשות ובכלל זה שהמניע להגשת התביעה היא רצונו של התובע “לסחוט אותה כספית”, שאין מדובר כלל במעשה חטיפה משום שהתובע לא היה מעוניין שהקטינים יחזרו לאוסטרליה אלא שיישארו בישראל ולכן גם לא ראה טעם לנהל הליך משמורת באוסטרליה.

אינני מוצאת להתייחס לטענות הללו שכאמור לא נטענו מלכתחילה ויתרה מזו אינן נכונות. יחד עם זאת מאחר ונטענו אני מוצאת לציין רק שמחומר הראיות שנפרש בפני התגלו עובדות שונות בתכלית. לתובע לא היו כל כוונות לסחוט את הנתבעת. נהפוך הוא, לכל אורך הדרך כפי שהדבר עולה מהמיסרונים ומהדואר האלקטרוני שהוחלף בין הצדדים, נתן התובע  הסכמתו לגירושין אף כי לא רצה בכך והסכים לחלוקה שווה של הכספים, הוא הציע לפנות להליך גישור ויתרה מכך אפשר לנתבעת להוציא כספים מחסכונות הצדדים לצורכי הקטינים בישראל.

העובדות  בקליפת אגוז: 

1.         התובע והנתבעת נישאו בישראל כדמו”י ביום 30.1.2003.

2.         ביום 16.7.2005 נולד בנם הבכור ז.ה. (להלן: ” הקטין“) .

3.         התובע, כימאי במקצועו, התקשה למצוא עבודה מתאימה על פי כישוריו וגם הנתבעת שסיימה את לימודי הדוקטורט בחינוך לא עבדה. לכל אחד מהשניים קשרים בעיתיים עם בני משפחותיהם המתגוררות  בישראל.

4.         בחודש אוגוסט 2005 החליטו הצדדים להגר לאוסטרליה. בפועל העתיקו מקום מגוריהם לאוסטרליה ביום 2.11.2007, לאחר שחודשיים קודם לכן הסתיימו ההליכים שהיה עליהם לעבור כדי לקבל “ויזת תושב”.

5.         יש לציין שבחיי הנישואים של בני הזוג התגלעו קשיים בעת שהתגוררו בישראל. לאחר פרק זמן הקשיים הללו התעוררו והעצימו גם באוסטרליה עד שבחודש אוקטובר 2010 הנתבעת עזבה את חדר השינה  המשותף. יש לציין שבחודש אפריל 2010 עזב התובע את מקום עבודתו לאחר ששנה קודם לכן החל מצבו הנפשי והגופני להתדרדר. בחודש אוגוסט 2010  מצבו הנפשי הורע והוא החל לסבול ממחשבות אובדניות.

6.         החל מסוף שנת 2007 החל התובע לעבוד באוסטרליה ככימאי במשרה מלאה עבודה בה החזיק עד אפריל 2010. הנתבעת השתלבה בעבודה באוסטרליה כ-4.5 חודשים לאחר ההגירה. תחילה במשרד הרווחה האוסטרלי במשרה מלאה, לאחר מכן ועד סוף שנת 2009  ב-80% משרה ומאז, לאחר קורס שעברה ב”תקשור” פתחה עסק פרטי לטיפול בעזרת “תקשור”.

7.         בני הזוג התגוררו בעיר סידני שם שכרו דירה וריהטו אותה. הקטין השתלב בגן, למד וקלט את השפה האנגלית והשניים יצרו קשרים חברתיים.

8.         במהלך התקופה, הנתבעת הייתה מגיעה ארצה לביקורים בחגים ונשארת למשך תקופה של חודש ימים.

9.         בחודש דצמבר 2010 נולדה בתם הקטינה של בני הזוג, ע.ה. (להלן: ” הקטינה“).

10.        חודש לאחר לידתה בינואר 2011 החלו הצדדים לדבר ביניהם (יותר נכון להתכתב ביניהם בתוך הבית) על נושא הפרידה. הנתבעת העמידה לתובע תנאי שאם לא ישוב לעבוד, ייקח חלק פעיל במטלות הבית וילך לטיפול עליו לעזוב את הבית. יש לציין שכל זאת בתקופה שהתובע נמצא במצוקה פיזית ונפשית קשה, למעשה בדיכאון. התובע השיב שהוא זקוק לזמן להתארגנות.

11.        בחודש פברואר ביקשה הנתבעת לנסוע לישראל עם הקטינים במסגרת ביקור וביקשה מהתובע לסייע לה בכך. התובע נתן הסכמתו. התכנון הראשוני היה שהנסיעה תהיה בתקופת חופשת הפסחא במהלך חודש אפריל 2011 וחזרה באותו חודש. בפועל הקדימה הנתבעת את הנסיעה וטסה לישראל עם הילדים ב-22.3.2011. עד היום היא לא שבה איתם ומכאן התביעה.

השאלות אליהן נדרש בית המשפט בתביעה זו הן:

1.         האם התבצעה הרחקה שלא כדין על ידי הנתבעת והאם הופרו זכויות המשמורת של האב ביחס לקטינים? מהו מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים?

2.         האם המעבר של הנתבעת, אם הקטינים, לישראל נעשה מתוך הסכמה?

3.         אם לא הייתה הסכמה, האם הייתה השלמה?

מקום המגורים הרגיל של הקטינים- זכויות המשמורת של האב

על מנת שיקבע האם הרחקתו או אי החזרתו של הקטין הייתה שלא כדין על בית המשפט לקבוע מהו מקום מגוריו הרגיל  של הקטין.

המושג ” מקום מגורים רגיל” לא הוגדר על ידי מנסחי האמנה, יש אומרים במכוון, ובתי המשפט נדרשו לפרש אותו בנסיבות בהן בני זוג כבר העתיקו מגוריו מקום  אחד לאחר.

בע”א 7206/93 גבאי נ’ גבאי , פ”ד נא (2) 241, קבע כב’ השופט הנשיא ברק כי :

” “מקום המגורים” אינו ביטוי טכני. זה אינו “דומיסיל” או “ residence”. הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום בו גר כרגיל הילד, עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום בו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו.“

בפסק דינו התייחס כב’ השופט ברק לגישה שהייתה נוהגת לפיה מקום מגורים רגיל משמעותו היכן התגורר הקטין פיזית עובר להרחקתו, גישה שלימים כונתה האסכולה העובדתית שראשיתה למעשה בפסיקה אמריקאית (1993) Friedric v. Friedric  (1995) Feder v. Feder  ראה גם כב’ השופט פורת בעע”מ (מחוזי ת”א) 70/97 עע”מ (תל-אביב-יפו) 71/97 בר”ע (תל-אביב-יפו) 107/97 ש.ד. נ’ ט.ד. (פורסם באתרים המשפטיים ב- 1998). רע”א 7994/98 דגן נ’ דגן , פד”י נג(3) 254; ע”א 5532/93 דוד גוזנברג נ’ אלנה גרינוולד פד”י מ”ט (3) 282; ע”א 4391/96 אדם פול רו נ’ דפנה רו פד”י נ(5) 338; ע”א 493/85 מרגלית פדידה נ’ יעקב פדידה פד”י ל”ט (3) 578.

ביחד עם האסכולה שקבעה “מבחן עובדתי” החלה להתפתח בפסיקה אסכולה “כוונתית” לפיה אין להסתפק בעובדת מקום המגורים הפיזי אלא גם בכוונת הצדדים כשהשאלה שנשאלה האם לצדדים הייתה כוונת עקירה. ( (ראה Mozes v. Mozes , 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) ; תמ”ש (תל-אביב-יפו) 46252/04 פלוני נ’ אלמונית , תק-מש 2005(1), 30). מע”מ (מחוזי ת”א) 1026/05 ע’ א’ נ’ מ’ א’ (פסק הדין מ-2005).

בבע”מ (מחוזי ב”ש) 130/08 פלונית נ’ פלוני (פסק הדין מ-2008) מתייחס כב’ השופט הנדל למחלוקת שהתפתחה בפסיקה בין המבחן העובדתי למבחן הכוונתי. לאחר סקירה רחבה של הפסיקה הוא  מגיע למסקנה שיש לבחון כל מקרה לנסיבותיו בדיקה עובדתית מעמיקה דרך צפייה בעולמו של הילד כשהמבחן צריך להיות מבחן  משולב וגמיש שיתבסס  על  בדיקה מעמיקה שנשענת על יותר מאשר מבחן משפטי בודד (ראה גם דברי כב’ השופט הנדל בע”מ ב”ש 121/07 פלונית נ’ אלמוני (כב’ השופט הנדל פורסם ביום 18.6.2007)

בבע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני (ניתן ביום 17.5.2011) מתייחסת כב’ השופטת ארבל לאסכולות השונות. לגישתה יש לשלב בין שתי הגישות ” באופן שיותיר את המוקד בבחינת שאלת עובדת המגורים הפיסית, אך ייתן גם משקל מסוים לכוונת הצדדים ולמציאות חייהם” .

מהכלל אל הפרט

מהעובדות שהוצגו בפני הגעתי למסקנה כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא באוסטרליה. החלטת הצדדים להגר לאוסטרליה הייתה החלטה משותפת אף כי התובע הגה את רעיון ההגירה (פרוטוקול עמ’ 6 מול 19 ואילך). השניים ערכו יחד את כל הסידורים הנדרשים להגירה (ראה גם מוצג 6 במוצגי הנתבעת, תמליל שיחה, בעמ’ 10 מול שורות 3 ואילך).

אין ספק שהצדדים עברו הליך התאקלמות בארץ החדשה ולאחר פרק זמן המעבר הטיב איתם.

הנתבעת העידה כי בין בני הזוג התגלעו מחלוקות בענייני הנישואים עוד כשהתגוררו בישראל ואף על פי כן בחרה הנתבעת מתוך רצון ובחירה חופשית להגר עם הנתבע לאוסטרליה .

בעדותה אישרה הנתבעת כי מבחינות מסוימות חשה מאושרת באוסטרליה (עמ’ 8 מול שורה 13 ואילך) הדברים אף עולים ממייל ששלחה לתובע במהלך אחד הביקורים שלה בישראל ב- 2.9.2010 (ת’2 ) בו כותבת הנתבעת בין השאר “…ומצחיק שככל שעובר הזמן אני מרגישה שהבית שלי הוא באוסטרליה”.

יש לציין שהנתבעת פתחה עסק עצמאי בסידני, בחודש ינואר, בסמוך לנסיעתה עם הילדים לארץ (עמ’ 58 לפרוטוקול) בהתכתבות שלה עם הנתבע במיילים מיום 27.1.2011 עובר לנסיעתה, ביקשה מהתובע לעזוב את דירתם המשותפת השכורה ולהתארגן בדירה משל עצמו כל עוד היא נמצאת בישראל. בנוסף ציינה שהיא מתכננת לשכור לעצמה שירותי מטפלת לקטינה, באוסטרליה כדי שהיא תוכל לעבוד. מעובדות אלו ניתן להסיק שהיא ראתה את מקום מגוריה ומגורי הילדים באוסטרליה שכן אם סברה שמקום המגורים הוא בישראל מדוע ביקשה מהתובע לעזוב את דירתם השכורה אלא אם תכננה לשוב אליה ומדוע פתחה עסק עצמאי חדש בסמוך לאותה תקופה אלא אם סברה שאוסטרליה הוא ביתה.

ביום 30.3.2011 שלחה הנתבעת מייל לתובע מישראל לאוסטרליה שם כתבה :” הייתי רוצה להישאר כאן אני מרגישה שיהיה לי הרבה יותר קל לגדל שני ילדים …” גם ממייל זה ניתן להבין שלנתבעת ברור כי מקום המגורים הרגיל הוא אוסטרליה .

התובע לאורך כל הדרך הסביר כי מבחינתו מקום המגורים הרגיל בשלב זה של חייו הוא אוסטרליה, שהוא מעוניין להשיג אזרחות אוסטרלית ולהמשיך לקבל את הקצבה שהחל לקבל בגין מחלתו כל עוד מצבו הרפואי איננו מאפשר לו לשוב ולהתפרנס.

גם הקטין ראה את ביתו באוסטרליה ואף התקשה לעזוב ולנסוע עם אמו לישראל. הוא אהב את בית הספר ואף במועד הטיסה לישראל אף כי נמסר לו שמדובר בנסיעה במסגרת חופשה הוא רצה להישאר בבית הספר עם חבריו (ראה מייל ששלחה הנתבעת לתובע ביום 10.11.11): ” ז.ה. מאוד אהב ללכת לבית הספר באיסט רייד ממה שאני זוכרת. האם אתה זוכר שאמרתי לו שניסע לחופשה כמה ימים לפני שהרבעון יגמר כדי שנספיק להיות עם הילדים בחופשה בישראל הוא בכה וקיטר על זה שלושה ימים? ביום של הטיסה הוא גם רצה ללכת לבית הספר…“

באשר לנסיעה לישראל העידה הנתבעת על ההבנה של ז.ה. לגבי הנסיעה: ” כן הוא הבין שמדובר במסיבת פרידה לקראת החופשה והוא חוזר ללימודים והכל כרגיל ולחברים שלו” (עמ’ 18 מול שורות 8 ואילך).

הקטינה נולדה באוסטרליה. שני הקטינים  התחנכו באוסטרליה ושם מרכז חייהם (פרוטוקול עמ’ 11 מול 9 ואילך).

מסקנתי איפה שמקום המגורים הרגיל של המשפחה הוא באוסטרליה. הואיל והחוק האוסטרלי קובע אחריות הורית משותפת להורים הרי שבכך הופרו גם זכויות המשמורת ומכאן שהרחקתם של הקטינים הייתה שלא כדין (ראה לעניין זה סעיפים 3 ו- 5 לחוק וכן בע”א 5271/92 פוקסמן נ’ פוקסמן , תק-על 9 2 (3) 2272 2273)

הסכמה

הנתבעת מבקשת להסתמך על ההגנה שבסעיף 13א’ סיפא לחוק וטוענת שהתובע נתן הסכמתו להעתקת מגורי הקטינים מאוסטרליה לישראל.

סעיף 13א’ סיפא לאמנה קובע כי כשהורה נחטף מסכים או משלים עם הרחקה שהתבצעה שלא כדין אין עוד צורך בטיפול הדחוף ומתן עזרה ראשונה על ידי בית המשפט לפתחו הובאה התביעה ולמעשה ההורה הנחטף מביע בכך דעתו כי הוא מעוניין שהטיפול בנושא המשמורת וההליכים הכרוכים בו יתבצעו במדינה אליה הורחק הקטין. משכך קורה, הוא יוצר אצל ההורה החוטף ציפיה והסתמכות. ראה דברי כב’ השופט אלון ב- ע”א 473/93 טלי ליבוביץ נ’ מיכאל ליבוביץ , פ”ד מז(3), 63, 70-71 (1993) וכן דברי כב’ השופטת ארבל ב-בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני (פסק הדין  מיום 17.5.11).

לאחר שעיינתי עיין היטב בחומר הראיות אני דוחה את הטענה שהתובע נתן הסכמתו להעתקת מקום המגורים לישראל. נהפוך הוא, מצאתי שהנתבעת הערימה על התובע והסתירה מפניו את כוונותיה ובמסווה של נסיעה תמימה לביקור יצרה עובדות חדשות איתן היה צריך התובע להתמודד.

מסקנותי אלו מתבססות על העובדות הבאות:

1.         בעקבות מחלתו של התובע, עזיבתו את מקום העבודה, התפקוד הלקוי שלו בבית, התובנות שהגיעה הנתבעת לגביו ולגבי הזוגיות שלהם, הטראומה שחוותה לאחר לידה קשה של הקטינה שארעה בחודש דצמבר 2011 החליטה הנתבעת שהמקום הראוי לה ולקטינים הוא בישראל (פרוטוקול עמוד 10 מול שורות 8 -14, עמ’ 11 מול שורות 12 ואילך, עמ’ 13 שורות 9-15)

2.         הנתבעת מבקשת מהתובע לנסוע עם הילדים לישראל היא אומרת לו שתתגורר באופן זמני אצל אמה בXXXXXX ומדגישה מפורשות שהיא איננה מתכוונת להישאר בישראל (פרוטוקול עמ’ 14 מול שורות 7 ואילך, ראה גם ת/3 המייל ששלחה לו בנושא זה ביום 27.1.2011). יש לזכור שבאותו מועד התחילה ההתכתבות ביניהם במיילים על עניין הפרידה ועזיבתו של התובע את בית הצדדים באוסטרליה כל  עוד הנתבעת תשהה עם הילדים בישראל.

3.         התובע נתן הסכמתו ואף סייע לנתבעת להנפיק דרכון לקטינה ואף ליווה את הנתבעת והילדים לשדה התעופה. דא עקא, שבעוד התובע משוכנע שהמדובר בנסיעה לצורך חופשה משפחתית והיעד לחזרה הוא חודש אפריל, כדי לאפשר לקטין לחזור מיד אחר חופשת הפסחא ללימודים (עמ’ 21 מול שורה 30) תכננה הנתבעת תוכניות אחרות בהן לא שיתפה את התובע.

4.         מאחר ונזקקה לתובע להנפקת דרכון לקטינה מסרה לו שהדרכון נדרש לה לצורך חופשה (עמ’ 18 מול שורות 25-27).

5.         הנתבעת עורכת לקטין מסיבת פרידה מבית הספר בתחילת חודש מרץ כשהתובע לא יודע על כך וגם הקטין לא יודע שמטרת המסיבה שאמו עורכת לו היא פרידה מהחברים (עמ’ 17-18).

6.         הנתבעת איננה מיידעת את התובע על מסיבת הפרידה שערכה לקטין בבית הספר לטענתה פחדה לספר לו ופחדה מתגובתו (עמ’ 17 מול שורה 3) ” אני פחדתי מנ.ה. לא ידעתי מה הוא היה מסוגל לעשות“. לבית הספר היא מוסרת שהקטין איננו חוזר ללימודים: ” אני לא ידעתי מה קורה, אני מעדכנת את בית הספר שאנחנו עוזבים אם נחזור הכל בסדר אנחנו כאן ואם לא, סגרתי את זה מול בית הספר ואת כל זה אני לא אומרת לנ.ה.” (עמ’ 18 מול שורות 23 ואילך).

7.         הנתבעת רוכשת כרטיס טיסה עם יעד לחזרה (עמ’ 19 מול שורה 6 ואילך). המועד הוא מה-7.4.2011 עד 5.5.2011 בפועל היא מקדימה את הנסיעה לחודש מרץ כשהיא מוסרת לתובע מידע כוזב שאביה אמור לעבור ניתוח (עמ’ 21 מול שורות 1 ואילך).

8.         הנתבעת פונה למטפלים של התובע במרכז לבריאות הנפש ומודיע להם שהיא נוסעת עם הקטינים, מוסרת שהיא נוסעת לצמיתות ומבקשת שיתמכו בתובע תמיכה נפשית: ” יכול להיות שהייתי מאוד נסערת ואמרתי שזה לצמיתות כי מאוד נבהלתי” (עמ’ 20 מול שורה 10).

9.         לכשהנתבעת מגיעה לארץ היא מחליטה להישאר (עמ’ 23 מול שורות 11 ואילך).

לאור כל הדברים הללו אני דוחה את טענת הנתבעת שהמעבר לארץ לצמיתות נעשה מתוך הסכמה.

השלמה

הגנה נוספת בסעיף 13 לחוק משמעותה שההורה הנחטף השלים עם הרחקת הילד או עם אי החזרתו ומכך ניתן להסיק כי הוא מוותר על זכות המימוש המיידי של המשמורת או הביקור במדינה משם הורחק או לא הוחזר הקטין (ראה דברי כב’ הנשיאה בייניש ב: רע”א 7994/98 ט.ד. נ’ ש.ד. , פ”ד נג(3), 254 , 260-261 (1999).

השלמה יכולה להיות מפורשת ובהתנהגות חד פעמית כגון על ידי חתימה על הסכם עם ההורה החוטף או על ידי רצף התנהגויות, במהלך אירועים, המשתכללים להשלמה (ראה  כב’ השופט ברק ב-ע”א 7209/93 גבאי נ’ גבאי, פ”ד נא (2) 241, 258.

הנתבעת טוענת שהתובע השלים עם העובדה שהילדים בישראל ולא חזרו לאוסטרליה ויתרה מכך הוא היה מעוניין בכך.

טענות הנתבעת

1.         לאור מצבו הבריאותי של התובע ופיטוריו מהעבודה היה ברור לשני בני הזוג שהמשך שהותם באוסטרליה היא זמנית עד למיצוי זכויותיו לביטוח אובדן כושר עבודה, סיום הטיפול הרפואי וקבלת  אזרחות אוסטרלית.

2.         התובע נתן הסכמתו להישארותם של הקטינים עם הנתבעת בישראל.

3.         התובע כתב שני מכתבים המתייחסים לרצונו שהקטנים ישובו לישראל אך בחקירתו הודה שלא התכוון לכך אלא סבר שבדרך זו יצליח להחזיר את הנתבעת למגורים זמניים באוסטרליה.

4.         התובע נתן הסכמתו לפעולות המצביעות על השלמה ואף ביצע בעצמו מעשים שיש בהן בבחינת השלמה. נתן הסכמתו שהנתבעת תרכוש רכב בישראל, שלח ארצה שני ארגזים עם ספרים של הילדים. כתב לנתבעת שהוא מכבד החלטתה לסיים את הקשר והוסיף שהוא איננו יכול להחזיר את הגלגל אחורנית. שלח העתק תעודת זהות של הקטין כדי לאפשר לשלב אותו בבית הספר בישראל. ביקש שהקטין יעבור אבחון פסיכולוגי בישראל לקראת מעבר למקום מגורים והשתלבותו בבית הספר בישראל. הציע לשלם מזונות עבור הקטינים ולהפקיד מראש סכום כסף עבור מזונות הקטינים לתקופה של שלוש שנים, שיופקדו בישראל בחשבון על שם הנתבעת. הציע לנתבעת דרכים לקבלת סיוע כספי בישראל, התובע מצא לעצמו שותף שיתגורר איתו בדירה השכורה באוסטרליה.

5.         התובע דחה את הצעת הנתבעת לשוב לאוסטרליה להסדיר את נושא משמורת הקטינים.

6.         ההתכתבות בין הצדדים בנושאי סיום הקשר ביניהם עסק רק בנושאים כספיים ובהסדרי ראייה ולא בנושא המשמורת ומקום המגורים.

טענות התובע

7.         בחודש מרץ 2011, התובע נותר באוסטרליה במצב נפשי קשה למרות זאת כשהנתבעת ביקשה לברר עמדתו לגבי הישארות בישראל הוא הביע עמדה ברורה שעל הקטין לחזור לאוסטרליה עם תום חופשת הפסחא. לגבי הקטינה הוא נתן הסכמתו להישארותה בארץ למשך זמן מה, לאור גילה הרך (3 חודשים).

8.         בחודשים אפריל עד ספטמבר 2011 – התובע כתב לנתבעת שהיא יכולה להישאר בישראל אך יהיה צורך להכריע היכן יישארו הקטינים. התובע לא נתן הסכמתו להישארותם בישראל. הוא הציע כי החוק יקבע מה טובתם של הקטינים, אם הנתבעת תישאר בישראל. הוא ביקש לעשות את הדברים תוך שיתוף פעולה.

9.         ב- 6.4.2011 התאשפז התובע מרצון בבית חולים פסיכיאטרי באוסטליה. הנתבעת ניסתה להקליט אותו ולחלץ ממנו אמירות שתסייענה לטענת ההגנה שלה לגבי “השלמה”, באותה תקופה היא התייעצה עם עו”ד בעניין החטיפה. בשל מצבו היא חילצה ממנו אמירות שאין לו כוח להתעסק עם הדברים והוא מאפשר לה להחליט בעצמה על פי רצונה. לטענתו השיחה לא נסבה על עתיד הילדים אלא על עתיד היחסים ביניהם.

10.        ב- 28.4.2011 התובע השתחרר מהאשפוז אך המשיך בטיפול תרופתי, טיפול פסיכולוגי צמוד ומעקב פסיכיאטרי. זה המועד שהנתבעת הייתה אמורה לשוב לאוסטרליה. למרות מצבו הוא ניסה להביא את הנתבעת להידברות ולהסכמות משותפות לגבי עתיד הזוגיות שלהם ועתיד הקטינים לצורך כך, לטענתו, הוא השתמש במניפולציות שונות באמצעות פנייה למכון “שולם” לגישור, פנה לעו”ד אוחיון כדי להתייעץ איתו לגבי סיכויי תביעתו על פי האמנת האג. הנתבעת שינתה את דעתה באותה תקופה של יולי 2011 לגבי הגירושין. לטענתו היא עשתה זאת כדי למשוך את הזמן למען תחלוף שנה מאז מועד החטיפה. התובע היה נתון כל אותה עת תחת סחיטה נפשית וכלכלית מצד הנתבעת.

11.        בחודשים אוקטובר נובמבר 2011 מצבו של התובע השתפר. הוא החל לחפש עבודה. במועד זה הוא הבין שהנתבעת מפעילה עליו מניפולציות ומושכת זמן, הוא הבין שעליו להגיש את התביעה על פי האמנת האג.

12.        הוא מדגיש כי בכל השיחות ביניהם מעולם לא הסכים שהקטינים יישארו לצמיתות בישראל אלא באופן זמני.

13.        כל הפעולות שנקט ו/או הסכים להן שהנתבעת נתלית בהן לעניין ההשלמה לא היו אלא רצונו של התובע לדאוג לבריאותם ויציבותם ההתפתחותית של הקטנים.

14.        כל פעולותיו של התובע נבעו מחוסר יכולתו להילחם בנתבעת עקב מצבו הרפואי ופערי הכוחות ביניהם ולכן לא ניתן לראות במעשיו השלמה.

לאחר בחינה מעמיקה של חומר הראיות  כפי שיפורט בהמשך הגעתי למסקנה כי התובע אכן השלים  לפרק זמן בלתי מוגדר שהנתבעת תישאר עם הקטינים בישראל, זאת בשל מצבו הרפואי  ורצונו בראש ובראשונה לטפל בעצמו. אמנם התובע היה מעוניין שהנתבעת תמצא לידו בתקופה שבה החמיר מצבו הנפשי והוא נזקק לאשפוז וטיפול אך משלא שיתפה פעולה וחזרה על רצונה להתגרש (תוך שהיא מבלבלת אותו עם מסרים סותרים בקשר ליחסה כלפיו) הוא שיתף פעולה עם  בקשותיה ועם הימצאות הקטינים בישראל ואף סבר שהדבר לטובתו ואף לטובת הקטינים.

מצבו של התובע התדרדר בשנה האחרונה עובר לנסיעת הנתבעת עם הקטינים לישראל ולכן הוא עצמו שקל את האפשרות שהתובעת תחזור עם קטינים לישראל (ראה נספח 6 בעמ’ 10 מול שורות 13-14 תמליל שיחה בין התובע לנתבעת מיום 11.4.2011). התובע מאשר בעדותו כי אמר את הדברים הללו (ראה פרוטוקול בעמ’ 54 מול שורות 23 ואילך ובעמ’ 55 בשורות 1 ואילך המתייחס לאותה שיחה מחודש אפריל 2011 כשהנתבעת עם הקטינים בישראל): ” אני השלמתי עם זה שאת רוצה להיפרד ושזה בלתי אפשרי לחיות ביחד ואני גם לא יודע אם טוב שהילדים יחיו עם אבא שהוא יותר חי יותר מת מחי …“.

לגבי הקטינה, ע.ה. שנולדה כאמור בדצמבר 2010, כשלושה חודשים לפני הנסיעה לישראל, הייתה השלמה ברורה אם כי שוב לזמן בלתי מוגדר (ראה עמ’ 60 לפרוטוקול מול שורות 28 ואילך): ” לשאלת בית המשפט לגבי ע.ה. זו לא חטיפה, היא יכולה להישאר בארץ, תשובה: באופן זמני זה כפוף למצבי הבריאותי וכפוף לרצונה של ש.ה. לחיות עם משפחתה בארץ“.

הדברים הללו עולים גם מנספח 2, מייל ששולח התובע לנתבעת ביום 31.3.2011 כשהיא כבר נמצאת בישראל וכשמצבו הנפשי טרם התדרדר עד למצב שחש צורך לאשפז עצמו בבית חולים פסיכיאטרי : ” בהתחשב בנסיבות ובהתחשב בזה שאת לא מעוניינת לשכור עזרה בתשלום באוסטרליה, נראה לי שזה אפשרי שתישארי רק עם ע.ה. בישראל למשך מן מה, לא אידאלי אבל אני לא יכול לדרוש ממך לגדל אותה בשלבים הקשים האלו באוסטרליה“.

באשר לקטין, באותו מועד (בסוף מרץ),כפי שעולה מאותו מייל, הוא דבק בעמדתו שהקטין צריך לשוב לאוסטרליה לפני תחילת הסמסטר : ” לצורך זה תצטרכי לארגן לו דיילת מלווה ולשנות את מועד הכרטיס שזה כמה מאות דולרים ביחד. לי אין שום בעיה לטפל פה בז.ה.“.

יש לציין שכעבור מספר ימים התאשפז התובע בבית החולים הפסיכיאטרי וכשנשאל כיצד תכנן לטפל בקטין בעצמו השיב (בעמ’ 61 מול שורות 13): ” בתאריך 31.3 רוח הנבואה לא אמרה לי שאתאשפז והמשכתי לחפש פתרון למצבי, מצבי לא היה טוב בפרוש הייתי צריך את ז.ה. ע.ה. וש.ה. לידי“.

ברי שהתובע לא עסק באותו שלב בטובת הקטינים אלא ברצונו לצאת מהמצב הרפואי הקשה אליו נקלע (ראה גם עמ’ 64 מול שורות 27 ואילך) כשנשאל אם במצב של מחשבות אובדניות ניתן היה שהקטין ישוב לאוסטרליה לבדו הוא השיב שבאותה תקופה הוא עצמו נזקק לעזרה אך הוסיף שקיווה שעם חזרתו של הקטין גם הנתבעת והקטינה תשובנה.

בתחילת אפריל 2011 הודיעה הנתבעת לתובע, במספר מיילים, שהיא מתכננת להישאר עם הקטינים בישראל. התובע נתן הסכמתו לכך משום שבאותה עת מצבו הרפואי לא איפשר לו לטפל בקטין כפי שסבר בסוף חודש מרץ (ראה פרוטוקול עמ’ 63 מול שורות 13 ואילך). התובע אף מאשר ששקל בעצמו לחזור לישראל אך החליט שמצבו איננו מאפשר לו באותו שלב לחזור ארצה (הוא קיבל טיפול וקצבת אובדן כושר הכנסה).

מעדותו הבנתי שגם כיום הוא מצפה לקבלת אזרחות וקבלת הכספים שהגיעים לו כדמי מחלה  (מדובר בתקופה שתסתיים בתוך מספר חודשים ) והשארותו באוסטרליה לאחר מכן כלל איננה ודאית.

התובע השתחרר מבית החולים ב-8.4.2011 אך נותר בהשגחה רפואית ובטיפול יום. רק בסוף חודש יולי נמצא עבורו מינון נכון של תרופות ומצבו החל להשתפר אך עד היום הוא ממשיך בטיפול תחת השגחה רפואית אם כי מצבו שופר לאין ערוך. בשל מצבו הוא עדיין אינו עובד (עמ’ 63 מול שורות 20 ואילך). כיום הוא מבקש למצוא שותף נוסף כדי להקל על עצמו בתשלום השכירות.

כשהבין שהנתבעת איננה מתכננת לשוב עם הקטינים הוא החל משתף איתה פעולה לטובתם ורווחתם של הקטינים בארץ. הוא סייע לה בשליחת צילום תעודת הזהות של הקטינה לצורך קבלת טיפול רפואי בישראל, נתן הסכמתו לכך שהנתבעת תרכוש רכב בישראל. שלח ארגזים עם ספרים של הקטינים ארצה. הוא התכתב עם הנתבעת ואמר שהוא הכניס שותף לדירה ומבקש לתרום את הציוד של הקטינים שנותר באוסטרליה לצדקה (עמ’ 64 מול שורות 1 ואילך)כיום הוא מבקש למצא שותף נוסף לדירה כדי להקל עליו בתשלום שכר הדירה.

התובע לא תמך בהצעתה של הנתבעת לחזור לאוסטרליה כדי להתדיין בעניין משמורת הקטינים, זאת משום שהבין שאין לו כוחות נפש וכסף להתמודד עם הנושא בעודו מתמודד עם בעיותיו שלו (ראה נספח 4, וכן עדותו בעמ’ 63 מול שורות 5 ואילך). בנוסף  הוא לא היה מעוניין שהנתבעת תחזור לאוסטרליה משום שחשש שלצורך המאבק המשפטי בעניין המשמורת היא תשתמש בכספים ששניהם  חסכו (ראה עמ’ 72 מול שורה 11 ואילך): ” אני לא רציתי שהיא תחזור לאוסטרליה לתהליך משמורת לכאורה. לא תחזור לאוסטרליה כי ברגע שהיא תחזור לאוסטרליה היא תשתמש בכל החסכונות שלנו כדי להשיג משמורת על הילדים שלנו“.

במהלך חקירתו הבין התובע שהדברים המפורטים לעיל מתפרשים כ” השלמה”  ולכן הסביר אותם על רקע מצבו הנפשי באותה עת: ” אני הסכמתי שיש פה ביטויים שיכולים היו להתפרש כהשלמה, אבל צריך לזכור שמצבי הרפואי, בחודשים אפריל, מאי, יוני ויולי, בצירוף הסנקציה שש.ה. הפעילה נגדי לא לראות את ז.ה. וע.ה. ולקחה אותם ממני ולהחזיק את כל הכספים ולהשאיר אותי לבד בסידני במצב כלכלי קשה זה הביא אותי לשחרר כל מיני ביטויים ולעשות כל מיני צעדים שביצעתי תחת לחץ, סחיטה רגשית, סחיטה כלכלית ועוד.“.   

אין ספק שהתובע נמצא במצב נפשי קשה ללא קשר למעשה החטיפה וללא מקורות הכנסה. אין גם ספק שמעשה החטיפה ועזיבת הנתבעת עם הקטינים החמיר את מצבו. יחד עם זאת אסור לשכוח שמצבו הנפשי וחוסר תפקודו היוו גורם מרכזי להחלטת הנתבעת לעשות את המעשה ולחזור עם הקטינים לישראל אל משפחתה  במיוחד לאור מצבה שלה, כשהיא מטופלת בתינוקת בת 3 חודשים לאחר הריון ולידה קשים.

טענותיו של התובע כי התנהגותו המתפרשת כ”השלמה” נבעה ממצבו הנפשי ולכן איננה מהווה למעשה “השלמה”, איננה מתקבלת משום שלא הוצגה בפני כל חוות דעת רפואית המלמדת שהתובע לא היה מודע ולא הבין את מעשיו ו/או היה בלתי כשיר לקבל החלטות. נהפוך הוא, בעדותו טען שחלק מהדברים שאמר היו  בבחינת מניפולציות שניסה להפעיל על הנתבעת בהפעלת מניפולציה ישנה הפעלה של חשיבה,שיקול דעת וחשיבה מתוכננת.

יש לציין שגם בחודש אוקטובר 2011 כשמצבו של התובע התייצב הוא לא דרש את חזרתה של הנתבעת עם הקטינים לאוסטרליה, אלא הציע לנתבעת הצעות לסיום מערכת היחסים שלהם בעזרת  מגשר ובמסגרת זו אף הציע להעביר אל הנתבעת ארצה סכום לתשלום מזונות הקטינים למשך שלוש שנים.

אינני מקבלת את טענות התובע השב וטוען שכל המיילים הללו הם דרכים לעשיית מניפולציה על הנתבעת להניע אותה להתנהגות כזו או אחרת ו/או לגרום לה לשמר את הקשר בינו לבין הקטינים ו/או להעביר אליו כספים. כל אלו לא עולים מחומר הראיות שלא לומר כי ההפך הוא הנכון.

לאור כל האמור לעיל מסקנתי היא שלאור מצבו הבריאותי שהלך והתדרדר “השלים” התובע עם המצאות הקטינים עם אמם בישראל לתקופה שלא הגביל בזמן, אף כי מקבלת אני שמצידו הייתה זו הסכמה זמנית עד שיבריא. מכאן שלא קיימת דחיפות לפעול על פי האמנה שכל מטרתה מתן עזרה ראשונה דחופה להחזרת המצב לקדמותו (ראה: ע”א 5532/93 ד”ר דוד גונזבורג נ’ אלנה גייל גרינוולד , פ”ד מט(3), 282, 293-294 (1995) וכן ע”א 7206/93 פלוני ו-2 אחרים נ’ אלמונית , פ”ד 241, 251-252 (1997)  ו- 1648/92 טורנה נ’ משולם, פ”ד מ”ו 431 (3) ,38 ו- ע”א 431, סטגמן נ’ בורק, פ”ד מט(437 ,431 (2). שם נקבע כי:

“אין קובעים בגדריה את שאלת המשמורת הקבועה של הילד (סעיף 19 לאמנת האג). מטרת האמנה היא להבטיח אמצעים מהירים ויעילים המחזירים על כנם את הסטטוס-קוו אשר שרר עובר למעשה החטיפה. האמנה קובעת “מסלול מהיר” להשבת ילד שנחטף למדינה ממנה הוצא שלא כדין, תוך שבמסגרתה שלה ניתן יהיה לברר את השאלות הקשורות במשמורת הקבועה (ראה: ע”א 5532/93 גונזבורג נ’ גרינוולד (טרם פורסם).”

לסיכום

התביעה נדחית.

בנסיבות תביעה זו מאחר וקיבלתי חלק מטענות התובע ובשל אילוצו להגיע לארץ מאוסטרליה למרות מצבו הרפואי והכלכלי אני מוצאת לחייב אותו בהוצאות משפט בסך 25,000 ש”ח.

כל פיגור בתשלום החל מפסק הדין ועד התשלום בפועל יחויב בהפרשי ריבית והמצדה כדין .

ניתן היום,  י”ט שבט תשע”ב, 12 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.